sulh etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
sulh etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
28 Mayıs 2012 Pazartesi
TARAFLAR ARASINDA ANLAŞMAYLA SONUÇLANAN VE TAKİPSİZ BIRAKILAN DAVALARDA VEKALET ÜCRETİ ALACAĞI (Av.K.165)
Av. ENDER DEDEAĞAÇ
Avukatlık Kanununun “Ücret Dolayısıyla Müteselsil Sorumluluk” madde başlığını taşıyan 165. maddesini incelediğimizde, “taraflar arasında anlaşma ile sonuçlanan” ve “takipsiz bırakılan” davalarda vekalet ücretinin ödenmesinden, davanın iki tarafının da sorumlu olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz.
Maddenin başlangıcındaki sözcüklere baktığımızda, maddenin “İş sahibinin birden çok olması halinde…” şeklinde başladığını görmekteyiz. Bu nedenle de maddeyi ilk okuduğumuzda, davada avukatın temsil ettiği kişilerin birden fazla olması halinde, vekalet verenlerin, vekalet ücretinden ötürü, sorumluluğunu düzenleyen bir madde ile karşı karşıya olduğumuz kanısı doğmakta ise de, bu maddenin asıl hükme bağladığı konu, davalı ile davacının anlaşması halinde avukatlık ücretinin nasıl hesaplanacağıdır. ( Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası 4 cilt sayfa 3766 vd )
Bilindiği gibi, kamu düzenini ilgilendirmeyen davalarda taraflar anlaşarak/sulh olarak davayı sonuçlandırabilirler. Sulhten söz edebilmek için, davacının istemini oluşturan talepten, davacının kısmen vazgeçmesi talebin bir kısmının da davalı tarafından kabul edilmesi gerekmektedir. Eğer davacının isteminin tamamı davalı tarafından kabul edilmiş ise, davayı sona erdiren bu işleme kabul denir. Eğer davacı davasında ki istemini tekrar dava konusu yapmak üzere şimdilik, vazgeçiyorsa, buna vazgeçme denir ve davalının kabulüne bağlı bir işlem olarak davayı geçici olarak sonlandırır. Eğer davacı, istemlerini bir daha gündeme getirmemek üzere davasından vazgeçiyorsa buna feragat denir ve davayı sonlandıran bir işlem olarak hukukumuzda yer alır. Av Kanununun165.maddesi prensip olarak davadaki uyuşmazlığın hakim tarafından çözüme kavuşturulmaksızın, biraz önce saydığımız taraf işlemleri ile yani taraf iradeleri ile sonuçlanması ile veya tarafların her ikisinin de davayı takip etmeyeceğini zımnen yada açıkça belirterek davayı müracaata bırakması halini düzenlemiştir.
Maddenin 4667 sayılı yasa ile değiştirilmesinden önce, madde sadece sulh için düzenlenmiş idi, bu nedenle uygulamada, feragat, takipsiz bırakmak gibi yollarla avukatlık ücreti ödememek yolunda işlemler yapılmıştı. O dönemlerde bu işlemleri önleyebilmek için, davayı sonuçlandıran işlemin ne olduğunun, yani feragat maskesi altında sulh yapılıp yapılmadığının, anlaşılması için gereken araştırmaların yapılmasını öneren/emreden Yargıtay kararları oluşmuştu. ( Baki Kuru adı geçen eser sayfa 3771 de yer alan HGK ve 4 HD nin kararı )Kanımızca bu gün böylesi bir karara gerek yoktur. Çünkü, madde taraf iradesi ile oluşan tüm sona erme hallerini kapsayacak şekilde düzenlenmiştir (Eski ve yeni madde metinleri yazının sonunda bilginize sunulmaktadır)
Özetle, yukarıda sayılan hallerden her hangi biri ile dava sona ermiş ise, davanın iki tarafı yani davacı ile davalı, vekalet ücretinden sorumludur.
Bilindiği gibi, davada akdi vekalet ücreti ve karşı taraf vekalet ücreti adı altında iki vekalet ücreti bulunmaktadır. Av. Kanunu 165.maddesinin bunlardan hangisini kapsadığı sorusu akla gelebilir. Bu sorunun cevabı, THS de yer alan Yrg 13 HD nin 5.10.2009 gün ve 2009/4186 E 2009/10948 K sayılı ve aynı dairenin 9.11.1987 gün ve 1987/4701 E 1987/5426 K sayılı Yargıtay kararlarında bulunmaktadır. Söz konusu kararlara göre, davanın her iki tarafı da bu iki vekalet ücretinden de sorumludur. Buradaki sorumluluk, belirtilen Yargıtay kararlarında da açıklandığı gibi, kanunda yer alan hükme göre, müteselsil sorumluluktur. Yargıtay kararlarına göre, karşı/hasım tarafın sorumluluğunu saptarken, vekalet ücreti talep eden avukatla vekil edeni arasındaki sözleşmenin, yargılamayı sona erdiren taraf işleminden önce yapılıp yapılmadığının belirlenmesi hatta HMUK 299. maddesine uygun bir şekilde kanıtlanması gerekmektedir. Eğer, yapılan avukatlık sözleşmesi yargılamayı sona erdiren işlemden önce yapılmamış ise yada bu husus kanıtlanamamış ise, karşı/hasım tarafın sorumluluğu AAÜT gereğince belirlenecek ücret kadardır. Gerek örnek olarak sizlere sunduğumuz bu iki kararda, sözleşmenin sulh öncesinde yapıldığını kanıtlamak, gerekse aşağıda değineceğimiz Yargıtay 13 HD 4.6.2009 gün ve 2009/1675 E 2009/7719 K sayılı kararında, vekalet ücreti talep eden davacı avukata ait olarak gösterilmiş ise de Yrg HGK 16.2.1994 gün ve 1994/13- 810 E 1994 / 60 K sayılı kararında, bu yükümlülüğü, yani sözleşmedeki tarihin sonradan atıldığını, diğer bir anlatımla, muvazaa olduğunu iddia eden tarafa yüklediği görülmektedir. Kanımızca 16.2.1994 günlü karar hayatın olağan akışına daha uygun bir karardır. Çünkü, hiçbir avukatlık sözleşmesi, ortada hiçbir neden yokken bir mercie örneğin notere tasdik ettirilmez.
Söz konusu HGK nın 5.10.2009 günlü kararında katılmadığımız başka yönlerde bulunmaktadır. Yargıtay kararından anlaşıldığına göre, dava kısmi davadır. Fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuştur. Yargıtay bu kararında, davanın kısmi dava olmasını dikkate almamış sadece derdest davayı dikkate alarak vekalet ücretini değerlendirmiş açılması olası hatta belki de mutlak olan davayı göz ardı etmiştir. Bizce, böylesi olaylarda, sulhun kapsamı önem taşımaktadır. Çünkü kısmi dava açılmış olmasına rağmen, sulh asıl alacağın tamamı üzerinden yapılmış olabilir. Örneğin bu sulh bilirkişi raporunun gelmesinden ve bilirkişi raporuna yapılması olası tüm itirazlar yapıldıktan sonra, oluşan duruma göre, yani ek dava ya da ıslahla bilirkişi raporundaki değere ulaşılacak aşamada gerçekleştirilmiş olabilir. Bu durumda, sulhun amaçlarından birinin taraf avukatlarının alması olası, hatta alması kaçınılmaz/mutlak vekalet ücreti alacağından mahrum etmek olduğu açıktır. Böylesi bir davranış ise MK 2 gereği korunmaması gereken bir davranıştır. Kanımızca, böylesi bir durumun varlığı halinde, gerçek dava değerinin saptanması gerekir. Bu kanımızı güçlendirmek için, yukarıda belirtilen 16.2.1994 günlü HGK bilginize sunmaktayız. HGK bu kararına baktığımızda “Dava sulh ile sonuçlandığında, avukat bu şekli ile müvekkilinden……..sanki davada mahkum olmuşçasına sulh olunan miktara göre hasmın yargılama gideri olarak müvekkile ödemesi gereken ücreti de isteyebilecektir” dendiğini görmekteyiz. Ek dava yada ıslahla ulaşılacak rakama ilişkin dava açılmamasını, hiç dava açılmadığı şeklinde yorumlamak kanımızca, sulhün amacına da uygun düşmez. Eğer böyle düşünülürse, kısmi dava aşamasında sulh olmayı sağlamak için avukatın çaba göstermesini beklemek fazla iyi niyet olur. Bu ise yargılamanın gereksiz yere iş yükünü arttırır. Yargıtay 13 HD 4.6.2009 gün ve 2009/1675 E 2009 / 7719 K sayılı kararında da “….Hasım bu gibi hallerde (Yani, avukatlık sözleşmesinin sulh sözleşmesinden önce imzalandığının kanıtlanamadığı hallerde) veya sözleşme bulunmaması, sözleşmedeki ücretin geçersiz olması halinde gerek vekil eden gerekse hasım sulh olunan miktar, sulh olunan miktar belli değilse mahkemece gerçek sulh olunan miktar araştırılarak bulunacak miktar….” Üzerinden sorumludur, demektedir.
Söz konusu HGK 5.10.2009 günlü kararında avukat ile vekil eden arasında sözleşme yoksa asgari ücret tarifesine göre ücret belirlenir denmiş olması da bir başka yanlışı ortaya koymaktadır. Bilindiği gibi 164 maddede 4667 ve 4765 sayılı kanunlarla yapılan değişikliklerle sözleşme olmaması halinde, AAÜT ni uygulamak yerine, vekil edenle avukat arasındaki ücretin saptanmasında kanunun emrettiği prosedür uygulanmalı ve buna göre belirlenen yüzde avukatlık ücreti olarak kabul edilmelidir, hükmü kabul edilmiştir. Bu nedenle AAÜT üzerinden hesap yapılmasını belirten kararla eğer eski tarihli değil ise yasaya aykırı kararlardır. Bizim bu düşüncemiz, Yargıtay 13 HD nin yukarıda belirttiğimiz, 4.6.2009 günlü kararında benimsenmiş ve hesaplamanın 164/son hükmüne göre, kazanılan değer, avukatın başarısı, emeği ve yasada belirtilen yüzdelerle yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Bu arada kanuna aykırı olarak AAÜT 6. maddesinde yer alan sulhun delillerin sunulmasından önce ya da sonra olması halinde vekalet ücretinin ½ sine yada tamamına hak kazanılacağına ilişkin hükmünün de, kanuna aykırı idari düzenleme (AAÜT) olamayacağı için iptal edilmesi gerektiğini ve aksi görüşü benimsemiş olan Av. R. Barış Çimen’in sitesinde yer alan Yargıtay 9. HD 13.09.2011 gün ve 2011/41714 E 2011 / 30113 K sayılı kararına katılmadığımızı belirtmek isteriz.
Bu konuda Sn. Baki Kuru’nun adı geçen eserine baktığımızda, AAÜT gereği hesaplanması gereken ½ nin akdi vekalet ücreti için geçerli olduğunu, bunun yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücreti olarak isimlendirdiğimiz ücretle ilgisi olmadığının anlatıldığını görmekteyiz.
Buna rağmen biz AAÜT 6. maddesinde yer alan hükmün kanuna aykırı olduğunu düşünmekteyiz.
Yargıtay 12. HD 07.04.2003 gün ve 2003/3370 E 2003/7525 K sayılı kararında tarafların kendi aralarında yapmış olduğu anlaşmada avukatlık ücretinden feragat etmiş olması 4667 sayılı yasa ile Av. K. 164. m de yapılan değişiklik nedeniyle sonuç doğurmaz. Diğer bir anlatımla avukatı bağlamaz. Avukatın yapılan sulh anlaşmasına taraf adına katılması ve avukatlık ücretinden feragati görmüş olması hatta sözleşmede müvekkili ile birlikte imzasının bulunması, Yargıtay 13 HD yukarıda belirtilen 5.10.2009 günlü kararına göre, sonucu değiştirmez yani ücretini isteyebilir.
Özetlemek gerekirse, yukarıda yer alan Yargıtay kararlarından edindiğimiz kanıya göre, sulh yada benzeri iradi nedenlerle davanın sona ermesinde, gerek davalı gerekse davacı hem akdi vekalet ücretinden hem de karşı taraf vekalet ücretinden sorumludur. Akdi vekalet ücretinin sınırları, vekil edenle vekil arasındaki anlaşmaya yada Av. K 164 maddesine göre belirlenir. Karşı taraf vekalet ücretinin sınırları ise, AAÜT inde yer alan değere ya da bunun üç katına kadar olan değere göre belirlenir. AAÜT nin 6. maddesinde yer alan 1/’ koşulu olsa olsa akdi vekalet ücreti için geçerlidir. Yargılama gideri olarak belirlenen karşı taraf vekalet ücreti için geçerliliği yoktur.
Kanımızca, Av. Kanunu164/2 maddesindeki % 25 sınırının, 173 maddesinde sözü edilen belli iş kavramının, 171. maddede yer alan işi sonuna kadar takip ifadesinin ve AAÜT 2 maddesinde yer alan avukatlık ücretinin kapsadığı işlerin de, avukat gözü ile ilmi ve kazai içtihatlara bağlı kalarak, bir birleri ile ilişkisini de dikkate alarak incelemek gerekir. Bu nedenle elinizde ilmi ve kazai içtihat varsa ve yardımcı olursanız seviniriz.
EK: Her ne kadar işbu yazının yazıldığı tarihte (Mayıs 2012) okuduğum ilmi ve kazai içtihatlardan esinlenerek avukatlık asgari ücret tarifesinde yer alan, eğer delil bildirilmeden taraflar sulh olur ya da benzeri bir taraf işlemi ile davaya son verir ise avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 1/2 ücrete hak kazanılır. Bu 1/2 uygulaması akdi vekalet ücretine aittir, şeklinde beyanda bulunmuş ise de bir meslektaşımın birden fazla vekalet ücreti alacağına ilişkin dosyalarını irdelerken olayı bir kez daha değerlendirmek gereğini hissettim. Bu değerlendirmede söz konusu 1/2 uygulamasının akdi vekalet ücreti için olmaması gerektiği kanısına vardım çünkü, akdi vekalet ücreti yargılamanın başında vekil ile vekil eden arasında oluşturulmuş ücrettir.
Halbuki avukatlık asgari ücret tarifesi temelde yasal vekalet ücretinin saptanabilmesi için kullanılan bir araçtır. Üstelik, eğer haklı çıkan taraf hüküm kurulmadan daha doğrusu davanın başlangıcında bir sözleşmenin varlığını mahkemeye kanıtlayabiliyorsa sözleşmede yer alan ücreti talebe hak kazanmıştır. Bu husus bir takım Yargıtay kararlarında da benimsenmiştir. Sözleşme var iken sözleşmede yer alan ücreti alacak olan avukatın sözleşme yapılmamasından dolayı cezalandırılması düşünülemez. Bu nedenle ilk düşüncemden ayrılıyor, 1/2 uygulamasının akdi vekalet ücreti için geçerli olmayacağını beyan ediyorum.
Eski Madde 165 - İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh ile sonuçlanan işlerde ise her iki taraf, avukat ücretlerinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.
Yeni Madde 165 - İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.
EK: Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 23.02.2015 gün ve 2024/17437 E. 2015/5496 K. sayılı kararına baktığımızda, tarafların sulh olması halinde, eğer taraflar arasında akdi vekalet ücretine ilişkin bir sözleşme yoksa, akdi vekalet ücretinin, harca esas alınan değerden hesaplanması gerektiğini görmekteyiz. Bu karar icra takibine ilişkin olmakla beraber, diğer davalar için de uygulanması mümkün bir karar olarak düşünüldüğünden bilginize sunulmuştur.
26 Nisan 2011 Salı
6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNA GÖRE HÜKÜM
Av. Ender Dedeağaç
Bize göre, muhakemenin sonunda tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilerek uyuşmazlığa son vermek üzere, hakim tarafından varılan “nihai karara” yani sonuca hüküm denmektedir. Hüküm esasa ve usule ilişkin olabilir. Bazen hakim hükmünü vermeden önce taraflar kendilerince gerçekleştirilen bazı işlemlerden ötürü de yargılamaya son vererek uyuşmazlığı çözebilmektedir. Bunlara HMK’ya göre “davaya son veren taraf işlemleri” denmektedir. İşte bu konu HMK’nın 294 vd. maddelerinde incelenmektedir.
HMK’nın 294/2 maddesine göre, hüküm yargılamanın sona erdiği duruşmada tefhim olunur. Hüküm HMK 294/3 maddesine göre iki kısımdan oluşur. Bunlardan biri hüküm kısmı diğeri ise sonuç kısmıdır. HMK’nın 294/2 maddesine göre, kural olarak hüküm yargılamanın sona erdiği oturumda verilir ve tefhim olunur. Tefhimin hem hükmü hem de sonuç kısmını içermesi gerekir. Eğer, hüküm kısmı zorunlu nedenlerden ötürü tefhim edilemiyorsa, sonuç kısmı HMK 294/3 maddesi gereği mutlaka duruşma tutanağına yazılmalıdır ve HMK 294/4 maddesi gereği duruşmayı takip eden bir aylık süre içinde gerekçeli karar yazılmalıdır.
Bu hükümler öncelikle esasa ilişkin kararlar için geçerlidir. Ancak, niteliğine aykırı düşmediği müddetçe, bu hükümler, usule ilişkin kararlar için de uygulanır.
Hükmün tebliği aşamasında salonda bulunanların hepsi, hükmü ayakta dinler. Kanımca bu “hepsi” sözcüğünün içine, duruşmada görev alan savcı varsa o da dahildir.
HMK 294/2, 295/2 ve 295/3 maddelerini birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Böylesi bir değerlendirme yapıldığında, hükmün hazırlanmasından önce tarafların sözlü açıklamalarını tamamlamaları ve hükmü verecek olan hakim yada hakimlerin bu sözlü açıklamaları mutlaka dinlemiş olmaları gerekmektedir. Çünkü HMK 295/2 maddesine göre, hüküm vermek ya da heyetli mahkemelerde hükme katılabilmek için mutlaka yargılamanın sona erdiğinin bildirildiği duruşmada hazır bulunmak ve 295/3 e göre tarafların sözlü açıklamalarını dinlemiş olmak gerekir. Bu husus HMUK 384. Maddesinde de belirtilmiştir. Hatta kanımıza göre daha güçlü bir şekilde ifade edilmiştir. HMUK madde 377’ye baktığımızda sözlü yargılamaya ilişkin temel hükmün bu madde içersinde yer aldığını görmekteyiz. Bu konuda Yargıtay içtihatlarını taradığımızda bulduğumuz 9.12.1931 gün E1931/21 K1931/47 sayılı YİBGK kararına baktığımızda; gıyapta yargılamanın yürürlükte olduğu dönemde bile taraflardan birine tahkikat aşamasında duruşmaların yokluğunda yürümesine ilişkin karar verilmiş olması halinde dahi, sözlü savunmanın geldiği aşamada, bu gıyap kararının bir anlam ifade etmeyeceği, tarafın yeniden davetinin zorunlu olduğu, tarafa sözlü savunma hakkının verilmesi gerektiği açıkça vurgulanmaktadır. Aynı nitelikte bir karar ise HGK’nın 20.09.1995 gün 1995/2-551 E ve 1995/747 K sayılı kararıdır. Bu kararda da tahkikat aşamasındaki gıyabın hüküm aşamasındaki sözlü yargılamayı kapsamayacağı; bu nedenle sözlü yargılama için de tarafın davetinin gerektiği vurgulanmış, ancak; eğer çıkartılan davetiyede tebligat yasasının 9. maddesindeki hususları ihtiva etmesi ve “belli edilen günde mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde tahkikata yoklukta devam edileceği ve hüküm verileceği” meşruhatı / açıklaması konmuş ise duruşmaları takip etmeyen tarafa yeniden davetiye çıkartılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Kanımızca YİBGK’nın kararında HUMK 377. maddeye verilen önem ve hassasiyet YHGK kararında yoktur. Üstelik uyulması zorunlu olan YİBGK kararına YHGK kararında uyulmamıştır. HGK kararı daha çok yargılamanın bir an evvel sonuca gitmesini dikkate almış, zaten sözlü savunmanın yerel mahkemelerce hiç uygulanmadığını, tarafların ve özellikle avukatların buna karşı gelmediklerini de görerek kendince bir çözüme ulaşmıştır. Bundan böyle yasanın tanıdığı bir hakkı kullanma ve yargılamayı yasaya uygun hale getirirken avukatlık mesleğini aktifleştirmenin bizlere düşen bir görev olduğunu düşünüyor ve uygulamanın bu şekilde geliştirilmesini öneriyoruz. (Bu konuda daha önce yazdığım ve inisiyatif.net ile enderdedeagac.blogspot.com da yayınlanan “HUMK’ya Göre Yazılı Yargılama ve Yanlışlarımız” başlıklı yazının okunmasını da önermekteyim)
Görüldüğü gibi, HUMK döneminde gerek tarafların gerekse hakimlerin sık sık kullandığı, “burada yazılı yargılama geçerlidir.” Beyanı yasa ile bağdaşmayan hatta emredici nitelikte olan usul hükümlerine aykırı bir beyandır. Dilerim bundan böyle, zamanım yok mazeretine sığınılmadan, bu kural uygulanır. Üstelik uygulanması, yargının yasamaya olan saygısını gösterir. Eğer siz başkalarına yeterince saygı göstermiyorsanız onlardan da saygı beklemeye hakkınız yoktur. Günlük hayata ilişkin bu kural bana göre kuvvetler ayrımı ilkesinin temelinde de yer almaktadır. Üstelik, yazılı yapılan açıklamaların yanı sıra yapılacak olan sözlü açıklamalar, hem açıklamayı yapanların anlatımını hem de ilk ve vazgeçilmez görev olarak tarafları anlamak görevini yüklenmiş olan hakimin daha iyi anlamasını ve çözümün daha hukuka uygun ve daha adil olmasını sağlayacaktır. Ayrıca eğer yasama bunu böyle istiyorsa ve usul uyulması zorunlu kamu kuralları ise zaman problemi hakimin değil yasamanın ve yürütmenin problemidir.
Hükmün hazırlanması gizli olarak yapılır. Hazırlanmış olan hüküm alenen tefhim edilir. (HMK 295/1) Eğer toplu mahkemeler söz konusu ise, HMK 296/1 hükmü gereği hükmün verilmesine ilişkin toplantıyı mahkeme başkanı yürütür ve oylama en kıdemsiz üyeden başlanarak yapılır. HMK 296/2 hükmü gereği ise kararın oy çokluğu ile verilmesi mümkündür. Eğer oy çokluğu ile alınmış bir karar söz konusu ise, HMK 298/3 maddesi gereği karşı oyun açıklanması içinde gereken olanak tanınmalıdır. Gerekçeli karar, hükmü veren hakim tarafından yazılır eğer hüküm toplu mahkemede verilmiş ise, hüküm, hükme katılmış olmak şartı ile başkan yada başkanın görevlendireceği bir üye tarafından yazılır (HMK 298/1)
Gerekçeli kararın, tefhim edilen hükme aykırı olmaması gerekir (HMK 298/2)
Hükmün içeriğinin neleri ihtiva etmesi gerektiği, HMK’nın 297/1 ve 297/2 de belirtilmiştir. HMUK 388,389 ve 390 maddelerinin tekrarı niteliğinde olan bu maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yenidir. Söz konusu cümleye göre, hükmün başına “Türk Milleti Adına” ifadesi yazılmalıdır. Bu açıklama, kanımızca, kuvvetler ayrımının, yasama organı tarafından bir kez daha belirtilmesidir. O halde, yargının vazgeçilmez güç olduğunu, devlete ait güçleri paylaştığını dile getiren ve gerçek egemenliği elinde bulunduran yasama organının bu beyanına sahip çıkıp, yargıya herkesten çok saygı göstermeliyiz.
Söz konusu madde hükümde yer alması gereken unsurları tek tek saydığı ve çok önemli olduğu için, aynen alınmıştır.
Hükmün kapsamı
MADDE 297- (1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:
a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.
b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini.
c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.
ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.
d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını.
e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.
(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.
HMUK da yer alan 388 ve 389 maddeleri ile HMK’nın 297 maddesini karşılaştırdığımızda, daha doğrusu madde gerekçesine baktığımızda, Türk Milleti Adına karar verildiğinin belirtilmesi ve TC kimlik numarasının yazılması şartı dışında bir yenilik taşımadığını görmekteyiz.
Hükmün imzalanması ve imzalı metnin mahkeme arşivinde saklanması yasanın emridir. HMK 297/ 1.d, 298/4 ve 300 maddeleri ayrı ayrı bu hususu belirtmektedir. Bu maddelere göre, hükmü veren hakimler ve bu aşamada hazır bulunan zabıt katibi hükmü imzalar. Gerekçeli kararın yazılmasından sonra hakimin imzalamasına ölüm yada benzeri bir neden engel oluyorsa HMK 299/1 maddesine göre eğer olay tek hakimli bir mahkemede meydana gelmiş ise yeni hakim tefhim edilen hükme sadık kalarak yeni bir gerekçeli karar hazırlar ve imzalar eğer olay toplu mahkemede meydana gelmiş ise geriye kalanlar gerekçeli kararı imzalar ve noksan imzanın nedenini gerekçeli kararın imza bölümünde açıklarlar.
Hüküm yazıldıktan ve imza işlemleri tamamlandıktan sonra birer örneği taraflara verilir. Taraflara verilen bu örneğe ilam adı verilir. Eğer örnekler arasında bir fark varsa, Mahkeme de saklanan örnek asıl alınır. (HMK 301)
HMK’nın 302 maddesi HUMK’daki karşılığı olan 433/3 den farklı olarak kaleme alınmıştır. HMK kaleme alınırken, harçlar kanununda yapılan değişikliğe rağmen, bakiye harcın ödenmemesi halinin kararın tebliğe çıkmasına ve icraya konmasına engel olamayacağı açıkça belirtilmiştir. (Uyuşmazlığın bulunduğu dönemle ilgili olarak “Harçlar Kanununun 28. ve 32. Maddeleri Hakkındaki Anayasa Mahkemesi Kararı ve Uygulama” adlı yazım incelenebilir)
HMK’nın 303. maddesi HMK Tasarısının 307. ve HMUK 237. maddesinin karşılığıdır. Ancak bazı yenilikleri ve daha geniş bir açıklamayı içermektedir. Bu nedenle gerek madde metni gerekse madde gerekçesi aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur.
HMK MADDE 303 - (1) Bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.
(2) Bir hüküm, davada veya karşılık davada ileri sürülen taleplerden, sadece hükme bağlanmış olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder.
(3) Kesin hüküm, tarafların küllî halefleri hakkında da geçerlidir.
(4) Bir dava dolayısıyla ortaya çıkan kesin hüküm, o hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu şeyin mülkiyetini tarafların birisinden devralan yahut dava konusu şey üzerinde sınırlı bir ayni hak veya fer’î zilyetlik kazanan kişiler hakkında da geçerlidir. Ancak, Türk Medenî Kanununun iyiniyetle mal edinmeye ait hükümleri saklıdır.
(5) Müteselsil borçlulardan biri veya birkaçı ile alacaklı arasında yahut müteselsil alacaklılardan biri veya birkaçı ile borçlu arasında oluşan kesin hüküm, diğerleri hakkında geçerli değildir.
HMKT 307. Madde Gerekçesi
Bu maddede kesin hüküm, kesin hükmün unsurları ile tarafları ve üçüncü
kişiler açısından sonuçlan düzenlenmiştir. Kesin hükmün, bir baloma, davayı etkileyecek nitelikte
kesin bir delil teşkil etmesi yönünden deliller bölümünde ele alınması gerekeceği düşünülebilir.
1086 sayılı Kanunda bu madde, deliller faslında yer almış bulunmaktadır. Ancak müessesenin asıl
özelliği, hüküm olma niteliğinden ileri gelmektedir. Hükümden sonraki bir safhayı ifade etmesi ve
verilecek diğer hükümleri de etkileyecek kuvvette olması bakımından, yakın ve hatta doğrudan
doğruya ilgisi sebebiyle bu maddeye "Hüküm" bölümünde yer verilmesi daha uygun
bulunmuştur.
Maddenin birinci fıkrasında kesin hükmün "şeklî anlamda kesin hüküm" ve "maddî
anlamda kesin hüküm" ayrımı vurgulanarak, kesin hüküm tarif edilmektedir. Bu tarif, maddî
anlamda kesin hükmü kapsamaktadır. Bir hükmün maddî anlamda kesin hüküm hâline
gelebilmesi için öncelikle o hükmün şeklî anlamda kesinleşmiş olması gerekir. Başka bir deyişle,
şeklî anlamda kesin hüküm, maddî anlamda kesin hükmün bir Ön koşuludur. Bu bağlamda, bir
dava bakımından, diğer bir dava sonunda verilmiş ve usulen kesinleşmiş hükmün, kesin hüküm
sayılabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin (vakıaların) ve ilk davanın
hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.
Bir hüküm, dava veya karşılık dava ile ileri sürülen taleplerden, ancak hükme bağlanmış
olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder. Bu bakımdan talep sonuçlarından bir kısmı, maddedeki
açıklığa rağmen, hüküm dışı bırakılmış ise olumlu veya olumsuz şekilde hükme bağlanmamış
olan o konu hakkında, ayrıca dava açılması mümkün olacaktır. O hâlde kesin hükmün, sadece
çekişmeli yargıya ait işlerde söz konusu olacağını ve kesinlik kavramının hüküm sonucu ile sınırlı
olduğunu vurgulamakla yarar vardır. 1086 sayılı Kanunun "Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu
teşkil eden husus hakkında muteberdir." hükmü, ikinci fıkrada daha açık ifade edilmiştir. Örneğin,
sadece dava şartlarının bulunmaması sebebiyle verilmiş ve kesinleşmiş olan hükmün daha sonra
açılan davada esas bakımından kesin hüküm teşkil etmeyeceği daha açık düzenlenmiştir.
Üçüncü fıkraya göre, kesin hüküm davanın taraflarından başka onların külli halelleri
(örneğin; mirasçılar) bakımından da geçerlidir.
Bundan başka kesin hüküm, o hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu olan şeyi
taraflardan devralan veya bu şey üzerinde rehin, İntifa gibi sınırlı bir aynî hak ya da fer'î zilyetlik
kazanan kişiler hakkında da geçerlidir. Şu kadar ki, Türk Medenî Kanununun iyiniyetle mal
edinme hükümleri bu hâlde saklıdır.
Beşinci fıkra hükmü, kesin hükmün üçüncü kişilere tesirinin sınırlarını belirleme ve bu
konuda hasıl olabilecek tereddüdü ortadan kaldırma amacını taşımaktadır. Müteselsil borçlulardan bir veya birkaçı ile alacaklı arasında yahut müteselsil alacaklılardan biri veya birkaçı ile borçlu arasında oluşan kesin hükmün diğerlerine etkisi olmayacaktır.
Hükümle ilgili açıklamalar yaparken, HMK’nın 304, 305 ve 306. maddelerinde düzenlenen, “hükmün tashihi” ve “hükmün tavzihi” konularını da dikkate almak gerekmektedir. Bu kurumlar HUMK 459, 455, 456 ve 457. maddelerinde de düzenlenmişlerdi. Bu kez temel yapısı aynı kalmakla birlikte küçük bazı değişikliklerle HMK da yer almışlardır. Her iki kurum da, mahkemenin, karar vererek, davadan elini çektiği aşamada doğan sorunları ortadan kaldırmaya yöneliktir.
HMK 304/1 de yer alan “hükmün tashihi”ni incelediğimizde, hükmün tashihi yoluna gidilebilmesi için, hükümde “yazı ve hesap hataları” ile “benzeri açık hatalar”ın yer alması gerekmektedir. Eğer böylesi hatalar söz konusu ise, tarafların başvurusu ile ya da hakim resen bu hataların ortadan kaldırılması için yasanın emrettiklerini gerçekleştirir.
Eğer, hüküm taraflara tebliğ edilmemiş ise, hakim, resen yada taraf başvurusu ile bu hatayı giderir ve HMK 304/2 maddesi gereği, yapılan düzeltmeyi, gerek mahkemede saklanan gerekse taraflara verilen örneklerin altına yada ek olarak bir başka kağıda yazar.
Eğer hüküm taraflara tebliğ edilmiş ise, hakim hükmün tashihi için, tarafları dinlemek için çağırmak zorundadır. HMK 304/1 maddesine göre bu çağırma işlemi gerçekleştirilmeden, hükmün tashihine ilişkin karar verilemez. Ancak, tarafların yapılan davete rağmen gelmemesi halinde, hakim dosya üzerinden karar verebilir. Madde gerekçesine göre, HMK 304 maddesinin HMUK 459 maddesinden ayrılan en önemli özelliği, hükmün taraflara tebliğinden sonra oluşan, tashih istemlerinde, tashih yapılması halinde, tarafların elindeki örneklerle mahkemede saklanan asıl arasında fark doğmasını önlemektir. Kanımca, her iki tarafın gelip, yapılan tashihi kendi örneklerine işlettiklerinde amaca ulaşılmış olacaktır. Ancak, taraflardan biri özellikle karar düzeltmenin kendi zararına olduğunu düşünen taraf gelmez ya da yapılan tashihi kendi örneğine işletmez ise, ne olacaktır? Kanımızca, böylesi bir durumun varlığı halinde, diğer taraf, icra aşamasında, düzeltilmiş örneği, icra yetkililerine sunarak doğrunun uygulanmasını sağlayabilir.
HMK 305 ve 306 maddelerinde düzenlenen karar tavzihi daha önce HMUK 456 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Hükmün tavzihinin istenebilmesi için verilen hükmün;
- Yeterince açık olmaması
- İcra işlemleri sırasında uygulanması açısından tereddüt uyandırıyor olması
- Hükmün içinde bir birine aykırı fıkralar bulunması
gerekmektedir. Eğer böylesi bir hal söz konusu ise, taraflardan her biri hükmün tavzihini isteyebilir. HMK 305/1 maddesi, hükmün tashihini düzenleyen HMK 304/1 maddesinden ayrılmış ve HUMK’da da olduğu gibi tavzihin sadece taraflarca istenebileceğini bu konuda hakimin resen hareket etmek yetkisinin olmadığını hükme bağlamıştır.
HMK 305/1 maddesine baktığımızda, hükmün tavzihinin ancak, hükmün “icrası tamamlanıncaya kadar” istenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Eda davalarında, hükmün icrasının gerçekleşip gerçekleşmediğini saptamak kolaydır. Ancak, tespit ya da inşai bir davada bunu saptamak kolay olmayabilir. İşte bu konu madde gerekçesinde açıklığa kavuşturulmuştur. Madde gerekçesine göre, diğer dava türlerinde, hükmün uygulanması söz konusu olduğu müddetçe hükmün tavzihi istenebilecektir.
HMK 306/1 hükmüne göre, tavzih isteminde bulunan taraf, mahkemeye dilekçe ile başvurur. Başvuran taraf, bu başvurusunda taraf sayısından bir fazla dilekçe sunar. Tavzih isteyenin başvuru dilekçesinin örnekleri, karşı tarafa tebliğ edilir. Bu tebliğ işleminde, hakim cevap süresini de belirtir. Görüldüğü gibi yasa koyucu burada HMK 127 maddesinde belirtilen, iki haftalık, cevap süresinden ayrılmış ve süreyi kendisi belirlemek yerine hakimin takdirine bırakmıştır. Eğer karşı taraf bir cevap vermiş ise bu cevap dilekçesi tavzih isteyen tarafa tebliğ olunur. HMK 306/1 maddesine göre, tavzih isteyenin, kendisine cevap dilekçesinin tebliğinden sonra yapacak herhangi bir işlemi yoktur. Cevap dilekçesi kendisine bilgi olarak gönderilmektedir.
Hakim cevap verildikten yada cevap için verilen süre geçtikten sonra, kararını dosya üzerinden verir. Ancak gerek görürse tarafları dinleyebilir.
HMK 305/2 maddesi hükmüne göre “Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.”
DAVAYI SONA ERDİREN TARAF İŞLEMLERİ
Hüküm, yargılamanın tüm aşamaları bittikten sonra, hakim tarafından uyuşmazlığı sonlandırmak için, taraflara haklar ve borçlar yükleyen bir karardır. Verilen bu karar davayı sona erdirir. Buna karşılık, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, kamu düzenini ilgilendirmeyen, hukuki uyuşmazlıklarda, taraflar hükmü beklemeksizin de uyuşmazlığa son verebilirler. İşte bu aşamada, uyuşmazlığı sona erdiren, bu işlemlerin neler olduğunu, HMK’nın 307 vd maddelerinden yararlanarak incelemeye çalışacağız.
Davayı sona erdiren taraf işlemleri, feragat, kabul ve sulh olmak üzere, üç adettir. HMK 307/1 maddesi feragati ve 308/1 maddesi kabulü tanımlamış, HMK 309, 310, 311 ve 312. maddeleri ise feragat ile kabule ilişkin ortak hükümleri belirtmiştir.
HUMK 91. maddede düzenlenen feragat, HMK 307. vd maddelerinde genişletilerek düzenlenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki feragat ancak tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri davalar için geçerlidir. Yasa koyucu, HMK’daki düzenlemeleri yaparken HUMK’dan farklı olarak kısmi feragati de hükme bağlamış ve HMK 307/1 de ki tanımı bu farklılığı da içerecek şekilde gerçekleştirmiştir. HMK 307/1 maddesine göre, “Feragat davacının talep sonucundan kısmen ya da tamamen vazgeçmesidir.”
Davayı kabul de davadan feragatte olduğu gibi tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri davalar için geçerlidir. Bu husus, feragatin aksine, kabul için, HMK 308/2 de açıkça hükme bağlanmıştır. Halbuki feragatte bu hususu hükümet gerekçesinde yer alan açıklamalardan anlamaktayız. HMK 308/1 de yer alan tanıma göre “Kabul, davacının talep sonucuna, davalının kısmen ya da tamamen muvafakat etmesidir.” Kanımızca, burada “muvafakat etmek” yerine “kabul etmek” sözcükleri kullanılsa idi, günümüz Türkçesine ve maddenin anlamına daha uygun olurdu.
Görüldüğü gibi, HMK kabulü düzenlerken de HUMK’dan ayrılmış ve HUMK 92. maddesinde olmamasına rağmen uygulanan kısmi kabulü de yasa hükmü haline getirmiştir.
HMK 309. maddesine göre, feragat ve kabul, ister dava konusunun bir kısmı isterse tamamı için gerçekleştirilsin, açıkça belirtilmeli ayrıca kayıtsız ve şartsız olmalıdır. Feragat ya da kabul beyanı, dilekçe ile yapılabileceği gibi duruşmada sözlü olarak da gerçekleştirilebilinir. Eğer sözlü yapılmış ise duruşma tutanağına yazılması gerekmektedir. Günümüzde uygulandığı gibi tarafların imzalarının alınıp alınmayacağı konusunda HMK’da bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak davaya son veren taraf işlemi olması nedeniyle uygulamanın aynen devam etmesi ve beyan sahibi tarafından imzalanması gerektiğini düşünmekteyiz.
HMK 310/1 m. göre, feragat ve kabul işlemleri hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir ve HMK 309/2 maddesine göre karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan bu işlem, taraf iradesine bağlı konularda, kesin hüküm gibi sonuç doğurur.
Feragat ve kabul kesin hüküm gibi sonuç doğuracağı için, taraf, ancak HMK 311/1 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, irade bozukluğu hallerinde, feragat ve kabulün iptalini isteyebilir. Bunun dışında, kesin hüküm olarak yerine getirilmesi gerekmektedir.
Sulh ise HMK 313 vd. maddelerinde düzenlenen bir hukuksal kurumdur. Sulh, aslında tüm ADR yöntemlerinin yani uyuşmazlıkların uzlaşarak/anlaşarak çözüme kavuşturulması yöntemlerinin temelidir. Sulh dışında verilen tüm isimler, sulhun alt sınıflarını belirlemek için oluşturulmuştur. Sulhun, ABD kaynaklı bir hukuksal kurum olduğu kanısını uyandıracak anlatımlar günümüzde yaygın olmasına rağmen sulh yüz yıllardır tüm kültürlerde uygulanan bir yöntemdir. Türk Hukuk sisteminde de sulh kurulduğu günden bu yana vardır ve Osmanlı Hukuk sisteminde de uygulanmıştır. Gerek ilmi gerekse kazai içtihatlara göre sulh, davada kabul ve feragatin birlikte uygulanmasıdır. Günümüzdeki ifadesi ile “kazan-kazan” formülünün uygulanmasıdır. ( Sulh ile ilgili olarak “Yeni (6100 sayılı) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Sulh” adlı yazıma bakabilirsiniz)
Sulh HMK 313. Maddesini madde gerekçesi ile birlikte değerlendirdiğimizde, HMK’nın sadece mahkeme içi sulhu düzenlediğini mahkeme dışı sulhu bir borçlar kanununa tabi maddi hukuku işlemi olarak değerlendirdiğini görmekteyiz.
HMK 313 maddesine göre, sulh, mahkeme huzurunda yapılan bir sözleşmedir. Taraflar, bu sözleşme ile görülmekte olan ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir davada, davayı kısmen ya da tamamen sona erdirmeyi amaçlarlar. Taraflar bu amaçları doğrultusunda, hazırladıkları sulh sözleşmesini HMK 315/1 maddesi doğrultusunda, mahkemeye sunarlar. HUMK uygulamasında tarafların mutlaka yazılı bir sözleşme sunmalarının yanı sıra iradelerini duruşma tutanağına da yazdırmaları sulhun doğumu için yeterli olmaktaydı. Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Mahkemeye sunulan bu sözleşme doğrultusunda, mahkeme tarafların iradelerini dikkate alarak iki tür karar verebilir. Bu husus HMK 315/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bunlardan biri, “sulh nedeniyle karar vermeye gerek olmadığına ilişkin” karardır. Diğeri ise, sulhun “aynen hüküm fıkrası” olarak yazılmasıdır.
Sulh HMK 314/1 maddesine göre, hüküm kesinleşinceye kadar yani kanun yoluna başvurulmuş olmasına rağmen yapılabilir.
HMUK da yer almamasına rağmen, uygulamada kabul edilen, sulhun şarta bağlı olarak yapılabileceğine ilişkin kural bu kez HMK’nın 313/4 maddesinde yer almaktadır. Bundan böyle şarta bağlı sulh sözleşmeleri yasal dayanağa kavuşturulmuş olmaktadır.
HMK 313/3 maddesine göre “Dava konusunun dışında kalan hususlar da sulhun kapsamına dahil edilebilir.” Bu hüküm uygulamayı kolaylaştıracak bir husustur.
Üstelik talebin ıslah yolu ile değiştirilmesi ve genişletilmesine olanak tanındığına göre hukuk düzenine aykırı bir hususta yoktur.
Sulh hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürede her aşamada taraf iradesine dayalı olarak yapılabilecek bir usul işlemi olmasının yanı sıra, gerek HMK137/1 maddesi gerekse, İş Mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu gibi kanunlar tarafından hakimlere, tarafları sulhe yönlendirmesi, hatta sulh teklif edilmeksizin davanın esasına başlanaamayacağının emredilmesi dikkate alındığında, sulhun hukuk düzenimizdeki yeri çok iyi anlaşılmaktadır. Tüm bunlara rağmen uygulamada hakimler sulh önermekten kaçınmaktadırlar. Hatta sulhu aile mahkemelerinde sadece tarafların barışarak salonu birlikte terk etmesi olarak anlamaktadırlar. Bazı hakimlere göre ise sulh ihsası rey olarak kabul edilmektedir. Kanımızca, önce hakimler bu yanlışlardan dönmeli aynı zamanda avukat olarak bizler de dava takip etmekten daha zor olan sulhu hayata geçirmeliyiz. Daha zor çünkü, sulhun sonuçlanmasında, vekil edene, karar veren hakim örneğinde olduğu gibi, gösterilecek bir suçlu yok. Eğer ortada bir yanlış varsa bunun tek suçlusu biziz. Ancak bu yolun uygulanabilir olması mesleğin itibarını arttıracaktır.
Ek: Her ne kadar feragat taraf iradesi ile davaya son veren bir işlem ise de, her davadan feragat edilemez. Kazancı Bilgi Bankasında yer alan Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 29.12.2011 gün 2011/17822 E ve 2011/21148 K sayılı kararı incelendiğinde, hizmet tespit davasından feragat edilemeyeceği, çünkü 506 sayılı kanunun 6. maddesine göre "Sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez" hükmüne dayalı olarak karara bağlandığı görülmektedir. Söz konusu kararda davacı tarafın feragati "vazgeçme" olarak algılanmıştır. Bu nedenle davacı herhangi bir tarihte tekrar dava açma hakkını elinde bulundurmaktadır.
Bu kararda yer alan görüşü, kamu düzenine ilişkin feragati mümkün olmayan diğer davalarda da, örneğin nafaka, velayet vb. kamu düzenine ilişkin olduğu tartışmasız olan davalarda da uygulamak gerektiği kanısında olduğumuzu da bilgilerinize sunarız.(Bu konuya ilişkin detaylı bilgiye Sn. Baki Kuru'nun Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası 3650 vd. sayfalarında ulaşabilirsiniz)
Bize göre, muhakemenin sonunda tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilerek uyuşmazlığa son vermek üzere, hakim tarafından varılan “nihai karara” yani sonuca hüküm denmektedir. Hüküm esasa ve usule ilişkin olabilir. Bazen hakim hükmünü vermeden önce taraflar kendilerince gerçekleştirilen bazı işlemlerden ötürü de yargılamaya son vererek uyuşmazlığı çözebilmektedir. Bunlara HMK’ya göre “davaya son veren taraf işlemleri” denmektedir. İşte bu konu HMK’nın 294 vd. maddelerinde incelenmektedir.
HMK’nın 294/2 maddesine göre, hüküm yargılamanın sona erdiği duruşmada tefhim olunur. Hüküm HMK 294/3 maddesine göre iki kısımdan oluşur. Bunlardan biri hüküm kısmı diğeri ise sonuç kısmıdır. HMK’nın 294/2 maddesine göre, kural olarak hüküm yargılamanın sona erdiği oturumda verilir ve tefhim olunur. Tefhimin hem hükmü hem de sonuç kısmını içermesi gerekir. Eğer, hüküm kısmı zorunlu nedenlerden ötürü tefhim edilemiyorsa, sonuç kısmı HMK 294/3 maddesi gereği mutlaka duruşma tutanağına yazılmalıdır ve HMK 294/4 maddesi gereği duruşmayı takip eden bir aylık süre içinde gerekçeli karar yazılmalıdır.
Bu hükümler öncelikle esasa ilişkin kararlar için geçerlidir. Ancak, niteliğine aykırı düşmediği müddetçe, bu hükümler, usule ilişkin kararlar için de uygulanır.
Hükmün tebliği aşamasında salonda bulunanların hepsi, hükmü ayakta dinler. Kanımca bu “hepsi” sözcüğünün içine, duruşmada görev alan savcı varsa o da dahildir.
HMK 294/2, 295/2 ve 295/3 maddelerini birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Böylesi bir değerlendirme yapıldığında, hükmün hazırlanmasından önce tarafların sözlü açıklamalarını tamamlamaları ve hükmü verecek olan hakim yada hakimlerin bu sözlü açıklamaları mutlaka dinlemiş olmaları gerekmektedir. Çünkü HMK 295/2 maddesine göre, hüküm vermek ya da heyetli mahkemelerde hükme katılabilmek için mutlaka yargılamanın sona erdiğinin bildirildiği duruşmada hazır bulunmak ve 295/3 e göre tarafların sözlü açıklamalarını dinlemiş olmak gerekir. Bu husus HMUK 384. Maddesinde de belirtilmiştir. Hatta kanımıza göre daha güçlü bir şekilde ifade edilmiştir. HMUK madde 377’ye baktığımızda sözlü yargılamaya ilişkin temel hükmün bu madde içersinde yer aldığını görmekteyiz. Bu konuda Yargıtay içtihatlarını taradığımızda bulduğumuz 9.12.1931 gün E1931/21 K1931/47 sayılı YİBGK kararına baktığımızda; gıyapta yargılamanın yürürlükte olduğu dönemde bile taraflardan birine tahkikat aşamasında duruşmaların yokluğunda yürümesine ilişkin karar verilmiş olması halinde dahi, sözlü savunmanın geldiği aşamada, bu gıyap kararının bir anlam ifade etmeyeceği, tarafın yeniden davetinin zorunlu olduğu, tarafa sözlü savunma hakkının verilmesi gerektiği açıkça vurgulanmaktadır. Aynı nitelikte bir karar ise HGK’nın 20.09.1995 gün 1995/2-551 E ve 1995/747 K sayılı kararıdır. Bu kararda da tahkikat aşamasındaki gıyabın hüküm aşamasındaki sözlü yargılamayı kapsamayacağı; bu nedenle sözlü yargılama için de tarafın davetinin gerektiği vurgulanmış, ancak; eğer çıkartılan davetiyede tebligat yasasının 9. maddesindeki hususları ihtiva etmesi ve “belli edilen günde mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde tahkikata yoklukta devam edileceği ve hüküm verileceği” meşruhatı / açıklaması konmuş ise duruşmaları takip etmeyen tarafa yeniden davetiye çıkartılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Kanımızca YİBGK’nın kararında HUMK 377. maddeye verilen önem ve hassasiyet YHGK kararında yoktur. Üstelik uyulması zorunlu olan YİBGK kararına YHGK kararında uyulmamıştır. HGK kararı daha çok yargılamanın bir an evvel sonuca gitmesini dikkate almış, zaten sözlü savunmanın yerel mahkemelerce hiç uygulanmadığını, tarafların ve özellikle avukatların buna karşı gelmediklerini de görerek kendince bir çözüme ulaşmıştır. Bundan böyle yasanın tanıdığı bir hakkı kullanma ve yargılamayı yasaya uygun hale getirirken avukatlık mesleğini aktifleştirmenin bizlere düşen bir görev olduğunu düşünüyor ve uygulamanın bu şekilde geliştirilmesini öneriyoruz. (Bu konuda daha önce yazdığım ve inisiyatif.net ile enderdedeagac.blogspot.com da yayınlanan “HUMK’ya Göre Yazılı Yargılama ve Yanlışlarımız” başlıklı yazının okunmasını da önermekteyim)
Görüldüğü gibi, HUMK döneminde gerek tarafların gerekse hakimlerin sık sık kullandığı, “burada yazılı yargılama geçerlidir.” Beyanı yasa ile bağdaşmayan hatta emredici nitelikte olan usul hükümlerine aykırı bir beyandır. Dilerim bundan böyle, zamanım yok mazeretine sığınılmadan, bu kural uygulanır. Üstelik uygulanması, yargının yasamaya olan saygısını gösterir. Eğer siz başkalarına yeterince saygı göstermiyorsanız onlardan da saygı beklemeye hakkınız yoktur. Günlük hayata ilişkin bu kural bana göre kuvvetler ayrımı ilkesinin temelinde de yer almaktadır. Üstelik, yazılı yapılan açıklamaların yanı sıra yapılacak olan sözlü açıklamalar, hem açıklamayı yapanların anlatımını hem de ilk ve vazgeçilmez görev olarak tarafları anlamak görevini yüklenmiş olan hakimin daha iyi anlamasını ve çözümün daha hukuka uygun ve daha adil olmasını sağlayacaktır. Ayrıca eğer yasama bunu böyle istiyorsa ve usul uyulması zorunlu kamu kuralları ise zaman problemi hakimin değil yasamanın ve yürütmenin problemidir.
Hükmün hazırlanması gizli olarak yapılır. Hazırlanmış olan hüküm alenen tefhim edilir. (HMK 295/1) Eğer toplu mahkemeler söz konusu ise, HMK 296/1 hükmü gereği hükmün verilmesine ilişkin toplantıyı mahkeme başkanı yürütür ve oylama en kıdemsiz üyeden başlanarak yapılır. HMK 296/2 hükmü gereği ise kararın oy çokluğu ile verilmesi mümkündür. Eğer oy çokluğu ile alınmış bir karar söz konusu ise, HMK 298/3 maddesi gereği karşı oyun açıklanması içinde gereken olanak tanınmalıdır. Gerekçeli karar, hükmü veren hakim tarafından yazılır eğer hüküm toplu mahkemede verilmiş ise, hüküm, hükme katılmış olmak şartı ile başkan yada başkanın görevlendireceği bir üye tarafından yazılır (HMK 298/1)
Gerekçeli kararın, tefhim edilen hükme aykırı olmaması gerekir (HMK 298/2)
Hükmün içeriğinin neleri ihtiva etmesi gerektiği, HMK’nın 297/1 ve 297/2 de belirtilmiştir. HMUK 388,389 ve 390 maddelerinin tekrarı niteliğinde olan bu maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yenidir. Söz konusu cümleye göre, hükmün başına “Türk Milleti Adına” ifadesi yazılmalıdır. Bu açıklama, kanımızca, kuvvetler ayrımının, yasama organı tarafından bir kez daha belirtilmesidir. O halde, yargının vazgeçilmez güç olduğunu, devlete ait güçleri paylaştığını dile getiren ve gerçek egemenliği elinde bulunduran yasama organının bu beyanına sahip çıkıp, yargıya herkesten çok saygı göstermeliyiz.
Söz konusu madde hükümde yer alması gereken unsurları tek tek saydığı ve çok önemli olduğu için, aynen alınmıştır.
Hükmün kapsamı
MADDE 297- (1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:
a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.
b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini.
c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.
ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.
d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını.
e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.
(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.
HMUK da yer alan 388 ve 389 maddeleri ile HMK’nın 297 maddesini karşılaştırdığımızda, daha doğrusu madde gerekçesine baktığımızda, Türk Milleti Adına karar verildiğinin belirtilmesi ve TC kimlik numarasının yazılması şartı dışında bir yenilik taşımadığını görmekteyiz.
Hükmün imzalanması ve imzalı metnin mahkeme arşivinde saklanması yasanın emridir. HMK 297/ 1.d, 298/4 ve 300 maddeleri ayrı ayrı bu hususu belirtmektedir. Bu maddelere göre, hükmü veren hakimler ve bu aşamada hazır bulunan zabıt katibi hükmü imzalar. Gerekçeli kararın yazılmasından sonra hakimin imzalamasına ölüm yada benzeri bir neden engel oluyorsa HMK 299/1 maddesine göre eğer olay tek hakimli bir mahkemede meydana gelmiş ise yeni hakim tefhim edilen hükme sadık kalarak yeni bir gerekçeli karar hazırlar ve imzalar eğer olay toplu mahkemede meydana gelmiş ise geriye kalanlar gerekçeli kararı imzalar ve noksan imzanın nedenini gerekçeli kararın imza bölümünde açıklarlar.
Hüküm yazıldıktan ve imza işlemleri tamamlandıktan sonra birer örneği taraflara verilir. Taraflara verilen bu örneğe ilam adı verilir. Eğer örnekler arasında bir fark varsa, Mahkeme de saklanan örnek asıl alınır. (HMK 301)
HMK’nın 302 maddesi HUMK’daki karşılığı olan 433/3 den farklı olarak kaleme alınmıştır. HMK kaleme alınırken, harçlar kanununda yapılan değişikliğe rağmen, bakiye harcın ödenmemesi halinin kararın tebliğe çıkmasına ve icraya konmasına engel olamayacağı açıkça belirtilmiştir. (Uyuşmazlığın bulunduğu dönemle ilgili olarak “Harçlar Kanununun 28. ve 32. Maddeleri Hakkındaki Anayasa Mahkemesi Kararı ve Uygulama” adlı yazım incelenebilir)
HMK’nın 303. maddesi HMK Tasarısının 307. ve HMUK 237. maddesinin karşılığıdır. Ancak bazı yenilikleri ve daha geniş bir açıklamayı içermektedir. Bu nedenle gerek madde metni gerekse madde gerekçesi aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur.
HMK MADDE 303 - (1) Bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.
(2) Bir hüküm, davada veya karşılık davada ileri sürülen taleplerden, sadece hükme bağlanmış olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder.
(3) Kesin hüküm, tarafların küllî halefleri hakkında da geçerlidir.
(4) Bir dava dolayısıyla ortaya çıkan kesin hüküm, o hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu şeyin mülkiyetini tarafların birisinden devralan yahut dava konusu şey üzerinde sınırlı bir ayni hak veya fer’î zilyetlik kazanan kişiler hakkında da geçerlidir. Ancak, Türk Medenî Kanununun iyiniyetle mal edinmeye ait hükümleri saklıdır.
(5) Müteselsil borçlulardan biri veya birkaçı ile alacaklı arasında yahut müteselsil alacaklılardan biri veya birkaçı ile borçlu arasında oluşan kesin hüküm, diğerleri hakkında geçerli değildir.
HMKT 307. Madde Gerekçesi
Bu maddede kesin hüküm, kesin hükmün unsurları ile tarafları ve üçüncü
kişiler açısından sonuçlan düzenlenmiştir. Kesin hükmün, bir baloma, davayı etkileyecek nitelikte
kesin bir delil teşkil etmesi yönünden deliller bölümünde ele alınması gerekeceği düşünülebilir.
1086 sayılı Kanunda bu madde, deliller faslında yer almış bulunmaktadır. Ancak müessesenin asıl
özelliği, hüküm olma niteliğinden ileri gelmektedir. Hükümden sonraki bir safhayı ifade etmesi ve
verilecek diğer hükümleri de etkileyecek kuvvette olması bakımından, yakın ve hatta doğrudan
doğruya ilgisi sebebiyle bu maddeye "Hüküm" bölümünde yer verilmesi daha uygun
bulunmuştur.
Maddenin birinci fıkrasında kesin hükmün "şeklî anlamda kesin hüküm" ve "maddî
anlamda kesin hüküm" ayrımı vurgulanarak, kesin hüküm tarif edilmektedir. Bu tarif, maddî
anlamda kesin hükmü kapsamaktadır. Bir hükmün maddî anlamda kesin hüküm hâline
gelebilmesi için öncelikle o hükmün şeklî anlamda kesinleşmiş olması gerekir. Başka bir deyişle,
şeklî anlamda kesin hüküm, maddî anlamda kesin hükmün bir Ön koşuludur. Bu bağlamda, bir
dava bakımından, diğer bir dava sonunda verilmiş ve usulen kesinleşmiş hükmün, kesin hüküm
sayılabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin (vakıaların) ve ilk davanın
hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.
Bir hüküm, dava veya karşılık dava ile ileri sürülen taleplerden, ancak hükme bağlanmış
olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder. Bu bakımdan talep sonuçlarından bir kısmı, maddedeki
açıklığa rağmen, hüküm dışı bırakılmış ise olumlu veya olumsuz şekilde hükme bağlanmamış
olan o konu hakkında, ayrıca dava açılması mümkün olacaktır. O hâlde kesin hükmün, sadece
çekişmeli yargıya ait işlerde söz konusu olacağını ve kesinlik kavramının hüküm sonucu ile sınırlı
olduğunu vurgulamakla yarar vardır. 1086 sayılı Kanunun "Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu
teşkil eden husus hakkında muteberdir." hükmü, ikinci fıkrada daha açık ifade edilmiştir. Örneğin,
sadece dava şartlarının bulunmaması sebebiyle verilmiş ve kesinleşmiş olan hükmün daha sonra
açılan davada esas bakımından kesin hüküm teşkil etmeyeceği daha açık düzenlenmiştir.
Üçüncü fıkraya göre, kesin hüküm davanın taraflarından başka onların külli halelleri
(örneğin; mirasçılar) bakımından da geçerlidir.
Bundan başka kesin hüküm, o hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu olan şeyi
taraflardan devralan veya bu şey üzerinde rehin, İntifa gibi sınırlı bir aynî hak ya da fer'î zilyetlik
kazanan kişiler hakkında da geçerlidir. Şu kadar ki, Türk Medenî Kanununun iyiniyetle mal
edinme hükümleri bu hâlde saklıdır.
Beşinci fıkra hükmü, kesin hükmün üçüncü kişilere tesirinin sınırlarını belirleme ve bu
konuda hasıl olabilecek tereddüdü ortadan kaldırma amacını taşımaktadır. Müteselsil borçlulardan bir veya birkaçı ile alacaklı arasında yahut müteselsil alacaklılardan biri veya birkaçı ile borçlu arasında oluşan kesin hükmün diğerlerine etkisi olmayacaktır.
Hükümle ilgili açıklamalar yaparken, HMK’nın 304, 305 ve 306. maddelerinde düzenlenen, “hükmün tashihi” ve “hükmün tavzihi” konularını da dikkate almak gerekmektedir. Bu kurumlar HUMK 459, 455, 456 ve 457. maddelerinde de düzenlenmişlerdi. Bu kez temel yapısı aynı kalmakla birlikte küçük bazı değişikliklerle HMK da yer almışlardır. Her iki kurum da, mahkemenin, karar vererek, davadan elini çektiği aşamada doğan sorunları ortadan kaldırmaya yöneliktir.
HMK 304/1 de yer alan “hükmün tashihi”ni incelediğimizde, hükmün tashihi yoluna gidilebilmesi için, hükümde “yazı ve hesap hataları” ile “benzeri açık hatalar”ın yer alması gerekmektedir. Eğer böylesi hatalar söz konusu ise, tarafların başvurusu ile ya da hakim resen bu hataların ortadan kaldırılması için yasanın emrettiklerini gerçekleştirir.
Eğer, hüküm taraflara tebliğ edilmemiş ise, hakim, resen yada taraf başvurusu ile bu hatayı giderir ve HMK 304/2 maddesi gereği, yapılan düzeltmeyi, gerek mahkemede saklanan gerekse taraflara verilen örneklerin altına yada ek olarak bir başka kağıda yazar.
Eğer hüküm taraflara tebliğ edilmiş ise, hakim hükmün tashihi için, tarafları dinlemek için çağırmak zorundadır. HMK 304/1 maddesine göre bu çağırma işlemi gerçekleştirilmeden, hükmün tashihine ilişkin karar verilemez. Ancak, tarafların yapılan davete rağmen gelmemesi halinde, hakim dosya üzerinden karar verebilir. Madde gerekçesine göre, HMK 304 maddesinin HMUK 459 maddesinden ayrılan en önemli özelliği, hükmün taraflara tebliğinden sonra oluşan, tashih istemlerinde, tashih yapılması halinde, tarafların elindeki örneklerle mahkemede saklanan asıl arasında fark doğmasını önlemektir. Kanımca, her iki tarafın gelip, yapılan tashihi kendi örneklerine işlettiklerinde amaca ulaşılmış olacaktır. Ancak, taraflardan biri özellikle karar düzeltmenin kendi zararına olduğunu düşünen taraf gelmez ya da yapılan tashihi kendi örneğine işletmez ise, ne olacaktır? Kanımızca, böylesi bir durumun varlığı halinde, diğer taraf, icra aşamasında, düzeltilmiş örneği, icra yetkililerine sunarak doğrunun uygulanmasını sağlayabilir.
HMK 305 ve 306 maddelerinde düzenlenen karar tavzihi daha önce HMUK 456 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Hükmün tavzihinin istenebilmesi için verilen hükmün;
- Yeterince açık olmaması
- İcra işlemleri sırasında uygulanması açısından tereddüt uyandırıyor olması
- Hükmün içinde bir birine aykırı fıkralar bulunması
gerekmektedir. Eğer böylesi bir hal söz konusu ise, taraflardan her biri hükmün tavzihini isteyebilir. HMK 305/1 maddesi, hükmün tashihini düzenleyen HMK 304/1 maddesinden ayrılmış ve HUMK’da da olduğu gibi tavzihin sadece taraflarca istenebileceğini bu konuda hakimin resen hareket etmek yetkisinin olmadığını hükme bağlamıştır.
HMK 305/1 maddesine baktığımızda, hükmün tavzihinin ancak, hükmün “icrası tamamlanıncaya kadar” istenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Eda davalarında, hükmün icrasının gerçekleşip gerçekleşmediğini saptamak kolaydır. Ancak, tespit ya da inşai bir davada bunu saptamak kolay olmayabilir. İşte bu konu madde gerekçesinde açıklığa kavuşturulmuştur. Madde gerekçesine göre, diğer dava türlerinde, hükmün uygulanması söz konusu olduğu müddetçe hükmün tavzihi istenebilecektir.
HMK 306/1 hükmüne göre, tavzih isteminde bulunan taraf, mahkemeye dilekçe ile başvurur. Başvuran taraf, bu başvurusunda taraf sayısından bir fazla dilekçe sunar. Tavzih isteyenin başvuru dilekçesinin örnekleri, karşı tarafa tebliğ edilir. Bu tebliğ işleminde, hakim cevap süresini de belirtir. Görüldüğü gibi yasa koyucu burada HMK 127 maddesinde belirtilen, iki haftalık, cevap süresinden ayrılmış ve süreyi kendisi belirlemek yerine hakimin takdirine bırakmıştır. Eğer karşı taraf bir cevap vermiş ise bu cevap dilekçesi tavzih isteyen tarafa tebliğ olunur. HMK 306/1 maddesine göre, tavzih isteyenin, kendisine cevap dilekçesinin tebliğinden sonra yapacak herhangi bir işlemi yoktur. Cevap dilekçesi kendisine bilgi olarak gönderilmektedir.
Hakim cevap verildikten yada cevap için verilen süre geçtikten sonra, kararını dosya üzerinden verir. Ancak gerek görürse tarafları dinleyebilir.
HMK 305/2 maddesi hükmüne göre “Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.”
DAVAYI SONA ERDİREN TARAF İŞLEMLERİ
Hüküm, yargılamanın tüm aşamaları bittikten sonra, hakim tarafından uyuşmazlığı sonlandırmak için, taraflara haklar ve borçlar yükleyen bir karardır. Verilen bu karar davayı sona erdirir. Buna karşılık, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, kamu düzenini ilgilendirmeyen, hukuki uyuşmazlıklarda, taraflar hükmü beklemeksizin de uyuşmazlığa son verebilirler. İşte bu aşamada, uyuşmazlığı sona erdiren, bu işlemlerin neler olduğunu, HMK’nın 307 vd maddelerinden yararlanarak incelemeye çalışacağız.
Davayı sona erdiren taraf işlemleri, feragat, kabul ve sulh olmak üzere, üç adettir. HMK 307/1 maddesi feragati ve 308/1 maddesi kabulü tanımlamış, HMK 309, 310, 311 ve 312. maddeleri ise feragat ile kabule ilişkin ortak hükümleri belirtmiştir.
HUMK 91. maddede düzenlenen feragat, HMK 307. vd maddelerinde genişletilerek düzenlenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki feragat ancak tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri davalar için geçerlidir. Yasa koyucu, HMK’daki düzenlemeleri yaparken HUMK’dan farklı olarak kısmi feragati de hükme bağlamış ve HMK 307/1 de ki tanımı bu farklılığı da içerecek şekilde gerçekleştirmiştir. HMK 307/1 maddesine göre, “Feragat davacının talep sonucundan kısmen ya da tamamen vazgeçmesidir.”
Davayı kabul de davadan feragatte olduğu gibi tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri davalar için geçerlidir. Bu husus, feragatin aksine, kabul için, HMK 308/2 de açıkça hükme bağlanmıştır. Halbuki feragatte bu hususu hükümet gerekçesinde yer alan açıklamalardan anlamaktayız. HMK 308/1 de yer alan tanıma göre “Kabul, davacının talep sonucuna, davalının kısmen ya da tamamen muvafakat etmesidir.” Kanımızca, burada “muvafakat etmek” yerine “kabul etmek” sözcükleri kullanılsa idi, günümüz Türkçesine ve maddenin anlamına daha uygun olurdu.
Görüldüğü gibi, HMK kabulü düzenlerken de HUMK’dan ayrılmış ve HUMK 92. maddesinde olmamasına rağmen uygulanan kısmi kabulü de yasa hükmü haline getirmiştir.
HMK 309. maddesine göre, feragat ve kabul, ister dava konusunun bir kısmı isterse tamamı için gerçekleştirilsin, açıkça belirtilmeli ayrıca kayıtsız ve şartsız olmalıdır. Feragat ya da kabul beyanı, dilekçe ile yapılabileceği gibi duruşmada sözlü olarak da gerçekleştirilebilinir. Eğer sözlü yapılmış ise duruşma tutanağına yazılması gerekmektedir. Günümüzde uygulandığı gibi tarafların imzalarının alınıp alınmayacağı konusunda HMK’da bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak davaya son veren taraf işlemi olması nedeniyle uygulamanın aynen devam etmesi ve beyan sahibi tarafından imzalanması gerektiğini düşünmekteyiz.
HMK 310/1 m. göre, feragat ve kabul işlemleri hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir ve HMK 309/2 maddesine göre karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan bu işlem, taraf iradesine bağlı konularda, kesin hüküm gibi sonuç doğurur.
Feragat ve kabul kesin hüküm gibi sonuç doğuracağı için, taraf, ancak HMK 311/1 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, irade bozukluğu hallerinde, feragat ve kabulün iptalini isteyebilir. Bunun dışında, kesin hüküm olarak yerine getirilmesi gerekmektedir.
Sulh ise HMK 313 vd. maddelerinde düzenlenen bir hukuksal kurumdur. Sulh, aslında tüm ADR yöntemlerinin yani uyuşmazlıkların uzlaşarak/anlaşarak çözüme kavuşturulması yöntemlerinin temelidir. Sulh dışında verilen tüm isimler, sulhun alt sınıflarını belirlemek için oluşturulmuştur. Sulhun, ABD kaynaklı bir hukuksal kurum olduğu kanısını uyandıracak anlatımlar günümüzde yaygın olmasına rağmen sulh yüz yıllardır tüm kültürlerde uygulanan bir yöntemdir. Türk Hukuk sisteminde de sulh kurulduğu günden bu yana vardır ve Osmanlı Hukuk sisteminde de uygulanmıştır. Gerek ilmi gerekse kazai içtihatlara göre sulh, davada kabul ve feragatin birlikte uygulanmasıdır. Günümüzdeki ifadesi ile “kazan-kazan” formülünün uygulanmasıdır. ( Sulh ile ilgili olarak “Yeni (6100 sayılı) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Sulh” adlı yazıma bakabilirsiniz)
Sulh HMK 313. Maddesini madde gerekçesi ile birlikte değerlendirdiğimizde, HMK’nın sadece mahkeme içi sulhu düzenlediğini mahkeme dışı sulhu bir borçlar kanununa tabi maddi hukuku işlemi olarak değerlendirdiğini görmekteyiz.
HMK 313 maddesine göre, sulh, mahkeme huzurunda yapılan bir sözleşmedir. Taraflar, bu sözleşme ile görülmekte olan ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir davada, davayı kısmen ya da tamamen sona erdirmeyi amaçlarlar. Taraflar bu amaçları doğrultusunda, hazırladıkları sulh sözleşmesini HMK 315/1 maddesi doğrultusunda, mahkemeye sunarlar. HUMK uygulamasında tarafların mutlaka yazılı bir sözleşme sunmalarının yanı sıra iradelerini duruşma tutanağına da yazdırmaları sulhun doğumu için yeterli olmaktaydı. Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Mahkemeye sunulan bu sözleşme doğrultusunda, mahkeme tarafların iradelerini dikkate alarak iki tür karar verebilir. Bu husus HMK 315/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bunlardan biri, “sulh nedeniyle karar vermeye gerek olmadığına ilişkin” karardır. Diğeri ise, sulhun “aynen hüküm fıkrası” olarak yazılmasıdır.
Sulh HMK 314/1 maddesine göre, hüküm kesinleşinceye kadar yani kanun yoluna başvurulmuş olmasına rağmen yapılabilir.
HMUK da yer almamasına rağmen, uygulamada kabul edilen, sulhun şarta bağlı olarak yapılabileceğine ilişkin kural bu kez HMK’nın 313/4 maddesinde yer almaktadır. Bundan böyle şarta bağlı sulh sözleşmeleri yasal dayanağa kavuşturulmuş olmaktadır.
HMK 313/3 maddesine göre “Dava konusunun dışında kalan hususlar da sulhun kapsamına dahil edilebilir.” Bu hüküm uygulamayı kolaylaştıracak bir husustur.
Üstelik talebin ıslah yolu ile değiştirilmesi ve genişletilmesine olanak tanındığına göre hukuk düzenine aykırı bir hususta yoktur.
Sulh hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürede her aşamada taraf iradesine dayalı olarak yapılabilecek bir usul işlemi olmasının yanı sıra, gerek HMK137/1 maddesi gerekse, İş Mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu gibi kanunlar tarafından hakimlere, tarafları sulhe yönlendirmesi, hatta sulh teklif edilmeksizin davanın esasına başlanaamayacağının emredilmesi dikkate alındığında, sulhun hukuk düzenimizdeki yeri çok iyi anlaşılmaktadır. Tüm bunlara rağmen uygulamada hakimler sulh önermekten kaçınmaktadırlar. Hatta sulhu aile mahkemelerinde sadece tarafların barışarak salonu birlikte terk etmesi olarak anlamaktadırlar. Bazı hakimlere göre ise sulh ihsası rey olarak kabul edilmektedir. Kanımızca, önce hakimler bu yanlışlardan dönmeli aynı zamanda avukat olarak bizler de dava takip etmekten daha zor olan sulhu hayata geçirmeliyiz. Daha zor çünkü, sulhun sonuçlanmasında, vekil edene, karar veren hakim örneğinde olduğu gibi, gösterilecek bir suçlu yok. Eğer ortada bir yanlış varsa bunun tek suçlusu biziz. Ancak bu yolun uygulanabilir olması mesleğin itibarını arttıracaktır.
Ek: Her ne kadar feragat taraf iradesi ile davaya son veren bir işlem ise de, her davadan feragat edilemez. Kazancı Bilgi Bankasında yer alan Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 29.12.2011 gün 2011/17822 E ve 2011/21148 K sayılı kararı incelendiğinde, hizmet tespit davasından feragat edilemeyeceği, çünkü 506 sayılı kanunun 6. maddesine göre "Sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez" hükmüne dayalı olarak karara bağlandığı görülmektedir. Söz konusu kararda davacı tarafın feragati "vazgeçme" olarak algılanmıştır. Bu nedenle davacı herhangi bir tarihte tekrar dava açma hakkını elinde bulundurmaktadır.
Bu kararda yer alan görüşü, kamu düzenine ilişkin feragati mümkün olmayan diğer davalarda da, örneğin nafaka, velayet vb. kamu düzenine ilişkin olduğu tartışmasız olan davalarda da uygulamak gerektiği kanısında olduğumuzu da bilgilerinize sunarız.(Bu konuya ilişkin detaylı bilgiye Sn. Baki Kuru'nun Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası 3650 vd. sayfalarında ulaşabilirsiniz)
9 Şubat 2011 Çarşamba
Yeni (6100 sayılı) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Sulh
Av.Ender Dedeağaç
Hukuk Muhakemeleri Kanunu, onaylanmak için, Cumhurbaşkanı’na sunulan kanunlar arasında yer almaktadır. Büyük bir olasılıkla da onaylanarak 2011 senesinin 10. ayında yürürlüğe girecektir. Bu nedenle bir an evvel, kanunun irdelenmesi ve uygulamada karşılaşılması olası problemlerin nasıl çözüleceğinin tartışılarak çözüme kavuşturulması gerekmektedir diye düşünüyorum.(Kanun, bu yazının kaleme alınmasını takiben onaylanarak 04.02.2011 tarihli, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.)
Daha önce, tasarı hakkındaki çalışmalarımı, kişisel düşüncelerimi de içerecek şekilde sizlerle paylaşmıştım. Şimdi ise, yasanın TBMM de kabul edilmiş olmasını da göz önüne alarak, aradan geçen zaman içinde, benim düşüncelerimde oluşan değişikliklerle birlikte, kanun hakkındaki düşüncelerimi de sizlerle paylaşmak istedim ve bu nedenle bu yazıyı oluşturdum ve yasa hakkında yazmaya devam etmeye de karar verdim.
Öncelikle, Devletimizin, kendi yapısı içinde yer alan ve onun vazgeçilmez güçlerinden birini oluşturan, yargı mercileri/mahkemeler aracılığı ile kullanılan yargı erkini, paylaşmayı düşünüp düşünmediğini, eski yasadan yola çıkarak tasarıyı da dikkate alarak, yeni yasaya kadar geçen zaman diliminde izlemek istedim.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK ta sulh ile ilgili olarak bir tanım, bir hükümler bütünü olmamakla beraber 1086 sayılı HMUK’un 213. maddesi, tahkikat hakimini, tarafları sulhe teşvik etmekle yükümlendirmiştir. HMUK 213. maddesinde yer alan hüküm, tahkikat hakimi için bir seçenek olmayıp, yasal koşullar varsa yani “sonuç vereceği umuluyorsa” yerine getirilmesi gereken bir görevdir.
Bu husus Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan, kanun tasarısının 145/2 maddesinde de yer almış ve eğer hakim “sonuç alınacağı kanaatine varırsa” ön inceleme sırasında, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tespitini takip eden aşamada, taraflara sulh önerir. Gerekirse bir defalık süre verir, yeni bir oturum günü tayin eder, şekli ile ifadesini bulmuştur.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140/2 maddesi de bu hükümlerin bir tekrarı olarak karşımıza çıkmıştır. 6100 sayılı yasada da hakim ön inceleme aşamasında, taraflar arasındaki uyuşmazlığı saptarken, sulh önerisinin sonuç doğuracağı kanaatine varırsa, taraflara sulh önerecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hakime tanınan kanaat hakkının sulh önerisini yapıp yapmamak konusuna ait olmayıp, sulh önerisinin sonuç verip vermeyeceği konusuna ait olduğudur. Bu nedenle, eğer hakim, tarafların sosyal yapısı, uyuşmazlık konusundaki düşünceleri, uyuşmazlığın çözümündeki beklentileri, vb. konuları değerlendirerek, taraflara sulh önerilirse, uyuşmazlığın sulh ile çözümleneceğine kanaat getirirse, taraflara sulhu önermekle yükümlüdür. Bu hakime yüklenmiş bir görevdir. Bu görevden kaçınamaz.
Bu üç yazılı metinde yer alan hükümlere baktığımızda, devletin, yargı erkini, devletin formel kuruluşu olarak kabul edeceğimiz yargı organları eliyle kullanmanın yanı sıra, bu erkin uyuşmazlığa düşen kişilerin iradeleri ile de, yani sulh yoluna başvurarak da, kullanabileceğini kabul ettiğini, yani kısmen de olsa yargı erkini paylaştığını görmekteyiz.
Yasa koyucu, yargı erkinin, uyuşmazlığın tarafları açısından oluşturulacak sulh yolu ile kullanılabileceğini, hatta bu yolun kullanılmasını davaya bakan yargıcın önermesi gerektiğini, 6100 sayılı kanunun 140/2 maddesinde kabul ederken, 6100 sayılı kanunun 74. maddesi ile 1086 sayılı kanunun 63. tasarının 74. maddesinde yer alan, sulh anlaşması yapabilmek için vekilin özel yetki ile donatılması gerektiği kuralını da yasalaştırmıştır. Hatta 1086 sayılı yasanın 158. tasarının 145/2 maddesinde yer alan sulhun yargılama tutanağında nasıl yer alması gerektiğine ilişkin kuralı da yasalaştırmıştır. Ancak, aynen 1086 sayılı yasada olduğu gibi sulhu bir kurum olarak kabul etmesine rağmen bunu ayrı bir bölümde değerlendirmek gereğini görmemiştir. Bu durumda, 1086 sayılı yasa döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yani öğretide yer alan değerlendirmelerden ve yerleşmiş yargı kararlarından yararlanarak, 6100 sayılı yasanın uygulanmasını hayata geçirmemiz gerekmektedir.
Bilindiği gibi HMUK un 213. maddesi yürürlükte kalmış olmasına rağmen HMUK un aile hukukuna ilişkin olan 494-499 maddelerinde yer alan ve hakime, taraflara uyuşmazlığı sulh yolu ile çözümlemelerini önermesi gerektiğini emreden yasa maddesi, yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılış nedeni, gerekçesinde de ifade edildiği gibi uygulanmamış olmasıdır.
Yasalarımızda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle sulh yoluyla çözümlenmesi gerektiğini emreden başka yasa maddeleri de yer almaktadır. Örneğin İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi bunlardan biridir. Ancak uygulanmadığından ötürü yaşayan hukuk kuralları arasında yer almadığından, bu kuralı hatırlamakta bile zorluk çekmekteyiz.
Uygulanmamaktan ötürü, uyuşmazlıkların, tarafların katılımı ve kendi iradeleri ile çözülebilmesini sağlamak için, sulh yolunu gösteren, bizler tarafından hatırlanamaz hale dönüşmüş yasa maddelerimiz olmasına rağmen, yasa koyucunun, ısrarla sulh yolunu öneren yasa maddelerini hayata geçirmesini, doğru yorumlamak gerekmektedir. Yasa koyucunun uyuşmazlıkların çözülmesine ilişkin kuralları koyarken neden taraf iradelerine öncelik verdiğini, Devletimize ait bir erki neden vatandaşlarla paylaşmaya hazır olduğunu, düşünmek gerekmektedir. Örneğin, HMUK un 494-499 maddelerinde boşanma davalarında sulh önerilmesi gerektiğini düzenleyen hükmünün uygulanmamaktan ötürü kaldırılmasına rağmen neden Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine dair Kanunun 7. Maddesinde de yeniden yasalaştığını düşünmek gerekmektedir.
Kanımca, yasa koyucu, uyuşmazlıkların doğumundan, yani insanlığın var oluşundan bu yana, gerek değişik dinlerde gerekse değişik sosyal yapılara ilişkin kuralların hepsinde, taraflara, anlaşarak, uzlaşarak, sulh olarak, uyuşmazlıkların çözümlenmesinin en akılcı yol olduğunun önerildiğini, yargı erkinin görevlileri olan hakim, savcı, avukat olarak adlandırılan bizlerden daha iyi görmektedir. Bu nedenle de zaman zaman bizleri kırmamak için, kendi doğrularından geçici olarak feragat anlamına gelse de bazı kanunları kaldırmakta buna karşılık genel yapısı ile sulhe ilişkin kuralları hep canlı tutmaktadır. Hatta, kendi amacına ulaşmak ve sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözülmesini sağlamak için zaman zaman bizlerin geçici heveslerine bile olumlu bakmaktadır. Bu nedenle de, uygulanmayacağını bile bile Avukatlık Kanunu 35/A maddesi gibi yasa maddelerini kabul etmektedir.
Bazı düşünürler, uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenmesinin ABD de başladığını söylemeye çalışmalarına rağmen bu düşünürler bile bu fikri savundukları kitaplarda, tarihsel değerlendirmeler yaptıklarında, sulhun insanlık tarihi ile birlikte başladığını dile getirmektedirler. Doğrusu da budur.
Gene bu düşünürler, başka ülkelerdeki gelişmeleri değerlendirmelerine rağmen, ülkemizdeki gelişmeleri değerlendirirken Cumhuriyet öncesini görmezden gelmektedir. Halbuki Osmanlı döneminde, kadılık sisteminin uygulamalarında, tarafların sulh olmalarının, kadılar tarafından önerildiği, bu yolun teşvik edildiği inkar edilemez bir gerçektir. Bu uygulamaları, o dönemin adliye kararlarının işlendiği resmi defterleri incelediğimizde görmekteyiz. Üstelik, o dönemde, tarafların sulh olabilmesi için, onlara sulhun kadı tarafından önerilmesinin yeterli olmayacağı, sulhun sağlanabilmesi için, tarafların dışında, uyuşmazlıkla ilgisi olmayan, güvenilir kişi ya da kişilerin de çaba harcaması gerektiği düşünülmüştür. İşte bu düşünceden ötürü, kadı duruşmaya ara vermekte ve böylesi kişilerin yardımı ile uyuşmazlığın çözümünü sağlamaya çalışmaktadır. (İnternet ortamında bulduğum ancak hangi dergide yayınlandığını tespit edemediğim Yardımcı Doç Abdülmecit Mutaf’a ait olduğu belirtilen “Osmanlı Hukuk Sisteminde Dostane çözüm:Sulh Uygulaması” adlı yazıda, bazı karar örnekleri yer almaktadır.)
Sonuç olarak uyuşmazlıkların çözümünde, sulhun en iyi yol olduğunun, insanlığın başlangıcından bu yana kabul edildiğini, söylemek gerektiğine inanmaktayım. Benim kanıma göre TBMM de aynı düşüncede olduğu için, 6100 sayılı yasada sulhe yer vermiştir.
Uyuşmazlıkların yargı organları dışındaki çözümüne, ADR, AUÇ, Av.K.35 maddesine göre uzlaşma, arabuluculu yolu ile çözüm, gibi değişik adlar versek de bunların hepsi, sulh dediğimiz temel yapının içinde yer alan, değişik uygulama yollarıdır. Bu nedenle öncelikle sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümünü içimize sindirmemiz gerekmektedir. Yargıçların ve savcıların sulh yolu ile uyuşmazlık çözümüne sıcak bakmamasını anlayabiliyorum. Çünkü, bu yolun uygulanmaya başlaması ile yetkilerine ortak olacak kişiler doğacak, bir anlamda yetki kaybı başlayacaktır. Bunu bir an için, ilk çocuğun ikinci çocuğu kıskanması gibi değerlendirebiliriz. Ancak biraz yanılırız. Çünkü, ikinci çocuk dediğimiz sulh yolu, en az yargı organları tarafından dağıtılan adalet kadar eski bir yoldur. Bu nedenle ikizler arası kıskançlık demek daha doğru olur.
İçimize sindirmek gerektiğini söylüyorum, çünkü, kısa bir müddet için yaptığım yöneticilik görevi için aldığım eğitimlerde yetki kaybının kabul edilmesinin ne kadar zor olduğunun anlatıldığını bunun için pek çok eser yazıldığını hatırlıyorum. Ayrıca, ceza hukuku uygulamasında, uzlaşma ile ilgili kuralların nasıl değiştiğini ve bir savcı ile bir yargıç meslektaşımızın kitaplarında uzlaşmanın savcı kontrolünde yapılması gerektiğini savunduğunu bunu ABEM deki müşterek konferanslarında tekrarladıklarını, bu fikirlerinin avukatlara güvensizlikten kaynaklandığını da dile getirdiklerini biliyorum. Şikayetten vazgeçmenin de bir hak olduğunu, bu yolla da uzlaşmada elde edilen sonuca ulaşmanın mümkün olduğunu, hatırlamamalarına da hayret etmekteyim. Cezadaki bu değişikliğin üstelik uzlaşma ile hiç bağdaşmayan şekilde oluşan bir değişikliğin, örneğin bir saat önce uzlaştırıcı olarak görev alacak kişinin bir saat sonra savcı olarak görev almasının ne kadar sakıncalı olduğunu anlatmaya bile gerek olmadığını,savcıdan ücret ve talimat alan kişinin uzlaştırıcı olarak güven vermeyeceğinin tahmin edilebilecek bir gerçek olduğunu biliyorum. Buna rağmen ceza uygulamasında bir değişiklik yapıldı ise bunun savcılar tarafından yetki kaybına gösterilen tepkiden geldiğine inanıyorum. Bu yüzden de içimize sindirmek gerek diyorum.
Ancak, avukatın tepkisini anlamıyorum. Çünkü, sulh yolunun gelişmesi ile avukat yetki genişlemesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Artık uyuşmazlığı tarafları temsil eden iki avukatın yanı sıra tarafsız olduğuna inanılan ve adına ne denirse densin sulh görüşmelerini yürüten bir avukat çözecektir. Böylece, yargıç ve savcılar devreye girmeden örneğin hepimizin şikayet ettiği duruşma kapısında köle misali beklemekten kurtularak çözüm üretebileceğiz. Hatta Yargıtay’ın “kaçak karar”larından da kurtulmak olanağını elde edeceğiz. Daha çabuk ve taraf iradesine daha uygun çözüm üretebileceğiz. Mesleğe yeni iş imkanı ve ekonomik katkı sağlayabileceğiz. Daha pek çok yararını görebileceğimiz bu sulh uygulamasından yararlanmamaktayız, hatta Av.K 35/A maddesini isteyerek çıkarılmasını sağlamamıza rağmen neden uygulamamaktayız? Bana göre kendimizden korktuğumuz için uygulamamaktayız. Üstelik buna birde kılıf bulduk. Eğer uygulamaya başlarsak, avukat olamayanlar hatta hukukçu bile olmayanlar arabulucu olabilecek böylece yargı bağımsızlığı zedelenecek, siyasi iktidar yandaşlarını yargının içine sokacak demeye başladık. Ben bu mazerete inanmıyorum. Sulh, bu siyasi iktidardan çok önce yasalarımızda vardı, o zaman neden uygulamadım ? Yoksa o gün de aynı şeylerden mi korktum ? O zaman ben hiçbir siyasi iktidara güvenmedim. Böyle dersem sen kime güveniyorsun bu ne biçim güvensizlik diye sormazlar mı ? Üstelik hala yasalarımda tarafların sulh olabileceği ve bunu isterlerse kendi aralarında isterlerse diledikleri kişinin yardım etmesi ile sağlayabilecekleri hüküm altına alınmış iken söylüyorsam, gerçekleri söylemiyorum demektir.Çünkü taraflar her hangi bir yasanın çıkmasına gerek olmadan ve devlet tarafından her hangi bir gruba ruhsat verilmeden de her hangi bir kişiden sulh görüşmelerini yönetmesini talep edebilir. Ya da dileyen kendini arabulucu olarak tanıtabilir ve sulh görüşmelerinin kendi yönetiminde yapılmasını sağlayabilir. Rahmetli Diyarbakır Kasap Odası Başkanının yaptığı gibi çok başarılı da olabilir o zaman ne yaparsınız ? Unutmayın ki, işçi ile işveren arasındaki aracılık konusu sadece işçi bulma kurumunun tekelinde iken insan kaynakları adlı şirketler bu tekeli yasa dışı olarak deldi, hapis cezalarına rağmen rahatça faaliyet sürdürdü, yasa sonra çıktı. Bugün dedektiflik şirketleri gazetelerde ve TV lerde konuk olmakta, söyleşi yapmaktadır. Bu yasak faaliyete karşı kim ne yapmıştır? Arada sırada detektiflik yasasında avukatlara da detektiflik hakkı verilsin demenin ötesinde bizler ne yaptık? Devrim kanunlarına aykırı bir faaliyet olan falcılık tüm hızı ile devam etmektedir, üstelik medyumluk adı altında maliyeye vergisini vererek çalışmaktadırlar. Kim ne yapmıştır? PTT nin tekeli THY kargo adı altında mektup taşıması ile delinmiştir. THY kargo servisine verilen mektup zarfları yerine büyük sarı zarfların yer alması dışında ne olmuştur ?
Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. O halde biz gerçekleri daha doğrusu korkumuzun neden kaynaklandığını görmemiz gerekmektedir.
Bana göre korkumuz bu işi başaramamaktan kaynaklanmaktadır. Çünkü taraflara sulh yolunu önermek için tarafın ne kazanabileceğini ve neye rıza göstermesi gerektiğini söylemek gerekecektir. Bu ise hukuku iyi bilmekle, karar verme yeteneğinin kazanılması ile mümkün olur. Üstelik bu kez istenmeyen durumların doğumunda kabahatli olarak gösterilecek hakim ya da Yargıtay bulunmamaktadır. Yanlış doğduğunda ya da istediğimiz karar oluşmadığında, temyiz hakkını elde ettik gibi sığınacağımız limanlar da yoktur. Baştan da söylediğimiz gibi, biz kendimizden korkmaktayız. Suçu atacak birilerini yaratmaktayız.
Suçlu üretene kadar, hukuku daha iyi öğrenmenin, karar verme yeteneğimizi arttırmanın, sulh ortamının olmazsa olmazları olan toplantının nasıl hazırlanması gerektiği, nasıl yönetilmesi gerektiği, uzlaşma toplantılarının mekanlarının nasıl olması gerektiği gibi pek çok konuyu öğrenmeye bakalım.
İstemezük demekle, yasaktır demekle, toplumun gereksinimlerini önlemenin mümkün olmayacağının bilinci ile sulh çatısı altında oluşturulan tüm çözüm yollarında en iyilerin avukatlar olduğunu, onların bu konuda marka olduğunu kanıtlayarak çözüme gitmemizin daha doğru olduğunu düşünüyorum ve bunu sizlerle paylaşıyorum. Eğer sizler de buna inanırsanız, hep birlikte bu yolda nasıl eğitim almamız gerektiğinin kararını vermemiz gerektiğine inanıyorum.
Sulh yolu ile ilgili bu açıklamalardan sonra tekrar başa dönerek, 6100 sayılı yasanın uygulanmasında da 1086 sayılı yasanın uygulanmasındaki ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanılacaktır dediğimiz yere geri gelelim.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK da sulhu tanımlayan bir madde yoktur, sulhun tanımı öğretide yapılmıştır. Bu nedenle, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 3742. sayfasına baktığımızda; “Sulh, görülmekte olan bir davanın taraflarının karşılıklı anlaşma (fedakarlık, özveri) ile (yani sözleşme ile) dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir.” diye sulhun tanımlandığını görmekteyiz.
Tarafların fedakarlıklarını değerlendirdiğimizde, eğer bu fedakarlığın tamamını davalı yaparsa buna davayı kabul, fedakarlığın tamamını davacı yaparsa buna davadan feragat dendiğini görmekteyiz. Tarafların sulh olabilmeleri için, yapılan fedakarlığın karşılıklı olması gerekmektedir. Yani sulh sözleşmesi karma yapılı bir sözleşme olup, hem davayı kabulü hem de davadan feragatı birlikte içermektedir. Olayı böyle değerlendirdiğimizde, sulh anlaşmasının görülmekte olan bir dava için yapılabilecek bir anlaşma olduğu ortaya çıkmaktadır. Bana göre, davadan önce ya da davaya ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra sulh anlaşması yapmak mümkün ise de, bu şekilde sulh olmak için yapılan anlaşmaları, davada sulh olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Bu güne kadar yerleşen uygulamalarımıza göre, sulh anlaşması, mahkemede hakim huzurunda yapılabileceği gibi, tarafların mahkeme dışında anlaşmaları ile de yapılabilir. Hakim huzurunda yapılana mahkeme içi sulh ya da kazai sulh denmektedir. Diğerine ise mahkeme dışı sulh denmektedir.
Mahkeme içi sulh anlaşmasının 6100 sayılı kanunun 154/3-ç maddesine uygun olarak tutanağa geçirilmesi şarttır. Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre 1086 sayılı HMUK uygulaması döneminde, bu şarta uyulmamış olması halinde, geçerlik şartına uyulmadığı gerekçesi ile anlaşmanın kabul edilmediğini biliyoruz ( B.Kuru aynı eser sayfa 3753). Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Çünkü 1086 sayılı yasanın 151. maddesinin yazılımı ile 6100 sayılı yasanın 154/3-ç maddesinin yazılımı aynı nitelikte yani mutlaka bulunması gerektiğini emreder nitelikte olup, tutanağa ilişkin şartı her ikisinde de geçerlik şartı olarak kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır.
Geçmiş uygulamalarımız ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, keşif sırasında yapılan sulhun da mahkeme içi sulh olarak değerlendirildiğini görmekteyiz.
Gene geçmiş uygulamalarımıza göre, resmi şekilde yapılması gereken, taşınmazlara ilişkin akitlerle ilgili olarak bir mahkeme huzurunda bir sulh anlaşması imzalanmış ise bu anlaşma geçerlidir. Ancak mahkeme dışı yapılan sulhler için bu kuralı uygulamak mümkün değildir.( aynı eser sayfa 3757)
Sulh ile birlikte dava sona erer. Sulhe dayalı olarak verilen mahkeme kararı HMUK 95. doğrultusunda kesin hüküm oluşturur. 6100 sayılı yasada bunun karşılığı 315.maddede yer almaktadır. Sulhe dayalı olarak verilen kararlarda ancak sulhun iradeyi sakatlayan nedenlerle gerçekleştirildiği iddia edilebilir ve bu konuda fesih davası açılabilir. Bu zaten genel bir kuraldır.
Mahkeme dışında yapılan sulhde tarafların iki türlü davranması söz konusu olmaktadır. Bunlardan birincisine göre, taraflar bu sulh sözleşmesini mahkemeye sunar ve tutanağa geçirilmesini talep ederler. Böylece sulh, mahkeme içi sulh haline dönüşür ve ona ilişkin kurallara göre uygulanma şansı elde eder.
Eğer mahkeme dışı sulhu taraflardan biri inkar ederse diğer taraf yasaların izin verdiği tüm kanıtlarla bu sulhun gerçekleştiğini kanıtlamak hakkına sahiptir.
Mahkeme içi sulhun oluşumunda, taraflar dilerse yargıç sulh anlaşmasını karar olarak oluşturur. Eğer taraflar böyle bir istemde bulunmaz ise, mahkeme sulh nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek karar verilmesine yer kalmadığına dair kararını verir. Mahkeme içi sulhe konu anlaşma İİK 38. Maddesi doğrultusunda ilam niteliğindedir.
Elbette sulh için anlattığımız tüm şeyler, sadece tarafların iradeleri ile karar vereceği konulara aittir.
Bu arada kısaca Avukatlık Kanunu 35/A maddesine değinmek isterim. Bu maddenin uygulanması ile oluşacak uzlaşmalarda, uzlaşmaya ilişkin karar dava açılmadan önce de alınabilecek niteliktedir. Uygulanacak harç ve masraflarda büyük indirimler vardır. Uzlaşma tutanağı ilam hükmündedir. Böylesi bir kolaylık varken neden dava açılır anlamak mümkün değildir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu, onaylanmak için, Cumhurbaşkanı’na sunulan kanunlar arasında yer almaktadır. Büyük bir olasılıkla da onaylanarak 2011 senesinin 10. ayında yürürlüğe girecektir. Bu nedenle bir an evvel, kanunun irdelenmesi ve uygulamada karşılaşılması olası problemlerin nasıl çözüleceğinin tartışılarak çözüme kavuşturulması gerekmektedir diye düşünüyorum.(Kanun, bu yazının kaleme alınmasını takiben onaylanarak 04.02.2011 tarihli, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.)
Daha önce, tasarı hakkındaki çalışmalarımı, kişisel düşüncelerimi de içerecek şekilde sizlerle paylaşmıştım. Şimdi ise, yasanın TBMM de kabul edilmiş olmasını da göz önüne alarak, aradan geçen zaman içinde, benim düşüncelerimde oluşan değişikliklerle birlikte, kanun hakkındaki düşüncelerimi de sizlerle paylaşmak istedim ve bu nedenle bu yazıyı oluşturdum ve yasa hakkında yazmaya devam etmeye de karar verdim.
Öncelikle, Devletimizin, kendi yapısı içinde yer alan ve onun vazgeçilmez güçlerinden birini oluşturan, yargı mercileri/mahkemeler aracılığı ile kullanılan yargı erkini, paylaşmayı düşünüp düşünmediğini, eski yasadan yola çıkarak tasarıyı da dikkate alarak, yeni yasaya kadar geçen zaman diliminde izlemek istedim.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK ta sulh ile ilgili olarak bir tanım, bir hükümler bütünü olmamakla beraber 1086 sayılı HMUK’un 213. maddesi, tahkikat hakimini, tarafları sulhe teşvik etmekle yükümlendirmiştir. HMUK 213. maddesinde yer alan hüküm, tahkikat hakimi için bir seçenek olmayıp, yasal koşullar varsa yani “sonuç vereceği umuluyorsa” yerine getirilmesi gereken bir görevdir.
Bu husus Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan, kanun tasarısının 145/2 maddesinde de yer almış ve eğer hakim “sonuç alınacağı kanaatine varırsa” ön inceleme sırasında, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tespitini takip eden aşamada, taraflara sulh önerir. Gerekirse bir defalık süre verir, yeni bir oturum günü tayin eder, şekli ile ifadesini bulmuştur.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140/2 maddesi de bu hükümlerin bir tekrarı olarak karşımıza çıkmıştır. 6100 sayılı yasada da hakim ön inceleme aşamasında, taraflar arasındaki uyuşmazlığı saptarken, sulh önerisinin sonuç doğuracağı kanaatine varırsa, taraflara sulh önerecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hakime tanınan kanaat hakkının sulh önerisini yapıp yapmamak konusuna ait olmayıp, sulh önerisinin sonuç verip vermeyeceği konusuna ait olduğudur. Bu nedenle, eğer hakim, tarafların sosyal yapısı, uyuşmazlık konusundaki düşünceleri, uyuşmazlığın çözümündeki beklentileri, vb. konuları değerlendirerek, taraflara sulh önerilirse, uyuşmazlığın sulh ile çözümleneceğine kanaat getirirse, taraflara sulhu önermekle yükümlüdür. Bu hakime yüklenmiş bir görevdir. Bu görevden kaçınamaz.
Bu üç yazılı metinde yer alan hükümlere baktığımızda, devletin, yargı erkini, devletin formel kuruluşu olarak kabul edeceğimiz yargı organları eliyle kullanmanın yanı sıra, bu erkin uyuşmazlığa düşen kişilerin iradeleri ile de, yani sulh yoluna başvurarak da, kullanabileceğini kabul ettiğini, yani kısmen de olsa yargı erkini paylaştığını görmekteyiz.
Yasa koyucu, yargı erkinin, uyuşmazlığın tarafları açısından oluşturulacak sulh yolu ile kullanılabileceğini, hatta bu yolun kullanılmasını davaya bakan yargıcın önermesi gerektiğini, 6100 sayılı kanunun 140/2 maddesinde kabul ederken, 6100 sayılı kanunun 74. maddesi ile 1086 sayılı kanunun 63. tasarının 74. maddesinde yer alan, sulh anlaşması yapabilmek için vekilin özel yetki ile donatılması gerektiği kuralını da yasalaştırmıştır. Hatta 1086 sayılı yasanın 158. tasarının 145/2 maddesinde yer alan sulhun yargılama tutanağında nasıl yer alması gerektiğine ilişkin kuralı da yasalaştırmıştır. Ancak, aynen 1086 sayılı yasada olduğu gibi sulhu bir kurum olarak kabul etmesine rağmen bunu ayrı bir bölümde değerlendirmek gereğini görmemiştir. Bu durumda, 1086 sayılı yasa döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yani öğretide yer alan değerlendirmelerden ve yerleşmiş yargı kararlarından yararlanarak, 6100 sayılı yasanın uygulanmasını hayata geçirmemiz gerekmektedir.
Bilindiği gibi HMUK un 213. maddesi yürürlükte kalmış olmasına rağmen HMUK un aile hukukuna ilişkin olan 494-499 maddelerinde yer alan ve hakime, taraflara uyuşmazlığı sulh yolu ile çözümlemelerini önermesi gerektiğini emreden yasa maddesi, yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılış nedeni, gerekçesinde de ifade edildiği gibi uygulanmamış olmasıdır.
Yasalarımızda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle sulh yoluyla çözümlenmesi gerektiğini emreden başka yasa maddeleri de yer almaktadır. Örneğin İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi bunlardan biridir. Ancak uygulanmadığından ötürü yaşayan hukuk kuralları arasında yer almadığından, bu kuralı hatırlamakta bile zorluk çekmekteyiz.
Uygulanmamaktan ötürü, uyuşmazlıkların, tarafların katılımı ve kendi iradeleri ile çözülebilmesini sağlamak için, sulh yolunu gösteren, bizler tarafından hatırlanamaz hale dönüşmüş yasa maddelerimiz olmasına rağmen, yasa koyucunun, ısrarla sulh yolunu öneren yasa maddelerini hayata geçirmesini, doğru yorumlamak gerekmektedir. Yasa koyucunun uyuşmazlıkların çözülmesine ilişkin kuralları koyarken neden taraf iradelerine öncelik verdiğini, Devletimize ait bir erki neden vatandaşlarla paylaşmaya hazır olduğunu, düşünmek gerekmektedir. Örneğin, HMUK un 494-499 maddelerinde boşanma davalarında sulh önerilmesi gerektiğini düzenleyen hükmünün uygulanmamaktan ötürü kaldırılmasına rağmen neden Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine dair Kanunun 7. Maddesinde de yeniden yasalaştığını düşünmek gerekmektedir.
Kanımca, yasa koyucu, uyuşmazlıkların doğumundan, yani insanlığın var oluşundan bu yana, gerek değişik dinlerde gerekse değişik sosyal yapılara ilişkin kuralların hepsinde, taraflara, anlaşarak, uzlaşarak, sulh olarak, uyuşmazlıkların çözümlenmesinin en akılcı yol olduğunun önerildiğini, yargı erkinin görevlileri olan hakim, savcı, avukat olarak adlandırılan bizlerden daha iyi görmektedir. Bu nedenle de zaman zaman bizleri kırmamak için, kendi doğrularından geçici olarak feragat anlamına gelse de bazı kanunları kaldırmakta buna karşılık genel yapısı ile sulhe ilişkin kuralları hep canlı tutmaktadır. Hatta, kendi amacına ulaşmak ve sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözülmesini sağlamak için zaman zaman bizlerin geçici heveslerine bile olumlu bakmaktadır. Bu nedenle de, uygulanmayacağını bile bile Avukatlık Kanunu 35/A maddesi gibi yasa maddelerini kabul etmektedir.
Bazı düşünürler, uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenmesinin ABD de başladığını söylemeye çalışmalarına rağmen bu düşünürler bile bu fikri savundukları kitaplarda, tarihsel değerlendirmeler yaptıklarında, sulhun insanlık tarihi ile birlikte başladığını dile getirmektedirler. Doğrusu da budur.
Gene bu düşünürler, başka ülkelerdeki gelişmeleri değerlendirmelerine rağmen, ülkemizdeki gelişmeleri değerlendirirken Cumhuriyet öncesini görmezden gelmektedir. Halbuki Osmanlı döneminde, kadılık sisteminin uygulamalarında, tarafların sulh olmalarının, kadılar tarafından önerildiği, bu yolun teşvik edildiği inkar edilemez bir gerçektir. Bu uygulamaları, o dönemin adliye kararlarının işlendiği resmi defterleri incelediğimizde görmekteyiz. Üstelik, o dönemde, tarafların sulh olabilmesi için, onlara sulhun kadı tarafından önerilmesinin yeterli olmayacağı, sulhun sağlanabilmesi için, tarafların dışında, uyuşmazlıkla ilgisi olmayan, güvenilir kişi ya da kişilerin de çaba harcaması gerektiği düşünülmüştür. İşte bu düşünceden ötürü, kadı duruşmaya ara vermekte ve böylesi kişilerin yardımı ile uyuşmazlığın çözümünü sağlamaya çalışmaktadır. (İnternet ortamında bulduğum ancak hangi dergide yayınlandığını tespit edemediğim Yardımcı Doç Abdülmecit Mutaf’a ait olduğu belirtilen “Osmanlı Hukuk Sisteminde Dostane çözüm:Sulh Uygulaması” adlı yazıda, bazı karar örnekleri yer almaktadır.)
Sonuç olarak uyuşmazlıkların çözümünde, sulhun en iyi yol olduğunun, insanlığın başlangıcından bu yana kabul edildiğini, söylemek gerektiğine inanmaktayım. Benim kanıma göre TBMM de aynı düşüncede olduğu için, 6100 sayılı yasada sulhe yer vermiştir.
Uyuşmazlıkların yargı organları dışındaki çözümüne, ADR, AUÇ, Av.K.35 maddesine göre uzlaşma, arabuluculu yolu ile çözüm, gibi değişik adlar versek de bunların hepsi, sulh dediğimiz temel yapının içinde yer alan, değişik uygulama yollarıdır. Bu nedenle öncelikle sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümünü içimize sindirmemiz gerekmektedir. Yargıçların ve savcıların sulh yolu ile uyuşmazlık çözümüne sıcak bakmamasını anlayabiliyorum. Çünkü, bu yolun uygulanmaya başlaması ile yetkilerine ortak olacak kişiler doğacak, bir anlamda yetki kaybı başlayacaktır. Bunu bir an için, ilk çocuğun ikinci çocuğu kıskanması gibi değerlendirebiliriz. Ancak biraz yanılırız. Çünkü, ikinci çocuk dediğimiz sulh yolu, en az yargı organları tarafından dağıtılan adalet kadar eski bir yoldur. Bu nedenle ikizler arası kıskançlık demek daha doğru olur.
İçimize sindirmek gerektiğini söylüyorum, çünkü, kısa bir müddet için yaptığım yöneticilik görevi için aldığım eğitimlerde yetki kaybının kabul edilmesinin ne kadar zor olduğunun anlatıldığını bunun için pek çok eser yazıldığını hatırlıyorum. Ayrıca, ceza hukuku uygulamasında, uzlaşma ile ilgili kuralların nasıl değiştiğini ve bir savcı ile bir yargıç meslektaşımızın kitaplarında uzlaşmanın savcı kontrolünde yapılması gerektiğini savunduğunu bunu ABEM deki müşterek konferanslarında tekrarladıklarını, bu fikirlerinin avukatlara güvensizlikten kaynaklandığını da dile getirdiklerini biliyorum. Şikayetten vazgeçmenin de bir hak olduğunu, bu yolla da uzlaşmada elde edilen sonuca ulaşmanın mümkün olduğunu, hatırlamamalarına da hayret etmekteyim. Cezadaki bu değişikliğin üstelik uzlaşma ile hiç bağdaşmayan şekilde oluşan bir değişikliğin, örneğin bir saat önce uzlaştırıcı olarak görev alacak kişinin bir saat sonra savcı olarak görev almasının ne kadar sakıncalı olduğunu anlatmaya bile gerek olmadığını,savcıdan ücret ve talimat alan kişinin uzlaştırıcı olarak güven vermeyeceğinin tahmin edilebilecek bir gerçek olduğunu biliyorum. Buna rağmen ceza uygulamasında bir değişiklik yapıldı ise bunun savcılar tarafından yetki kaybına gösterilen tepkiden geldiğine inanıyorum. Bu yüzden de içimize sindirmek gerek diyorum.
Ancak, avukatın tepkisini anlamıyorum. Çünkü, sulh yolunun gelişmesi ile avukat yetki genişlemesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Artık uyuşmazlığı tarafları temsil eden iki avukatın yanı sıra tarafsız olduğuna inanılan ve adına ne denirse densin sulh görüşmelerini yürüten bir avukat çözecektir. Böylece, yargıç ve savcılar devreye girmeden örneğin hepimizin şikayet ettiği duruşma kapısında köle misali beklemekten kurtularak çözüm üretebileceğiz. Hatta Yargıtay’ın “kaçak karar”larından da kurtulmak olanağını elde edeceğiz. Daha çabuk ve taraf iradesine daha uygun çözüm üretebileceğiz. Mesleğe yeni iş imkanı ve ekonomik katkı sağlayabileceğiz. Daha pek çok yararını görebileceğimiz bu sulh uygulamasından yararlanmamaktayız, hatta Av.K 35/A maddesini isteyerek çıkarılmasını sağlamamıza rağmen neden uygulamamaktayız? Bana göre kendimizden korktuğumuz için uygulamamaktayız. Üstelik buna birde kılıf bulduk. Eğer uygulamaya başlarsak, avukat olamayanlar hatta hukukçu bile olmayanlar arabulucu olabilecek böylece yargı bağımsızlığı zedelenecek, siyasi iktidar yandaşlarını yargının içine sokacak demeye başladık. Ben bu mazerete inanmıyorum. Sulh, bu siyasi iktidardan çok önce yasalarımızda vardı, o zaman neden uygulamadım ? Yoksa o gün de aynı şeylerden mi korktum ? O zaman ben hiçbir siyasi iktidara güvenmedim. Böyle dersem sen kime güveniyorsun bu ne biçim güvensizlik diye sormazlar mı ? Üstelik hala yasalarımda tarafların sulh olabileceği ve bunu isterlerse kendi aralarında isterlerse diledikleri kişinin yardım etmesi ile sağlayabilecekleri hüküm altına alınmış iken söylüyorsam, gerçekleri söylemiyorum demektir.Çünkü taraflar her hangi bir yasanın çıkmasına gerek olmadan ve devlet tarafından her hangi bir gruba ruhsat verilmeden de her hangi bir kişiden sulh görüşmelerini yönetmesini talep edebilir. Ya da dileyen kendini arabulucu olarak tanıtabilir ve sulh görüşmelerinin kendi yönetiminde yapılmasını sağlayabilir. Rahmetli Diyarbakır Kasap Odası Başkanının yaptığı gibi çok başarılı da olabilir o zaman ne yaparsınız ? Unutmayın ki, işçi ile işveren arasındaki aracılık konusu sadece işçi bulma kurumunun tekelinde iken insan kaynakları adlı şirketler bu tekeli yasa dışı olarak deldi, hapis cezalarına rağmen rahatça faaliyet sürdürdü, yasa sonra çıktı. Bugün dedektiflik şirketleri gazetelerde ve TV lerde konuk olmakta, söyleşi yapmaktadır. Bu yasak faaliyete karşı kim ne yapmıştır? Arada sırada detektiflik yasasında avukatlara da detektiflik hakkı verilsin demenin ötesinde bizler ne yaptık? Devrim kanunlarına aykırı bir faaliyet olan falcılık tüm hızı ile devam etmektedir, üstelik medyumluk adı altında maliyeye vergisini vererek çalışmaktadırlar. Kim ne yapmıştır? PTT nin tekeli THY kargo adı altında mektup taşıması ile delinmiştir. THY kargo servisine verilen mektup zarfları yerine büyük sarı zarfların yer alması dışında ne olmuştur ?
Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. O halde biz gerçekleri daha doğrusu korkumuzun neden kaynaklandığını görmemiz gerekmektedir.
Bana göre korkumuz bu işi başaramamaktan kaynaklanmaktadır. Çünkü taraflara sulh yolunu önermek için tarafın ne kazanabileceğini ve neye rıza göstermesi gerektiğini söylemek gerekecektir. Bu ise hukuku iyi bilmekle, karar verme yeteneğinin kazanılması ile mümkün olur. Üstelik bu kez istenmeyen durumların doğumunda kabahatli olarak gösterilecek hakim ya da Yargıtay bulunmamaktadır. Yanlış doğduğunda ya da istediğimiz karar oluşmadığında, temyiz hakkını elde ettik gibi sığınacağımız limanlar da yoktur. Baştan da söylediğimiz gibi, biz kendimizden korkmaktayız. Suçu atacak birilerini yaratmaktayız.
Suçlu üretene kadar, hukuku daha iyi öğrenmenin, karar verme yeteneğimizi arttırmanın, sulh ortamının olmazsa olmazları olan toplantının nasıl hazırlanması gerektiği, nasıl yönetilmesi gerektiği, uzlaşma toplantılarının mekanlarının nasıl olması gerektiği gibi pek çok konuyu öğrenmeye bakalım.
İstemezük demekle, yasaktır demekle, toplumun gereksinimlerini önlemenin mümkün olmayacağının bilinci ile sulh çatısı altında oluşturulan tüm çözüm yollarında en iyilerin avukatlar olduğunu, onların bu konuda marka olduğunu kanıtlayarak çözüme gitmemizin daha doğru olduğunu düşünüyorum ve bunu sizlerle paylaşıyorum. Eğer sizler de buna inanırsanız, hep birlikte bu yolda nasıl eğitim almamız gerektiğinin kararını vermemiz gerektiğine inanıyorum.
Sulh yolu ile ilgili bu açıklamalardan sonra tekrar başa dönerek, 6100 sayılı yasanın uygulanmasında da 1086 sayılı yasanın uygulanmasındaki ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanılacaktır dediğimiz yere geri gelelim.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK da sulhu tanımlayan bir madde yoktur, sulhun tanımı öğretide yapılmıştır. Bu nedenle, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 3742. sayfasına baktığımızda; “Sulh, görülmekte olan bir davanın taraflarının karşılıklı anlaşma (fedakarlık, özveri) ile (yani sözleşme ile) dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir.” diye sulhun tanımlandığını görmekteyiz.
Tarafların fedakarlıklarını değerlendirdiğimizde, eğer bu fedakarlığın tamamını davalı yaparsa buna davayı kabul, fedakarlığın tamamını davacı yaparsa buna davadan feragat dendiğini görmekteyiz. Tarafların sulh olabilmeleri için, yapılan fedakarlığın karşılıklı olması gerekmektedir. Yani sulh sözleşmesi karma yapılı bir sözleşme olup, hem davayı kabulü hem de davadan feragatı birlikte içermektedir. Olayı böyle değerlendirdiğimizde, sulh anlaşmasının görülmekte olan bir dava için yapılabilecek bir anlaşma olduğu ortaya çıkmaktadır. Bana göre, davadan önce ya da davaya ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra sulh anlaşması yapmak mümkün ise de, bu şekilde sulh olmak için yapılan anlaşmaları, davada sulh olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Bu güne kadar yerleşen uygulamalarımıza göre, sulh anlaşması, mahkemede hakim huzurunda yapılabileceği gibi, tarafların mahkeme dışında anlaşmaları ile de yapılabilir. Hakim huzurunda yapılana mahkeme içi sulh ya da kazai sulh denmektedir. Diğerine ise mahkeme dışı sulh denmektedir.
Mahkeme içi sulh anlaşmasının 6100 sayılı kanunun 154/3-ç maddesine uygun olarak tutanağa geçirilmesi şarttır. Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre 1086 sayılı HMUK uygulaması döneminde, bu şarta uyulmamış olması halinde, geçerlik şartına uyulmadığı gerekçesi ile anlaşmanın kabul edilmediğini biliyoruz ( B.Kuru aynı eser sayfa 3753). Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Çünkü 1086 sayılı yasanın 151. maddesinin yazılımı ile 6100 sayılı yasanın 154/3-ç maddesinin yazılımı aynı nitelikte yani mutlaka bulunması gerektiğini emreder nitelikte olup, tutanağa ilişkin şartı her ikisinde de geçerlik şartı olarak kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır.
Geçmiş uygulamalarımız ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, keşif sırasında yapılan sulhun da mahkeme içi sulh olarak değerlendirildiğini görmekteyiz.
Gene geçmiş uygulamalarımıza göre, resmi şekilde yapılması gereken, taşınmazlara ilişkin akitlerle ilgili olarak bir mahkeme huzurunda bir sulh anlaşması imzalanmış ise bu anlaşma geçerlidir. Ancak mahkeme dışı yapılan sulhler için bu kuralı uygulamak mümkün değildir.( aynı eser sayfa 3757)
Sulh ile birlikte dava sona erer. Sulhe dayalı olarak verilen mahkeme kararı HMUK 95. doğrultusunda kesin hüküm oluşturur. 6100 sayılı yasada bunun karşılığı 315.maddede yer almaktadır. Sulhe dayalı olarak verilen kararlarda ancak sulhun iradeyi sakatlayan nedenlerle gerçekleştirildiği iddia edilebilir ve bu konuda fesih davası açılabilir. Bu zaten genel bir kuraldır.
Mahkeme dışında yapılan sulhde tarafların iki türlü davranması söz konusu olmaktadır. Bunlardan birincisine göre, taraflar bu sulh sözleşmesini mahkemeye sunar ve tutanağa geçirilmesini talep ederler. Böylece sulh, mahkeme içi sulh haline dönüşür ve ona ilişkin kurallara göre uygulanma şansı elde eder.
Eğer mahkeme dışı sulhu taraflardan biri inkar ederse diğer taraf yasaların izin verdiği tüm kanıtlarla bu sulhun gerçekleştiğini kanıtlamak hakkına sahiptir.
Mahkeme içi sulhun oluşumunda, taraflar dilerse yargıç sulh anlaşmasını karar olarak oluşturur. Eğer taraflar böyle bir istemde bulunmaz ise, mahkeme sulh nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek karar verilmesine yer kalmadığına dair kararını verir. Mahkeme içi sulhe konu anlaşma İİK 38. Maddesi doğrultusunda ilam niteliğindedir.
Elbette sulh için anlattığımız tüm şeyler, sadece tarafların iradeleri ile karar vereceği konulara aittir.
Bu arada kısaca Avukatlık Kanunu 35/A maddesine değinmek isterim. Bu maddenin uygulanması ile oluşacak uzlaşmalarda, uzlaşmaya ilişkin karar dava açılmadan önce de alınabilecek niteliktedir. Uygulanacak harç ve masraflarda büyük indirimler vardır. Uzlaşma tutanağı ilam hükmündedir. Böylesi bir kolaylık varken neden dava açılır anlamak mümkün değildir.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)