HSYAK SEÇİMLERİ, VE TORBA YASADA SAVUNMAYA İLİŞKİN HÜKÜMLERLE YARGI ERKİNİ DEĞERLENDİRMEK

Av. ENDER DEDEAĞAÇ Günlerdir, HSYK seçimlerini konuşmaktayız. Ancak, bu seçimleri geçmişi unutarak ve torba yasa ile getirilen hükümler açısından, Avukatlık Kanununu görmezden gelerek tartışmak/konuşmak bir fayda yaratmayacaktır. Bana göre, kuvvetler ayrımının ülkemizdeki uygulamasında, yasama erki, yürütme organının, daha doğrusu tek seçici konumundaki parti genel başkanının etkisi altındadır. Bu yapılaşma, sadece bir partiye has bir özellik olmayıp iktidar yada muhalefet demeksizin tüm partilere ve de geçmiş zamanları kapsayacak şekilde yansıtılması gereken bir özelliktir. Elbette iktidarı elinde bulunduran, bunun kayıtsız ve koşulsuz, kendisine ait olmasını isteyecektir. Bunda hayret edecek bir taraf yoktur. Yasama ile yürütmenin beraberliği daha kolay sağlanan bir beraberliktir. Çünkü, her ikisi de aynı siyasi partinin seçilmişleri tarafından oluşturulmuş kurullardır. Üstelik biraz evvel söylediğimiz gibi, seçilmişler de liderin belirlemesi ile oluşmuştur. Yasama ve yürütmenin dışında kalan yargıdır. Yargı, dengeyi sağlayan güç olarak görev yapmalıdır. Ancak, uzun zamandan beri, yargı, imtiyazlı bir bürokrat grup olmakla yetinmeyi tercih etmiştir. Yürütmenin içinde görev alan bürokratlar, bir şekilde yürütmeye yön vermeye çalışmışlardır. Bunun en tipik örneği, 1960 larda müsteşarlar hükümeti kavramının tartışılması yada maliye bürokrasisinde, bürokratın bakandan daha fazla söz sahibi olduğu dönemlerin yaşanmış olması olarak gösterilebilinir. Buna karşılık, yargı, yürütme ve yasama tarafından, kendisinin bağımsızlığının sağlanmasının yeterli olduğunu düşünmüş ve kuvvetler ayrımında kendisine yüklenen görevi üstlenmek istememiştir. Bağımsızlığının yürütmenin önerisi ve yasamanın kabulü ile sağlanır olması aslında her an geri alınabilir bir gücün varlığı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, bana göre, yargı denge unsuru olarak görev yapma özelliğine hiçbir zaman kavuşamamıştır. Üstelik, yürütme içinde bürokratların söz sahibi olduğu dönemden siyasilerin söz sahibi olduğu döneme geçildikçe, siyasallaşan yürütme, yargıyı kendi kontrolü altına alma yönünde elinden gelen tüm çabayı göstermiştir Biraz önce söylendiği gibi, bu davranış işin doğası gereğidir. Bu nedenle, yürütmenin hatta doğrudan doğruya iktidar ve muhalefet partilerinin, “yargıya güvenim yok” değerlendirmeleri ile, kendisini yıpratmasına çoğunlukla sessiz kalmıştır. Bu yıpratma sonunda elde edilen güvensizlik değerlendirmesi, toplum tarafından da benimsenmiş ve yargı güven kaybına uğramıştır. Bana göre, yargı bürokrasisi, bağımsızlığını talep ederken, atamalarda güvence, uygarca yaşamayı sağlayan maaş gibi şeylerle yetinmeyi tercih etmiş, topluma güven vermesi gereken erk olma yolunda görev yapmayı ikinci plana atmıştır. Tarafsızlığına ilişkin, en önemlisi, hukuki sorumluluğuna ilişkin kuralların gündeme gelmesinden ise hoşlanmamıştır. Türk milleti adına karar veren yargıcın, milletin bireylerine karşı hesap vermesi kadar doğal hiçbir şey olamaz iken, yargı, yargıçların yargılanması ile ilgili kuralları zorlaştırmak konusunda, yasamanın tanımış olduğu olanaklar ile yetinmemiş ve her devirde sorumluluğa ilişkin yasa maddelerinin uygulanmaması için gereken önlemleri almıştır. Örneğin yasa hükmü olmadan önce, Yargıtay üyelerinin, hukuki sorumluluklarından ötürü, yargılanabilmeleri için ceza davası açılması koşulunu, YHGK kararı ile uygulamaya sokmuştur. Bazen,Hakimler ve Savcılar Kanunda da yapılan değişiklikte olduğu gibi, siyasi iktidar sorumluluk davalarının işlemesini zorlaştırıcı kurallar getirdiğinde, hatta hukuken kabulü mümkün olmayan kurallar getirdiğinde, örneğin, Yargıtay incelemesi görmeden kesinleşen kararların, Hakimler ve Savcılar Kanunda yapılan değişiklikten sonra, temyiz edilebilme yolunun açılmasına yada Yargıtay incelemesi için getirilmiş olan en alt sınırın yargıç sorumluluğuna ilişkin kurallarda uygulanmayacağına ilişkin kurallarda olduğu gibi, suskun kalmayı tercih etmiştir. Siyasal iktidarın bunu neden getirdiğini yada HMK nın yürürlüğe girmesine birkaç ay kala böylesi bir değişikliğe neyin neden olduğunu düşünmemiştir. Elbette, siyasal iktidar, kendi amacı doğrultusunda getirmiş olduğu bu kuralları kendi amacı doğrultusunda bir gecede kaldırmaktan da geri durmamıştır. Verilenler geri alındığında da yargı bürokrasisi suskun kalmıştır. Yasaların hazırlanmasında, yargı bürokrasisinin aktif rol aldığın hatırlarsak, bu değişikliklere, yargının bizzat katıldığını bile söyleyebiliriz. Size bir başka olayı hatırlatmak isterim, bilindiği gibi, yargılamada sürat sağlamak için, asliye ceza mahkemelerinde yapılan yargılamalarda, bir süre için de olsa, savcılar görev almadı. Bu uygulama başladığında, tartışma sanatının yani yargılamanın temel öğelerinden biri olan iddianın, devre dışı bırakılması, savcılar dahil kimsenin tepkisini çekmedi. İddia olmadan yargılama olmaz demek, her zaman adil yargılamayı savunduğunu iddia eden biz avukatlar tarafından bile dile getirilmedi. Bu davranışın, yargılamaya verdiği zarar tartışılmadı. Kısaca, yargı, kendi yapılanmasına şekil verilirken, suskun kalmayı tercih etti. Kanımca, sorumluluk olmadan bir görevin yapılmasını düşünmek mümkün değil. Ancak, HMK yargıcı mali açıdan korumayı amaçladığını beyan etmiş olmasına rağmen, getirdiği yeniliklerle, yargıçların sorumluluklarından ötürü, yargılanmasını gerçekleşmez hale getirdi. Çünkü, HMK ya göre, ilk derece yargılamalarının tümü, Yargıtay’da yapılacaktır. Bunların bir kısmı Yargıtay Dairelerinde diğerleri ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda gerçekleştirilecektir. Bunların kanun yolu incelemesinin bir üst kurulda olduğunu düşünürsek, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun kanun yolu incelemesini, hangi olanakla ve hangi zaman dilimi içinde yapacağının, sorumluluğun nasıl ve ne zaman oluşacağının cevabını bulmayı sizlere bırakmaktayım. Üstelik bir hakimin yargılanabilmesi için bütün yolların tüketilmiş olması gerekmedir Yani Yargıtay incelemesinden geçmiş olması beklenmektedir. Yani kanun yoluna başvurmadan kesinleşen kararlar hariç, her bir davada son karar veren Yargıtay dairelerinin üyeleri olduğu için, üyeler ya davacı tarafından davaya katılacaktır yada davalı yargıç bunlara ihbar edecektir. Böylece, bütün davaların son noktası Yargıtay Büyük Genel Kurulu olacaktır.( Yargıç olarak görev yapan tüm meslek kardeşlerime sevgim ve saygım vardır. Ancak, ülkeme olan sevgim ve saygım daha önce gelir. Bu nedenle zaman zaman bu konudaki eleştirilerimi dile getirerek yargıçların haklarını korumanın yanı sıra yargılama erkinin daha işler hale gelmesini arzu etmekteyim. Bu konuda ki görüşlerim için ender dedeağaç blogspot da yer alan yazılarıma bakılabilir. ) Sorumluluktan ötürü yargılanmanın zor olmasından olsa gerek, HMUK ve HMK (46/1.c) da açık hüküm olmasına rağmen, ben bugüne kadar, hiçbir hakimin, yasaları yanlış uygulamasından ötürü sorumlu tutulduğunu görmedim. Bundan sonra da göreceğimi düşünmüyorum. Bana göre, yargının güç olma özelliğini yeterince anlamamış olmamız, yasamanın evrensel hukuk kurallarına aykırı düzenlemelerine sessiz kalmamız ve sorumluluğun bu denli zor uygulanması ve de kol kırılır yen içinde kalır mantığı nedeniyle, önceleri acıma yada kırılamayacak bir hatır nedeniyle kuralları yanlış yorumlamakla başlayan yasa ihlallerine sessiz kalmak, daha sonra, bu gün kınanan paralel yapının taraflı kararlar almasına olanak verdi. O zaman da yargı sustu. Bana göre, bu gün, ülkemde yargı erki iki ayrı yapının birleşmesinden oluşmaktadır. Yapının bir ucunda yargıçlar diğer ucunda ise avukatlar bulunmaktadır. Savcılar, yargıçlar ile birlikte anılmakta ise de, gene kişisel kanıma göre, iddia ve savunmanın bir ucunu oluşturduğu için, iddia ve savunmanın eşit silahlarla mücadele etmesi adil yargılamanın temel kralı olduğuna göre, savcıları yargıçlardan çok avukatlarla birlikte değerlendirmek isterim. Ancak, alışılmış düşünce yapısı bunu kabul etmemektedir. Yukarıda anlatılan oluşum, yargının, yargıç ve savcılarını kapsayan bölümünün güç kaybetmesine neden oldu. Bu gün ise, yeni uygulamalar ile gücün sıfırlanmasına gidilmektedir. Eğer sıfırlanırsa bunda kabahat sadece yargının yargıç ve savcıdan oluşan bölümüne aittir. Çünkü, izleyebildiğim kadarı ile ve HSYK seçimlerine de yansıyacak şekilde, yargıç ve savcılar, yargı erkinin devamı için mücadele etmek yerine, gruplarının başarısı için mücadele eder hale geldiler. Üstelik bu mücadelede dışarıdan özellikle iktidar yada muhalefetten hatta parti haline gelmemiş toplumsal yapılardan destek almada bir sakınca görmediler. Unutmayın ki her yardımın bir geri dönüşü vardır. Bu kanıya nasıl ulaştığımı merak ediyorsanız, Ahmet Hakan’ın programında, söz alan yargıçların, her ki tarafın arasındaki farkın paralel yapının ortadan kaldırılması için, hükümetle iş birliği yapıp yapmamak olduğuna ilişkin beyanlarını gösteririm. Bu beyanlar arasında, benim izlediğim zaman diliminde, yargının erk olması ile ilgili bir çalışmanın duyurulduğunu görmedim. Eğer yanılıyorsam yada benim dinlemediğim kısımlarında söz edildi ise, şimdiden herkesten özür dilerim. Aslında yargıç ve savcıların mücadelesine karışmak, kişisel çıkarım için pek uygun olmayan bir davranış. Ancak, siyasal iktidar, yargıyı temelde temsil etmekle yükümlü olan savunmayı da güçsüzleştirmek istediği için, bunca lafı etmek gereğini duydum. Bana göre, kuvvetler ayrımında savunmanın rolü en az yargıçlar kadar önemlidir. Onlar, bir hakkın hak sahibine verilmesi için uğraşmaktadırlar. Ancak, yıllarca, avukatlar, genel yapı olarak, vekil edenlere zarar gelmesin diye “takdir mahkemenindir” sözlerinin arkasına sığınmış ve hak aramaya zarar vermiştir. Böylece, savunmayı yargı erki içinde güçsüzleştirmiştir. Hatta yargının kuvvetler ayrımındaki gücünün da zayıflamasına neden olmuşlardır. Siyasi iktidar, yargıçlar ile ilgili uygulamaların yanı sıra, torba kanun yolu ile, avukatlık kanununda yaptığı değişiklik ile avukatlığın giriş ve çıkışında sınav olmayacak kuralını getirmiştir. Böylece sayısının yüzü bulduğu söylenen hukuk fakültelerinden mezun olan gençlerin hiçbir deneyim elde etmeden, mesleğe başlamalarına olanak vermiştir. Yasama ve yasama için yasayı hazırlayan yargı bürokratları, Anayasa mahkemesi ve Danıştay kararlarında yer alan, avukata ve avukatlık sınavı ile ilgili açıklamaları bile görmezden gelmişlerdir. Danıştay’ın muhasebe mesleği mensuplarının, kanunda olanak yokken yapmış olduğu sınavın bile, kabul edilmesi gerektiği yolundaki gerekçesini bir kez bile okumamışlardır. ( Avukatlık sınavı ile ilgili yazılarımı da bloğumda bulmak mümkündür.) İktidar bu değişiklik ile, kuvvetler ayrımının bir gücü ve yargının kurucu unsuru olan avukatın bilimsel ve mesleki açıdan yetişmesini önlemiş ve karşısında zayıf bir yargının oluşmasına zemin hazırlamıştır. İktidarın bu yönde düşünmesine kızmanın yada eleştirmenin bir anlamı yoktur. Onun böyle düşünmesi doğanın kuralıdır. Eleştirilecek birileri varsa oda bireysel olarak biz avukatlar ve bizim meslek örgütlerimizin tamamıdır. Torba yasa çıkarken, ne bizler nede meslek odalarımız yani TBB ve barolar elle tutulur bir mücadele vermemiştir. Aksine, toplumsal konulardaki uğraşlarına, örneğin HSYK seçimlerine, daha fazla ilgi göstermişlerdir. Meslektaşlarımız; Stajyere ücret ödenmesi yasak olmasına rağmen, stajyere ücret ödeyerek katip gibi çalıştırmış ve stajı amacından uzaklaştırmıştır. Stajyerleri hatır için kabul etmiş, yetişmelerini üstlenmemiştir. Bildiğim kadarı ile bir ilin staj kurulunda görevli bir meslektaşımız, kendi yanında staj yapan stajyeri bile bilmemektedir. Stajyerin adliye stajından yakınmasını dile getirmiş ancak bir hakimin, aynı anda birden fazla stajyerle uğraşamayacağını, dile getirmemiştir. Ayrıca, yasada var olan, adalet komisyonunun sayı belirlemesi kuralına hiç bir şekilde olumlu bakmamıştır. Bu kuralın yasadan kaldırıldığını bile fark etmemiştir. Bu gün bile, HSYK seçimleri ile ilgilendiği kadar bu konu ile ilgilenmemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin stajın kaldırılmasına ilişkin yasa maddesine ilişkin, iptal kararının uygulanması yolunda uğraş vermek yerine, iptal kararından sonra, yeni bir yasa yapılması gerekir görüşünü hararetle savunmuştur. Halbuki, aksi düşünen akademisyenler olduğu gibi bu konuda verilmiş yargı kararları da bulunmaktadır (Bu konu ile açıklamaları da stajla ilgili yazılarımın arasında bulmanız mümkündür) Kanımca, bu davranış ile, Anayasa Mahkemesi’nin, başka konulardaki, kararlarının da uygulanmasını önlemiş ve Anayasa Mahkemesi’nin daha doğrusu yargının denetim gücünün zayıflamasına neden olmuştur. Özetle, yargının yargıç ve savcıları nasıl yargı gücünün zayıflamasında sorumlu ise, avukatlar da aynı şekilde sorumludur. Torba yasada var olan bir başka konuyu da sizlerle paylaşmak isterim. Torba yasaya göre, idari yargı hakimleri arasından hukuk eğitimi almamış olanlar, bu yasa ile imtihansız olarak hukuk fakültelerine girme şansını elde edeceklerdir. Kanımca, bu hüküm, hukuk bilmeden yargıçlık yapılmayacağını dile getirmektedir. Yanlışın neresinden dönülürse kardır. İdare yargının yargıçlarına verilen bu olanağın, aynı zamanda, yargıçların emekli olduklarında avukatlık yapma olanağını elde etmeleri olarak değerlendirmek mümkündür. HSYK seçimleri ile birlikte baroların seçimlerin yaklaşmış olduğunu düşünürsek, en az HSYK için yapılan uğraş kadar, baro seçimleri için uğraş vermenin zamanı geldiğini söylememiz gerekir. Üstelik, bizim vereceğimiz uğraşın, grupların başarısından çok mesleğin daha da doğrusu yargının güç olması yolunda olmasına özen göstermemiz gerekir. Yargı erkini yargıçlardan önce avukatların oluşturduğu inancı ile, tüm barolarda seçimlere katılan tüm gruplara başarı dilerim.

HMK GÖRE, TAHKİKATTA HAKİME DÜŞEN GÖREV VE TARAFLARIN HMK 184/1 MADDESİNE GÖRE BEYANI

Av. Ender DEDEAĞAÇ Adalet Bakanlığı tarafından düzenlenen bir toplantıda, daha önceki çalışmalarda, HMK uygulaması açısından, pilot bölge olarak seçilen ve çalışmasını tamamlayan Eskişehir adliyesi hakimlerinden biri, bu çalışmaya katılan avukat arkadaşlara, tahkikatın bitiminde, HMK 184/1 maddesine göre, söz almak isteyip istemediklerini sorduğunu, onların ise, sözlü savunmada söz alacaklarını, tekrar niteliğinde olacak olan bu hakkın kullanılmasının yargılamayı uzatacağını beyan ettiklerini, bu nedenle söz almadıklarını, dile getirdi. Toplantıda HMK nın yasalaşmasında görev almış iki akademisyen bulunuyordu. Onlar, bu beyana olumlu yada olumsuz katkıda bulunmadılar. Soru ve soruya aradığım cevapla aklınızı karıştırmadan evvel, söz konusu toplantıda, seyrettiğim, Eskişehir ekibince hazırlanmış olan arabuluculuğa ait, CD yi bulup izlemenizi önermekteyim. Sulhün, doğru kavranmasına yararı olan ve yapılması gerekenleri doğru algılayacağımız bir çalışma olduğunu baştan söylemek ve emeği geçenleri kutlamak isterim. Yazılı yargılamada, tahkikat aşaması, ön incelemenin gerçekleştirilmesi aşamasından sonra başlar. Hakim, yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresinden sorumlu olduğu için, dilekçelerin kayda alınması, taraflara tebliği gibi şekli anlamda sevk ve idareye ait olan işlemlere karışmamaktadır. Ancak, bu aşamada karar gerektiren, davanın basit yada yazılı usulle çözümlenmesi gereken bir dava olduğunun saptanması ve kalem şefinin yani yazı işleri müdürünün harçla ilgili bir sorunu doğarsa bu sorun hakkında karar verilmesi için, yargılamaya katılmaktadır. Hakimin asıl görevi, dilekçelerin tamamlanması yada taraflara dilekçe vermek için, yasa gereği tanınan sürelerin geçmesi nedeni ile tamamlanmış sayılması aşamasından sonra başlamaktadır. Hakim, ilk olarak, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında, öninceleme duruşması yapmadan karar verebileceği bir durum varsa bu konuda karar vermelidir. Eğer böylesi bir durum yoksa, hakim, kalem şefinin gerçekleştireceği, şekli sevk ve idare işlemlerinin tamamlanmasını, ön inceleme duruşmasına ilişkin olarak, yasanın aradığı koşulları taşıyan şekilde, taraflara tebligatın yapılmasını beklemeli, tebligatın yasalara uygun olduğunu saptadıktan sonra, ön inceleme duruşmasını yapmalıdır. Ön inceleme duruşmasında hakim, dava şartları, ilk itirazlar konusunda mutlaka karar vermeli ve sulh girişimini olumlu yada olumsuz sonuçlandırmalıdır. Ön inceleme duruşmasında, hakim, ilk itirazlar ile dava şartlarını karara bağlamanın ve sulh girişiminde bulunmanın yanı sıra, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularını tam olarak belirleme görevi ile yükümlüdür. Uyuşmazlık konularının belirlenmesinden sonra, tarafların dosyaya sunmakla yükümlü olduğu halde dosyaya sunmadığı yada tarafların delil olarak gösterdiği ancak kendi olanakları ile dosyaya sunmaları mümkün olmayan delillerin toplanması işlemi gerçekleştirilmelidir. Kanımca, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralı belirlenmeden, toplanması gereken delillerin dosyaya kazandırılması mümkün olamayacağından, hakim öncelikle HMK 33 maddesinin kendisine yüklemiş olduğu görev nedeni ile uyuşmazlığa uygulamak zorunda olduğu hukuk kuralını belirlemek zorundadır. Hakim bu belirlemeyi yaptıktan sonra, YHGK 08.10.2008 gün 536-558 sayılı kararında belirtildiği gibi, taraflara düşen ispat ve delil yükünü bildirmekle de yükümlüdür. Bu belirleme yapılırken, tarafların delil dilekçesinde yer alan ve tarafın dosyaya kazandırması gereken delilerden hangilerinin, mahkeme tarafından kabul gördüğünü hangilerinin değerlendirme dışı bırakıldığını gerekçeleri ile birlikte taraflara bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim işlemi, tarafların bildirdiği ancak mahkeme tarafından getirtilmesi zorunlu olan deliller için de geçerlidir. Mahkeme bunlardan hangilerini kabul ettiğini hangilerini kabul etmediğini gerekçeleri ile bildirdikten sonra dosyaya kazandırılmasını istediği delileri toplayacaktır. Bu açıklamamız HMK 189/4 ve onun HMUK daki karşılığı olan 218 maddesine dayanmaktadır. Söz konusu maddelere özellikle HMUK 218 maddesine baktığımızda, bu maddede “Tahkikat hakimi ikame edilmek istenilen delillerden hangisinin kabule şayan olduğunu ve hangisinin olmadığını esbabı mucibe dermeyanı suretiyle takdir ve karara rapteder.” Hükmünün yer aldığını görürüz. Bu hüküm HMK 189/4 maddesinde, kanımca, daha zayıf bir ifade olan “Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkeme karar verir.” şekli ile hükme bağlanmış ise de özünden bir şey kaybetmemiştir. Hakimin delillerin hangilerini kabul ettiğini hangilerini kabul etmediğini gerekçesi ile açıklama yükümlülüğü HMK 297/1.c maddesinde de yer almaktadır. HMK nın 297/1 maddesi HMUK 388/2 maddesinin tekrarıdır. HMK da yer alan hüküm “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi” sözcüklerini kullanmış olmasına rağmen HMUK da yer alan hüküm “delillerin kabul ve ret” edilmesi sözcüklerini kullanmıştır. Sözcüklerin değişmiş olması maddenin içeriğinin değişmesi anlamına gelmediği için, bu madde ile de hakime delilleri değerlendirerek kabul ve reddini gerekçe ile bildirme yükümlülüğünün geldiğini söyleyebilmekteyiz. Hakim ispat ve delil yükünü belirlerken, HMK 31/1 maddesinin son cümlesinde kendisine verilen yetkiye dayanarak, taraflardan iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun davranmak koşulu ile yani yeni bir maddi vakıa bildirmeksizin sadece taraf dilekçelerinde yer alan, maddi vakıaların kanıtlanması için, yeni delil göstermesini isteyebilir. Bu aşamada HMK 189/4 maddesi ile HMK 198/1 maddesindeki hükmü birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. HMK 189/4 maddesindeki karar verilirken, hakim hangi delilin, hangi maddi vakıanın ispatı için getirilmesi gerektiğine karar vermektedir. Halbuki, HMK 198/1 maddesi ile ilgili kararını verirken, dosyaya kazandırılan delilin, değerlendirmesini yapmakta ve bu delilin söz konusu maddi vakıayı ispat için yeterli olup olmadığına karar vermektedir. HMK 198/1 maddesinin HMUK taki karşılığı 240 maddedir. Diğer bir anlatımla, HMK 189/4 ön inceleme aşamasında HMK 198/1 ise tahkikat aşamasında uygulanması gereken yasa maddeleridir. Kanımca, hakim, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralını belirledikten sonra bunu taraflarla paylaşmalıdır. Çünkü, bu paylaşım, HMK 27 / 2.a ve b maddelerinde hükme bağlandığı gibi, yargılamadan bilgi sahibi olmayı ve bunun devamı olan açıklama ve ispat hakkının kullanılır hale gelmesini sağlar. Bilindiği gibi, bu haklar, adil yargılanma hakkı kapsamında kalan haklardır. Zaten uygulamada, uyuşmazlığı belirleme gerçekleşmekte ve “kira parasının ödenmemesinden kaynaklanan uyuşmazlık” gibi bir açıklamaya ön inceleme tutanağında yer verilmektedir. Bunun biraz daha detaylı daha doğrusu maddi hukuk kuralını da içerecek şekilde kaleme alınması istenilen amacı sağlayacaktır. Ön inceleme duruşmasında, hakim tarafından gerçekleştirilmesi gereken son işlem, ön inceleme duruşma tutanağının düzenlenmesini gerçekleştirmektir. HMK 140/3 maddesinin son iki cümlesi son derece önemli iki hüküm içermektedir. Bunlardan birincisine göre, bu tutanak duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanacağına dair olan hükümdür. İkincisi ise, tahkikatın bu tutanak esas alınarak yürütüleceğine ilişkin hükümdür. Bu iki hüküm nedeni ile, davanın taraflarının özellikle avukatların, bu tutanağın düzenlenmesinde gereken özeni göstermeleri gerektiğine inanmaktayım. Çünkü, imzaları ile uyuşmazlık konularının neler olduğunu, uygulanması gereken hukuk kuralının ne olduğunu, toplanması gereken delillerin neler olduğunu beyan etmekte yargılamanın sınırlarını, hakimle birlikte belirleyerek kendisini de sınırlamaktadır.. Bilindiği gibi, HMK 119 ve 129 maddeleri, dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde, davanın dayandığı hukuki nedenin belirtilmesini hükme bağlamıştır. Ancak, bu belirleme HMK 33/1 maddesi hükmü nedeni ile, zorunlu unsur olmaktan çıkmıştır. Çünkü, hakim, tarafların belirlediği, hukuksal nedenle bağlı olmaksızın kendi uygulayacağı hukuki nedeni kendisi belirleyecektir. Tarafların belirlediği hukuksal neden, hakim tarafından kabul görmese de, taraf bu belirleme doğrultusunda, sunmakla yükümlü olduğu maddi vakıaların seçimini gerçekleştirmiştir. Yada sunduğu maddi vakıalara dayalı olarak uyuşmazlığa uygulanmasını önerdiği hukuk kuralını belirlemiştir. Bilindiği gibi iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı, maddi vakıaları sınırlayan bir kuraldır. Diğer bir anlatımla taraf bu maddi vakıalar doğrultusunda kendisini sınırlamıştır. Yada karşı taraf sunduğu maddi vakıalar ile daha önce diğer tarafça sunulan maddi vakıaları çürütecek, maddi vakıalar sunmuştur. Böylece uygulanılması talep edilen hukuk kuralının uygulanırlığını ortadan kaldırmaya çalışmıştır. Kısacası tarafların oluşturduğu davada tarafa düşen görev maddi vakıaları sunmak olmakla beraber, taraflar, maddi vakıaların sunumunu, seçmiş oldukları hukuksal nedene dayalı olarak gerçekleştirmektedir. Bu gerçeği görerek ve hukuksal dayanaklarını da göstererek, hakimin uygulayacağı hukuk kuralını, tarafların bilgisine sunmanın, adil yargılanmanın, bilgilenme hakkı kapsamında kaldığını belirtmiştik. İşte, hakim bu bildirmeyi gerçekleştirdiğinde, taraflar, bunun kendi istemleri doğrultusunda olup olmadığını saptamak zorundadır. Eğer, taraflar, hakim ile aynı görüşte değil ise, bunu tutanağa geçirtmek zorundadırlar. Çünkü yargılama bu tutanak esas alınarak gerçekleştirilecektir. Bunun yapılmamış olması belki de, ileride, kanun yoluna başvuruyu engelleyici bir unsur olarak karşımıza çıkacaktır. Ön inceleme tutanağında yer alan taraf imzası, diğer tutanaklarda yer almamaktadır. Yasa koyucu bu tutanağa ayrı bir önem vermiştir. Tarafın imzası hakimin tutanağı doğru yazdırdığını belgelemek için alınmamaktadır. Tarafın imzası, tutanakta yer alan açıklamalara tarafın katıldığını belgelemek için alınmaktadır. Hakimin uygulayacağı hukuk kuralını belirlemesinden sonra, bu hukuk kuralının unsurlarının ve unsurların oluşumunu sağlayacak maddi vakıaların belirlenmesini yapmalıdır. Çünkü, HMK 187/1 maddesine göre, delil, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak olan ve tarafların anlaşamadıkları maddi vakıalar için gösterilir. Tarafların bu amaç dışında kalan bir delili varsa bunun dosyaya kazandırılması gerekmez. Bu aşamadan sonra, ispat ve delil yükünün belirlenmesine geçilmelidir. HMK 189/1 maddesine göre, “Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir.” Maddeden anlaşıldığı gibi, tarafların ispat hakkının varlığı tartışmasız ise de, bu hak kanununun belirlediği sürelerde ve gene kanunun emrettiği usule uygun olarak kullanılmalıdır. Delillerin sunumu ile ilgili olan süreler HMK da yer almaktadır. Bilindiği gibi, HMK .119 ve 129 maddelerine göre, deliller taraf dilekçelerinde belirtilmeli, elde olanlar ise dilekçe ekinde sunulmalı, tarafların temin etmesi mümkün ve gereken delillerin dilekçe ekinde sunulmamış olması halinde ise bunların yasada belirlenen süre içinde tarafın emeği ile dosyaya kazandırılması sağlanmalıdır. Diğerlerinin yani tarafın kendi olanağı ile, temin etmesi mümkün olmayan delillerin dosyaya kazandırılması için gereken açıklamalar süre koşuluna uygun olarak taraflarca yapılmalıdır. Toplanacak delillerin, belirlenen hukuk kuralının unsurlarının oluşumunu sağlayacak maddi vakıalara yönelik olmasının yanı sıra, bu delillerin HMK tarafından kabul edilir deliller olup olmadığı da değerlendirilmelidir. HMK 187/2 ve 188/1 maddesi gereği herkesçe bilinen vakıalar ile tarafların yada vekillerinin mahkeme önünde ikrar etmiş oldukları vakıalar çekişmeli vakıalar olarak değerlendirilemez. Bu nedenle, bu vakıaların ispatı için delil istenemez. Delillerin belirlenmesi aşamasında, hakim öncelikle, HMK 190 ve MK 6 maddesi doğrultusunda ispat yükünün kime düştüğünü, yukarıda belirttiğimiz YHGK kararı ve benzer kararlar ışığında belirlemek zorundadır. Hakim bu belirlemeyi yaptıktan sonra, sunulan delillerin HMK 189/2 maddesi gereğince “hukuka aykırı olarak elde edilmiş “ olup olmadığını kontrol etmek zorundadır. Hukuka aykırı olarak elde edilen bir delil varsa bu delili kabul edilmeyen delil olarak belirlemekle yükümlüdür. Hatta gerekirse, bu konuda suç duyurusunda bile bulunmalıdır. Hakim, delilleri değerlendirirken, ispatı gereken maddi vakıa için, kanunun belli delille ispat koşulu emredip emretmediğini de değerlendirmek zorundadır. Diğer bir anlatımla HMK 189/2 maddesini uygulamakla görevlidir. Elbette, kanunun belli delille ispat edilmesini şart koştuğu maddi vakıalar arasında tarafların delil sözleşmesi yapmış oldukları maddi vakıalar da girmektedir. Çünkü, HMK 193/1 maddesi tarafların, kanunun belirli delille ispatını şart koştuğu hususlarda/maddi vakıalarda, tarafların delil sözleşmesi yapabileceğini hükme bağlamıştır. Böyle bir sözleşme varsa ve bu sözleşme HMK 193/2 maddesinde belirtildiği gibi, taraflardan birinin ispat hakkını kullanılmaz yada çok güçleştirmemiş ise hakim söz konusu maddi vakıanın ispatında, sözleşme kapsamındaki delili değerlendirmek zorundadır. Eğer, kanun bir maddi vakıanın ispatını belli bir delille ispat koşuluna bağlamamış ve tarafların yapmış olduğu delil sözleşmesi yoksa, taraflar bu maddi vakıayı diğer delillerle ispat edebilirler. Kanunun belirli delillerle ispat koşulu ifadesinden neler anladığımızı da belirlemekte yarar vardır. Örneğin, eğer taraflardan biri, bir anonim şirketin ortağı olduğuna ilişkin bir maddi vakıa ileri sürmüş ise ve hisse senedi çıkarılmış ve iddia sahibinin iddiası hamiline yazılı bir hisse senedine bağlı ise, ortak, ortaklığını ancak, hisse senedini ibraz ile bu iddiasını kanıtlayabilir. Hisse senedinin çıkarılmamış olması halinde, kanıt olarak ileri sürülebilecek olan, ortaklar pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, son hazirun gibi deliller böylesi bir iddiayı kanıtlamaya yetmeyecektir. Kanımca, kanunun emrettiği bir delille kanıtlanması gereken maddi vakıaların delil sözleşmesine dayalı olarak başka bir delille kanıtlanmasını kabul ederken çok dikkatli davranmak gerekmektedir. Öncelikle, yapılan delil sözleşmesi ile kabul edilen delilin sadece, delil sözleşmesinin taraflarını ilgilendirdiği olaylarla sınırlı olmasına özen göstermelidir. Aksi takdirde üçüncü kişilerin haklarının kaybolmasına neden olmak mümkündür. Örneğin, hamiline yazılı hisse senedi ile kazanılmış bir anonim şirket ortaklığının kanıtlanmasında, hisse senedi çıkarılmamış anonim şirketlerdeki ispata yarayan, ortaklar pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, hazurun cetveli, muhasebe kayıtları gibi delilerden yararlanmaya çalışmak, üçüncü kişilerin haklarının kaybolmasına yol açacaktır. Çünkü, hamile yazılı hisse senedi çıkarılmış ise, ortaklığın geçirilmesi sadece hisse senedinin devri ile gerçekleşmektedir. Bu nedenle, diğer delillerde yer alan bilgiler gerçeği yansıtmamış olabilecektir. HMK 198/1 maddesi ile hakime delillerin değerlendirilmesi için geniş takdir hakkı verilmiştir. Bu takdir hakkı böylesi durumların önlenmesi amacıyla tanınmıştır. Delil sözleşmesi HMK 193/1 maddesine göre, kanunda belli delille kanıtlanması gerekmeyen maddi vakıaların kanıtlanmasını belli bir delille kanıtlanma koşuluna bağlayarak da yapılabilinir. Eğer böylesi bir sözleşme varsa, bu sözleşmenin HMK 193/2 maddesine aykırı olmaması gerekmektedir. HMK 189/3 maddesindeki bu sınırlamaya ilişkin hükmün devamını HMK 192/1 maddesinde görmekteyiz. HMK 192/1 maddesi “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir” hükmünü içermektedir. Bu hükmün gerekçesine baktığımızda, “…böylece, senetsiz ispatı caiz olan davalarda akli, mantiki ve hukuka uygun yollardan elde edilmiş olmak koşuluyla davayı aydınlatabilecek ve davanın dayanağı olan vakıaları ispatlayabilecek her türlü unsurun delil olarak değerlendirilebileceği esası tereddüde yer vermeyecek bir biçimde düzenlenmiştir…” açıklaması ile maddenin uygulamasına ışık tuttuğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi, HMK nın ispata ve delillere ilişkin hükümleri HMK 187 vd maddelerinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, temel delil olarak belge ve senet kabul edilmiştir. Bunu takiben, yemin, tanık, bilirkişi incelemesi ve keşif deliline yer verilmiştir. Tüm bu delillerin değerlendirilmesinde, söz konusu delile ilişkin istisnaların ve yasakların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Ancak, hepsinde topluca uygulanması gereken kural olarak HMK 194 maddesine uygun olarak somutlaştırmaya uygun davranılması gerektiğini de unutmamaktayım. Kanımca, delillerin toplanmasına karar vermek, yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresini ilgilendiren bir konudur. Üstelik , delillerin toplanmasına karar verebilmek için, uyuşmazlıkta uygulanması gereken hukuk kuralının da belirlenmiş olması gerekmektedir. Bu iki özelliği birlikte değerlendirdiğimizde, delillerin toplanması için verilmesi gereken kararın, ön inceleme duruşması aşamasında hakim tarafından yapılması ve bu kararın uygulamasının ise kalem şefi tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Örneğin senet ve belgelerin dosyaya kazandırılması usulü sevk ve idare işlemi olduğu için kalemce gerçekleştirilmelidir. Deliller mümkün olduğu ölçüde toplandıktan ve HMK 142/1 maddesi gereğince, hak düşürücü süreler ile zamanaşımına ilişkin inceleme sonlandırılıp bu konuda gereken karar verildikten sonra, tahkikata geçilmelidir.. Bilirkişi incelemesi, hukuk dışı soruların cevaplandırılmasını gerektiren bir husus olduğundan ötürü, soruların ise somutlaştırılma kuralı doğrultusunda taraf dilekçelerinde taraflarca bildirilmesi gerektiğinden ayrıca bilirkişi incelemesinin yapılıp yapılmamasına ve de bu sorulardan hangilerinin sorulması gerektiğine hakim tarafından karar verileceğinden ötürü bilirkişi incelemesinin de tahkikat duruşmasından önce yapılmasında bir sakınca yoktur. Aynı şey başka mahkemece dinlenilecek olan tanıklar için de geçerlidir. Hatta, keşif incelemesi bile tahkikat duruşmasından önce yapılabilecek bir delil toplama işlemidir. Kanımca, hakim tarafından dinlenilecek tanık, taraf sorgulaması, isticvap, yemin vb işlemler dışındaki tüm delil toplamalarını gerçekleştirildikten sonra, taraflar HMK 147/1 maddesi gereği tahkikat duruşmasına davet edilmelidir. Bu davet, adil yargılanmanın bir gereği olduğu için, davetin yapılıp yapılmadığının yanı sıra davetin yasaya uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, hakim tarafından bizzat kontrol edilmesi gereken bir husustur. Tahkikat duruşmasında, tahkikat duruşmasından önce toplanamayan delil toplaması işlemleri gerçekleştirilmelidir. Örneğin, mahkemede dinlenilmesi gereken tanıklar dinlenilmeli, taraf sorgulaması ve isticvap yapılmalıdır. Bu işlemlerden sonra hakim, - Ön inceleme duruşmasında belirtilen tüm delillerin dosyaya kazandırılıp kazandırılmadığını kontrol eder - Toplanmamış delil varsa toplanmasını sağlar - Eğer toplanan deliller, davayı yeterince aydınlatmamış ise, HMK 31/1 maddesi gereği iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına aykırı olmamak kaydı ile aydınlatılmadığını düşündüğü maddi vakıa için yeni delil isteyebilir. - Yeni delil sunma işlemi de sonuçlandıktan sonra HMK 184/1 maddesi gereğince duruşmada bulunan taraflara “tahkikatın tümü hakkında açıklama yapmak üzere” söz verir. - Tarafların gereken açıklamayı yapmasından sonra, hakim, davanın aydınlanmış olduğuna inanırsa, tahkikatın bittiğini açıklar. Eğer, hakim davayı aydınlanmamış görürse, tahkikat aşamasına, davanın aydınlandığı inancına ulaşıncaya kadar, devam eder. HMK 184/1 maddesi, kendinden önce yürürlükte olan, HMUK 375 maddesine göre daha sınırlı haklar tanıyan bir maddedir. Çünkü, HMUK 375 maddesine göre, tahkikatın sonunda taraflara yazılı beyan verebilmek için, süre verilmesi kabul edilmiş olmasına rağmen, HMK 184/1 maddesinde bu olanaklara yer verilmemiştir. Bu aşamaya kadar olan açıklamalarda davacının yükümlülükleri doğrultusundaki yasa maddelerinden yararlandık. Bu kez olayı bir de davalının yükümlükleri açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, davalı, cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde HMK 129/ 1 d,e, ve f maddeleri gereği savunmasının dayanağı maddi vakıaları, bu maddi vakıalara ilişkin kanıtları ve dayandığı hukuki nedeni belirtmek zorundadır. Davalıda davacı gibi, delillerini dilekçesi ekinde sunmakla yada yerini belirtmekle yükümlüdür. Öncelikle belirtmek gerekir ki davalının cevabı yeni bir dava değildir. Davalı cevabını oluştururken, davacının gösterdiği maddi vakıanın ve /veya bunun kanıtının gerçeği yansıtmadığını, kendi bildirdiği maddi vakıa ve kanıtla kanıtlamak zorundadır. Davalı bu davranışının yanı sıra, davacının dayandığı hukuki nedenle, davacının dayandığı maddi vakıaları karşılaştırarak, bu maddi vakıalarla söz konusu hukuki nedenin uyuşmadığını ve buna dayalı olarak davacının talebinin gerçekleşemeyeceğini dile getirmek zorundadır. Davalı, cevap dilekçesi ile yeni bir dava yaratmak olanağına sahip değildir. Eğer davalı, şartları varsa, süre kuralına uygun davranmak koşulu ile karşı dava açabilir. Karşı davanın açılma koşulları HMK 132 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, karşı davanın koşularından biri, davalının asıl davada yer alan istemle karşı davada yer alan istem arasında takas mahsup ilişkisinin bulunmasıdır. Diğeri ise, asıl dava ile karşı dava arasında “bağlantının bulunması” şartıdır. Bağlantı şartı sınırlandırılmamış, hakimin takdirine bırakılmıştır. Karşı dava, asıl dava ile birlikte görülen bir dava olmasına rağmen, bağımsız bir davaya uygulanan tüm kuralların bu dava içinde uygulanması gerekir. Kanımca, bu nedenle, karşı dava açılmış ise, ön incelemenin karşı davalının ikinci cevabının verilmesinden sonra yapılması gerekir. Davalının, davayı kısmen yada tamamen reddi istemi halinde, davalının, davacının maddi vakıalarını çürütecek maddi vakıa yada dayandığı hukuki nedeni çürütecek maddi vakıa sürmesi dışında bir görevi olmadığını belirlediğimize göre, HMK 191 maddesinde yer alan karşı ispatı anlamak daha kolaylaşacaktır. Karşı ispat, davacının ileri sürdüğü maddi vakıalar ve ona ilişkin delilleri değerlendiren davalının davacı tarafından dosyaya sunulan delilin çürütülmesi için mahkemeye sunduğu delildir. Davalı bu delili sunmakla, ispat yükünü üzerine almamaktadır. Davalının bu eylemi, davacının ispat yükünü yerine getirdikten sonra değerlendirilmesi gereken bir husustur. HMK 197/1 maddesinde yer alan “delillerin birlikte” incelenmesi kuralı, yargılamanın bütünlüğünü sağlamak için getirilmiş bir kuraldır. Mahkeme böylece, hem yargılamada usul ekonomisine uygun davranacaktır hem de tüm delilleri bir arada değerlendirerek tarafların irdeleme şansını arttıracaktır. Bu birlikte değerlendirme, karşı ispat yükü kural ile çelişmemektedir. Çünkü, davalı yada karşı ispatı üstlenmiş olan davacının delilerinin aynı duruşmada incelenmesi, hepsinin aynı anda ve sıra gözetmeden incelenmesi anlamına gelmemektedir. Elbette önce, davadaki istem gereğince, delil sıralaması yapılmalı, davacı iddiasını kanıtladıktan sonra karşı delil değerlendirilmesine geçilmelidir. Bu aşamada hatırlanması gereken şey ispat yükü ile delil yükünün ayrı ayrı kavramlar olmasıdır. İspat yükünü taşıyan davacı davalının delili ile ispatını gerçekleştirebilir. Örneğin, işçi haklarına ilişkin davalarda, ispat yükü davacıya düşmekle birlikte delil yükü davalıya düşmektedir. Hakim, HMK 31/1 maddesine dayalı olarak, taraflardan birinden, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun olarak yeni delil sunmasını isterse, bu istemin karşı taraf için, karşı delil sunma hakkı doğurduğunu unutmamak gerekmektedir. Aksi takdirde, karşı delil sunarak, sunulan delili çürütmek hakkı elinden alınan tarafın, hakimin yanlış uygulaması nedeni ile mağdur olması söz konusu olacaktır ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Yukarıda, hakimin tahkikatı sona erdirmeden önce yapması gerekenleri belirtirken, tahkikat aşamasının taraflarca değerlendirilmesine olanak vermesinin kanun emri olduğunu söylemiştik. İşe tarafa bu değerlendirme için söz hakkı verildiğinde, taraf, kendisinin ve karşı tarafın sunduğu delillerin süresinde sunulup sunulmadığına ilişkin beyanını, bu delillerden hangilerinin hakim tarafından kabul hangilerinin ret edildiğine ilişkin, hakim tarafından sunulan gerekçeyi dikkate alarak yapacağı değerlendirmeyi, sunulan delillerin kanuna uygun deliller olup olmadığına ilişkin değerlendirmeyi, beyan etmesi gerekir. Böylece hakim, kendi değerlendirmesi ile taraf değerlendirmelerini birlikte incelemek ve tahkikat hakkında doğru karar vermek olanağına kavuşacaktır. Olayı kabaca ifade etmek gerekirse, HMK 184/! Maddesi gereğince tarafların yapacağı değerlendirme bu madde gereğince hakimin yapacağı değerlendirmenin sağlaması niteliğindedir. HMK 184/1 maddesinden benim anladığım budur. Bu hakkın, daha doğrusu usul hukukunun tanıdığı hiçbir hakkın ”takdir mahkemenindir” tekerlemesi ile geçiştirilmesi mümkün değildir. Hiçbir hakimin de, zamanım yok savunmasına sığınarak, hakkın kullandırılmasını ortadan kaldırması söz konusu olamaz. Usul emredici kurallardan oluşur, buna uymak tarafa nasıl bir yük olarak getirilmiş ise hakime de aynı şekilde bir yük olarak getirilmiştir. Hele hele yazılı yargılamanın yapıldığı duruşmalarda kocaman bir yanlış olan “burada yazılı yargılama yapılmaktadır, sizi dinleyemem, yazın da getirin” uygulamasına hiçbir hakimin hakkı yoktur. HMK 184/1 maddesindeki beyandan ne anladığımı sizlerle paylaştım. Ancak, sözlü savunmanın içeriğinin ne olması gerektiği konusunda şu anda sizlerle paylaşabileceğim bir bilgim yok. Dilerim en kısa zamanda, bu konuda da öğrendiklerimi sizlerle paylaşırım.

BELİRSİZ ALACAK VE KISMİ DAVA İLE İLGİLİ İKİ YARGITAY KARARI

Yargıtay 11 Hukuk Dairesi’nin 31.03.2014 gün ve 2013/18097 E 2014 / 6300 K sayılı kararı ile Yargıtay 22 Hukuk Dairesi’nin 11.02.2014 gün 2014/442E 2014/2051K sayılı kararını okumanızı önermekteyim.

Yaz tatili başlamadan ve unutmadan hiç olmazsa haber olarak paylaşmayı daha sonra ise olumlu bulduğum ve sonucuna katıldığım her iki kararı aklım erdiğince değerlendirmeyi düşünmekteyim.

AVUKATLAR ARASINDA REKABET VE FSEK YE AYKIRILIK

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Uzun müddettir, Kazancı içtihatları arasından  elde ettiğim sizlerle paylaşmak istediğim bir kararı paylaşmak istiyorum.

Ankara’da Belediye’nin 1990 lı yıllarda, su yada doğalgaz  abonelerine karşı uyguladığı haksız bir uygulamadan ötürü, bir meslektaşımız dava açmış ve kazanmış idi. O tarihlerde kapı kapı dolaşıp yada cep telefonlarından gönderilen mesajlarla dava toplamak alışkanlığı bu kadar yaygın değil idi. Bazı kamulaştırmaya yada tren kazası gibi ölümlü kazalara yönelik davalarda, bazı ünlü avukatların bu yoldan dava aldıkları söyleniyor idiyse de  haklarında baro tarafından bir işlem yapılmadığına hatta baro tarafından kendilerine özel görevler verildiğine göre asılsız söylendi olsa gerek. Her ne ise, asıl amaç haksız rekabet ve FSEK aykırılığı işleyen bir Yargıtay kararı sizlerin bilgisine sunmak olduğuna göre detaylarla uğraşmanın bir anlamı yok.

Bu meslektaşımızın açmış olduğu davayı öğrenen diğer meslektaşlarım, fikre ve emeğe saygıyı çiğneyerek, kalemlerden, davalı konumundaki meslektaşlarından yada başka kaynaklardan, dava dilekçelerinin örneklerini alarak, aynı davayı açmışlardı. Hatta, çok büyük bir gazetenin ünlü bir köşe yazarı, köşesinde belediyenin haksızlığını dile getirirken, davayı oluşturan meslektaşımızın kim olduğuna değinmeksizin bir başka meslektaşımızın adını soyadını vererek, bu davaları açtığını ve belediyeden hakları aldığını da yazmış idi.

Bu olaya çok içerlemiş idim. Söz konusu gazete yazarının bu davranışı, gazetede ismi çıkan meslektaşım açısından, tam sayfa ilan vermekle eş değerde bir avantaj idi. Reklam yasağına aykırılığı su götürmez bu davranıştan ötürü, hiçbir işlem yapılmamış olması beni bir kat daha üzmüş idi.

Kısacası, söz konusu olayda fikre saygısızlık ve meslek kurallarını hiçe sayma yer almak idi. O günlerde, fikre saygısızlığa ilişkin ilmi yada kazai içtihat bulamamış idim. Kazai içtihat bulamamam çok doğal idi, çünkü o dönemlerde, Yargıtay kararlarını içeren kitaplar Yargıtay üyeleri tarafından çıkarılan kitaplardan yada özel olarak yayınlanan birkaç dergi ile Yargıtay ve baro dergilerinden izlenebilir idi. .Bu gün internet sayesinde karara ve makaleye ulaşmak şansı arttı. Bu yüzden bilgi edinmek hatta bilgiler özellikle aynı Yargıtay Dairesinin kendi kararları arasındaki çelişkiyi görmek mümkün olabilmekte.

Paylaşmak istediğim karar, Kazancı içtihat bankasında yer alan Yargıtay 11 Hukuk Dairesi’nin 7.6.2007 gün ve 2006/929 E 2007 / 8748 K sayılı kararıdır. Bu karara baktığımızda, avukatlar tarafından hazırlanan dilekçelerin bir kısmının FSEK kapsamında korunması gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Karar hangi dilekçelerin korunması gerektiğini de hükme bağlamıştır. Söz konusu hükme göre “…dilekçelerdeki yazı ve açıklamaların , konusunda araştırma yapan bir avukat tarafından edinilen bilgi birikimi, mesleki tecrübe ve mevzuat incelemesi ile yazılabilecek mutad dilekçe tertip ve ifade tarzının üzerinde kabul edilebilecek şekilde hukuki görüşlerin ve vakıaların sunuluşu, düzenlenişi,bilgilerin derlenişi ve seçilmeleri itibariyle FSEK nın 1/B ve 2/1 maddeleri uyarınca ilim ve edebiyat eseri olarak korunması için gerekli olan şekilde sahibinin hususiyetlerini taşıma unsurunu içeren….” Dilekçe olmaları halinde FSEK tarafından korunması gerektiği belirtilmektedir.

Bu karara eklenebilecek bir husus ise, rekabet davasının yanında avukat çalıştıran meslektaş ile çalışan avukat arasında olması dikkate alınarak, iş hukukunda yer alan kuralında eklenmesidir. Bilindiği gibi, söz konusu kurala göre, çalışan, çalışma süreci içinde öğrenmesi olağan bilgileri yeni iş yerinde kullanıyor ise, bu rekabet oluşturmamaktadır. Çünkü, çalışmanın amaçlarından biri de bilgi ve görgünün arttırılmasıdır.

İlk kez avukatlık faaliyetine ilişkin haksız rekabete ilişkin bir davayı açtığımda, BK yada TTK hükümleri arasında yer alan haksız rekabete ilişkin hükümlerden hangisinin uygulanması gerektiği konusunda, düşünmek zorunda kalmıştım. Çünkü, haksız rekabeti oluşturan taraf bu rekabetini avukatlığın klasik çalışma türlerinden olan tek başına yada birlikte avukatlık bürosu türleri ile yapmamakta TTK hükümlerine göre kurmuş olduğu limited şirket ile yapmakta idi. Sizlerle paylaşmak istediğim  Yargıtay 11 Hukuk Dairesi’nin 7.6.2007 gün 2006/929 E 2007 / 8748 K sayılı kararında, bu konuya açıklık getirilmekte ve avukatlar arasındaki haksız rekabet davalarında BK hükümlerinin uygulanması gerektiği hükme bağlanmaktadır.

Ben söz konusu davayı açtıktan sonra Ankara Barosu da aynı tür davalardan birkaç tane açtı. Ancak, bu davaları açan meslektaşımızın işine son verilmesinden sonra söz konusu davaların açılması işlemine son verildi. Dilerim bunun nedeni kurallara aykırı çalışan kişilerin olmaması olsun. Aksi takdirde benim daha doğrusu mesleğin yararını düşünmek zorunda olan baronun kurallara aykırı davranışı görmezden gelmesi söz konusu olacaktır ki bunu anlamak ve kabul etmek mümkün değildir.

Kısacası, avukatın dilekçeleri de FSEK kapsamında korunabilir avukatlar arasındaki faaliyetlerde BK haksız rekabet hükümlerine göre dava açılabilinir.

AVUKATLIK KANUN TASLAĞI VE SINAV

Av. Ender DEDEAĞAÇ

 

 

Avukatlık Kanun Taslağının hazırlandığı şu günlerde, yapılan tartışmalardan bir tanesi, avukatlık stajının sınav koşuluna bağlanıp bağlanmayacağı, eğer sınav yapılacak ise ne zaman ve kim tarafından yapılacağı konusundadır.

 

Sınav, hangi türde yapılırsa yapılsın, mutlak doğruları göstermediği gibi, her sınav kendi içinde bazı çelişkileri hatta torpilleri de içerir. Ancak, kişiler arasındaki yarışmayı doğru değerlendirmek için sınavdan başka yol yoktur.

 

Dede Korkut hikayelerine baktığımızda yada vahşi batıyı anlatan filmleri hatırladığımızda gerçek medeni insan olan kızılderililerde, çocuklara isim verilebilmesi için, çocuğun bir başarısının gerçekleşmesinin yani çocuğun doğanın sınavından geçmesinin gerektiğini görmekteyiz.

 

Kısaca bu zorunluluktan kaçamayız.

 

Yasa taslağında yer alan, Staj öncesi sınav, meslek üyesi olarak beni ilgilendirmemektedir. Bu sınav, öğretim kurumları arasındaki değerlendirmeye ilişkindir. Bu değerlendirmede, başarısız olan öğrenci ile birlikte öğretim kurumu da başarısız olmuştur. Bunu inkar etmek mümkün değildir. Dershaneler arası yarışı hatırlamanız bu gerçeği görmemiz için yeterlidir. Her biri, kaç öğrencinin hangi derece ile sınavı kazandığını yıl boyu ilan etmekte ve pazardaki payını arttırmaya yada en azından korumaya çalışmaktadır.

 

Sayısını bile sağlıklı bir şekilde bilemediğim onlarca hukuk fakültesi arasındaki yarışmada, başarılı olanların staja kabulünü, gençlerin elenmesi olarak değerlendirmenin yanlış olduğunu düşünüyorum. Eğer böyle düşünüyorsanız, o zaman, hakimlik için de aynı şeyi düşünmeli oradaki sınavında kaldırılması için uğraş vermelisiniz. Hatta, insan sağlığı yani yaşam hakkını sağlayan hekimler için uygulanan sınavları da gereksiz bulmalısınız. Daha da ötesi, öğretim kurumlarını da kapatıp, kişilerin öğrenimlerini dilediği gibi yapmasına olanak vermeli kendini yeterli bulduğunda  istediği mesleği yapmasına izin vermelisiniz. Hani Sakarya caddesinde “kahve sizden fal bizden” diye falcılık yapanlar var ya onlarda olduğu gibi, isteyenin falcı olmasına izin vermelisiniz.

 

Yeri gelmiş iken hatırlatmakta yarar görüyorum, falcılık, devrim kanunları ile yasaklanmış bir faaliyettir. Ancak, ne fal bakan ne de baktıran bunun farkında değildir. Hatta vergi vermek isterseniz verginizi de alırlar. Yani kamu görevlileri de farkında değildir. Laf aramızda ben de fal baktırmayı ve fal bakmayı severim. Yani aynı potanın içinde beni de değerlendirebilirsiniz.

 

Öğretim kurumlarının başarısını ölçen sınavın kim tarafından hangi koşulla yapılacağı, meslek mensubu olarak beni ilgilendirmez. Ancak, bu sınavı başaran kişinin, mutlaka staja kabul edilip edilmeyeceği ve staj süresince kendisine nasıl bir eğitim verileceği beni ilgilendirmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki fakülteler öğretim kurumlarıdır ve öğretir, meslekte yapılan ise eğitimdir. Gene başlangıçta söylemekte yarar vardır. Bizde lonca sistemi olarak adlandırılan, mesleki eğitimin verildiği ve meslek etiğinin hatta meslektaşların ekonomik yararlarının korunduğu kurumlar sadece bize özgü kurumlar olmayıp dönemi içinde kara Avrupa’sının pek çok yerinde geçerli kurumlardır. Mesleği eğitimle kazandırmanın, meslek etiğini korumanın meslektaşlara yararı olduğu gibi hizmet sunulan toplum kesimleri için de yararı bulunmaktadır. Gene söylemekte sakınca görmediğim diğer bir husus, bir kişinin yada bir meslek grubunun kendi mesleki çıkarlarını korumasında utanılacak bir şey yoktur. Asıl utanılacak olan, sorumlular tarafından, meslek mensubunun insan gibi yaşamasını sağlanamamasıdır. Böylesi bir mücadelede bazılarının mesleğe kabul edilmemesi yada mesleki faaliyeti sırasında kendisini yenilemediği saptandığı için meslekten ayrılmaya zorlanması, fırsatçılık olmaktan çok, meslek mensuplarına insan gibi yaşamayı sağlamanın ve de hizmet sunulurken doğru hizmet sunmanın ön koşuludur.

 

Staj boyunca verilecek eğitim, avukatlar tarafından verilmelidir. Bu eğitim içinde adliye eğitimi diye adlandırdığımız bölüm olduğunca kısa tutulmalı ve sadece adliyeyi tanımaya olanak verecek ölçüde gerçekleştirilmelidir.

 

Stajyerin avukat yanında yapacağı stajın ana yapısı, avukat bürosunda yapılan çalışmadan oluşmalıdır. Yani usta-çırak ilişkisi içinde gerçekleşmelidir. Bu çalışma içinde, lisans eğitimi sırasında alamadığı bilgileri kapsayacak şekilde baro ve/veya Barolar Birliği tarafından bilgi verilmesine özen gösterilmelidir. Ancak, bu aşamada, verilecek bilginin lisans eğitiminde verilen bilgi ile konu olarak yada en azından sunum olarak farklı yapıda olmasına da özen gösterilmelidir. Örneğin, vücut dili yada öfke kontrolü konusunda eğitilmelidir. Ceza yada hukuk usul anlatılırken konu başlıklarından oluşan bir anlatım yerine problem çözme yöntemi benimsenerek, tartışma sanatı olarak tanımlanan yargılamanın içinde, tezin ve antitezin nasıl oluştuğu konularında yeterli eğitim verilmelidir. Hatta stajyerin, özel hukuk, idare hukuku,ceza hukuku gibi seçim yapmasına olanak verilmeli, gerek staj yapacağı avukatın seçiminde gerekse zorunlu olarak katılacağı eğitsel faaliyetler konusunda hatta staj sonrası değerlendirmede bu seçimine uygun olanaklar verilmelidir.

 

Stajyerin, avukatı ile birlikte yan yana duruşmalara girmesine izin verilerek pratiğinin artırılmasına olanak verilmelidir. Kanımca ancak bu aşamadan sonra kendi başına duruşmalara girmesine de olanak tanınmalıdır. Hatta bu olanak tanınmadan önce bir sınava tabi tutulmalıdır.

 

Staj aşamasında, avukata yardım eden değil avukattan yardım alan olarak kabul görmelidir.

 

Stajyer kabul eden avukatın, düzenleyeceği raporlar, “çok çalıştı, iyi bilirim” gibi soyut cümleler yerine hangi işi yaptığını somut olarak gösteren cümlelerden oluşmalıdır. Örneğin dosya nosu bildirilerek, yazdığı dilekçe yada yapmış olduğu katkı, bu raporda yer almalıdır. Hatta, staj sonrası verilen tezi yada raporu incelediği konusunda yazılı beyanı alınmalıdır.

 

Bu ve benzer konularda meslek eğitiminin sağlanmasını Adalet Bakanlığı’nın yapabileceğine hem inanmamaktayım hem de işin yapısına aykırı bulmaktayım. Yargılamanın tartışma sanatı olduğunu inkar etmek mümkün değildir. O halde tüm yargılamalar diğer bir anlatımla tüm uyuşmazlıkların çözümü tez, anti tez ve sentezden oluşmaktadır. Tez ve anti tezi taraflar ve onlara hukuki yardımda bulunan avukatlar hazırlamaktadır. Her ne kadar bu açıklama taraf hazırlamasının geçerli olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin gibi görünüyorsa da, ceza yargılamasında da, savcı benim deyimimle kamu avukatı olarak bazen kendisi bazen ise  müştekinin avukatının katkısı ile tezi hazırlamaktadır. Kısacası temel yapıda bir değişiklik olmamaktadır. Hakim sentezden sorumludur.

 

O halde, tüm meslek yaşamını sentez oluşturmaya, diğer bir anlatımla karar vermeye göre düzenlemiş, tüm öğretim ve eğitim kaynaklarını bu yönde kullanmış bir kişiden, stajyerin, tez ve anti tez konusunda mesleki bilgi edinip edinmediğinin ölçümlemesini yapmasını beklemek kocaman bir yanlışı kabul etmektir.

 

Üstelik mesleki beceriyi, akademisyenlerin hazırlayacağı, yazılı, hatta büyük bir olasılıkla test soruları ile ölçmek mümkün değildir.

 

Ölçümlenen şeyin mesleki beceri olup olmadığı konusunda karar verememişler için, bu bloğda daha önce yayınlanmış yazılarıma bakmalarını, öncelikle 7.12.2012 ve 31.5.2013 tarihli yazıların içinde yer alan Anayasa Mahkemesinin ve Danıştay’ın staj sonrası eğitimle ilgili görüşlerini irdelemelerini önermekteyim.

 

Zaten avukatlıktan hakimliğe geçiş aşamasında, avukatlar için yapılan mülakatta hakimlik yapabilecek beceriye sahip olup olmadığımızı ölçmeleride bunu doğrulamaktadır. Üstelik bu iş mesleki beceri olduğu için, bu mülakatlara bizi davet etmemektedirler. Doğruda yapmaktadırlar. Ancak, bu doğrunun yanı sıra yanlışlarını da görmek istememektedirler. Birinci yanlışları, avukat eğitimini ne yapabilmeleri nede bunun değerlendirmesini gerçekleştirebilmeleri mümkün değildir. Bizim hakim yetiştirmemiz ve onların mesleki becerilerini ölçmemiz mümkün olmadığı gibi.onlarında bizi yetiştirmesi ve değerlendirmesi mümkün değildir.

 

Söz buraya gelmiş iken, hakimin, meslekten ayrılmasından sonra, avukatlık yapmasında da aynen avukatın hakimliğe geçmesinde olduğu gibi mesleki bilgi ve becerisinin avukatlar tarafından değerlendirilmesi gerektiğine inanmakta olduğumu söylemek isterim. En iyi hakim olmanın avukat olmak için yeterli olmadığına inanmaktayım.

 

Belirttiğim bu haksızlığın yanı sıra, bir başka haksızlığa daha değinmek isterim. Avukatlık yapmaya başlayan hakimin çalışma koşullarını düzenleyen yasa taslağı, bu koşullarda yer alan çalışma yasağını hükme bağlarken, bu güne kadar bilmediğim bir kavrama taslakta yer vermiştir. Taslağa göre, hakim ayrıldığı adalet dairesinde dava alamayacaktır. Örneğin Ankara’da ki İcra hakiminin adalet dairesi yeni adliye binası olduğu için o sıhhiye adliyesinde dava alabilecektir. Bu hüküm avukatlara karşı bir haksız rekabet oluşturmanın yanı sıra avukatlığa başlayan hakimler arasında bile rekabet oluşturacak niteliktedir.

 

Bir avukatın aynı anda üç stajyer yetiştirebilmesine olanak veren madde kanımca, her sene 20.000 civarında mezun verecek olan hukuk fakültelerinden mezun olan gençleri bir müddet daha oyalamak ve anne-babasının verdiği para ile avukatlık yapıyorum diye zaman kaybetmesine neden olmaktır. Çünkü, bu kadar çok avukatı ne yetiştirmek nede onlara insanca yaşam sunmak mümkündür. Bunun yararı olsa olsa hatalarını örtmek isteyen eski ve yeni iktidarlara ve onlara yol gösteren bürokratlaradır.

 

Kanımca, taslağı hazırlayanların, avukatın ve avukatlığın korunması diye bir kaygıları da bulunmamaktadır. Eğer böyle olsa idi, idari davalara giren memurların, karşı taraf vekalet ücreti almalarına olanak veren düzenlemeyi yapmaları mümkün değil idi. İş arayan genç meslektaşlarımız dururken, vergi dairesi görevlilerinin vergi davalarına girmelerine olanak verirler mi idi?  Üstelik bu davranış ile, vergi davalarında normlar hiyerarşisi yerine, bakanlık talimatlarının öne çıkması nedeni ile Mağna Carta’dan bu yana varlığı bilinen vergi kanunla konur, temel kuralının yıpranmasına olanak verirler mi idi?

 

Taslağın sahibi, Adalet Bakanlığı bürokratları, avukatın yetişmesinde stajın önemine inanmış olsalardı, resmi ve özel bir kurumda çalışan kişinin staj yapmasına olanak veren maddeyi taslağa koymazlardı. Hemde, çalışmanın avukat stajyerine yasak olduğunu aynı taslağın bir başka maddesinde hükme bağlamış olmanın yanında bu maddeyi getirmiş olmalarına anlam vermek mümkün değildir. Bu nedenle, bürokratların hazırladığı bu tasarıda avukatın yetiştirilmesi için oluşturulan bölümün avukatın yararına olduğuna inanmamaktayım. Eğer aksini söylüyorlarsa, gerek hakim gerekse avukat stajyeri staj eğitiminden arta kalan sürede bir kitapçı dükkanında çalışsın demelerini bekliyorum.

 

Stajın kurallara ve sınava bağlanmasına hayır diyen, stajın kalkmasını isteyen genç meslektaşlarımın, ekmeklerinin biz eskiler tarafından değil meslek dışından mesleğe karışanlar, örneğin yanında maaşlı avukat çalıştırıp, vatandaşın sosyal güvenlik uyuşmazlıklarını bunlara çözdüren ve vatandaştan ücret alan  kişiler tarafından ellerinden alındığını bilmelerini isterim.

 

Genç meslektaşlarımın, bilgi ve sermaye yapılaşmasını önleyen, buna karşı yurt dışından gelecek olan şirketlere olanak tanıyan, yurt içinde yapılaşmasını tamamlayan şirketlerin ise şubeler yolu ile yayılmalarına olanak veren siyasiler tarafından mağdur edildiğinin bilinmesini isterim

 

Benim inancıma göre, Anayasa mahkemesi’nin sınavı kaldıran kanunu iptal etmesinden sonra, stajda sınav uygulamasını engelleyen hiçbir yasal engel yoktur. Bu konuda ki düşüncelerimi Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarına ve ilmi görüşlere dayandırarak bu bloğda dile getirdiğim için tekrar etmiyorum. Sadece, yöneticinin, var olanla yetinmesi ve başarıyı var olanla gerçekleştirmesi gerektiğine inandığımı dile getirmekle yetiniyorum.

 

Sınav Bakanlık tarafından yapılacak hükmünün yanı sıra, baronun staj bitim belgesi vermesi için, yapması gereken incelemeyi anlayamadığı mı ? bu inceleme sonucunda altı ay uzatma verilmesinin koşullarını yasada bulamadığımı, altı ay sonra mutlaka staj bitim belgesi verilmesi gerekip gerekmediğini yani bu günkü çelişkinin devam edip etmeyeceğini anlayamadığımı da dile getirmek isterim. Kanımca, bu madde ile, bakanlık, stajyerin eğitiminde baroların etkili olduğuna inandırmayı düşünmektedir.

 

 

AVUKATLIK KANUN TASLAĞINA GÖRE MİLLETVEKİLLERİ VE AVUKATLIK MESLEĞİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Avukatlık Kanun Taslağında dikkatimi çeken konulardan biriside, milletvekillerinin avukatlık yapıp yapamayacaklarına ilişkin olan 6 maddedir.

Söz konusu maddenin 2 fıkrası a bendine göre, avukat milletvekilliği yapabilir.

Gene aynı maddenin 4 fıkrasına göre “Milletvekilleri, avukatlık şirketi ortaklığı hariç olmak üzere, milletvekilliği süresince avukatlık faaliyeti yürütemezler.”

Kanımca, aynı maddenin iki hükmü arasında çelişki bulunmaktadır.

Eğer, çelişki yok ise, bunun açıklanması ve sokaktaki yurttaşın anlayacağı bir dille yeniden yazılması gerektiğini düşünmekteyim. Tabiî ki çelişki benim Türkçe bilgimin kıtlığından ileri geliyorsa, herkesten özür dilerim.

Yanlış anlamalara meydan vermemek için, söz konusu maddenin bir örneğini aşağıda bilgilerinize sunmaktayım.

MADDE 6– (1) Mesleğin onuruyla bağdaşmayan iş ve faaliyetler, avukat tarafından yapılamaz.

(2) Avukat, kural olarak, mesleklerinden başka gelir veya kazanç getirici hiçbir görev, iş, faaliyet veya hizmet yapamaz. Ancak avukat, mesleği ile beraber aşağıdaki işleri de yapabilir:

a) Milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği yapmak,

b) Kadroya bağlı olmaksızın eğitim ve öğretim kurumlarında hukuk alanında ders vermek,

c) Özel hukuk tüzel kişilerinin sürekli avukatlığını yapmak,

ç) Hakemlik, arabuluculuk, uzlaştırıcılık, patent ve marka vekilliği, tasfiye memurluğu, yargı mercilerinin veya adlî bir dairenin verdiği herhangi bir görev veya hizmeti yerine getirmek,

d) 18/06/1984 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede başka iş veya hizmetle uğraşmaları yasaklanmamış bulunmak kaydıyla, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren iktisadi Devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ve iktisadi Devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşları dışında kalıp sermayesi Devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine ait bulunan kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği yapmak,

e) Anonim, limited, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık yapmak,

f) Sosyal, bilimsel ve siyasal kuruluşlarda üyelik, yöneticilik ve denetçilik yapmak,

g) Basın ve yayın kuruluşlarının sahipliğini veya yayım müdürlüğünü yapmak.

(3) Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan sadece profesör, doçent ve yardımcı doçentler, bu Kanunda belirtilen şartlar dışında başkaca bir şart aranmadan, avukatlık yapabilirler veya bir avukatlık şirketinin ortağı olabilirler.

(4) Milletvekilleri, avukatlık şirketi ortaklığı hariç olmak üzere, milletvekilliği süresince avukatlık faaliyeti yürütemezler.

(5) İkinci fıkranın (ç) bendinde gösterilenlerin, Hazinenin, belediye ve özel idarelerin, il ve belediyelerin yönetimi ve denetimi altında bulunan daire ve kurumların, köy tüzel kişiliklerinin ve kamunun hissedar olduğu şirket ve kuruluşların aleyhinde; il genel meclisi ve belediye meclisi üyelerinin de bağlı bulundukları tüzel kişiler aleyhinde; yükseköğretimde görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerin yükseköğretim kurum ve kuruluşları aleyhindeki dava ve işleri takip etmeleri yasaktır. Bu yasaklar, avukatın ortağı olduğu şirketi, ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.

AVUKATLIK KANUNUNU TASARISI VE KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Avukatlık Kanunu Tasarısı, internet aracılığı ile kamu oyunun bilgisine sunuldu. Akılımın erdiği kadar, beğendiğim ve beğenmediğim taraflarını sizlerle paylaşmak isterim. Öncelikle, bu gün yürürlükte olan kanunun 164/son maddesinin, yani, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olmasına ilişkin hükmün, tasarının 49. maddesinde yer almasından hoşlanmadığımı söylemek isterim. Bilindiği gibi, yürürlükte olan Avukatlık Kanununun 164/son maddesi, bu güne kadar üç değişik şekilde uygulanmıştır. Kanun ilk çıktığında, taraflar arasında aksine bir sözleşme yoksa, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olacağı hüküm altına alınmış iken, daha sonra yapılan değişiklik ile, yazılı bir anlaşma yoksa şekline dönüştürülmüştür. Son halinde ise, hiçbir şart aranmaksızın, avukata ait olacağı hüküm altına alınmıştır. Avukatlık Kanunda yapılan bu değişiklikten sonra, bazı mahkemeler hüküm fıkrasında avukatlık ücretini avukat adına hükmetmeye başlamışlarsa da, Yargıtay HGK almış olduğu bir kararla, söz konusu ücretin yargılama giderleri kapsamında olması nedeni ile ancak taraf lehine hükmedilebileceğini hüküm altına almıştır. Yargıtay söz konusu kararında Avukatlık Kanunda yer alan, hükmün, vekil ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirdiğini de hükme bağlamıştır. Gene aynı kararda, bu paranın talep edilebilmesi için, vekil edenin parayı tahsili yada tahsil etmekten vazgeçmiş olduğunun anlaşılması gerektiğini de belirtmiştir. HMK 323/1.g maddesinde yer alan hükme baktığımızda, bu ücretin yargılama giderleri arasında yer aldığı görmekteyiz. Söz konusu madde hükmü ile haksız davalı tarafından dava açmaya zorlanan davacı yada haksız davacı tarafından hakkında dava açılan davalının, bu davayı takip için yapmış olduğu giderleri haklılığı oranında karşı taraftan almasına olanak verilmektedir. Madde kapsamına göre, haklı çıkan taraf - davada hazır bulunduğu günlere ait yevmiye - seyahat giderlerini - konaklama giderlerini talep edebilecektir. Yasa koyucu, bu madde ile, haksız dava açan yada haksız olmasına rağmen dava açılmasına neden olan davalının, haksız fiilde bulunduğunu kabul etmekte ve bunun için, yasa tarafından belirlenen kalemleri içerecek şekilde tazminata hak kazandığını peşinen kabul etmektedir. Yasa koyucu tekrar tekrar dava açılmasını önlemek açısından,bu tazminatın asıl dava ile birlikte ve yargılama gideri kapsamında ödenmesini kabul etmektedir. Çünkü, bu parada, aynen harç, bilirkişi ücreti yada tanık ücreti gibi tarafların mal varlığından karşılanmıştır. Yani mal varlıklarında bir azalma olmuştur. Kanun koyucu, tarafların davayı kendilerinin takip etmeleri halinde, mal varlığında meydana gelen azalmanın haksız çıkan tarafça ödenmesini kabul etmenin yanı sıra, davanın vekil ile takip edilmesinde de, haklı çıkan tarafa verilmiş olan zararın, ödenmiş olan vekalet ücreti olduğunu kabul etmiş ve HMK/1.ğ de maddesinde, bunun da ödenmesine karar vermiştir. Elbette bu ödeme tarafın kendisine yapılacaktır. Çünkü, karşı tarafın haksız fiiline uğrayan taraftır. Tarafın mal varlığında eksilme meydana gelmiştir. Bunun giderilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, tarafın vekil için yapmış olduğu giderin ödenmesi ile kalmamış aynı zamanda, yargılamanın gereği olarak yemin, isticvap vb nedenlerle taraf da davada hazır bulunmuş ise, ayrıca bu giderinde tazmin edilmesi gerektiğini aynı madde içinde hükme bağlamıştır. Böylece, haklı çıkanın uğramış olduğu haksız eylemden ötürü, olabildiğince zararının giderilmesi, yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Karşı taraf vekalet ücreti adı ile andığımız yargılama giderini, taraf yerine vekile verdiğimiz takdirde, haklı çıkan taraf, hem akdi vekalet ücreti ödemek hem de ödediği bu akdi vekalet ücretini kısmen de olsa karşılaması mümkün iken ondan mağrum kalmak zorunda olacaktır. Kısacası, eğer mal varlığınız yerinde ise, kızdığınız kişiye dava açarak, onun, akdi vekalet ücreti ödemesine neden olursunuz. Bunu geri almanın bir yolu olan karşı taraf vekalet ücreti alacağını da avukat alacağı için, haklı çıkmış olsa bile, ödemiş olduğu akdi vekalet ücretinin karşılığı olan karşı taraf vekalet ücretini avukatın hakkı olarak gördüğümüz için, taraf bu olanaktan da yoksun kalır. Böylece, haksız olan taraf, yargı yolu ile hırsını tatmin etmiş, kinini bastırmış olur. HMK 327/1 de yer alan, dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle yargılama giderinden sorumluluk, da aynı mantıkla getirilmiş bir hükümdür. Bu hükümle, yasa koyucu, dürüstlük kuralına aykırı olarak açılan davada, tarafın davranışını, haksız fiilde ağırlaştırılmış kusur hatta kasıt olduğunu kabul ederek, haklı çıkan tarafı bir önceki hükme göre daha fazla korumuş ve onun giderlerinin tazminini daha ağır koşullara bağlamıştır. HMK 327/1 maddesine göre, kararlaştırılacak karşı taraf vekalet ücretinin de vekile verilmesi gerektiğini düşündüğümüzde, acıyı çekenin taraf olmasına rağmen bundan yararlananın avukat olması gibi, kabul edilmesi mümkün olmayan bir durumla karşılaşırız. Bu ücretin, avukata ait olduğunu kabul, toplumda, ücretsiz iş almanın bir yolunu açmıştır. Taraf bu ücretin avukata ait olacağını, avukatın akdi vekalet ücreti istemediğini sözleşmeye bağlayarak davasını vekil aracılığı ile takip ettirtmekte ve ücretsiz iş alınamaz kuralını çiğnemektedir. Yargıtay ise, böylesi durumlarda akdin yasaya aykırı olması nedeni ile butlanla malul olduğunu kabul etmek yerine, avukatın suiniyetle hareket ettiğini kabul ederek akdi kabul, etmektedir. Yani ücretsiz İş almanın yolunu açmaktadır. Üstelik, büyük şirketler özellikle finans kuruluşları, akdi vekalet ücreti vermemenin yanı sıra, karşı taraf vekalet ücreti içinden kendisine pay alarak, avukata ücret karşılığı iş getirme yasağını bir başka şekilde delmektedirler. Böylece Avukatlık Kanunu gereğince hapisle cezalandırılmalarını gerektirecek bir suç işlemektedirler. Söz konusu suçun, şikayete bağlı bir suç olmadığını düşünürsek, her hangi bir kişinin ihbarı, cezalandırma işlemi için yeterli olacaktır. Son söz olarak, berberlerle ilgili bir Yargıtay kararından söz etmek isterim. Kararı görmediğim için hakkında fazla bir şey söylemek istemiyorum. Haberlere göre, aşarı indirim uygulayan berberler aleyhine açılan dava kazanılmış ve berberler bu indirimlerini yapamaz hale gelmişler. Karşı taraf vekalet ücretine dayalı dava almak suç olmanın yanı sıra haksız rekabet oluşturacağından ötürü, haksız rekabet davası açılabilecektir. Üstelik, bu yöntemle oluşturulan haksız rekabet, tüm meslek mensuplarının zararına neden olduğu için, kanımca TBB yada her hangi bir baro, topluluk davası yolu ile bu davayı açabilecektir. Bizim hakkımız akdi vekalet ücretidir. Bunun tavanı para ile ölçülebilen davalarda % 25 para ile ölçülemeyen davalarda iyi niyet kuralıdır. Bu hakkımızı doğru kullanalım, tarafın hakkını da tarafa bırakalım. Avukatlık Kanun Tasarısının bu mantıkla değerlendirilmesinden hem maddi anlamda yarar sağlayacağımızı hem de HMK ya uygun davranmış olacağımızı daha ötesi hakkında haksız dava açılan yada haksız kişiye karşı dava açmak zorunda kalan böylece haksız fiile uğrayan tarafa karşı adalete uygun davranmış olacağımızı düşünmekteyim.

Bu yazıda yer alan tüm "tasarı" sözcüklerini "taslak" olarak değiştirmekteyim Hatadan dolayı özür dilerim