YHGK 17.12.2012 GÜN 2012/9-838 E 2012/715 K SAYILI KARARI AÇISINDAN BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVANIN DEĞERLENDİRMESİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Kanımca HMK yürürlüğe girdikten sonra, en çok konuşulan / tartışılan konulardan biri, kısmi dava ile belirsiz alacak ve tespit davaları olmuştur. Son günlerde internet sitelerinde dolaşan Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararı ile bu konu bir kez daha canlılığını korur hale gelmiştir. Çünkü, bazı meslektaşlarım ve de hâkim olarak görev yapan meslek kardeşlerim bu kararın temelini oluşturan Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararı ile kısmi dava açmanın en azından iş davaları için olanaklı hale geldiğini savunmaya başlamışlar idi. İşte, bu günkü konuşmamın temelini söz konusu HGK kararı alacak ve buna göre kısmi dava belirsiz alacak ve tespit davası bir kez daha irdelenecektir.

Bilindiği gibi, kısmi dava HMUK da tanımlanmış ve hükme bağlanmış bir dava olmamakla birlikte, ilmi ve kazai içtihatlarla uygulanmaya konulmuş bir dava türüdür. Bu davanın açılabilmesi için öncelikle bölünebilir bir alacağın varlığı şarttır. EBK’nın 84.maddesi (aynı kural YBK 68. Madde de bulunmaktadır) bölünebilir alacakların parçalar halinde talep edilebilmesi olanağını verdiği için, kısmi dava açma olanağı doğmuştur. Bu nedenle ön koşul olarak alacağın bölünebilir olması aranmaktadır.

HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.

Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.

Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.

Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığının, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum ya da benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi ek dava ile ya da ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.

Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önceki bilgilerimden, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.

Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta aksine görüş ve Yargıtay kararları olmasına rağmen, genel kanı olarak ve bu kanıya uygun kararlara göre ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır. ( Islah ve zaman aşımı konusunda daha geniş bilgi için kendi bloğumda yayınlanan yazılarıma bakılabilir )

Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.

Kısmi davada da tüm dava türlerinde olduğu gibi, mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.

Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek;

HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK’dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.

Elbette tüm davalarda olduğu gibi, HMK kapsamında açılan kısmi eda davasının oluşumunda da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.

Yasa koyucu, HMK’nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, HMUK dönemindeki, görev ve kanun yolları açısından, dava değerinin tamamının bilinebilir olması şartının aksine, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” Diğer bir anlatımla bu husus iki yasa arasında ki temel farklılığı oluşturmaktadır.

Hâlbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmektedir. Çünkü, davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacağı gibi bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan kabul edebilecek ya da sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.

Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Hâlbuki kısmi davada HMK 109/2 fıkra hükmünü uygulamadığımızda, yani gerçek değere göre gereken düzenlemeyi yapmadığımızda, kısmi davamız eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Talep konusunun belirgin ya da tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile ya da hakim resen, davacıdan, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir. Bu yorum sadece kişisel kanımız olmayıp irdelemek istediğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararının içeriğinde de benimsenen görüştür.

Bu durumda, kısmi dava, sadece talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır. Bu yargıya/sonuca, bir sunum yaparken varmak oldukça kolay olmasına rağmen bunu uygulamaya koymak düşünüldüğü kadar kolay değildir. Bu nedenle, tartışma bu güne kadar sürüp gelmiştir. Bu nedenle de bu konuda hüküm içeren, birazdan irdeleyeceğimiz Yargıtay HGK kararı içinde yer alan Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin kararı büyük ilgi toplamıştır. Ancak, kişisel kanımızca, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra açıklayıcı/yol gösterici olmak özelliğini yitirmiştir.

Bu arada, bu konunun yani kısmi davanın hangi koşullarda açılması gerektiği hususunun, en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Hatta tartışmak istediğimiz Yargıtay HGK kararında olduğu gibi bazı mahkemeler klasik dava yolu ile açılan davaları dava şartı yokluğu nedeni ile usulden ret etmektedirler.

 İş Mahkemelerindeki bu tartışmayı doğru anlayabilmek ve doğru aktarabilmek için, önce klasik iş davasından ne anladığımızı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem, ihbar, fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti, yemek parası, yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Diğer bir anlatımla, müddeabihin tamamını beyan etmeksizin, sembolik değerlere dayalı davalar yolu ile iş davalarına özgü kısmi dava oluşturdular. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava ya da ıslah yolu ile hakka ulaşmak istediler. İşte bize göre,  bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hâkimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale geldi. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Eğer dava işçi tarafından bizzat açılmakta ise, bu kez işçi HMK da yer alan doğruluk kuralı gereği aynı bilgileri mahkemeye sunmak zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlattırılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, Böylece, davalının, hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı. HMK’nın yürürlüğe girmesi ile, belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi yürürlüğe girerek yeni bir yorum ve uygulama olanağı oluşturmuştur. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, HMK nın hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini ya da bu dava HMK dönemine ait ise dava şartının yokluğundan ötürü reddini karara bağlamaktadır. İnceleyeceğimiz karar da bunlardan biridir.

Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek ya da dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte, yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır. Üstelik tüm işverenler hukuk bilgisine sahip kişiler değildir. Örneğin, çırağı ile terzilik yapan bir kişi ya da 6 bağımsız bölümden oluşan bir taşınmazda yöneticilik yapan emekli öğretmen de işverendir. Bunların hukuk bilgileri ile hatta yaşadıkları ekonomik baskı ile işçinin hukuk bilgisi ve yaşadığı ekonomik baskı arasında fark yoktur. Bu nedene probleme çözüm ararken hem hukuki hem de adil olmasına özen göstermek gerekecektir.

Daha önceki tarihlerde sizlerle paylaştığımız görüşlerimizi özetledikten sonra Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararını irdelemek istemekteyiz. Bu nedenle öncelikle, kararda yer alan özetleri sizlerle paylaşmanın doğru olduğunu düşünmekteyiz.

“Konya 1. İş Mahkemesi’nde görülmekte olan bir davada, davacı “… davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu Cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.”

Buna karşılık davalı, “… davacının 01.08.2011 tarihinde ücretin azlığı nedeni ile çalışmak istemediğini ve ayrılacağını söylediğini, istifa dilekçesi yazması gerektiği belirtilmesi üzerine tazminatlarını alıp almayacağını araştıracağını beyan ederek işyerini terk ettiğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.”

Yargıtay kararından alıntı yaptığımız davacıya ve davalıya ait beyanların özeti irdelendiğinde, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinin tahsili amacıyla dava açtığını görmekteyiz. Davanın açılma tarihi her ne kadar net olarak anlaşılamıyor ise de, karardaki anlatım ve yer alan bazı tarihler değerlendirildiğinde, davanın 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girmeden önce açıldığı anlaşılmaktadır. Ancak HGK kararının sonuç bölümünde 6217 sayılı kanuna ve 6100 sayılı kanunun geçici 3 maddesine atıf yapılarak olayın HMK da yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bizde bu görüşe katıldığımız için, Hukuk Genel Kurul kararını HMK dönemine ait bir dava olarak kabul edeceğiz ve değerlendireceğiz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu, söz konusu davayı kısmi dava olarak kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

Yerel mahkemenin ve Yargıtay’ın kararlarında incelenmemiş olsa da öncelikle belirtmek isteriz ki davacının bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmasına gerek yoktur. Çünkü HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada fazlaya ilişkin haktan, asıl ya da feragate yetkili vekil tarafından, açıkça feragat edilmedikçe, alacağın geri kalan kısmı her zaman dava edilebilmektedir.

Söz konusu Yargıtay HGK kararına baktığımızda, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun öncelikle bölünebilir ve taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerektiğinin belirtildiğini görmekteyiz. Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamalar dikkate alınırsa bizimde Yargıtay ile aynı görüşte olduğumuz görülmektedir.  

Kararda yer alan Daire görüşüne göre “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli” ayrıca “…alacak miktarı veya değerinin hâkimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yaparak belirlediği durumlarda…” da alacağın belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve bu durumlarda, dava, kısmi dava olarak görülmelidir.  

Kararda yer alan bu ifadeye göre, Yargıtay alacağın belirsizliğini,

-         alacağın belirlenmesi için hesap raporu alınmasına ve

-         alacağın belirlenmesi için başka bir olgunun tespitinin şart olmasına

-         hakimin indirimi gibi bir indirim yapma olanağının bulunmasına

bağlamaktadır.

Yerel mahkeme “ Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde…” diyerek davayı usulden red etmiştir.

Yerel mahkeme ile Yargıtay arasında ki yorum farkının ilk aşaması, işçinin ücret ve fazla çalışma sürelerini bilip bilmediği noktasında toplanmaktadır. Yerel mahkeme yukarıda yer alan görüş ile işçinin ücretini bildiğini kabul etmiş Yargıtay ise aksi görüşte olduğunu beyan ederek yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Kanımızca, işçinin ücretini ve fazla çalışma süresini bilmediği yolundaki Yargıtay Daire görüşüne katılmak mümkün değildir. Bir insanın yaşamını devam ettirmesi için gereken yeme, içme ve barınma masraflarını nasıl karşıladığını, o gereksinimleri için ne kadar para kullanabilme şansına sahip olduğunu, kısaca gelirini ve giderini bilmemesi mümkün değildir. Zaten ileride göreceğimiz gibi HGK da bu görüşe katılmamıştır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu görüşünü oluştururken, “İşçinin çıplak ve giydirilmiş ücretinin hesabında gereken kayıtların, yasa gereği işveren tarafından tutulduğunu” gerekçe olarak göstermiştir. Ücretin bilinmesi yada bilinmemesi başka bir şey bunun kanıtlanabilmesi başka bir şeydir. Kanımızca, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi, ücretin bilinmezliğinden çok, kayıtlı ücret ile gerçek ücret arasındaki fark nedeni ve işçinin mağdur olmaması düşüncesi ile bu gerekçeyi oluşturmuştur. Yargıtay’ın görüşü bu nedene dayalı olarak oluşmuş olsa da biz bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü Yargıtay’ın bu görüşü içerisinde, işçinin ücretini bildiği ancak bunun bir kısmını yazılı belgeye dayalı olarak kanıtlayabildiği halde diğer kısmını kanıtlayamadığı gerçeği yatmaktadır. Üstelik Yargıtay’a göre, bu kanıtlanamamak durumunun tek sorumlusu, işverendir. İşçinin bu belirsizliğin oluşumuna hiç katkısı yoktur. İşçinin bundan ötürü bir yararı da yoktur. Elbette Yargıtay’ın bu düşüncesini paylaşmak mümkün değildir.

Yargıtay’ın bu görüşünü kabul etsek bile, açılan dava yanlıştır. Çünkü açılan davada, bordroda, hesap pusulasında ya da bir başka yazılı belgede yer aldığı için taraflarca tartışmasız olarak kabul edilmesi gereken bir ücret vardır. Kanımızca, öncelikle bu istem için tam eda davası açılması gerekmektedir.

Yazılı belgenin dışında ya da tarafların ortak kabullerinin dışında kalan hususlar için ise, davacının öncelikle bir tespit davasına gereksinimi vardır. Davacının tespit davası açmak zorunda olduğunu söylediğimiz için öncelikle, HMK 106/1. Maddesine bakmamız gerekecektir. Bu maddeye göre, tespit davası ile, bir hakkın varlığının yada yokluğunun saptanması veya bir belgenin sahteliğinin saptanması talep edilebilir. Kanımızca, yasanın bu açık hükmü karşısında, iş davasının davacısı olan işçi, gerçek ücretinin saptanabilmesi için, eda davasının dışında kalan kısım için HMK 106/1. Maddesinden yararlanarak bir tespit davası açılabilir. Aynı dava içinde eda ve tespit davalarına ilişkin talebin birlikte bulunmasında hukuken bir sakınca olmadığına göre, her iki dava da kendi kuralları ile irdelenir ve karara bağlanır. Burada sakınca kararın icrası aşamasında gündeme gelecektir. Kararın eda davasına ilişkin bölümü, ilamlı icraya konu olurken kararın tespite ilişkin bölümü ilamsız takibe konu olacaktır.

Talebin bir kısmının belirgin bir kısmının ise belirsiz olması nedeniyle, davanın HMK 107. Maddesi kapsamına girip girmediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, alacağın “tam ve kesin olarak” belirlenebilmesi davacıdan beklenemiyorsa, davacı HMK 107 maddesinden yararlanarak “belirsiz alacak ve tespit davası” açabilir. Eğer işçi alacağının bir kısmını kanıtlayamıyorsa, kanımızca bu dava türünden yararlanması akılcı bir yol olacaktır. Çünkü, söz konusu davada davacı “asgari miktar ya da değer” belirterek dava açmak şansına sahiptir. İşte burada yasa koyucunun asgari miktar ya da değer olarak belirttiği, gerçeği yansıtmaza da, taraflar arasında çekişmesiz olan ücret ve haklardır. İşçinin fiilen aldığı ücret, bu fiili ücrete dayalı olarak oluşan giydirilmiş ücret ve kayda geçmeyen fazla çalışma ücreti gibi ücret ve haklar ise belirsiz alacak ve tespit davasının tespit kısmını oluşturmaktadır.

Bunun aksini düşünmek bizce mümkün değildir. Eğer işçi, kendisine verilmeyen yada az verilen bir hak için dava açıyorsa bir hakkının var olduğunu bildiği gibi bunun ne kadar olduğunu da bilmektedir. Aksi takdirde, işveren tarafından verilmeyen bir haktan söz etmesi mümkün olmayacağı gibi, bunun noksan ya da fazlalığını da bilmesi mümkün olmayacaktır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararına göre “hakkaniyet indirimi” yapılması gereken hallerde, alacak belirgin değildir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, kusura dayalı tüm alacaklar, nafaka gibi yasanın hâkime takdir yetkisi verdiği tüm haklar hatta istisna akdinden kaynaklanan taraflar arasından çekişmeli olan hak edişe dayalı tüm alacaklar belirsizdir. Çünkü, tüm bunlarda bilirkişi hesabı ya da hâkimin takdiri kaçınılmazdır. O zaman eda davası, dava türleri arasında istisna olacaktır.

Kanımızca, burada, işçiyi, harç ve red edilen kısım için oluşacak yasal vekâlet ücretine karşı korumak istemi söz konusudur. Öncelikle belirtmek isteriz ki, MK 1 deki istisnaya rağmen, yasa yapmak yargının görevi değildir. Eğer yasalar taraflardan birinin aleyhine hüküm içeriyorsa (ki bana göre mutlaka içerecektir) bunu aynen korumak ya da değiştirmek siyasi yapının ve yasamanın tercihlerini ve de kararını oluşturur. Yargı bu hakkı kullanamaz. Üstelik takdirden yada hesap hatalarından kaynaklanan retler için, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin olarak, uygulanması gereken kurallar yargı kararlarında ayrıca belirtilmiş olmasına rağmen yargı tarafından bunlara uyulmayıp kabul edilmesi mümkün olmayan anlatımlarla olgu yaratmak ve bunu hukuken yorumlamaya çalışmak doğru bir yaklaşım olmaz.

Eğer, bizim bu yorumumuza katılıyorsanız, yerel mahkemenin görüşünün doğru, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin görüşünün kabul edilebilir bir görüş olmadığı kanımızı da paylaşıyorsunuz demektir.

Belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı birlikte değerlendirmek istediğimizde; belirsiz alacak ve tespit davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklandığını görmekteyiz. Kanımızca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, aynı amacı sağlayan iki ayrı dava türü vardır.

Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor ya da tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir. Bilindiği gibi, bir davada hukuki yarar HMK 114 maddesi hükmüne göre, dava şartı olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle de dava şartının yokluğu HMK 115 maddesine göre hâkim tarafından resen gözetilmesi gereken bir husus olup, yokluğunun tespiti halinde, öncelikle giderilmesi için gereken süre verilir, giderilmesi mümkün değilse yada verilen sürede giderilmemiş ise dava usulden red edilir.

Bu nedenle öncelikle, belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun ne zaman tartışmasız açıkça belli olduğunu saptamamız gerekecektir. Yasada bu konuda açık bir hüküm yer almamaktadır. Kanımızca, burada yargıca bir görev düşmektedir. Yargıç mahkemeye ulaşan taraf beyanları, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerden gelen kabul edilebilir değerleri inceledikten sonra davanın belirli hale gelen şeklini taraflara açıklamalıdır. Yargıç tarafından yapılacak bu açıklama kanımızca ihsası rey anlamına gelmemektedir. Çünkü yargıç, davanın kabul ya da reddini belirtmemektedir. Bir anlamda gerçek müddeabihi taraflara deklare etmektedir. Yargıcın buradaki tutumu, uyuşmazlık konusu taşınmaz olan bir davada dava değerinin bilirkişi aracılığıyla saptanmasına ilişkin taraf talebiyle ya da resen yapılmasıyla eşdeğerdedir. Orada da yargıç harca esas değeri tespit ederek taraflara bildirmektedir. Bu deklarasyonu da hiçbir şekilde ihsası rey olarak kabul edilmemektedir. Eğer yargıç tarafından alacağın belirli halde geldiğini gösterir belge olarak kabul ettiği, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerce gönderilmiş belge taraflara açıklanmazsa taraflar yargıcın talep konusunun belirgin hale geldiği konusundaki kanısını bilemeyeceklerdir. O zaman da talep konusunu belirgin değere ulaştıramayacaklardır. Üstelik bilirkişi raporunun kabul ya da reddi genelde tahkikat aşamasında hâkim tarafından açıkça söylenmediği için, hatta tahkikatın bittiği sözlü yargılamaya geçildiği açıkça taraflara duyurulmadığı için, talep konusunun belirgin hale geldiğinin taraflarca bilinmesi neredeyse olanaksızdır. Bu belirleme yapılmadığı müddetçe belirsiz alacak ve tespit davasının hukukumuza kazandırılmasının hukukumuza hiçbir yararı olmayacaktır.

Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun belirli hale gelmesini takiben hakimin bunu taraflara deklare etmesinden sonra davacının talep konusunu hakim tarafından belirlenen değere yükseltip yükseltmemesi gerektiğini de ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Eğer davacı talep konusunu yükseltmiyorsa kanımızca ortada “talep konusu taraflarca belli hale” gelmiş olduğu için HMK 109/2’ye göre, talep konusunun miktarı açıkça belli ise, kısmi dava açılamaz kuralı uygulanmalıdır. Burada cevaplanması gereken soru açılmış belirsiz alacak davasının talep konusunun miktarının belli olmasıyla HMK 109/2 kapsamına girip girmeyeceği konusudur. Her ne kadar belirsizlik davanın açıldığı aşamada var ise de, davanın görüldüğü aşamada belirsizlik ortadan kalkmıştır. Böylesi bir durumda başlangıçta belli olmayan bir alacak için açılan kısmı dava belirli hale geldikten sonra dava şartı kabul edilerek usulden ret mi edilecektir? Ya da mahkeme yargılamaya devam edip taleple bağlılık ilkesi doğrultusunda dava dilekçesinde “asgari miktar veya değer üzerinden” mi karar verecektir? Kişisel kanımıza göre, açılışta var olan dava koşulu belirsiz alacak ve tespit davasında yargılama aşamasında kaybolmuştur. Yargıç dava koşulunun yokluğuna ilişkin usulden ret kararını yargılamanın her aşamasında verebileceği için, söz konusu madde doğrultusunda gerekli uyarıyı yapıp, tamamlama süresini verdikten sonra tamamlama gerçekleşmemişse yani gerek yazılı beyan gerekse harç tamamlaması yoluyla dava belirlenen miktara ulaşmamışsa davayı usulden reddetmelidir. Bu davranış, 109/2’deki kısmi dava açılamaz düşüncesiyle uyuşmaktadır.

Bu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay HGK kararına baktığımızda söz konusu kararda da, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerekir. Karara göre, “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir” açıklamasının yapıldığı ve bir anlamda tartışmasızlık ve belirlenebilmeme şartına bağlı olarak,  kısmi davanın tanımlandığı görülmektedir. HGK’nın bu belirlemesine biz de katılmaktayız. Ancak, dairenin bu belirlemeden sonra vermiş olduğu örneklemeli açıklamalara katılmamaktayız. HGK’ya göre, kayda dayanmayan fazla mesai ve tatil çalışmalarından kaynaklanan alacaklarda, 9. HD’nin yerleşmiş kararlarına göre, hastalık ve izin nedenlerine göre oluşan çalışma günleri dikkate alınarak hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğinden bu konudaki talep konusu belirgin değildir. Kanımızca, Yargıtay’ın görüşünü benimsemiş olsak bile bu tür bir davada istemimizi yani talep konusunu dayandırdığımız maddi vakıaları daha açık ve net bir şekilde dile getirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Her işçi, çalıştığı tatil gününü ve fazla mesai gün ve saatini bilmektedir. En azından bunun bir kısmı bilinmektedir. Bir an için olayın bir kısmı bilinen maddi vakıalara dayandığını kabul ettiğimizde, açılacak davalarda bilinen bu kısım için talep konusu diğer bir anlatımla müddeabih açıkça belirtilmeli HMK 107. maddede belirtilen asgari miktar veya değer ilkesine bağlı kalarak bu dava dilekçesinde belirtilmeli diğer bir anlatımla bu bölüm için eda davası oluşturmalı kalan kısım için ise belirsiz alacak ve tespit davası açılmalıdır. Ancak taraflara düşen yükümlülük davaların maddi vakıalarını mahkemeye sunmak olduğuna göre, bu açıklamada bile dikkatli olmamız gerekecektir. “Ben her gün fazla mesai yapardım” cümlesi kanımızca HMK 28’de yer alan dürüstlük kuralına uygun bir maddi vakıa bildirimi değildir. Taraf bu kural doğrultusunda bildirdiği maddi vakıayı HMK 194/1 maddesindeki somutlaştırma ilkesi ile değerlendirip dürüstlük kuralına uygun bir şekilde elle tutulabilir bir ifade dile getirmek zorundadır. Yazılı ispat kuralının benimsendiği HMK’da ve HUMK’ta işçinin mağduriyetinden ötürü ona bu kurala uymama hakkını getirmek kanımızca işverene haksızlık olacaktır. Bu sayılan nedenlerden ötürü 9. HD ve HGK kararında yer alan açıklamayı kabul etmek mümkün değildir. Tüm eda davalarında davaların bir kısmının ispat edilememek ve benzeri sebeplerle kaybedilmek olasılığı vardır. Aynı olasılık iş davaları için de söz konusudur. İşçiyi korucuyu tutum kurumsallaşmış güçlü firmalar için düşünülebilen bir faktör olsa bile, ülkemizde yer alan küçük işletmeler için hatta ev kadınlarının gerçekleştirdiği apartman yöneticiliği için işçiye böylesi bir olanak tanımak hakkaniyetle bağdaşmaz. Söz konusu işçiyi kıdem tazminatında v.b. işçi alacaklarında korurken kira parasını öderken yazılı belge almamaktan ötürü evinden tahliye ederken korumamak ise hukuk açısından bir çelişkidir. Ayrı kişin bir yerde işçi diğerinde kiracı sıfatını taşıması kişinin bilgisini ve anlama kapasitesini yanlış anlamamıza yol açmamalıdır. Geçmiş dönem Yargıtay kararlarında kira hukuku çerçevesinde kiracının korunması gerektiği kira hukukunun kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle kira parasının bile sulh yoluyla taraflarca kararlaştırılamayacağının hüküm altına alındığını bilinmektedir. O dönemde bile kiranın ödendiğinin kanıtlanmasının yazılı belgeye bağlandığı dikkate alınırsa, iş kanununda işçi için yapılan bu korumanın abartılmış bir koruma olduğu anlaşılır.

Belirsiz alacak tespit davasına ilişkin yasa maddesi, tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Bu güne kadar bir Yargıtay kararı ile desteklenmemiş olsa da, kanımıza göre, elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacak ve tespit davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olması gerekir. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının avantajını dile getirmektedir.

Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.

Belirsiz alacak ve tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen ilamlı takip yerine burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasında, ilk açılan kismi davanın, sonra açılan ek dava açısından, kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi olduğu, tam eda davasını nasıl etkileyeceği yönündeki tartışmaları dikkate alırsak, belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.

Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle, yani ileride doğabilecek uyuşmazlıklarda savunma olanağınız olsun diye, kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” denilerek, olumlu tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre de, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.

Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacak ve tespit davasını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.

Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren davacıdır, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacının, davanın kaybedilen bölümü için, yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken, aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım. Bu nedenlerle makalede yer alan görüşe katılmamakta olup daha önce belirttiğimiz ve bu güne kadar Yargıtay uygulamalarında benimsendiği gibi manevi tazminat için kısmi dava uygulamasının mümkün olmadığı görüşünde olduğumuzu bir kez daha dile getirmek isteriz. Bu düşüncemiz nedeni ile belirsiz alacak ve tespit davası yolu ile manevi tazminat istenemeyeceğini belirtmek isteriz.

Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamamakta idi, kanımızca, HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacak ve tespit davası kapsamında kalmak şartı ile yani aynı maddi vakıa ve hukuki nedenden kaynaklanmak koşulu ile, alacağın bir kısmının belirgin bir kısmının da belirsiz olması halinde, belirsiz alacak ve tespit  davası açılarak bu davanın doğasında yer alan eda ve tespit davalarından birlikte yararlanılacaktır.

Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe katılmaktayız. Ancak, bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. İncelemeye çalıştığımız Yargıtay kararında da aynı görüş benimsenmiştir. Bu ise söz konusu dava türünün diğer tespit davalarından farklı bir yapısı olduğunu göstermektedir.

Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre, bu dava sonucunda verilen hüküm, ilamlı icra yerine genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre, yani belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda eda davası olduğu görüşü bir başka açıdan da tartışılır hale gelmektedir.

Tekrar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararını irdelemeye devam edersek; Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararında katılmadığımız bir diğer hususun ise, HMK 119/1.ğ maddesine ilişkin açıklamayı “somutlaştırma” sözcüğüne dayandırmış olmasından kaynaklandığını söylemek zorunda kalırız. HMK 119/1.ğ de yer alan ifade talebin açık bir şekilde belirtilmesidir. Hükmün kapsamını düzenleyen ve HMK 297/2 maddesinde yer alan ifade ile HMK 119/1.ğ yer alan dava dilekçesinin içeriği madde başlığını taşıyan maddesinde yer alan “talebin açıklığı” ilkesi birlikte değerlendirildiğinde, iki maddenin bir birini tamamladığı ve özünde yönetim bilimlerinde yer alan emrin açık ve anlaşılır olması gerektiği kuralının bir sonucu olduğu görülür. Halbuki “somutlaştırma” kuralı HMK 194/1 maddesinde yer alan bir kural olup, davada yer alan vakıaların hangi delillerle ispat edilebileceğinin taraflarca belirtilmesi gerektiğini dile getiren bir kuraldır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin bu tutumu kavram kirliliğine neden olabilecek bir husus olduğu için açıklamak gereğini hissettik.

Yukarıdaki açıklamadan sonra, söz konusu kararda yer alan, talep sonucun yeterince açık olmadığı hallerde, tarafa yasada öngörülen bir haftalık kesin sürenin verilmesi ve bu süreye rağmen talep açık hale gelmez ise, davanın HMK 119/2 maddesi gereğince davanın usulden ret edileceğine ilişkin açıklama ve kısmi dava açıldığında mahkemece kısmi davanın açılmasının mümkün görülmediği hallerde tarafa davasını tam eda davası haline dönüştürmek için süre vermesi gerektiği yolundaki açıklamaları ise memnunlukla karşıladığımızı belirtmek isteriz. Biz kısmi davaya ilişkin bu açıklamayı genişleterek, daha önce de belirttiğimiz gibi, eğer dava aşamasında kısmi davada belirginlik oluşmuş ise hâkimin süre vererek, davacıyı davasını tam eda davası haline dönüştürmesine olanak tanıması davacının bunu gerçekleştirmemiş olması halinde davanın usulden ret edilmesi gerektiği şeklinde anlamaktayız. Hemen belirtmek isteriz ki hâkimin bu davranışı yasadan kaynaklanan ve taraflara eşit uzaklıkta gerçekleştirilen bir beyan olmasının yanı sıra kararı değil aynen taşınmazın bilirkişi değerini harç için kabul ettiğini belirtmesinde olduğu gibi dava değerini belirttiğinden ötürü ihsası rey olarak kabul edilemez. Karardan anlaşılacağı gibi, belirgin hale gelme ya da tartışmasız hale gelme oluştuğunda hâkim bunu açıkça beyan etmek görevi ile yükümlüdür.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin belirsizliği tanımlayan ölçülerinden birisi davada hesaplamaya gereksinim duyulmasıdır. Öncelikle belirtmek isteriz ki bu açıklama, bilirkişiye başvurma eylemini örtmek için kullanılmış bir sözcüktür. Aynı, örtülü davranış yerel mahkemeler tarafından da benimsenmiş ve hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaz kuralı ile hakim genel kültürü ile çözümleyeceği şeyleri yani dört işlem gibi matematiksel olayları bilirkişiye götüremez kuralını delmek için yaratılmıştır. Günümüzde pek çok olayda hatta nafakanın takdirine ilişkin davalarda bile bilirkişi görüşüne başvuran hakimler bulunmaktadır. Bu şekilde, konusu suç olan bir davranışla hakim tarafından bilirkişiye başvurulmuş ise, sadece bu başvuru, davanın belirsiz olduğunu ortaya koymaya yetecek midir? Bu soru Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da sorulmuş ve aynı kararda sadece bilirkişiye başvurunun yeterli ölçü olamayacağı dile getirilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir alacağın belirli olup olmadığının o alacağın likit olup olmadığına yani “…borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması”na bağlamaktadır.

Alacağın likit olması kavramı icra hukukundan alınmış bir kavramdır. Gerçek hayattaki karşılığı olan keş para, nakit para dışında kullanılan bu kavram, alacağın hesaplanabilir olmasını ifade için kullanılmaktadır. Öncelikle, dil kurallarına saygı nedeni ile, bu kavramın kullanılmamasını ve kanunda yer alan tartışmasız olması, belirgin olması gibi.kavramların kullanılmasını önermekteyiz.

Kanımızca, iş hukukunda kısmi davaya yönelmenin temel nedeni, alacağın bir kısmının belirgin diğer kısmının ise, tartışmalı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle kanımızca, öncelikle tartışmasız olan kısmı davada dürüstlük kuralları gereği açıkça beyan etmek gerekmektedir. Gene kanımıza göre, bundan sonra da tartışmalı olan kısmı, açıkça beyan edip, bu kısmı belirgin hale getirmek gerekmektedir. Buna en uygun dava türü ise, belirsiz alacak ve tespit davasıdır. Üstelik bu dava türünün yeni halinde, hak düşürücü süre ve zamanaşımı kaygısı da bulunmamaktadır.

Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, işçinin pek çok alacağı belirlenebilir alacak olmasına rağmen kısmi dava yolu ile dava açan, harç ve diğer yargılama giderlerinden kaçınan, dava masraflarını üstlenerek haksız rekabet yolu ile dava alan, işverenin adil yargılanma hakkını ortadan kaldıran, avukat meslektaşlarımızın rekabet yasağına aykırı davranışları engellenmiş olacağı gibi, kabul sulh gibi davanın taraf işlemleri ile sona ermesinin yolu da açılacaktır.

Elbette tüm bu kargaşanın önlenmesi için Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca belirtildiği gibi, hâkimlerin, her somut olayı ayrı ayrı değerlendirip, talep konusunun hangi kalemlerinin belirgin hangi kalemlerinin tartışmalı olduğunu saptaması bundan sonrada tartışmalı kalemlerde bile belirgin kısımlar varsa bunların dürüstlük kuralı ve asgari değer belirtme ilkesi doğrultusunda, belirtilmesi için davacıya gereken süreyi vermesi, aksi davranışta bu kalem için usulden ret kuralını uygulaması gerektiğine inanmaktayız.

Ancak, bu kararın yanlış yorumlanmasından korktuğumuz için, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kararı ile kısmi dava açmanın yolunun açılmadığını, kararda “Sonuç olarak, işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak doğru olmadığı gibi aksinin de kabulü doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.” Denilerek gerçek değerlendirmeyi somut olayın özelliğine göre saptamak üzere hâkime bıraktığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yerel Mahkemenin kararını bozarken bu gerekçeden hareket etmiş ve somut olaydaki işçinin bordro bilgileri ile banka bilgilerinin farklı olması ve bu konuda bir açıklama getirilmemiş olması nedeni ile kısmi davanın açılacağını kabul etmiştir.

Neler önerilebilinir diye sorarsanız, belirsiz alacak ve tespit davasının bir tespit davası olarak kalması gerektiğine inandığımızı söylemek isteriz. Elbette bu tespit davasının içinde belirgin bir dava değeri varsa bu aynı dava içinde eda davası olarak yer alabilmelidir. Ayrıca gerek belirsiz alacak ve tespit davasının gerekse kısmi davanın açılması sırasında, davanın değerinin tamamı belirtilmek koşulu ile, kısmi eda davasının açılabilmesine olanak verilmelidir. Böylece davalının savunma hakkı ya da sulh yollarından yararlanmak hakkı korunmuş olacaktır. Eğer, dava değerinin belirgin olması halinde kısmi davaya olanak verilmeyecek ise, bu güne kadar bölünebilir alacakların parçalar halinde istenebileceğine ilişkin olan BK hükmünün ya yanlış yorumlandığı bunun sadece borçluya tanınmış bir hak olduğu açıklanmalı ya da yasadan çıkarılmalıdır. Çünkü iki yasa arasında çelişki hiç hoş olmamaktadır.

EK:

Kısmı dava açılabilmesi için alacağın bölünebilir olması şarttır. Taşınmaza ilişkin uyuşmazlıklarda taşınmazın bölünebilmesi mümkün olmadığından kısmi dava açılabilmesi söz konusu olamayacaktır. Buna karşılık para ve bölünmesi mümkün taşınırlarda kısmi dava açmak mümkündür. Elbette kısmi dava açarken yasanın koşulu olan tartışmasız, açıkça belli olmak koşullarına uyum da sağlanmalıdır. Bu hususlar gözetilerek açılmış bir kısmi dava yargılama aşamasında alacağın belirgin hale gelmesi ve/veya tartışmasız hale gelmesiyle yasa hükmü gereğince tam eda davasına döndürülmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK 109/2 doğrultusunda alacak tartışmasız ya da açıkça belli ise kısmi eda davası açılamaz. Bu belirginliğin yargılamanın başında veya davanın herhangi bir aşamasında bizce önemi olmadığı gibi yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararı açısından da önemi yoktur. Açıklık ve belirginlik oluştuğu takdirde kısmi davanın tam eda davasına dönüşmesi gerekir. HMK 119/1-d’de dava konusunun değeri dava şartı olarak kabul edildiğine göre, dava şartı davanın her aşamasında tarafların talebi ve/veya resen dikkate alınabilecek bir husus olduğuna göre dava konusunun belirgin hale gelmesi halinde de bunun davada belirtilmesinin şart olduğunu düşünmekteyiz.

Olayı 119/2 doğrultusunda değerlendirdiğimizde yargılamanın herhangi bir aşamasında resmi bir belge veya bilirkişi incelemesi ile dava değeri belirgin hale geldiğinde hakim 119/2 hükmü gereğince davacıya bir haftalık süre verip dava değerinin dava dilekçesi içeriğinde yer alması şartını yerine getirmesini emredecektir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar yazımızın daha önceki bölümündeki açıklamalarda aynı paralelliktedir. Bizim cevap aradığımız soru bu aşamadan sonra gelmektedir. Davacı taraf hakimin verdiği süre içinde dava değerini belirgin hale uygun şekilde beyan edip buna ilişkin harcı yatırmazsa dava ne olacaktır?

Kanımızca, harç HMK ile düzenlenen bir konu değildir. Kendi özel yasası içinde düzenlendiği için çözüm orada değerlendirilmelidir. Taraf harç yatırmaksızın dava değerini belirlerse örneğin UYAP’tan gönderdiği dilekçe ile kısmi davasını tam eda davasına dönüştürürse yani mahkemenin belirlediği değeri içeren bir dilekçe sunarsa, işbu dilekçe ile birlikte tamamlama harcı yatırılmadığı için hakim bu kez Harçlar Kanunu m. 30 ve 32 doğrultusunda harcın tamamlanması için gereken talimatı verecektir. Hakim sadece harcın yatırılmasını talimatını verdiği celsede davaya bakacak daha sonrası için harcın tamamlanmış olması koşulunu arayacaktır.

Eğer taraf harcı yatırmaz ise Kazancı Bilgi Bankası’nda yer alan 8. HD.’nin 18.9.1992 gün ve 1992/11648 E., 1992/11857 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi hakimin bir sonraki celseye kadar harcın tamamlanması yolundaki talimatına davacı uymamış ise dava söz konusu celsede HUMK m. 409 (HMK 150) doğrultusunda önce işlemden kaldırılır daha sonra HUMK m. 409’un hüküm altına aldığı üç aylık süre geçince mahkeme taraflara davetiye çıkarmaksızın duruşma açmaksızın kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar vererek yargılamayı sona erdirir.

YARGITAY DAİRE KARARI YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI’NA AYKIRI OLABİLİR Mİ?

Av. Ender Dedeağaç

(Kazancı Hukuk’un Facebook aracılığıyla paylaşmış olduğu ve bu yazımıza konu olacak karara buraya tıklayarak ulaşabilirsiniz.)

Bilgilerinize sunduğumuz Yargıtay 9. HD.’nin 01.11.2011 tarih, 2011/33835 esas, 2011/42324 karar sayılı incelendiğinde, adı geçen dairenin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 4.2.1948 tarih ve 1944/10 esas, 1948/3 karar sayılı kararına aykırı olarak bozmadan sonra yapılan ıslahın geçerliliğini kabul etmiştir.

Söz konusu karar incelendiğinde, kararın gerekçesinde 6100 sayılı HMK’nın 177. maddesinde yer alan “Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.” hükmünden ve aynı yasanın 184. maddesinde yer alan “Hakim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir.” şeklindeki tahkikat tanımından yararlanarak bozmadan sonra ıslaha olanak tanıdığı görülmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararında yer alan HMK 177 maddesine göre, ıslah tahkikatın bitmesine kadar olan yargılama süreci içinde her zaman yapılabilir. Bu durumda tahkikatın bittiği aşamanın saptanması gerekmektedir. HMK 146 ve184. Maddelerine göre ise, tahkikat, hakimin, iddia ve savunmayı inceleyip, bu konuda delilleri toplayıp değerlendirdikten sonra, hakim tarafından incelenecek başka bir şey olmadığı kanısına ulaştıktan sonra, tahkikatın sona erdiğine ilişkin olarak almış olduğu kararla sona erer. Bu aşamadan sonra sözlü yargılama başlar.

Bu kez cevap verilmesi gereken soru, Yargıtay bozmasından sonra yargılamanın hangi aşamadan itibaren başlayacağı ve bu aşamanın ıslahı etkileyip etkilemeyeceğidir. Bozmadan sonra yargılamanın hangi aşamadan başlayacağını saptarken, yargılamanın hangi aşamalarında tarafların, hangi aşamalarında hakimin aktif olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kanımızca HMK 24 ve 25 maddeleri gereği maddi vakıaların bildirilmesi ve buna dayalı olarak iddia ve savunmanın oluşturulması ile talep konusunun saptanması tarafın aktif olduğu husustur. Buna hakimin karşımaya hakkı yoktur. Hakim, tarafların sundukları delillerden hangisinin iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yardımcı olacağına karar vererek ve delillerin bir kısmını kabul ve bir kısmını ret ederek tarafa iade ederek, yargılamada aktif rol almaktadır. Hatta HMK75. maddesi gereği hakim iddia ve savunma ile bağlı kalmak şartı ile taraflardan yeni delil bile talep edebilmektedir. Kısaca hakim ön inceleme ve tahkikat aşamasında, yargılamanın disiplinini korumak ve hükmünü oluşturacak verileri toplamakla sınırlı kalmak şartı ile yargılamaya  dahil olmaktadır.

Yargıtay kararı, hakimin gerçekleştirdiği hükmü, bir içtihat mahkemesi olarak incelediğine göre, Yargıtay bozma kararı, kararın içeriğine göre, yargılamayı ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama yada hüküm aşamasından başlatır. Eğer bozma sadece sözlü savunma olanağı verilmediği için yada yargılama giderleri açısından olmuş ise tahkikat aşaması bittiği için bu tür bozmalarda ıslah söz konusu olmamalıdır. Buna karşılık eğer bozma tahkikat aşaması ve onun öncesini taşıyorsa bozmadan sonra ıslah olabilmelidir. Ancak, böylesi bir durumun varlığında bile bozma ile kazanılmış usulü haklar oluşmuş ise buna uymak gerektiğini düşünmekteyiz.

Islah, tahkikat aşamasının sonuna kadar yapılmakla birlikte, HMK 179/1 maddesi gereği, ıslahın yapıldığı işlemden itibaren yargılamayı yeniden başlatır. Bu nedenle, taraf ıslah ile dava dilekçesinden itibaren tüm işlemler için ıslaha başvurabilir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin söz konusu kararında yer alan, usul ekonomisine ilişkin görüşlere katılmak mümkün değildir. Her ne kadar, uygulamada, dava dilekçesinin ıslahı olarak kabul edilmesi zorunlu olan, talebin değiştirilmesine ilişkin ıslah dilekçesi avukatla takip edilen davalarda, duruşma aşamasında avukata yapılarak davaya devam edilmekte ise de, bu yanlış bir yaklaşımdır. Bu yanlış yaklaşımdan yararlanarak, ıslahın usul ekonomisine katkısından söz etmek mümkün değildir. İşin doğrusu, dava dilekçesinin ıslahı niteliğinde olan talebin ıslahı, dava dilekçesinin tebliğ şekline uygun olarak tarafa yapılamalıdır. Çünkü, avukatın, dava dilekçesini tebellüğ etme yetkisi yoktur. Ayrıca, avukatla vekil eden arasındaki akit vekalet akdi olduğuna göre, avukat, vekil edenin, talimatına yasaların elverdiği ölçüde uymak zorundadır. Bu nedenle dava dilekçesi niteliğindeki ıslah dilekçesinin avukata yapılması doğru değildir.

Olayı avukatın kişisel menfaati açısından değerlendirdiğimizde de bu yaklaşımın yanlış olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü, avukat ıslah öncesi dava değeri üzerinden ücret anlaşması yapmış olduğundan ötürü yeni durumdan davalı vekili zarar görecektir.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararındaki gerekçelere kısmen de olsa katılmakla beraber, bu kararın alınış biçimine katılmadığımızı belirtmek isteriz.

Bilindiği gibi, mahkemelere Anayasa tarafından verilmiş olan yargılama yetkisi gerek usul gerekse esas açısından yasal kurallarla düzenlenmiştir. Bu yasal kurallardan bir tanesi de Yargıtay Kanunu’dur. Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesi “İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.” hükmünü içermektedir. Söz konusu hüküm doğrultusunda, eğer bir genel kurul kararı varsa, buna uymak zorunluluğu vardır.

Bir an için Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı’nın HMUK dönemine ait olduğunu ve bu nedenle güncelliği kalmadığını düşünsek bile, aynı hükümlerin HUMK 84. ve 375. maddelerde de yer aldığı için, kanımızca YİBBGK kararı hala bağlayıcılığını korumaktadır. Ayrıca belirtmek isteriz ki, HMK nın yasalaşması aşamasında yasa koyucu, HMUK dan ve HMUK dönemine ilişkin ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmak gerektiğini gerekçede dile getirmiştir. Zaten Yargıtay 9 Hukuk Dairesi aksi görüşü benimsediğini kararının içeriğinde belirtmemekle aynı düşüncede olduğunu dile getirmiştir. Bu durumda Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin yasa gereği Yargıtay Genel Kuruluna başvurup önceki içtihadından dönmesini talep etmek zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin söz konusu kararını Yargıtay Kanununa aykırı bir karar olarak kabul etmekteyiz.

Bir an için, YİBBGK kararının geçerliliğini korumamış olduğunu düşünsek bile, söz konusu dairenin bu kararı, kararın içeriğinde yer alan karşı oy yazısında da belirtildiği gibi, Dairenin yerleşmiş kararlarına aykırıdır. Yani Daire yerleşmiş kararlarından dönmek istemektedir. Yargıtay Kanunu 15/2-c’ye maddesine göre, Daire bu durumda da kendisi karar vermek yerine HGK’dan karar talep etmek zorundadır.

Bize göre, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi yasadan kaynaklanmayan bir yetki kullanarak, hukuka aykırı bir karar almış ve fiilen var ancak hukuken yok hükmünde bir kararın doğmasına neden olmuştur. Bu davranış, kanımca, ileride yasaya aykırı benzer kararların alınmasına örnek oluşturacağından ve yargının gücünü zayıflatıcı nitelikte olduğu için düşüncelerimi sizlerle paylaşmak gereğini hissettim.

Eğer kuvvetler ayrımı prensiplerine inanıyorsak ve yargının yasama ve yürütme tarafından saygınlığının korunmasını istiyorsak öncelikle kendimiz, kendi saygınlığımızı korumak zorundayız. Bunun ilk adımının da bizler tarafından yasalara saygı göstermek ve titizlikle uygulamak olduğuna inanmaktayım.

Hatalarımız için, başkalarına zarar vermemek kaydı ile, bir birimize hoşgörü göstermek ve hatalı olan tarafın ise hatasını düzeltmek için gerekenleri yapması gerektiğine inanıyorum.

Elbette, eleştiri gerçeği yansıtmıyorsa, eleştirilen kendini, bir hukukçuya yakışır şekilde savunmak hakkına sahiptir.

Söyleşe söyleşe doğruları bulmak umudu ile.


EK

Pek çok ilmi ve kazai içtihatlarda, bozmadan sonra ıslah olup olmayacağı tartışıldı. Hatta biz bile bu konuda birkaç satır yazdık.

06.05.2016 gün ve 2015/1 2016/1 sayılı kararında da , bozmadan sonra, ıslah yapılamayacağı 04.02.1948 gün ve 1944/10 E 1948/3 K sayılı kararı ile hükme bağlanmış olduğu ve bu kararın değiştirilmesine gerek olmadığına karar verildi.

Bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı, bir kez daha YİBBGK kararı ile belirlendi. Bu nedenle buna aykırı daire kararları, yasaya aykırı kararla eş değerde hukuka aykırı karar olarak değerlendirilmeli, hatta bu konuda karar veren hakimler hakkında cezai ve hukuki sorumluluk davaları açılmalıdır. Anayasa ile hakimlere tanınan bağımsızlık hiçbir zaman sorumsuzluk anlamına gelmemektedir. Üstelik, vermiş olduğu kararın sorumluluğunu taşımak herkes için olduğu gibi hakim içinde onurdur. Ancak böylece ülkede hukuk devleti daha doğrusu hukuk devletinin bir önceki aşaması olan kanun devleti kurulabilinir.

Elbette, YİBBGK kararlarının bağlayıcılığını kabul etmekle beraber bunların tartışılabileceğini de kabul etmekteyim. Bu nedenle, daha önce ki yazılarımda savunduğum gibi ve bazı karşı oy yazılarında da belirtildiği gibi, Yargıtay bozma kararı ile yargılamanın hangi aşamasına dönülmüş ise, o aşamaya ilişkin kuralların uygulanması gerektiği unutulmamalı ve eğer dönülen aşama ıslaha olanak veriyorsa bozmadan sonra da ıslah yapılabilmelidir.

‘016 tarihi YİBBGK kararına hakim olduğunu düşündüğümüz yargının hızlandırılması ve makul sürede yargılamanın gerçekleşmesi ilkeleri ile birlikte tarafların hak aramalarına ve adalete erişme hakkının vazgeçilmezliğine ilişkin kurallar birlikte değerlendirilmelidir.

Kararlarda etkisi olduğunu düşünmemekle beraber söylemeden edemeyeceğim diğer bir husus ise, hakimin dosyasını kısa zamanda ve en kolay şekilde çözme uğraşı ile hukukun ve adaletin erişilmesine engel olmaması gerektiğine ilişkin düşüncemdir.

Duyuru

Seri davada vekalet ücretinin özel dairece sadece dilekçe ücreti olarak belirlenmesine nedeniyle özel daire hakimlerine karşı açılan tazminat davasının ilk duruşması, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Hukuk Genel Kurulu'nda 5.4.2013 tarihinde saat 11.00'da görülecektir. Bilgilerinize arz olunur.

HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

1. GENEL OLARAK

Daha önce bu blogda yayınlamış olduğum ihtiyati tedbir başlıklı yazımı, yayından sonra çıkan ilmi ve kazai içtihatları da dikkate alarak tekrar yayınlamaktayım.

Öncelikle belirtmek isterim ki, ihtiyati tedbir hukuk sistemimize yeni kazandırılan bir kurum değildir. Daha önce, HUMK’un 101 vd. maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK’nın 389 vd. maddelerinde hükme bağlanmıştır.

HMK’da yer alan ihtiyati tedbire ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da, örneğin TTK’da, ihtiyati tedbire ilişkin hükümler bulunmaktadır.

2. TANIM

Pekcanıtez/Atalay/Özekes ihtiyati tedbiri şu şekilde tanımlamaktadır:

“İhtiyati tedbir, kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı ya da davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumlarda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş ya da sınırlı olabilen hukuki korumadır.[1]”

Benzer bir tanım Yargıtay 14 HD 30.4.2009 gün 2009/2142 E 2009/5473 K sayılı kararında da yer almaktadır[2]. Söz konusu karara göre;

“Toplumsal yaşamın gereği olarak insanlar arasında meydana gelen bir takım ihtilafların kendi aralarında bir çözüme ulaştırılamaması halinde dava ve yargılama süreci içerisinde bir çözüm aranır. Ancak dava ve yargılama, az veya çok belli bir zamanı gerektirir. Bu zaman içerisinde hızlı bir şekilde karara bağlanmayı gerektiren vakıaların olması muhtemeledir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak birtakım kayıplar da gündeme gelebilir. Bu sebeple dava süreci başlamazdan evvel veya dava süreci bitinceye kadar, mevcut bu risklerin ortadan kaldırılması amacıyla "geçici hukuki himaye tedbirleri" ne başvurulur. HUMK.nun 101 ve devamı maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de esas hakkındaki hükme kadar, taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylece davacının davayı kazanması halinde dava konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak amacıyla başvurulan bir geçici hukuki himaye tedbiridir.”

3. İHTİYATİ TEDBİR KARARI TALEBİ VE ŞARTLARI

HMK’nın 389 vd. maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı vermeye hâkimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi ile ilk kez hakemlere de tanınmıştır[3].

HMK 389. maddesinin gerekçesine baktığımızda, HUMK 101. ve 103. maddesi hükmünü karşılamak üzere HMK da tek bir maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Gerekçeye göre, ihtiyati tedbire kararı verilebilmesi için, ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkması gereklidir.

HMK 389/1 maddesi her ne kadar ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış ise de maddenin yazılımından anlaşılan, yasa koyucunun belirlediği genel sınırlamanın içinde kalmak şartı ile maddenin uygulamasında hâkimin takdirine de yer verildiğidir.

HMK’da yer alan ihtiyati tedbir isteme nedenlerini ikiye ayırmak mümkündür. İlk neden “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme”, ikinci neden ise “gecikme sebebiyle bir sakınca” halinin varlığıdır.

HMK’nın hükme bağladığı birinci hale göre, eğer, mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;

— Bir hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak veya

            — Bir hakkın elde edilmesi imkansız hale gelecek ise

ihtiyati tedbir istenebilecektir.

HMK’nın hükme bağladığı ikinci hale göre, eğer gecikme nedeniyle;

— Bir sakınca veya

— Ciddi bir zarar doğacak ise

yine ihtiyati tedbir istenebilecektir.

HMK 390/3 maddesini incelediğimizde, ihtiyati tedbir talep eden kişinin, hazırlamış olduğu dilekçede;

—    Dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve istediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça

belirtmek,

—    Yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını yaklaşık olarak kanıtlamak

zorundadır.

İhtiyati tedbir istem dilekçesi hazırlanırken, yasanın 390/3 maddesinde yer alan bu koşulların yanı sıra madde gerekçesinde yer alan “… tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde korunması gereken hakkın veya malın varlığını ve bulunduğu yeri, ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi...“ ifadesine de dikkat edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Aslında gerek madde içeriğinde gerekse madde gerekçesinde yer alan koşul ve açıklamalar, HMK’nın bütününe uygun koşul ve açıklamalardır. Dava ve cevap dilekçeleri ile hükmün içeriğini düzenleyen HMK 119,129 ve 297 maddelerine baktığımızda bu maddelerin özünü, uyuşmazlık konusu maddi vakıaların ve bu maddi vakıaların kanıtlanmasına yarayacak kanıtların neler olduğunun söz konusu dilekçelerde bildirilmesinin zorunlu olduğunu görmekteyiz. Aynı zamanda bu bildirim, HMK 194’te hüküm altına alınan somutlaştırma yükümlülüğünün de bir sonucudur. Bu nedenle, bize göre, HMK 390/3 maddesi HMK 119, 129, 297 ve 194. maddeleri ile aynı amacı taşımaktadır.

4. İSPAT

HMK 390/3 maddesinde yer alan “yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak“ ifadesi doktrinde kullanılan “yaklaşık ispat“ kavramının karşılığıdır. Kural olarak davada tam ispat aranmakta ise de madde gerekçesinde de belirtildiği gibi “...kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde tam kanaat değil kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.“

Hukukumuzda tam ispat kural, yaklaşık ispat istisnadır. Böylece dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda ve dava konusu hakka karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanat verilmesi işlemine ispat denir. Hukukumuzda asıl amaç bu yönde hâkimde tam bir kanı uyandırmaktır[4]. Hâkimin yaklaşık ispata dayalı ihtiyati tedbir kararlarında HMK 391/2-ç ve 392/1 maddeleri gereğince, ihtiyati tedbir talep edenin davanın ilerleyen aşamalarında haklılığını kanıtlayamama halini de düşünerek, aleyhine tedbir verilen kişinin haklarının korunabilmesi açısından, tedbir isteyenin göstermesi gereken teminatı da belirtmesi gerekmektedir. HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK’nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Gerekçede de belirtildiği gibi hâkim, yaklaşık ispatta , “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …” etmemelidir. Bu konu ile ilgili olarak Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı,1 HD’nin 24.5.2012 gün 2012/6976 E 2012/6023 K sayılı kararını ve Türk Hukuk Sitesinde yer alan 1 HD’nin 10.01.2012 gün 2012/436 E 2012/7 sayılı kararlarını örnek karar olarak göstermemiz mümkündür.

5. İHTİYATİ TEDBİR KARARI İÇİN GÖSTERİLECEK TEMİNAT VE ZARAR GÖRENİN TAZMİNAT HAKKI

HMK’nın 392/1 maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla ihtiyati tedbir kararı teminat şartına bağlanmış ise de,

— Talebin resmi bir belgeye dayanması halinde

— Talebin kesin bir delile dayanması halinde

— Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa

hâkim gerekçesini göstermek koşulu ile teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Umar’a göre teminatsız olarak verilen ihtiyati tedbir kararıyla, aleyhine tedbir kararı verilenin zararının doğması halinde hâkimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin işletilebileceğine vurgu yapılmıştır[5]. Biz de bu yoruma katılmaktayız.

Hâkime tanınmış bu takdir hakkının yanı sıra, teminat aranmayacak bir diğer hal, adli yardımdan yararlanan kişilerin ihtiyati tedbir istemidir. Eğer ihtiyati tedbir isteminde bulunan taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişiden teminat istenmez. (HMK m. 392/1-c.3)

Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, devletin taraf olduğu davalarda devletin talebi ile devlet lehine verilen ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini zaman içinde göreceğiz.

Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK 392/2 uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HUMK döneminde bu nitelikte bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez kanun koyucu bu konuyu kanun ile düzenleyerek, uygulamada birliğin doğmasını amaçlamıştır.

Burada karıştırılmaması gereken şey, haksız ihtiyati tedbir talebi isteminden kaynaklanan tazminat davası açmaya ilişkin zaman sınırlaması ile tedbir teminatının iadesi için gereken zaman sınırlamasıdır. Yukarıda sözünü ettiğimiz teminatın iadesine ilişkin zaman sınırlaması olup tazminat davası için olan zaman sınırlaması yani zamanaşımı süresi 1 yıldır. HMK 399/3 maddesine göre bu bir yıllık süre, hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren başlar.

Burada değinilmesi gereken bir başka konu, HUMK döneminde tedbir kararının prensip olarak hükmün verilmesine kadar geçerli olması, eğer tedbir asıl karar kesinleşinceye kadar sürecek ise, bunun tedbir isteyenin talebi doğrultusunda kararda açıkça gösterilmesidir. Hâlbuki HMK döneminde tedbir kararı, tedbir isteyenin bir talebi olmasa bile, asıl karar kesinleşinceye kadar devam eder. Elbette kararda açıkça belirtilmek şartı ile bu süre daha kısa tutulabilinir. Bu fark HMUK un 112 ve HMk nın 397/2 maddelerinin incelenmesinde görülmektedir.

İhtiyati tedbirin konusu para olamaz. Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 21 HD’nin 19.1.2012 gün 2012/1007 E 2012/942 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, eğer paraya yönelik bir koruyucu tedbir istenecek ise, bu koruyucu tedbir, ihtiyati haciz olmalıdır.

İhtiyati tedbir davanın açılmasından önce istenebileceği gibi davanın açılmasından sonra da istenebilir.

6. İHTİYATİ TEDBİRİN İSTENİLECEĞİ YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME

Davanın açılmasından önce istenilen ihtiyati tedbir istemlerinde, HUMK 104’ten farklı bir düzenleme getiren HMK 390/1, bundan böyle HUMK 104/1’de yer alan  “…en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise … o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu yapma olanağını kaldırmış, sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir. Madde gerekçesine baktığımızda bu değişikliğin nedeninin “Böylece, ihtiyati tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddütü ortadan kaldırıcı hale getirilmiştir.“ cümlesi ile açıklandığını görmekteyiz.

Dava açıldıktan sonra istenilecek olan ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HUMK 104/3’te yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki hükme göre de dava açıldıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı görmekte olan mahkemeden istenebilecektir.

HMK 390/2. maddesinin mefhumu muhalifine  göre, prensip olarak tedbir kararı verilebilmesi için tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre, istisnai de olsa, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde hâkim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.

HMK 390/2’nin madde gerekçesine göre, madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın dinlenilmesinden feragat olanağının olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle tedbir kararı verilirken karşı tarafın dinlenilmemesi nedeniyle, ilk aşamada sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkı daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya çalışılmıştır. Bu amaçla HMK 394/4 hüküm altına alınmıştır. HMK 394/4’e göre, tedbir kararına yapılan itiraz üzerine yapılacak incelemede, mahkeme ilgilileri dinlenmek üzere davet eder. Ancak, taraf bu davete rağmen gelmez ise mahkeme dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. Kazancı Bilgi Bankası’nda yer alan Yargıtay 19 HD 4.7.2012 2012/7500 E 2012/11066 K sayılı kararında belirtildiği gibi eğer itiraz söz konusu ise davetin mutlaka usulüne uygun olarak yapılması gerekir.

Kanun koyucu, ihtiyati tedbir kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2’de, ihtiyati tedbir kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesinin yanı sıra, neyin üzerinde ve ne tür  bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat gösterileceği kararda yer almalıdır.

Bu konudaki ilkyazımda “Ancak bu maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.“ açıklamasına yer vermiştim. Bu açıklamaya yer vermiş olmamın nedeni, bu güne kadar yapılan uygulama idi. Tutumlu’ya göre[6] tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması yolundaki ilke tasarıda yer almış olmasına rağmen, bu ibare TBMM Adalet Komisyonu’nca metinden çıkarılmıştır. Tutumlu’ya göre, bu değişikliğin amacı, hâkimin asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte karar vermemesi yolunda getirilen sınırlamaya gerek olmadığını belirterek, eğer koşullar gerektirirse hâkimin bu nitelikte yani asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte tedbir kararları da verebileceğini sağlamaktır.

HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak ya da zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü, HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir istenilen dilekçede belirtilmelidir. Hâkim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.

Ayrıca belirtmek isteriz ki tedbir kararı gerekçeli yazılmalıdır. Bu nedenle, Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve 2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.

Tedbir kararı ister davadan önce isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri müdürüdür. HUMK 106’ya göre, mahkeme kâtiplerine de infaz görevi verilmekte iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır. Tedbir kararının uygulanmasında iki ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesidir.

HMK 393/3 uyarınca ihtiyati tedbir kararının uygulanması aşamasında zor kullanılabilinir.

7. İHTİYATİ TEDBİR KARARINA İTİRAZ

Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak tanıdığını belirtmiştik. HMK 394/1’e baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında, karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak ya da tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4’e göre kendisine tebliğ ile öğrenecektir. Karşı taraf tedbiri bu iki halden hangisi ile öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2’de belirtildiği gibi, bir hafta içinde itiraz hakkını kullanmalıdır. Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 2 HD’nin 7.6.2012 gün 2012/10421 2012/15539 K sayılı kararında da belirtildiği gibi bu sürenin geçmesinden sonra itiraz hakkı kullanılamaz. Diğer bir anlatımla bu süre hak düşürücü süredir.

Söz konusu maddeye göre itirazın sınırları;

— İhtiyati tedbirin şartlarına

— Mahkemenin yetkisine

— Teminata

ilişkin olarak belirlemiştir.

            İhtiyati tedbir kararına itiraz HMK 394/3 maddesi hükmüne göre, karşı tarafın yanı sıra eğer varsa ihtiyati tedbir kararından zarar göre üçüncü kişilere de tanınmıştır. Üçüncü kişiler tedbir kararının öğrenmelerinden itibaren 1 haftalık süre içinde tedbir kararına itiraz edebilirler.

İtirazın kapsamı HMK 394’te iki konu olarak sınırlandırılmıştır. Bunlar, ihtiyati tedbirin şartları ve teminattır. Madde metni içinde mahkemenin yetkisine itiraz edileceği belirtilmemiş ise de, gerekçede mahkemenin yetkisine itiraz edilebileceği belirtilmiştir. Her ne kadar yasanın madde içeriği ile uygulanması gerekiyorsa da, gerekçede yer alan bu şart, özünde, HMK 390/1 maddesinde yer alan emredici hükme uygun bir açıklamadır. Üstelik HMK 390/1 deki ifade buradaki yetkininin kesin yetki olduğunu belirtmektedir. Bilindiği gibi kesin yetkiye ilişkin sorunlar da görevde olduğu gibi kamu düzeninden sayılmaktadır.

Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır. Kanımca, burada mahkemenin yetkisine de itiraz edilebilmelidir. Yukarıda da söylediğimiz gibi bu yetki kesin yetkidir. Yetkisiz mahkemenin kararı ise yok hükmünde olacağı için üçüncü kişiye de bu yönde itiraz hakkı verilmelidir.

HMK 90/1 gereği burada verilen süreler kesin süredir. Sürenin kaçırılmış olması halinde itiraz hakkı ortadan kalkar.

Sürenin başlangıcı, HMK 394/2’de hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, “İhtiyati tedbirin uygulanmasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren“ süre başlar. Eğer taraf “hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren“ süre başlar.

İtiraz, HMK 394/2 uyarınca kararı veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır.  HMK 394/4 dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir. Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın kaldırılmasına ya da değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.

Tedbir kararının reddine karşı tedbir isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.

İhtiyati tedbir kararı için itiraz edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 gereği ihtiyati tedbir kararının uygulamasını engellemez.

Burada kanun yoluna başvurudan kasıt HMK 341/1’de hükme bağlandığı gibi, istinaf yoludur. Ancak HMK’nın geçici 3. maddesine göre, bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar itiraz Yargıtay’a yapılacaktır:

İhtiyati tedbir için kanun yoluna başvurulduğunda HMK 393/5 gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen karar HMK 394/5’e göre kesindir.

Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 uyarınca, tedbir kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK 393/1’in hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.

İhtiyati tedbir kararından sonra esas hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1’e göre bu işlemin yapılmamış olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112’de de bulunmakta idi.

HMUK 107 ve 108’de ihtiyati tedbir kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı. HUMK’da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK 394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı kanımızca HMK 390/1’de bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararı “… dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…” istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh ya da asliye mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.

Aleyhine tedbir kararı verilen kişi, hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4 maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.

Eğer durum ve koşullar değişmiş ise, HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir değiştirilebilinir ya da kaldırılabilinir.

Tedbirin değiştirilmesine dair karar hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar uygulanır. 11 HD’nin 28.6.2012 gün 2012/7898 E 2012/11432 K sayılı kararını incelediğimizde, koşulların değiştiğinden bahisle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasının ana davanın Yargıtay incelemesi aşamasında istenemeyeceğinin ve bu itirazın reddine başvurulamayacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz.

İhtiyati tedbir kararı uyulması gereken bir yargı kararıdır. HMUK döneminde HMUK 113/A maddesine göre cezai işlem uygulanmakta ve hapis cezası verilmekte iken HMK 398/1 maddesi ihtiyati tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre,  eğer esas hakkındaki dava açılmamışsa tedbir kararını veren mahkeme eğer dava açılmış ise asıl davaya bakan mahkemedir. Burada kendimize sorduğunuz bir soruyu sizlerle de paylaşmak isteriz. HMK’da yapılan değişiklik nedeniyle, davadan önce talep edilen tedbir de asıl davanın açılacağı mahkemeden isteneceğine göre bu hükme gereksinim var mıdır?

HUMK ta yer almamakla birlikte HMK da ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava açılabileceği HMK 399 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 399/1 maddesine göre;

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa;

— Tedbir kararı kendiliğinden veya

— İhtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kalkarsa

tazminatla sorumludur. Bu tazminat haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK’nın haksız fiile ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.

Daha önce de söylediğimiz gibi, bu dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan mahkemede bakılır.

Umar’ın HUMK dönemindeki Yargıtay kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluluktur[7].

HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak ya da zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü, HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hâkim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.

Tedbir kararının uygulaması aşamasında, görevli memurun kararla bağdaşmayan uygulamalardan ötürü, itiraz 12 HD’nin 13.05.1998 gün ve 1998/4837 E 1998/5401 K sayılı kararında da belirtildiği gibi[8] tedbir kararını veren mahkemeye yapılır. Elbette bize göre, uygulama aşamasına kadar geçen bir haftalık süre içinde asıl dava açılmış ise bu itiraz asıl davaya bakan mahkemeye yapılmalıdır.

Tedbir ancak dava konusu şey ile ilgilidir. Bunun dışında kalan şeyler için tedbir kararı istenemez. Örneğin uyuşmazlık Ankara’daki taşınmazla ilgili ise İstanbul’daki taşınmazla ilgili tedbir istenemez. Bu konuda Yargıtay Kararlar sitesinde 8 HD’nin 13.3.2012 gün 2012/1742 E 2012/1778 K sayılı kararı Kazancı sitesinde 4 HD’nin 5.7.2012 gün 2012/8405 E 2012/11646 K sayılı, 8.2.2012 gün 2012/867 E 2012/1672 K sayılı kararları, 8 HD’nin 2.7.2012 gün 2012/ 1742 E 2012 / 1778 K sayılı kararı bulunmaktadır. Buna karşılık aynı sitede yer alan 9 HD 2.7.2012/24239 E 2012/25011 sayılı kararı aksi yöndedir. Kanımızca 9 HD ihtiyati tedbir ile ihtiyati haczi karıştırmıştır.

Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 1 HD 8.2.2012 gün ve 2011/14597 E 2012 / 942 K sayılı kararını içeriği açısından bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu karar taşınmazın mülkiyetine ilişkin uyuşmazlıkla ilgilidir. Tedbir kararı taşınmazın kira gelirlerine konulmuştur. Uyuşmazlığın sonunda taşınmazın mülkiyeti tedbir isteminde bulunan davacıya ait olduğu saptanmıştır. Kararda kiralarla ilgili bir hüküm olmaması nedeni ile kira paralarına konan tedbir tartışma konusu olmuş ve Yargıtay bu kararda taşınmazın mülkiyetine ilişkin uyuşmazlık davacı lehine çözüldüğü için kira paralarının da davacının olması işin doğası gereğidir kanısına ulaşmıştır. Bu nedenle kararın bu şekilde oluşması gerektiğine karar vermiştir.

Konu ile ilgili olarak Yargıtay kararlarını sınırlı olsa da taradığımızda, Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı ve 1 HD’nin 28.9.2012 2012/12297 E 2012/10358 K sayılı kararlarında ayrıca Hukuki Mevzuat sitesinde yer alan HGK 23.11.2011 gün 2011/6-537 E 2011/ 698 K sayılı kararında, tedbir kararlarının gerekçeli yazılmasının şart olduğunu gerekçesiz kararın bozma nedeni olduğunun hüküm altına alındığını görmekteyiz. Gene Kazancıda yer alan 9 HD’nin 6.1.2011 gün ve 2009/20810 E 2011 / 35525 K sayılı kararında da hükmün içeriğine ilişkin usul maddesine uyulmasının zorunlu olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz.

Yargıtay’ın gerekçeye ilişkin kararlarından duyduğumuz memnuniyetin yanı sıra, Kazancıda yer alan Yargıtay 9 HD’nin 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararından duyduğumuz üzüntüyü de belirtmek isteriz. Söz konusu karara göre, Yargıtay bozma ile yetinmemiş yerel mahkemenin yerine geçerek tedbir kararı vermiştir. Bu davranış, kanımızca,  bir hukuki hatadır.

---

[1] Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011, s. 661

[2] Tutumlu, M. Akif, Hukuk Muhakemeleri Kanunun’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s. 233

[3] Umar’ın da Rifat Ersoy’a yaptığı atıfla belirttiği gibi 11. HD.’nin 23.6.1944 tarihli bir kararında da hakemlerin ihtiyati tedbir kararı veremeyeceği vurgulanıyordu. (Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s. 1089)

[4] Mazlum, İsmet, “Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununda İhtiyati Tedbir”, Erzurumluoğlu Armağanı, Ankara Barosu Yayınları, s. 570 ve orada atıf yapılan yazarlar

[5] Umar, s. 1106

[6] Tutumlu, s. 236-237

[7] Umar, s. 1106

[8] Tutumlu, s. 24

EK-1
Bu yazının hazırlanmasından sonra bir meslektaşımızın uyarısıyla İİK m. 72. maddesinde menfi tespit ve istirdat davalarının hükme bağlandığını ve bu maddenin içinde ise menfi tespit davasından kaynaklanan ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına ilişkin hükmün de var olduğunu ve bunun ayrı bir yazı olarak ya da en azından bir bölüm olarak incelenmesi gerektiğini düşündük. Ancak yazı hazırlanıncaya kadar bir uyarı niteliğinde olmak üzere menfi tespit davalarına ilişkin icranın durdurulması yönündeki ihtiyati tedbirin İİK m. 72/4 ve 72/5’te hüküm altına alındığını ve yapılması gerekli yorumun bu madde de göz önüne alınarak tamamlanmasını düşünüyoruz. Bilgilerinize sunmak istedik.

EK-2
Yazının yayınlanmasından sonra elimize geçen Yargıtay 3. HD.'nin 16.1.2013 gün 2012/23420 E., 2013/302 K. sayılı ilamına ulaştık. Söz konusu bu ilamda, her ne kadar Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar bununla ilgili görevlerin Yargıtay tarafından temyize ilişkin hükümler doğrultusunda yapılacağı hüküm altına alınmış ise de, 1086 sayılı HUMK'un 101 ve 407. maddelerinde tedbir kararının temyizen incelenmesine ilişkin herhangi bir hüküm olmadığından ötürü, temyiz talebinin reddedildiğini görmekteyiz. Bizim bildiğimiz kadarıyla bu karar bugüne kadar verilen olumlu kararların bir istisnasını oluşturmaktadır. Bu nedenle kararın bir örneğini aşağıda bilgilerinize sunmaktayız.

Ek-3
YTTK m. 128/8'e baktığımızda özel bir tedbir türünün hüküm altına alındığını görmekteyiz. Yasakoyucu bu madde ile ortaklarca sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakların korunması için ihtiyati tedbir uygulanabileceğini hüküm altına almıştır. Yasakoyucu bu madde ile ihtiyati tedbir isteminin kurucular tarafından talep edileceğini de aynı maddede belirtmiştir. Bu madde HMK'dan farklı olarak ihtiyati tedbir kararından sonra dava açılması için HMK 397'de hüküm altına alınan iki haftalık sürenin "şirketin tescil ve ilan tarihinden itibaren işlemesi gerektiğini belirtmektedir. Her ne kadar YTTK 128/8'de atıf HUMK'a yapılmış ise de bu atfın HMK olarak kabul edilmesi gereklidir.

Ancak çözümlenmesi gereken bir başka sorun verilen tedbir kararı HMK 393 doğrultusunda 1 hafta içinde uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Kanımızca, burada, söz konusu bir haftalık sürenin dikkate alınmaması gerekir. Çünkü, korunması gereken menfaat ortakların, şirketin olduğu kadar kamunun da menfaatidir.