BİLİRKİŞİLİK KONUSUNDA ANKARA BAROSUNDA YAPTIĞIM SÖYLEŞİ

BİLİRKİŞİLİK KONUSUNDA ANKARA BAROSUNDA YAPTIĞIM SÖYLEŞİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Önceleri, özellikle  arazi uyuşmazlıklarında bilirkişilere başvuran yargı daha sonraları ticari hayatın ve onun paralelinde gelişen ticari uyuşmazlıkların çözümü için, muhasebe kökenli bilirkişilere başvurmaya başlamıştır. Ancak, söz konusu dönemde muhasebeciyim demek için kimseden her hangi bir eğitim yada sertifika talep edilmediği için, örneğin maliye teşkilatında her hangi bir görevden ayrılan emekli maliye memurları yada tüm yaşamı boyunca tahsilat yada tahakkuk fişi bile kesmemiş olan emekli banka memurları bilirkişi olarak adliyelerimizde görev almaya başladı. Elbette toplumsal, özellikle ekonomik hayatın gelişmesi ile birlikte diğer mesleklerin kamudan emeklileri de adliyeye bilirkişi sıfatı ile gelmeye başladı.

Bilirkişilerin adliyede çoğalmaları ve biz avukatların HMUK da yer alan bu gün ise HMK da yer alan dava hazırlamaya ilişkin emirlere uymamamız sonucunda, bilirkişi raporları şekil değiştirmeye başladı. Arazi uyuşmazlıklarında bilirkişilik yapanlara sorulan soruları içeren  ve hatta keşif mahallinde düzenlenen soru cevap şeklindeki rapor yerine dosyanın özetini de içeren yazılı raporlar devreye girmeye başladı. Böylece hakimler gerekçeli kararlarını yazarken HMUK 388 .maddede yer alan tarafların iddia ve savunmalarını yazmak yerine raporlardan alıntı yapmaya başladı. Ancak aynı maddenin emrettiği diğer hususlar, örneğin tarafların uyuşamadıkları konular yada delillerin tartışılması konuları hakimler tarafından unutulmaya ve hükümde gösterilmemeye başlandı.

Raporlar daha sonraki aşamalarda, bilirkişi heyetlerine hukukçu bilirkişilerinde katılması ile, buna biz avukatların karşı gelmemesi ve Yargıtay’ın bazı konularda heyette hukukçu bilirkişide bulunsun şeklindeki yol göstermeleri ile hukuksal içerik almaya başladı. Bu yöntem o kadar çok beğenildi ki, artık içinde hukukçu bilirkişinin bulunmadığı örneğin inşaat mühendislerinden oluşan bir heyet bile raporunu yazarken hukuk formasyonunu raporuna yansıtmaya başladı. Elbette bu raporlar kararlara da yansımaya başladı. Bazı kararlar, HMUK 388 emrettiği koşulları içermek yerine “denetime elverişli” raporlara atıf içermeye başladı.

Kararların bu hali almasının sonucunda bazı bilirkişiler iyi niyetle bazıları kötü niyetli olarak sıkça rapor yazdığı mahkemelerden ”benim mahkemem” diye söz etmeye başladı.

İşte toplumu ve yasama organını rahatsız eden bu husus Yasama organı tarafından 1981 yılında  HMUK 275. Maddesinde yapılan değişiklikle giderilmeye çalışılmıştır. Ancak, bir sonuç alınamamıştır.

Yasa koyucu bu kez, HMK yı hazırlarken gerek HMK içindeki maddelerde yer alan hükümlerle gerekse bilirkişilerin liste olarak belirlenmesine ilişkin kurallarla bu rahatsızlık veren tutumun önlenmesine çalışmış ise de kanımca bir sonuç alamamıştır.

Sonuç alamamıştır. Çünkü, mahkemelerimiz, HMK yürürlüğe girer girmez, heyette hukukçu bilirkişiye nasıl yer vermeleri gerektiğinin formülünü aramaya başlamıştır. İş ve ticaret mahkemeleri “hesap bilirkişisi” adı altında bir isim yaratarak hukukçu bilirkişilerin heyet içinde yada tek başına görev yapmalarına olanak tanımıştır.

Böylece yasanın değişmesinde başka bir şey değişmeden yaşamımıza devam etmeye başladık.

Bu beni rahatsız etmektedir. Bana göre, bir ebebeyin bile çocuğundan saygı beklerken öncelikle kendisinin ona saygı göstermesi gerektiğinin bilincinde olmalı ve ona göre hareket etmelidir. Eğer bu söylediğim doğru ise, yargının yasamadan ve yürütmeden saygı bekleyebilmesi için öncelikle ona saygı duyması gerekir. Saygı duymanın göstergelerinden biri de onun kurallarına uygun davranmak onun hakkı olan alanlarda faaliyette bulunmamaktır.

Kanımca, bilirkişilik konusunda yasalara aykırı olarak yapmış olduğumuz bu uygulama yasamaya göstermemiz gereken saygıda kusur olarak değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme nedeni ile yasamanın yargıya göstermesi gereken saygıda bir eksilme olursa bunun sorumlusunun biz olduğunu da inkar edilemez bir gerçek olarak kabul etmemiz gerekmektedir.

Bu yozlaşmanın sorumlusunu sisteme dışarıdan giren bilirkişiler olarak görmek kolaycılığa kaçmaktan başka bir şey değildir. Onun için sorumluyu sistemin içinde yani hakim, savcı ve avukat üçlüsünde aramak gerekecektir.

Ceza davalarının  hazırlanışını bu sohbetin dışında tuttuğum için özel hukuk yargılamasından örneklerle konuyu incelemeye çalışacağım. Bu nedenle, özel hukukla ilgili olarak davacı ve/veya davacı vekili için söylediklerimin kıyas yolu ile savcılar için geçerli olduğunu düşünmenizi rica edeceğim.  

Yargılama bir tartışma sanatı/bir diyalektik faaliyet olduğuna göre, tez, anti tez ve sentez bu faaliyetin üç temel aşamasını göstermektedir. Kanımca dava dilekçesi ve cevaba cevap bu faaliyetin tez aşamasını oluşturmaktadır.

HMUK 72 ve 79 maddesine ve de HMK 24.maddesine göre bazı istisnalar dışında hakim hiçbir davaya kendiliğinde bakamayacağı gibi delil getirme hakkına da sahip değildir. Kısaca dava taraflarca daha doğrusu öncelikle davacı tarafından kanıtlanmalıdır.

HMUK 179 maddesine HMK 119 ve 186 maddesine göre ise, davacı davasını kanıtlamak için maddi vakıaları sağlıklı bir şekilde sunmanın yanı sıra bu maddi vakıaları hangi delillerle kanıtlamak istediğini de belirtmelidir. Yeni deyimimizle davasını somutlaştırma kuralına uygun oluşturmalıdır. Hatta hukuku uygulamak hakime düşen bir görev olmasına rağmen tartışmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için, seçmiş olduğu maddi vakıalarla ve kanıtlarla bu hukuk kuralları arasındaki bağı da sağlıklı bir şekilde göstermelidir. Böylece karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına uygun davranmış olacaktır.

Gerek HUMK döneminde gerekse HMK döneminde, deliller bölümünde bu yasanın delilleri hüküm altına alan bölümüne baktığımızda, her ikisinde de bilirkişiliğin yer aldığını görmekteyiz.

HUMK’un 275. maddesinde yer alan hükme göre , “mahkeme çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” Ancak HUMK’un yürürlüğe girdiği 1927 senesinden değişikliğin yapıldığı 1981 senesine kadar HUMK’un bu maddesine aykırı uygulamalar toplumu dolayısıyla yasa koyucuyu bezdirdiği için yasanın bu maddesine ikinci fıkra eklenmiştir. Yanlış uygulama dediğimiz şey, aslında yasayı hiçe saymakla eş anlamlı bir uygulamaydı. O dönemde hakimler, tedbir nafakasının uygulanıp uygulanmayacağını, uygulanacak ise ne kadar bir tedbir nafakası bağlanacağını bile bilirkişiden sorar olmuşlardı. İşte yasa koyucu, bu aymazlığa nokta koymak için ikinci fıkranın ilavesine karar verdi. İkinci fıkra, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez” şeklinde kaleme alınmıştı. Görüldüğü gibi birinci fıkra hükmünü daha kuvvetlendirici niteliği dışında ikinci fıkra hiçbir yenilik doğurmamaktaydı. Tabir caizse yasa koyucu yargıdaki bu yasaya aykırı uygulamanın sorumlularını bilmiş olmasına rağmen, bilmezden gelmiş, sanki uygulamada meydana gelen aykırılıklar, yasadan kaynaklanıyormuşçasına bu hükmü getirerek yargı yerine kendisini sorumlu tutmuş, böylece yargıyı kırmadan, gücendirmeden, saygınlığına halel getirmeden olaya çözüm bulmaya çalışmıştır.

Ancak, ne hikmetse, yasa koyucunun evrensel hukuka uygun bu istemi yargı tarafından kabul görmemiştir. Yargı gene bildiği yolda yürümeye devam etmiştir.

Bu kez, yani 2011 yılı gelip, HUMK yerine HMK yürürlüğe girdiğinde HUMK’un 275. maddesinin karşılığı olarak HMK 276/1 yasada yer almıştır. HMK 276/1 eski yasanın 275. maddesinin bir tekrarıdır. Bu madde, HUMK 275’in iki fıkrasını içerecek şekilde düzenlenmiştir. Bu nedenle HMK 276/1 “mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesini gerektiren konularda bilirkişiye başvuramaz.” Şeklinde kaleme alınmıştır. Hatta bununla da yetinmemiş, bilirkişinin hazırlayacağı raporun içeriğini hükme bağladığı HMK 279/4 maddesinde de bilirkişinin raporunda hukuki görüş yer alamayacağını açıkça hükme bağlamıştır.

HUMK döneminde bilirkişinin fonksiyonları, daha doğrusu görevinin nitelendirilmesi tartışmaya konu bir olay idi. HMK 276/1’in madde gerekçesine baktığımızda gerekçede “… çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.” ifadesiyle bilirkişiden yararlanılacağı, diğer bir anlatımla, yardım talep edileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Gerekçede yer alan bu hüküm kanımızca daha önceki döneme ait tartışmalara son verecek niteliktedir.

Zamansal açıdan geriye doğru baktığımızda, bilirkişiliğin bir meslek olduğunu, hatta bir meslek odası altında toplanmaları gerektiğini savunan bir görüşün varlığını hatırlamaktayız. Biz bu görüşe katılmamaktayız. Bize göre, bilirkişiler, herhangi bir meslekte, mesleğin genelinde ya da belli bir alanında o meslek mensupları tarafından otorite/üstat olarak kabul edilen kişilerdir. Örneğin, Ahmet bey, ya da Ayşe Hanım inşaat mühendisliğinin statik hesaplarında otoritedir. Buna karşılık, Mehmet bey ve Fatma Hanım, deprem bölgelerine ilişkin statik hesaplarda otoritedir. İşte hakim, önüne gelen maddi vakıa için bu iki otoriteden hangisine başvuracağının ve isteyeceği yardımın kapsamının ne olacağının kararını vermek zorundadır. İstenen yardım hiçbir şekilde maddi vakıa dışına taşmamalıdır. Çünkü, gerek HUMK(76.madde) döneminde, gerekse HMK (33. Madde) döneminde hukukun uygulanmasını saptamanın hakime bırakılmış bir görev olduğunu bilmekteyiz. Ayrıca bu görev Anayasa’mızın 138. maddesinde de belirtilmektedir. 138. maddede belirtildiği gibi hakim kararlarını hukuka ve vicdanına uygun olarak vermek zorundadır. Hakimin kararının oluşmasında kimsenin tavsiye ve telkinine izin verilemez.

Acaba bizim hukuk sistemimizde bilirkişiler kendi mesleklerinin otoriteleri midirler? Kanımca hayır. Bunun için başka bir örneğe gerek görmüyorum. Kendi örneğimi yeterli kabul ediyorum. Ben hukuk fakültesinden mezun olduktan on sene sonra avukatlık mesleğine başladım. Ortalama beş sene sonra da bilirkişilik yapmaya başladım. İlk bilirkişilik yaptığım konu kaçak elektrik ile ilgili bir dosyaydı. Benim bu konuda, yani kaçak elektrikte otorite olduğumu söylemek ne eğitim geçmişimle ne de hayatın gerçekleriyle bağdaşır olamaz,ben hala tornavida tutmasını bilemem . Bu konuda bilirkişi olmamı isteyen hakim, benim elektrik şirketlerinde maaşlı avukatlık yaptığımı bilmekteydi ve açıkça söylediği gibi, eğer sıkışırsam oradaki elektrik mühendislerinden gereken bilgiyi alabileceğimi düşünmekteydi. Gördüğünüz gibi, ben otorite olmadan hatta bilgi sahibi olmadan bilen kişi olarak rapor yazdım.

Şimdi olayın genel yapısına da bir bakalım. Benim adliye koridorlarındaki otuz yılı aşkın izlenimimde gördüğüm o ki, herhangi bir mesleğin otoritesi olmuş kişi bilirkişi görevine soyunmamaktadır. Çünkü, herhangi bir dosyadan alacağı 150 TL onun ayıracağı zamanın parasal değerini karşılamamaktadır. Bilirkişiler daha ziyade kendi mesleklerinden emekli olmuş, sağlığı ve yaşı gereği çalışmak isteyen kişilerden ya da geçim derdine düşmüş, her mesleğin gençlerinden oluşmaktadır. Ancak gün geçtikçe bu oluşum eskiye nazaran fark göstermektedir. Eskiden, adliye koridorlarında toplanan dosyaları naylon torbalara tıkıştıran evinin mutfağında ya da bir köşesinde rapor yazan bilirkişiler yerine, günümüzde birlikte büro tutan, hatta kendi bürosunda raporlarda ismi geçmeyen, yani taşeron bilirkişi olarak çalıştırılan insanlara da yer verilen bir çalışma düzeni gelmiştir. Öncelikle yasanın otorite (üstat) kişilere başvurulması gerekir şeklinde vazettiği emrini uygulamaz hale getirmekteyiz.

Peki bu çarpık yapılaşmanın sorumlusu sadece evinin geçimi için mahkemelerden dosya toplayan bilirkişiler midir yoksa taraf adına hareket eden avukat ve de hüküm kurmakla görevli yargıç da sorumlu mudur ?

HUMK’un 276. maddesi doğrultusunda bilirkişi seçimi öncelikle taraf iradesine bırakılmıştır. Eğer taraflar uyuşamazsa o zaman hakim bilirkişiyi seçme hakkına sahiptir. Elbette bu hak, aynı zamanda bir ödevi de içermektedir. Buradaki ödev sadece re’sen seçim yapmak değil, tarafların bilirkişi seçimini yapmayı sağlayacak olanakları da sağlamayı içermekte idi. Ancak, söz konusu madde 1926’dan 2012’ye kadar uygulanmamıştır. Zaman zaman mahkemeler görünüşü kurtarmak açısından duruşma tutanağına “taraflara soruldu, bilirkişi seçiminde anlaşamayacaklarını söylediler” cümlesini sorarak, ya da sormadan yazmaktaydılar. Tarafların bu hakkını kullanmamış olması ve de bundan böyle bilirkişilerin listeden seçilmesinin gündeme gelmesi nedeniyle HMK’da bilirkişi seçiminde taraf iradesine yer verilmemiştir. HMK 268/1 incelendiğinde yargı çevresi baz alınarak adli yargı adalet komisyonları tarafından liste düzenlenmesi ilkesinin benimsendiği öncelikle listeden bilirkişi görevlendirilmesinin yapılması o yargı çevresinde bilirkişi bulunamazsa diğer yargı çevrelerinin listelerinden yararlanılabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. HMK 268/3 ise bu konuda Adalet Bakanlığı’nca bir yönetmelik çıkarılacağını ve listenin güncellenmesinin bu yönetmelik çerçevesinde yapılacağını hükme bağlamaktadır.

268/2’ye baktığımızda 268/2’nin, 268/1’den de önce uygulanması gerektiğini görmekteyiz. Çünkü, HMK 268/2’de kanunların bilirkişilik konusunda görev verdiği kişi ve kuruluşların öncelikle görevlendirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Zaten bu hüküm HUMK 276’da da yer alan bir hükümdür.

HMK 27, HUMK 278’in karşılığı olup bilirkişilik görevinden çekinemeyecekleri saymıştır. Kanımızca eski hüküm ile yeni hüküm arasında en önemli fark yeni hükme bilirkişilik listesinde yer alanların da “bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar veya meslek ve sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlarla birlikte eklenmiş olması gerekir.” Hükmünün yanı sıra eklenmiş olmasından kaynaklanmaktadır.

Bilirkişilik yapmaya zorunlu olanlar ancak tanıklıktan çekinmeye ilişkin bir mazeretleri var ise bilirkişilikten çekinebilirler. Bu hüküm de HMK 270 ve HUMK 278’in ortak hükmüdür. HUMK 279 ve 281/3 maddelerinde yer alan iki ayrı hüküm HMK 273 maddesinde birlikte hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre, gerek HUMK gerekse HMK’ya göre mahkeme tarafların da görüşünü alarak bilirkişiye inceleme konusunun sınırlarını ve de cevaplaması gereken soruları belirlemekle yükümlüdür. Bilirkişi incelemesinin omurgasını teşkil eden ve hakime görev olarak yüklenilmiş olan bu husus ne HUMK döneminde, ne de HMK döneminde gereğince uygulanmamıştır. Hakimler, dosyayı bilirkişiye teslim ederken bilirkişinin cevaplayacağı soruları saptamak yerine “tarafların iddia ve savunmaları gözetilerek…” soyut açıklamasına bağlı bilirkişi görevlendirilmesini tercih etmişlerdir. Bu uygulama hakimin görevini gereğince yerine getirmemesine yönelik  bir eylem olmasının yanı sıra davacı ve davalı tarafın da kendisine düşen görevleri gereğince yapmamasından kaynaklanmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi, özel hukuk uyuşmazlıklarında bazı istisnalar hariç uyuşmazlıklarda davanın taraflarca hazırlanması ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke delillerin taraflarca sunulması ve somutlaştırma ilkeleriyle de desteklenmiştir. İşte bu ilkeler ışığında davacıya düşen, bilirkişinin hangi özel ve teknik bilgiyi cevaplaması gerektiğini somut bir şekilde dava dilekçesinde açıklama görevidir. Bu yapılmamışsa davalı böylesi bir delilin değerlendirilmemesi gerektiğini savunmak ve bu delili değerlendirme dışında tutmak için elinden geleni yapmalıdır. Tüm bunlar yapılmamışsa, bilirkişiye sorulacak soru oluşmamışsa, yukarıda söylediğimiz gibi bilirkişi kendini mahkemenin bilirkişisi olarak takdim etmeye başlar. Ve de iddia ve savunmanın özeti, hukuki yorum içerikli raporlar yazmaya devam eder. Dilimiz döndüğünde anlatmaya çalıştığımız gibi, bu hata yargıcın ve tarafların ortak hatasıdır.

Bilirkişiler için liste düzenlenmesi kabul edilmiş ise de, hakimlere ilişkin yasaklılık ve red sebepleri bilirkişiler için de geçerlidir. Aradaki tek fark hakim tanık olarak dinlendiği bir davada yargıçlık yapamaz ise de bilirkişi için bu bir red sebebi olarak sayılmamıştır.

Taraflara ret için tanınan hak düşürücü süre bir haftadır. Görevden alınmaya ve redde ilişkin talep bilirkişiyi görevlendiren mahkeme tarafından dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır. Kabul edilen kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlar esas hakkındaki kararla temyiz edilir. Ancak, gerek HUMK’ta yer alan red gerekse HMK’da yer alan red talebinin davanın tarafınca yapılabilmesi için bilirkişinin kimliğinin bilinmesi gerekir. Ne hikmetse mahkeme kalemleri, bilirkişilerin talimatları doğrultusunda, bilirkişilerin isimlerini söylememek için direnmektedirler. Bu ise bir hakkın kullanılamamasına yol açan bir davranış olarak karşımıza çıkmaktadır. Son derece hatalıdır.

HUMK döneminde de bilirkişi kurulunun kaç kişiden oluşacağına dair farklı görüşler olduğu bilinmektedir. HUMK 276/3’e göre, bilirkişinin üç kişiden fazla olmayacağına dair hüküm bulunmaktaydı. Yeni yasa 267. maddesinde birden fazla bilirkişi atandığında, gerekçesinin açıkça belirtilmesi koşuluyla tek sayılı olarak atanmasını hüküm altına almıştır. Eski tartışmaları hatırlayarak bu bölüm için bu sınırlamanın o konuda geçerli olduğunu söylemek gereğini hissetmekteyiz. Diğer bir anlatımla, eğer bir dosyada kimya bilimine veya fizik bilimine ilişkin ayrı ayrı sorular söz konusuysa buradaki sınırlamanın kimyacılar için ayrı, fizikçiler için ayrı olması gerektiği kanısındayız.

HUMK 281/3’te yer almasına rağmen uygulanmayan ve davaların uzamasına sebep olan, bilirkişinin raporu vermesine ilişkin 3 aylık süre HMK 264. de yer almıştır. Burada da süre üç aydır. Ancak söz konusu maddenin ikinci fıkrasında süresinde rapor vermeyen bilirkişi hakkında yapılması gereken işlemler de yani yaptırımlar da hüküm altına alınmıştır. Bu madde bilirkişileri süre açısından kontrol altına almak için konulmuştur.

Yukarıda bilirkişinin HUMK’un aksine HMK’da hakim tarafından re’sen atanmasının hüküm altına alındığını belirtmiştik. Ancak HMK Şerhi’ni yazan Prof. Dr. Bilge Umar, eserinin 764. sayfasında HMK m. 193’te yer alan delil sözleşmesinden istifade ederek, tarafların da bilirkişi seçebileceğini açıklamaktadır. Ancak, yasada açık hüküm var iken, bilirkişi seçmek hakkını kullanmayan tarafın ve de avukatın, delil sözleşmesi yoluyla böylesi bir hakkı kullanmasını beklemek kanımızca fazla iyimserlik olur.

Burada bilirkişilerin taraflarca seçilmemesinin temel faktörlerinden biri, tarafların özel hukuktan kaynaklanan uyuşmazlıklarını bile kan davası gibi değerlendirmekten kaynaklanmaktadır. Taraflar kendilerince oluşturulan bu kan davası değerlendirmesine onları temsil eden avukatların da katılmasını istemektedirler. Böylece tartışarak bilirkişi atamak mümkün olmamaktadır. Ayrıca avukatlar bilirkişi atama faaliyetine katılıp aksi rapor geldiği takdirde vekil eden tarafından suçlanmayı da istemektedirler. Vekil eden, böylesi bir durumda çok rahat bir şekilde avukatın davasını sattığını iddia edecektir. Bu nedenle de avukat bu hakkı kullanmamayı tercih etmektedir. Bunun aynen devam edeceği kanısındayız. Tüm bunların yanı sıra hakim, zaman zaman da bilirkişi seçimine katkısı olan yazı işleri müdürü bilirkişi atama yoluyla elde ettiği otoriteyi kaybetmek istememektedir. bu da bilirkişilerin taraflarca atanmasını engellemektedir.

HUMK’ta yer almayan HMK’nın yürürlüğe girmesiyle hukuk sistemine kazandırılan 275. madde hükmünü incelediğimizde, bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevi yerine getirirken başka bir bilirkişiye ihtiyaç duyması halinde, bu konudaki istemini bir hafta içinde görevlendirmeyi yapan mahkemeye gerekçesiyle birlikte sunması gerektiğini hükme bağladığını görmekteyiz. Bilirkişi gene bir haftalık süre içinde aynı madde hükmü doğrultusunda dosyaya kazandırılması gereken kayıt ve belgelerin varlığına kani ise onu da mahkemeye bildirerek dosyayı kazandırmak zorundadır.

Kanımızca, 275/2’de yer alan kayıt ve belgelerin dosyaya kazandırılmasına karar verilirken bilirkişinin isteminden çok, tarafların iddia ve savunmalarıyla sınırlı olması ilkesi, delillerin dosyaya taraflarca kazandırılması yolundaki ilke, ve hakimin sadece iddia ve savunma ile sınırlı olmak kaydıyla, taraflardan yeni delil talep edebilme ilkesi birlikte değerlendirilmeli, bilirkişilerin istemleri, bu ilkeleri aşacak nitelikte ise bu isteme olumsuz cevap verilmelidir. Eğer bu istemlere cevap verilmeksizin dosya çözüme kavuşturulamayacaksa, ana ilkeler doğrultusunda bu belgelerin dosyaya kazandırılması mümkün değilse, elbette bunun sonuçlarına dosyanın hazırlanmasında ihmal gösteren taraf katlanacaktır.

275/1’in son cümlesine göre, eğer atanan bilirkişi bir uzman yardımı ile bile sorulara cevap veremeyecek ise bu kez söz konusu bir haftalık süreç içinde görevden çekildiğini bildirmek zorundadır.

HMK 278/1 maddesi, bilirkişinin görevini yaparken “mahkemenin sevk ve idaresi altında olduğunu” açıkça hükme bağlamıştır. Bu hüküm HMK 276/1 in gerekçesinde belirtildiği gibi, bilirkişinin hakimin yardımcısı olarak kabülünü tamamlayan bir maddedir.  Bilirkişi hakimin sevk ve idaresinde çalışan bir yardımcı kişi olduğu için “görev alanı veya sınırları hakkında tereddüte düşerse her zaman mahkemeden tereddütünü giderecek açıklamayı talep edebilecektir.

HMK 278/3 doğrultusunda bilirkişi taraflardan birinin bilgisine başvurmak gereğini hissederse, mahkemenin uygun görüşü ve de diğer tarafın da hazır bulunması koşuluyla tarafın bilgisine başvurabilir. Bu husus HUMK 279/1’de yer alan bir husus olup HUMK’a göre bu bilgilendirme işlemine isticvap denmektedir.

HMK 278/4’e göre ise aynen HUMK 280’de olduğu gibi bilirkişi herhangi bir şey üzerinde inceleme yapmak isterse mahkemeden izin alır ve her iki taraf da hazır bulunabilir.

Bilindiği gibi, bilirkişiler oy ve görüşlerini yazılı veya sözlü olarak kendilerine görev veren mahkemeye bildirirler. Eğer açıklama yazılı yapılacaksa, burada raporun içeriği 279/2 maddesine göre olmak zorundadır. Aksi takdirde bilirkişinin sözlü görüşü mahkeme tarafından tutanağa geçirilerek tespit edilir.

Açıklamalarımızın başında özellikle HMK 266/1 maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda bilirkişilerin hukuki konularda görevlendirilemeyeceğini belirtmiştik. Ülkemizde var olan bilirkişilik sorununun temelinde bilirkişilerin hukuki konular da da beyanda bulunmasının rol oynağını açıkladık. Daha önce de söylediğimiz gibi, yasa koyucu da bu sebeple HMK 276 ile yetinmemiş 279’da raporun içeriğini düzenlerken 279/4’te özellikle “bilirkişi raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında hukuki değerlendirmelerde bulunamaz.” Hükmünü getirmiştir. Böylece bilirkişilerin hakim rolünü üstlenmelerini engellemeye çalışmıştır.

Bilirkişinin raporunu mahkemeye vermesinden sonra, rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar kendilerine raporun tebliğinden itibaren iki haftalık süreç içinde eksik gördükleri hususların tamamlattırılmasını, belirsizlik gösterilen hususlar hakkında açıklamalarda bulunmasını talep edebilirler. Mahkeme, taraflardan gelen bu talep doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alabileceği gibi, bu aşamada HMK 281/2 hükmü doğrultusunda bilirkişiye yeni sorular da tebliğ edebilir. Hatta, mahkeme bilirkişiyi sözlü açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya davet edebilir.

HMK 281/3 maddesi ise yeni bir bilirkişi atanabileceğini hüküm altına almıştır.

HMK 281 madde içeriğinde yer alan hakimin bilirkişiyi duruşmaya daveti hükmünü incelerken, HMK 152/1 maddesinde yer alan avukatın duruşma sırasında doğrudan soru sorma hakkının varlığına ilişkin hükmünü de hatırlatmakta yarar vardır.

Bilirkişinin raporunda yer alan görüş, hakim tarafından diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edilir. HMK 282/1 de yer alan bu hüküm, HUMK 286 da yer alan , ehli vukufun rey ve mütalaaları hakimi takyit etmez” hükmünün karşılığıdır.

HMUK dönemindeki uygulamamızda, bilirkişiye sorulacak sorular için tanınan sürenin rapora yapılacak itirazı kapsamadığı konusu yerleşmiş bir uygulama idi. Yani taraflar raporu altıktan sonra yasada belirtilen sürede sorularını yöneltmekle yükümlüdür. Yoksa bu yükümlülük raporu kabul etmemeye ilişkin beyanı kapsamaz. Kanımca bu uygulama bugün de devam edecektir.

HMK 283/1 maddesinde de ifade edildiği gibi, bilirkişiye ödenecek ücret, adalet bakanlığı tarafından çıkartılacak tarife esas alınarak belirlenir. Bu ödeme yapılırken bilirkişinin emeği, inceleme için yapacağı ulaşım ve konaklama giderleri gibi giderler de dikkate alınır. Ancak maddenin yazılımından ücret takdir edilirken, önceliğin listede mi yoksa hakim takdirinde mi olduğu anlaşılamamaktadır.

Bilirkişiler de yapmış oldukları bu görevden ötürü, TCK kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilirler. Bu hüküm HMK 284/1’de yer almaktadır. HUMK’ta benzer bir hükme rastlanmaktadır.

HMK 285’te ise, bilirkişinin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, bilirkişiye karşı açılacak olan tazminat davalarının devlete karşı açılması gerekir. Tazminat davası açılabilmesi için bilirkişinin raporunu kasten veya ağır ihmal suretiyle gerçeğe aykırı şekilde düzenlemiş olması ve de bunun sonucunda bir zararın doğmuş olması gerekmektedir. bu üç koşul bir arada olmadığı takdirde bilirkişinin hukuki sorumluluğuna ilişkin ne bilirkişinin şahsına ne de devlete karşı dava açılamaz.

HUMK 286/1 devlete karşı açılacak olan tazminat davalarının adliye mahkemelerince görülmesi esasını kabul etmiştir. Söz konusu maddeye göre, gerçeğe aykırı bilirkişi raporu ilk derece mahkemesi tarafından hükme esas alınmış ise bu mahkemenin yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi davaya bakacaktır. Eğer,  rapor, bölge adliye mahkemesince hükme esas alınmış ise davaya ilgili Yargıtay hukuk dairesi bakacaktır.

Söz konusu davada devlet herhangi bir tazminat ödemeye mahkum edilirse, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rucu davası açacaktır. Açılacak olan bu rücü davası ise, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür. Bu hususlar HMK 285/2 ve 286/2’de hükme bağlanmıştır. HMK 287/1 e göre ise açılacak olan rücü davasının bir yıl içinde açılmış olması gerekir. Madde hükmüne göre, eğer ortada daha uzun bir ceza zamanaşımı söz konusu ise tazminat için bu süre uygulanacaktır.

Elbette günün konusu hakkında da birkaç şey söylememi beklemektesiniz. Aslında aynı toplantıda konuşan Yargıtay Başkanı’nın söylediği Danıştay Başkanının söylediğinden daha önemli ancak nedense Danıştay Başkanı ön plana taşındı.

Kanımca Danıştay Başkanının ne söylediğinden çok bundan böyle ne yapacağı önemli. Bana göre, Danıştay Başkanı geçmişte yaşadıklarının yanlışlığını fark etmiş ve toplumdan özür dilemiştir. Özrü kabul etmek, büyüklükten gelir, ülkem insanı büyük olduğuna göre söz konusu özrü kabul edecek ve kendi açısından işi bitirecektir. Eğer Danıştay Başkanı bundan böyle bilirkişilerin yargıçlık yapmasına izin vermez ise sözünü yerine getiren bir kişi olarak da toplumda itibar kazanacaktır. Ancak, yargıcın yasaların kendisine yüklediği görevi yapmaması ile her hangi bir devlet görevlisinin yasaların kendisine yüklediği görevi yapmaması arasında bir fark yoktur. Yani konusu suç olan bir eylemdir. Özür topluma karşı mahcubiyeti ortadan kaldırırsa da suçu ortadan kaldırmaz.

Bu arada söylemeden edemeyeceğim bir konuyu da sizlere aktarmak isterim. Üstelik Danıştay Başkanlığı eski binasında iken, her gün beni çileden çıkaran bir görüntüye katlanmak zorunda kalıyordum. Bilindiği gibi, Danıştay Başkanlığının önünde bulunan yol kapatılmış ve oto park olarak kullanılmakta idi. Diğer bir anlatımla yola tecavüz bulunmakta idi. Aynı eylem  orduevi önündeki yol içinde geçerli idi ve halen geçerlidir. Her ikisi de suç olan bu eylemlerin suç kısmı beni ilgilendirmemektedir. Ancak, topluma karşı yapılmış olan hatadan ötürü bir özür beklemek hakkımdır diye düşünmekteyim.

Yargıtay Başkanının konuşması daha önemlidir dedim. Elbette neden olduğunu merak etmektesiniz. Çünkü, Yargıtay Başkanı bilirkişi delilinin hukukun vazgeçilmesi ve en kıymetli delili olduğunu söyledi. Yani takdiri delil olan bilirkişi deliline gereğinden fazla ve hukukla bağdaşmayan bir değer vererek hukuki bir hata yaptı. Gençlere yanlış yol gösterdi. Böylece hukukun yanlış şekillenmesine neden olacak bir davranış sergiledi. Bu yüzden onun sözleri yarattığı olumsuzluk açısından daha önemlidir.

Bilirkişiden söz ettiğimize göre, uzman görüşüne de değinmekte yarar bulunmaktadır. Henüz nasıl uygulanacağı açıklığa kavuşmasa da uzman görüşü benim kanıma göre yanlışlarla dolu olan bilirkişi uygulamasının panzehiri olarak karşımıza çıkacaktır. Çünkü böylece bilirkişi incelemesinden önce bilirkişiye “bak kardeşim bu konuyu sadece sen bilmiyorsun, hata yaparsan bunun hesabını sorarlar demek şansı doğacaktır.” Yada rapordan sonra, sunulan uzman görüşü ile,  yargıca işin doğru incelenmediği konusunda avukatın itiraz dilekçesine göre daha somut verilerle dolu bir rapor sunmak olanağını verecektir. Elbette uzmanın kim olması gerektiğine dair her hangi bir açıklık olmadığına göre, bu husus somutlaşıncaya kadar, bize göre uzman kim ise ondan rapor alarak tarafın yararlarını korumamız gerekecektir.

HMK IŞIĞINDA AVUKAT HAKLARININ DEĞERLEDİRİLMESİ (ESKİŞEHİR VE GAZİANTEP BAROSU KONUŞMALARI)

 Av. Ender DEDEAĞAÇ

SUNUM

HMK Tasarısı yayınlandığında merakım nedeniyle tasarıyı inceledim. Tasarının 198. maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımda “... uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek…” ve “genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır.” ifadelerinin yer aldığını gördüm. Bu ifadeler bende yargılamanın uzamasının hatta yanlış kararlar verilmesinin sorumlusunun taraf, dolayısıyla avukatlar olduğu kanısını uyandırdı. Koskoca sistemde, işlemeyen her şeyin tüm sorumluluğunun mesleğimize yüklenilmiş olması benim açımdan kabul edilebilir bir suçlama değildi. Bu nedenle zaman zaman elimden geldiğince HMK Tasarısını ve yasalaştıktan sonra yasanın kendisini inceledim. Bu incelemelerimi sözlü ya da yazılı olarak sizlerle paylaştım. Bugün de bir sohbet havası içinde yasanın yürürlüğe girdiği günden bu yana yaşadıklarımızı birlikte değerlendirmek amacıyla bu sohbeti gerçekleştiriyorum.

Bilindiği gibi, bazı istisnalar hariç, özel hukuk yargılamasında bir davanın var olabilmesi için öncelikle bir hukuki uyuşmazlığın varlığı, bunu takiben de uyuşmazlığın taraflarından birinin, bu uyuşmazlığın genel mahkemelerde çözülmesi yolunda iradesini açıklamış olması gerekir. Bu husus HUMK 72 ve 79’da yer aldığı gibi, HMK’nın 24. maddesinde de yer almaktadır. Bu ilke nedeniyle davanın aktif sujesi taraftır. Tarafı temsil eden, ona hukuki yardım sunan avukat olduğuna göre yargılamada aktif rolü taşıyan diğer bir suje de avukattır.

HMK’nın 24. maddesini HMK 25 ve 26 ile birlikte değerlendirdiğimizde tarafın yargılamanın aktif bir unsuru olduğunu daha net bir şekilde görürüz. Söz konusu maddeler gereği hâkim tarafların söylemediği bir şeyi, değerlendiremez hatta bu konuyu taraflara hatırlatabilecek bir davranışta dahi bulunamaz. Hakim, tarafın talebiyle bağlıdır. Talep dışında bir karar oluşturmak hakkına sahip değildir. Gene aynı maddeler kapsamında yer alan diğer bir hüküm nedeniyle hakim kanunda belirtilen istisnalar dışında delil toplama hakkına da sahip değildir. Bu hususlar HMK ile yeni gelmiş değildir daha önce HUMK 74 ve 75. maddelerinde de yer almakta idi. Diğer bir anlatımla hukuk sistemine yeniden kazandırılmış değildir.

Davada hem aktif suje olmak hem de kabul edilebilir olmayan uygulamalara boyun eğmek ise işin bir başka boyutunu oluşturmaktadır. Pek çoğunuzun hatırlayacağı gibi, 20.11.2001 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2001/10-249 E ve 2001/257 K sayılı kararı ile “Üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden söz edilmesine olanak bulunmadığından, çelişkiyi gideren yeni bir yasal düzenleme yapılmasının beklenilmesinde ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.” şeklinde özetlenebilecek bir kararla, yürürlükteki mevzuata göre karşılıksız çek keşide etmek suçuna ilişkin hükümler geçerliliğini korumasına rağmen, karşılıksız çek keşide edenleri cezalandırmaktan kaçındı. Üstelik somut olayda, Yargıtay, anayasaya aykırılık görmüş olmasına rağmen, yasal hakkı aynı zamanda yasal görevi olan Anayasa Mahkemesi’ne başvurma görevini yapmadı. Bir anlamda Yasama Organına yol göstermeyi tercih etti. Kanunsuz suç olmaz ilkesinin karşıtı olan kanunda yer alan suç cezalandırılır ilkesini yok saydı.

Bir başka örnek, Harçlar Kanununun 28. maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesi’nin 2009/27 E 2010/9 K sayılı kararıdır. Söz konusu kararda “Anayasanın 36.maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşulu ile ilamın verilmesi; bireyleri hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır.”  ifadesi yer almasına rağmen, mahkemeler iptal kararından sonra da harç alınmaksızın işlem yapmamıştır. Çözüm 23.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı kanunun 18. maddesi ile Harçlar Kanununun 28. maddesinin değiştirilmesi ile sağlanmıştır.

Görüldüğü gibi, yargı, bazen yasamanın bazen de bir başka yargı organının verdiği kararları uygulamamaktadır. Bu nedenle, yargının yapısı içinde hakkımızın ne olduğunu bilmemiz ve kimsenin hakkına tecavüz etmeksizin ve de kimseyi hakkımıza tecavüz ettirmeksizin görevimizi yapmamız gerektiğine inanmaktayım. Bu yüzden bu gün sizlerle beraberim.

DAVAYA VEKÂLET

Yasalarımızda taraflara tanınmış bu haklar ya bizzat tarafın kendisince ya da kanuni temsilcilerince kullanılacaktır ya da tarafın avukatı bu yetkileri taraf adına kullanacaktır. Çünkü, taraf uyuşmazlığın mahkemelerde çözülmesini arzu ettiği takdirde ya da davanın niteliği gereği mahkemelerde çözümlenmesi zorunlu bir uyuşmazlık söz konusu ise, açacağı davayı bizzat ya da kanuni temsilcisi vasıtası ile açmak zorundadır. Eğer, taraf ya da temsilcisi davayı bizzat takip etmek istemez ise, davasını takip etmek için sadece avukattan hukuki yardım talep edebilir. Çünkü, Avukatlık Kanunu 35/2 maddesinin birinci cümlesinde, ve HMK nın 71/1 maddesinde herkesin davasını kendisinin açabileceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen gerek Avukatlık Kanunu 35/1 maddesinde gerekse HMK 71/1. maddesinin ilk cümlesinin son bölümünde, davanın bizzat takip edilmemesi halinde ancak avukat tarafından takip edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Taraflar için bir yükümlülük getiren bu madde avukatlar için bir tekel hakkı oluşturmaktadır.

Ancak, son günlerde özellikle büyük kentlerde, bu tekel hakkı sürekli olarak diğer mesleklerin yararına avukatların zararına olarak delinmektedir. Bir dönem Ankara’da Siteler bölgesinde uygulandığı gibi yanında avukat çalıştıran ve piyasadan topladığı bonoların icra yolu ile takibini, yanında maaşlı olarak çalıştırdığı avukata verip onun sırtından geçinen insanların yerine bu gün aynı işi yapan pek çok meslek grubu oluşmuş durumdadır. Örneğin patent büroları, yasak olmasına rağmen avukatlar tarafından kurulmakta bir yandan patentte ilişkin idari işlemler yapılırken yandaki avukat bürosunda ise dava kısmı çözümlenmektedir. Hatta bazı patent büroları avukat olmayan kişilerce açılmakta ve maaşlı avukata iş vererek işin dava kısmını da üstlenmektedir. Bunu muhasebeciler/yeminli mali müşavirler, mimarlar vb meslek alanları için düşünmeniz mümkün. Size son bir örneği bir Yargıtay kararından aktarmak isterim, söz konusu karardan anlaşıldığına göre, bir belediye alacaklarının tahsili işini, hiçbir yasal dayanağı olmayan, ticaret kanununa tabi bir anonim şirket olarak çalışan, bir hukuk danışma şirketine vermiştir. Söz konusu şirketin alacakları tahsil için yasal bir yetkisi olmadığından ötürü, şirket bünyesinde çalışan maaşlı avukatlara icra ve dava takiplerini yaptırmıştır. Bu nedenle de belediye vekâletnameleri doğrudan doğruya avukatlar adına düzenlemiştir. Bu avukatlardan birinin ücretleri ödenmediği için oluşan uyuşmazlıkta, avukat, kendisine vekâletname veren belediye adına dava açmış ve Yargıtay belediyeye husumet yöneltilemeyeceğine davanın davalısının yani avukata iş verenin/vekil edenin yasa dışı kurulmuş ve TTK hükümlerine göre çalışan anonim şirket niteliğindeki hukuk danışma şirketi olduğuna karar vermiştir. Enderdedeagac.blogspot.com adresindeki “VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANKARA BAROSUNDAKİ (5 EKİM 2012) KONUŞMAM” başlıklı yazının içinde yer alan Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/13-250 E 2009/270 K sayılı karar da bu anlattıklarımızı doğrulayacak niteliktedir.

Günümüzde, bazı finans kuruluşları, tahsili mümkün olmayan alacakları, sözleşmeli avukatlar eliyle takip etmektedir. Bunlarla yaptıkları sözleşmelerde, işin sonuçlanmasından sonra karşı taraftan tahsil edilecek vekâlet ücretinin % 60ı % 70 i gibi bir parayı avukatlık ücreti olarak belirtmektedirler. Diğer bir anlatımla, batık borçlarını eğer tahsil ederlerse, sözleşmeli avukata tahsil ettikleri paradan belli bir pay ödemektedirler. Bu paranın bir kısmını da yani karşı taraf vekâlet ücreti olarak tahsil ettikleri paranın bir kısmını da kendilerine kazanç olarak kaydetmektedirler. Bu tür işleri Av. Kanununun 47 maddesinde yer alan avukata çıkar karşılığı iş getirme olarak yorumlamak bile mümkündür.

Tarafı davada temsil etmek ona hukuki yardımda bulunmak avukata tanınmış olan bir haktır. Avukat mahkemede bu görevini yerine getirebilmesi için mahkemeye ileride tekrar değineceğimiz şekilde HMK 76/1 doğrultusunda noterden düzenlenmiş bir vekaletname sunmuş olması gerekir.

VEKÂLETNAMESİZ DAVA AÇMAK

Bilindiği gibi yasanın olanak tanıdığı hallerde vekâletnamesiz dava açılabilmesi mümkündür. Ancak, böylesi hallerde, vekâletname ya sonradan sunulmalıdır ya da asıl bir dilekçe ile yapılan işlemlere icazet verdiğini beyan etmelidir.

Ancak, gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarda, vekâletname verilmemesi ya da usulüne uygun olmayan vekâletname verilmesi halinde konunun nasıl çözümleneceği konusu tartışılan bir konudur. Bu konudaki tartışmaları Bilge Umar Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtın 252 vd, Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtın 2001 yılı baskısının 2 cilt sayfa 1260 vd bulmanız mümkündür.

Baki Kuru’da yer alan Yargıtay kararlarına baktığımızda, mahkemeden izin almaksızın ve vekâletsiz ya da usulüne uygun olmayan vekâletname ile dava açılması halinin de incelendiği, bu durumlarda da asılın duruşmaya gelmesi halinde davaya devam edilmesi gerektiği hatta avukatın asılın hazır bulunması halinde devam eden duruşmalara da katılabileceği ve de karşı taraf vekâlet ücretine hak kazanacağı açıklanmaktadır.

Elbette, kötü niyetle vekâletnamesiz olarak dava açan avukat için yasa koyucu bazı yaptırımlar getirmeyi ihmal etmemiştir. Söz konusu maddenin 2 ve 3 fıkraları bu konuları hükme bağlamıştır.

Bilindiği gibi yasanın olanak tanıdığı hallerde vekâletnamesiz dava açılabilmesi mümkündür. Ancak, böylesi hallerde, vekâletname ya sonradan sunulmalıdır ya da asıl bir dilekçe ile yapılan işlemlere icazet verdiğini beyan etmelidir.

VEKÂLETNAME

HMK 76/1 maddesine göre, avukatın davada tarafı temsil edebilmesi için mahkemeye noter tarafından onaylanmış ya da düzenlenmiş bir vekâletname sunmuş olması gerekmektedir. HMK 56/son maddesi hükmüne göre, vekâletnameler TBB ve TNB tarafından birlikte tek tip olarak hazırlanmalıdır. Elbette tek tip vekâletname hazırlanırken HMK 73/1 ve 73/2 maddelerinde yer alan vekâletnamenin kanuni kapsamını düzenleyen hükümle HMK’nın 74/1 maddesinde yer alan vekâletnamede bulunması gereken özel yetkilerin neler olduğuna dair hüküm dikkate alınmalıdır. Diğer bir anlatımla, sadece “dava ve icra takibi için verilmiştir”  ifadesini taşıyan bir vekaletname ile hüküm kesinleşinceye kadar olan işlemler ile hükmün icrası ile  yargılama giderlerinin tahsiline ilişkin işlemlerin yapılabileceğinin dikkate alınması gerekmektedir. Söz konusu madde, vekâletnamenin içeriğini avukata tanıdığı yetkinin yanı sıra avukatın, bu kapsamda kalan işlemlerin karşı tarafça kendisine karşı yapılabileceğini de kabul etmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

Bilindiği gibi, tüzel kişiliğe sahip avukatlık ortaklıklarında vekâletname tüzel kişi adına düzenlenmektedir.

Bir avukatın diğer bir avukatı devir yolu yetkilendirmesi için, Avukatlık Kanunu gereği yetki vermesi olanaklıdır. Bu olanak avukatlar arasında yardımlaşmayı sağlayıcı nitelikte olduğu gibi şimdilik gizliden gizliye ayrı şehirlerde yaşayan avukatlar arasında merkez-şube çalışmasını da başlatacaktır hatta başlatmıştır.

SULH

Taraf, özel hukuk yargılamasında yer alan bazı istisnalar dışında, yani tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava konuları dışında, tasarruf yetkisine sahip olduğu için, bu uyuşmazlığını genel mahkemeler dışında da çözme olanağına sahiptir. Bu çözüm yollarının kökünde sulh ile çözme yer almaktadır. Balıkesir Şerriye defterlerine göre sulh Osmanlı devrinden beri uygulanmaktadır. HUMK’un devamı olan HMK, Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yargılama Usullerine Dair Kanun, İş Mahkemeleri Kanunu genel mahkemelerdeki uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözülmesini önermektedir. Bunların yanı sıra Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de avukatlar tarafından gerçekleştirilecek özel bir sulh halini hükme bağlamıştır. Hatta, yeni çıkan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve bu konudaki yönetmelik sulhun daha yaygın uygulanmasını sağlamaya çalışmıştır. Bu anlatımı değerlendirdiğimizde, tarafların uyuşmazlığını genel mahkemelerde çözüp çözmemek hakkına sahip olduğunu görürüz. O halde biraz evvel bildirdiğimiz kanı, ayakları yere basan bir kanıdır. Yargının aktif sujesi taraftır.

Yargılamanın temel sujesinin taraf olması, yargılamanın mantığına uygun bir yapılaşmadır. Çünkü yargılama, bir tartışma sanatıdır. Tartışmanın sınırları usul ve maddi hukuk kurallarıyla sınırlandırılmış olsa bile bu sınırlandırma yargılamanın tartışma sanatı olmasını, yani diyalektik özelliğini kaybettirmeyecektir. Bilindiği gibi diyalektik Sokrat’tan bu yana var olan bir konudur. Üçayak üzerine kurulmuştur. Tez-Antitez ve Sentez. İşte taraflar tezi ve anti tezi üretmektedir. Bu yüzden yargılamanın aktif unsurudurlar. Hâkim ise sentezi üretmektedir. Bu nedenle de yargılama boyunca yargılamanın düzenini sağlamaya yönelik eylemler dışında, yargılamanın pasif sujesi olarak kalır. Hüküm anında yani sentezi oluştururken aktiflik yargıca geçer. Yargılamanın diyalektiğinde taraflar usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlı olduğu gibi sentezi oluşturan hâkim de usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlıdır. Ancak sentezin oluşturulmasının hâkime yüklediği yük nedeniyle hâkim, takdiri delilleri değerlendirirken vicdani kanaatinden yararlanabilir. Fakat, kesin delillerde hâkimin böyle bir yetkisi yoktur. Tüm bunların yanı sıra uyuşmazlıkların mutlaka çözüme ulaşmasını isteyen toplum, kendisini temsil eden yasama organına yasa çıkartma yetkisi vermiş olmanın yanı sıra sadece somut olay ile sınırlı kalmak kayıt ve şartıyla hâkimlere de yasa koyma yetkisi benzeri bir yetki vermiştir. Bu yetki MK’nın kabul edildiği 1926’dan bu yana süre gelmektedir. Böylesi bir yetki ile donatılmış olmak bile hâkimin hukuk kuralları ile bağlı olması ilkesini ortadan kaldırmaz.

Görüldüğü gibi, taraf, yasanın izin verdiği ölçüde uyuşmazlığını, genel yargı yolu ile çözmek yerine, sulh yollarından biri ile de çözmek olanağına sahiptir.

Adli yargıda sulh önerilmesini emreden yasalarımızın varlığına rağmen, sulhün işlememesinin nedeninin, uyuşmazlığın sulh yolu ile çözümlenmesini otorite kaybı olarak nitelendirilmesi olduğu kanaatindeyiz. Bu nedenle, şeklen yasaya uymuş gözükebilmek için, soruldu ve kabul edilmedi beyanını zapta geçmekle yetinmektedirler. Hatta pek çok iş mahkemesi hâkimi bunu bile yapmamaktadır.

Avukatların, Avukatlık Kanunu 35/A maddesinde yer alan uzlaşma yolu dâhil tüm sulh olanaklarını benimsememesinin nedeni ise, kanımca avukatların müzakere tekniklerini bilmemesidir. Ayrıca buna müzakereleri yönetecek arabulucu/ uzlaştırmacının yetiştirilmemiş olmasını da eklemekte yarar bulunmaktadır. Tüm bunların yanı sıra, sulhtaki başarı ya da başarısızlık doğrudan doğruya avukata yüklenecektir. Bu ise, genel mahkemelerdeki dava takibinden daha ağır bir çalışmayı gerektirecektir.

Ancak biz bu konuda gereken hızı yakalayamadığımız için, yargının yavaş işlemesi ve de sürpriz kararlarla dolu olması nedeni ile taraf uyuşmazlığının çözümünü hakim-avukat ekseninden yani genel mahkemelerde yargılanma ekseninden sulh eksenine kaydırırsa hiç şaşmamak gerekecektir. Zaten siyasi iktidar da bunu desteklemektedir.

Bu nedenlerle özellikle Arabuluculuk Yasası çıktıktan sonra yani şimdi, sulhun yararı zararı ya da kim uzlaştırıcı olacak tartışmasını bırakıp bir an evvel meslektaşlarımızın arabuluculuk konusunda hem taraf avukatı olarak hem de arabulucu olarak marka olmasını sağlayacak çalışmaları başlatmamız gerektiğine inanmaktayız.

DURUŞMANIN YÖNETİMİ VE AVUKATIN DURUŞMA SALONUNDAN ÇIKARILMASI

Hâkime duruşmayı yönetme yetkisi tanıyan HMK 32/1 maddesi, hâkimin bu yetkisini kullanırken hangi kurallara uyacağını da hüküm altına almıştır. Bunlardan biri HMK 151. maddesidir. Bu madde gereğince hâkim, avukatlar hariç duruşmanın düzenini bozan herkesi duruşma salonundan çıkarabilme yetkisine sahiptir. Hatta, duruşma düzenini bozan kişi kendisine yapılan ihtara rağmen bu uygunsuz davranışına devam ederse, hâkim bu kişiyi dört güne kadar disiplin hapsi ile cezalandırabilir. Bu yetkilerinin yanı sıra hâkim mahkemenin düzenini bozan eylemin ya da söylenen sözün suç olduğu kanısına varırsa failleri tutuklayabileceği gibi bir tutanak eşliğinde cumhuriyet savcılığına da sevk edebilir. Yukarıda söylediğimiz gibi hâkimin HMK151. maddesi kapsamında kullanacağı tüm yetkiler avukatlara karşı kullanılabilecek yetkiler değildir. HMK 151’in bu hükmü HUMK 150’nin hükmüne benzemektedir. Ancak, HUMK 150’de çocuklar hakkında disiplin hapsi uygulanmayacağı açıkça hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu hüküm HMK’ya yansımamıştır. Buna karşılık HUMK 150’de avukatlar hakkında disiplin cezası uygulanmayacağına ilişkin hüküm HMK 151’e yansımıştır. Ayrıca HMK 151’de HUMK 150’dekinden daha geniş bir hak avukata tanınmış, avukatın duruşma salonundan dışarı çıkartılamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. HMK da yer alan bu hüküm Av. K. m. 58 ile bağdaşır niteliktedir. Çünkü Avukatlık Kanunu 58. maddeye göre, “Avukatların avukatlık görevlerini ifa ederken işledikleri suçlardan dolayı soruşturma adalet bakanlığının iznine tabidir ve 58/2 hükmü gereğince HUMK inzibata ilişkin hükümleri nedeniyle avukatlar tutuklanamazlar avukatlara karşı disiplin hapsi veya para cezası uygulanamaz.

Avukatın duruşma salonunda çıkarılmayacağına ilişkin hükmün tekrarı HMK 79/1 maddesinde de yer almaktadır.

Ayrıca, HMK 79/2 maddesine göre, taraf duruşma salonunda çıkarılacak ise, tarafın kendisini bir başka vekil ile temsil ettirmesi halinde dava vekille devam eder. Eğer taraf buna uymayacak ise, duruşmaya avukatın yokluğunda devam edilir. HMUK 70 maddesine göre, hâkim böylesi bir durumun varlığı halinde, tarafa gereken süreyi vermekte idi, hâlbuki HMK nın yazılımına göre hâkime böylesi bir görev verilmemiştir. Ancak, olayı, sözcüklerle değerlendirmek yerine, özü ile değerlendirirsek, yasanın içeriğinde bunun yer aldığını görürüz çünkü, gereken sürenin verilmemesi adil yargılama hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte bir davranış olacağı için, yasada yer almasa bile hâkim bu süreyi vermelidir. Bazı düşünürlere göre, bu süre verilirken HMK 80. maddeye dayanmak, mümkündür. Ancak biz buna katılamamaktayız çünkü HMK 80. maddeye dayanmak, yani tarafın kendisini idareden yoksun olduğunu söylemek, tarafı küçük düşürücü nitelikte olacağı için önerilmemelidir. (Aksi görüş Bilge Umar)   

DURUŞMAYI TERK HAKKI

TBB Meslek Kuralları’nın 21. maddesinde yer alan duruşmayı terk hakkı, HMK da yer almamaktadır. Özünde, mesleki onurun korunması yönünde oluşturulan bu hükmün de HMK da ya da Avukatlık Kanunu’nda yer almasının gerektiğine inanmaktayız. Bu kuralın uygulanabilmesi için avukatın kişisel ya da meslek onurunun duruşmayı terki zorunlu kılması gerekmektedir.

İDDİA VE SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI

Avukatlara ilişkin bu özel hükümlerin yasalarda yer almasının temel nedeni bugünlerde bazı yetkililerce aksi söylense bile yasalarımıza göre avukatlığın bir kamu hizmeti olması ve de avukatın yargının kurucu unsurlarından bulunması nedeniyle açıklanabilir. Ancak böylesi bir korunma avukatın savunmasını serbestçe yerine getirmesini sağlayıcı niteliktedir. Zaten Avukatlık Kanunu m. 1 de bu nitelikte bir hükmü içermektedir.

Avukatın savunma serbestliği sınırsız bir serbestlik değildir. Tüm uygar ülkelerde de olduğu gibi avukata tanınmış bu özgürlük de kurallarla sınırlandırılmıştır. Teknik anlamda savunma ve iddia dokunulmazlığı olarak ifade ettiğimiz bu serbesti kanımızca iki temel ilke ile sınırlandırılmaktadır. Bunlardan biri yapılan savunmanın iddia ya da savunmanın kanıtlanabilmesi için mutlaka yapılmasının şart olmasıdır. Diğeri ise gerçek bir maddi vakıaya dayanmış olmasıdır. Kısaca, yalana, dolana, iftiraya, hakarete dayalı bir savunma, savunma dokunulmazlığının kapsamı içinde değerlendirilmeyecektir

GÖRÜŞME TUTANAĞI / ÜCRET SÖZLEŞMESİ

Avukat, Av. K m. 2’de belirtildiği gibi, avukat, uyuşmazlığın “adalet ve hakkaniyete uygun çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını” yerine getirmek zorundadır. İşbu nedenle avukat, kendisinden hukuki yardım talep eden kişi ile karşılaştığı andan itibaren mesleğin etik kurallarına ve de tüm yasalara uygun davranmak zorundadır. Bu uygun davranmanın ilk görüntüsü, avukatla vekil eden arasında oluşan “görüşme tutanağı” düzenlenmesi yükümlülüğünde ortaya çıkmaktadır. Görüşmelere ait tutanak tutulması Av. K. m. 53 emri gereğidir. Adından da anlaşılacağı gibi görüşmenin sonucunda tutanak taraflarca birlikte imzalanır.

Avukatlık Kanunu’nda yer alan bu hüküm özünde avukatın yararınadır. Bilindiği gibi Av. K.’na avukatlık ücret sözleşmesi adıyla yeni bir kurum getirilmiş olmasına rağmen, avukatla vekil eden arasındaki ilişki Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdine ilişkin hükümleriyle düzenlenmektedir. Vekâlet akdine ilişkin hükümleri irdelediğimizde avukatın özen borcunun vekâlet akdinin unsurlarından birini oluşturduğunu görmekteyiz. Tüm mesleki özen borçlarında olduğu gibi avukat, avukatlık mesleğini yapan, ortalama bir bilgi seviyesine ve beceriye sahip avukatın göstermesi gerektiği kadar özenle sorumludur. Vekâlet akdinin yapısı gereği avukat sonucu garanti etmemekle birlikte yasanın kendisine yüklediği özen borcunu yerine getirmekle yükümlüdür. İşte bu görüşme tutanağı avukata aktarılan bilgilerin ve bu bilgileri destekleyen belgelerin neler olduğunu, hatta avukatın bu bilgi ve belgeler doğrultusunda vekil edene önerdiği çözüm yolunu gösteren bir belge olarak karşımıza çıkmaktadır.

İleride avukat ile vekil eden arasında doğabilecek özel hukuk ya da ceza hukuku uyuşmazlığında bu görüşme tutanağı gerekli özenin gösterilip gösterilmediği açısından delil olacaktır. Böylece tazminat sorumluluğu ya da görevi savsaklamak gibi bir suçun failleri bu belgeye göre saptanabilecektir. Üstelik bu belgeyi vekil edene yani iş gördürene yüklenmiş olan özen borcunun bir belgesi olarak değerlendirmemiz de mümkündür. Bu güne kadar görmedik, ama belki bundan sonra, bu belge, vekil edenin avukattan belge saklamaktan, yanlış bilgi vermekten ötürü, avukatın, vekil edene karşı, vekil edenin özen borcundan kaynaklanan, sorumluluk davası açabilmesine neden olabilecek bir belge olarak da karşımıza çıkabilecektir. Hekim sorumluluğuna ilişkin hukuksal uygulamalarda, hastanın hekime vermiş olduğu bilgideki noksanlık, hastanın özen sorumluluğunu yerine getirmemesi olarak değerlendirilmeye ve yargılamada dikkate alınmaya başlanmıştır. Dilersiz bu durum vekil edenler için de uygulanır hale gelir.

Görüşme tutanağı, aynı zamanda, avukatın hazırlayacağı mütalaa veya dava için YBK 505. , EBK 389. maddesinde gösterilen iş gördürenin talimat verme hakkını belgelemektedir. Her ne kadar avukat sonucu garanti etmiyor ve de vekil edenin talimatlarına bire bir uymak zorunda değilse de, vekil edenin talimatı, YBK 506/II de vekile yüklenen sadakat ve özen yükümlülüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. Bilindiği gibi, avukatın özen borcu aynı zamanda Avukatlık Kanunu 34. maddede de düzenlenmiştir.

Görüşme tutanağında yer almayan ancak yapılması zorunlu olan bir başka sözleşmemiz daha vardır. Bu sözleşme avukatlık ücret sözleşmesidir. Bilindiği gibi ücretsiz iş alma yasağı Av. K. 164/IV’ün emridir. İşte sözleşme hem bu emrin yerine getirildiğini kanıtlamaya hem de ileride doğacak olan uyuşmazlıkları kaldırmaya yarayacak bir düzenlemedir. Avukatlık ücret sözleşmesinin yapılmaması nedeni ile, vekalet ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklar son günlerde meslektaşların temel problemlerinden birini oluşturmaktadır. Ancak bugünkü sohbetimizin dışına kaldığı için bu konuda daha fazla bir şey söylemek istememekteyim.

AVUKATIN BİLGİ EDİNME HAKKI

Avukat görüşme tutanağında yer alan bilgiler arasında araştırılması gerekli olan herhangi bir konu varsa bunu araştırmakla yükümlüdür. Bu nedenle Av. K. m. 2 tüm kamu ve kuruluşlarının bu konuda avukata yardımcı olması gerektiğini hükme bağlamıştır. Avukata kolaylık sağlayan bu hüküm her zaman yanlış ve veya kötü kullanılmaya elverişli bir hükümdür. İşbu nedenle söz konusu yasa maddesinin yargı kararlarıyla sınırlarının net hale getirilmesi gerekmektedir. Bu maddenin bir benzeri madde Havana Kuralları arasında da görülmektedir. Bu kurallar doğrultusunda “yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır.”

Uygulamada doğan tereddütleri giderebilmek için Danıştay 1. Dairesi’ne başvuran Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’nın işbu başvurusu karşısında 1D 2002/26 E., 2002/52 K. sayılı karar ile konu hakkındaki beyan ettiği görüşünü bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Söz konusu karar incelendiğinde avukatın bilgi ve belge toplayabilme yetkisinin sınırları şu şekilde belirlenmiştir. “Buna göre maddede sayılan kurum ve kuruluşların, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesi kapsamında, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklarını dava etmesine, yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir husus hakkında başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce alınmasına, bu yazılarda istenilen hususların takip edilmesi ve çabuklaştırılmasına ve gerekli bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yardımcı olmaları gerekmektedir.” Yine aynı karara göre, “1136 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge" ifadesinin anlam ve kapsamının da yukarıda belirtilen genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, bu ifadede geçen "gerek" sözcüğünün herhangi bir işin yapılabilmesinin bağlı bulunduğu şey anlamını içerdiği, gerekliliği açıklayan nedenlerin ise "gerekçe" sözcüğü ile ifade edildiği gözden uzak tutulmamalıdır. Gerek duymak, keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte, herhangi bir işin yapılabilmesine bağlı bir istemi anlatmaktadır. Böyle olunca, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini, gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi ve bu belgelerin incelemesine sunulması yasa hükmü gereğidir.” Söz konusu karar da avukatın bu yetkisini kullanırken karşılaşacağı istisnai durumlar da ayrıca belirlenmiştir. Uzunca bir liste oluşturduğu için bu aşamada sadece örnek vermekle yetinilecektir. Bu örnekler arasında Noterlik K. m. 54-55, VUK m. 5, CMK’da savcıya tanınan kısıtlama yetkisi sayılabilir. 

Elbette Av. K. m.2 de avukata hasredilmiş bu yetkinin, tüm topluma tanınmış daha sınırlı halini, Bilgi Edindirme Yasası içeriğinde görmemiz mümkündür.

Avukat gereken bilgi ve belgeyi topladıktan sonra yani işin araştırma kısmını tamamladıktan sonra, davanın açılabilmesi için dilekçe yazım aşamasına geçebilecektir. Dilekçe yazım aşamasında avukata tanınmış özel bir hakkın bulunmadığı kanısındayız Avukat bu aşamada gerek dilekçenin formatı, gerekse maddi ve diğer usul kuralları açısından taraflara tanınmış yükümlülüklere uymak zorundadır.

ÖN İNCELEME

Yargılamanın basit ya da yazılı yargılama usulüne tabi olmasına göre, dilekçe sunma aşaması bittiğinde, hâkimin HMK 31. maddesinde yer alan, inceleme görevinin başlamış olması gerekir. Çünkü, yargılama usulü ister basit ister yazılı olsun taraflar kendilerine tanınmış dilekçe verme hakları sona erinceye kadar iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ile karşı karşıya değillerdir. Bu yasak başlamadan hâkimin dosyayı incelemesi ve dosya ile ilgili tensip tutanağı düzenlemesi HMUK ve HMK ile getirilen sistemin yapısına aykırıdır. Taraf dilekçelerinin sunulma aşaması bittiğinde hâkim, HMK 137/I’in hükme bağladığı gibi dava şartlarını ve ilk itirazları inceler. HMK 138/I’de yer alan hükümden, hâkimin dava şartları ve ilk itirazlar konusunda dosya üzerinde karar verebileceği gibi, bu kararını ön inceleme duruşmasında diğer konulardan önce inceleyebileceğini ve hükme bağlayacağını anlamaktayız. HMK 138’in gerekçesine baktığımızda dava şartları ve ilk itirazların taraf dilekçelerinin verilmesinden sonra dosya üzerinde yapılmasının öncelikle tercih edilen bir husus olduğunu hükme bağladığını görmekteyiz. Söz konusu gerekçeye göre, hâkim, bu iki konu için karar vermeden önce tarafları dinlemek istiyor ise, bunu ön inceleme duruşmasında gerçekleştirecektir.

İlk itirazlara ilişkin HMK 116’da sayılan itiraz konuları ön incelemede değerlendirilebilecek ve hükme bağlanabilecek konular olmasına rağmen, dava şartlarının bir kısmının ön inceleme duruşmasında hüküm altına alınabilmesi mümkün değildir. Zaten HMK 115. maddesi dava şartlarının incelenmesi için özel hüküm vazetmiştir. Bu hüküm gereğince dava şartları yargılamanın her aşamasında re’sen incelenebilecek bir konu olmanın yanı sıra, bazı dava şartları açısından süre verilmesi zorunluluğu da vardır. Dava şartları ile ilgili yapmış olduğumuz açıklamalar değerlendirildiğinde, ön inceleme duruşmasında ilk itirazlar için hüküm kurulması mümkün iken dava şartları için incelenmesi veya tamamlattırılması gerekli bir husus varsa tamamlatılabilir ve daha sonraki aşamalarda, dava şartlarına ilişkin hüküm kurulabilir.

Ön incelemeye ilişkin HMK 137-138. maddelerine baktığımızda, bu duruşmada hakimin uyuşmazlık konularını belirlemesinin ve eğer tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir dava ise tarafları sulha teşvik etmesinin gerektiğini görmekteyiz. Bu aşamada bunların yanı sıra, tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemler yapılır. HMK 137/1 de açıkça hükme bağlandığı gibi delil toplama işlemi ancak ön inceleme aşamasından sonra gerçekleştirilir. İşbu nedenle bazı hâkimlerin dava dilekçesinin verilmesi aşamasında tensip tutanağı düzenleyerek delil toplamaya başlamaları yasamıza aykırı bir davranıştır. Burada delil sunmadan kastedilen, dilekçelerde yer almasına ve taraf elinde bulunmasına rağmen mahkemeye sunulmayan delildir. Yoksa bu aşamada üretilen yeni bir delil değildir.

HUMK 218.maddesinde yer alan ancak HMK da bulunmayan, hâkimin kabul edilebilecek ve edilmeyecek delil ayrımı yapmasına ilişkin hükmü bu aşamada dikkate alınmalı ve bu hüküm HMK’da da yer alıyormuş gibi işlem yapmalıdır. Her ne kadar söz konusu maddenin benzeri bir madde HMK’da yer almıyorsa da bu işlem sistemin gereği olarak yerine getirilmelidir. Olayı çok uç bir örnekle dile getirmek istiyorum. Kira bedelinin ödenmemesinden kaynaklanan, bir kira tahliye davasında sırf davacının delilleri arasında yer aldığı için davalı kiracının nüfus aile tablosunun getirtilmesi kişisel verilerin istenmeyen şekilde karşı tarafa hem de mahkeme tarafından sunulması anlamına gelecektir. Burada uyuşmazlık kira parasının ödenip ödenmediği noktasında toplanmıştır. İşbu nedenle gereksiz bir delil toplama işlemi yapılmıştır. İşte bunun önüne geçmek için, taraflar arasında yer alan uyuşmazlık konularının hangi delilerle ispatlanabilecek olduğu ön incelemede kararlaştırılmalı ve ancak bunların toplanması gerçekleştirilmelidir.

DELİL TOPLAMADA AVUKAT

Hangi delillerin kabul edileceği ve toplanacağına ön inceleme duruşmasında karar verildikten sonra hazırlanacak olan tutanağın tarafların ve hâkimin imzasını taşımasının temel nedeni davanın yol haritası niteliğinde olan bu belgenin tarafların müşterek iradesiyle oluşmasını sağlamaktır. İşbu nedenle söz konusu belgeyi avukat hakları açısından daha doğrusu taraf hakları açısından değerlendirdiğimizde belgede açıkça avukatın ya da tarafın belgeyi kabul edip etmediği, etmiyorsa hangi hususların kabul edilmediği konusunun yer almasına özen gösterilmelidir. Eğer bu düşüncemiz doğru olmasa idi, yargılamanın tüm aşamalarında tutulan duruşma tutanaklarında olduğu gibi, bu tutanak da hakim ve zabıt katibince imzalanır ve işlem tamamlanırdı. Bu konuda yeterince özen gösterilmesi ve taraflara dolayısıyla avukatlara tanınmış olan davanın yol haritasını çizme hakkının ortadan kaldırılmaması gerektiğini düşünmekteyiz.

Delillerin toplanması tutanakla belirlendikten sonra avukatlık kanunu ikinci maddesinde yer alan avukatın müzekkere yazdırma hakkı ve de bu müzekkereler doğrultusunda bilgi ve belge toplamak hakkı gündeme gelecektir. Zaman zaman avukatın müzekkere yazdırma hakkı, avukatın delil toplama hakkı şeklinde yorumlanmakta ise de daha önce söylediğimiz gibi buna katılmamaktayız ve doğru olmadığını düşünmekteyiz.

Dava dilekçesinin HMK 119. maddesinde gösterilen formata uygun olması onun şekli anlamda kabul edilebilirliğini ve yasaya uygunluğunu sağlayacaktır. Ancak görülen odur ki, bu şekli düzene uymak bile bazı meslektaşlarımıza zor gelmektedir. Özünde şekle uygunluk, dilekçeleri değerlendirerek HMK 31. maddesi doğrultusunda anlama yükümlülüğü olan yargıca pratik bir kolaylık sağlayacaktır. Şekle uygunluk yargıca sağladığı kolaylık kadar karşı tarafa da inceleme açısından bir kolaylık sağlayacaktır.

İçerik açısından uyulması gereken temel sorun açılacak olan davanın hangi hukuksal kurumu ilgilendirdiğini doğru saptamak, saptanan bu hukuki kuruma göre vekil edenin talebinin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin kontrolünü yapmak, gerçekleşeceğine kani olduktan sonra görev ve yetkiden başlayarak usule ilişkin tüm kuralları dava dilekçesinde uygulamanın yanı sıra saptanan hukuki müessesenin unsurlarını belirlemek ve dilekçeyi hazırlarken bu unsurları kanıtlayacak maddi vakıaları, maddi vakıaların kanıtlanmasını sağlayacak kanunen kabul edilebilen delillerle birlikte sunmak gerekecektir. Bu işlem HMK 29. maddesinde yer alan doğruluk ilkesi, HMK 194. maddesinde yer alan somutlaştırma ilkesi, 24 ve 25. maddelerinde yer alan tasarruf ve taraflarca getirilmesi ve 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesine uygun davranmamıza yol açacaktır. Bizim açımızdan HMK’da yer alan bu ilkelere uygun davranışmış olmasının sağladığı yararlar aynı zamanda karşı tarafa da HMK.27. maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkı ilkesinin sağlanmasına yol açacaktır. Çünkü davalı konumunda olan kişi hakimin hangi hukuk kuralını uygulayacağına dair beyanını görmeden evvel davacının talebini hangi hukuki müesseseye oturttuğunu doğru anlayacak ve savunmasını ve karşı delil sunmasını bu gerçeklik üzerinden oluşturacaktır. Hukuki dinlenilme hakkı adil yargılamanın vazgeçilmez öğelerinden biri olduğuna göre ön inceleme aşamasından önce gerçekleştireceğimiz bu faaliyetlere özen göstermek zorunda olduğumuz ortaya çıkmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, ülkemizde daha çok ceza hukukuna ilişkin yargılamada kullanılan bir deyim olarak kabul edilmekte ise de özünde tüm yargılamaları kapsayacak bir ilkedir. Bu yüzden ceza hukukunda var olan iddianamenin karşılığı olarak kabul edeceğimiz dava dilekçesinin usul hükümlerine uygun olarak hazırlanması gerektiğine inanmaktayız. Bu konuda birkaç şey daha söylemekte yarar bulunmaktadır. Yargıtay kararları arasında dinlenilme hakkı ile ilgili olarak yapmış olduğum taramada, Yargıtay’ın sadece usulüne uygun olmayan tebligata dayalı olarak yapılan yargılamanın hukuki dinlenilme hakkını ortadan kaldırdığı için bu konuda verilen kararın uygulanamayacağı yolunda vermiş olduğu kararlara rastladığımı beyan etmem gerekecektir. Ancak bana göre hukuki dinlenilme hakkı bununla sınırlı değildir. Üstelik her gün ihlal edilmektedir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, ön incelemede hâkim, taraflarla birlikte davanın yol haritasını çıkaracaktır. Bu aşamada HMK 33 maddesinin kendisine yüklediği hukukun uygulanması görevi ile paralel olarak davanın gidişatını belirleyecektir. Ayrıca, HMK 186. maddesi gereği tarafların sözlü savunma yapmaları için gereken süreyi vermek ya da usulüne uygun olarak tarafları davet etmek zorundadır.  Hâkim tarafından HMK 186. maddesi doğrultusunda sözlü savunma için verilen süre ve tarafların bu süreden sonra oluşturduğu sözlü savunma HMK 184. madde gereği vermek zorunda olduğu söz hakkı ile karıştırılmamalıdır. HMK 184 maddesinde verilen söz hakkı ile taraflar tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparlarken HMK 186.maddesinde ise yargılamanın tümü hakkında savunmalarını dile getirirler. Birinde tahkikat aşamasında hâkim ve taraflarca birlikte değerlendirilen delillerle ilgili beyan yer alırken diğerinde tüm yargılamaya ilişkin savunma yer almaktadır. İşte bu iki olanağa yer vermeyen hâkim de hukuki dinlenilme hakkını ortadan kaldırmıştır.

Gıyapta yargılamanın yürürlükte olduğu dönemle ilgili bir YİBBGK kararında tarafın gıyabında yapılan yargılamada bile son savunma aşamasında tarafın davetinin gerektiği hüküm altına alınmıştır. Buna rağmen bu kurala uyulmamakta ve hakkımız kullandırılmamaktadır.

Hatta adil yargılamanın alt konu başlığı olarak niteleyebileceğimiz, hukuki dinlenilme hakkı ve sürpriz karar ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde, hâkim tarafından HMK 186. maddeye uygun süre verilirken hâkimin hangi hukuk kurallarını seçtiğini da belirtmesi gerekir. Böylece taraflar savunmayı hukuki zemine dayalı olarak yapmak olanağına kavuşurlar.

Bazı hâkimlere göre, sözlü savunmadan önce uygulanacak olan hukuk kurallarını açıklanması ihsası reydir. Buna katılmak mümkün değildir. Bu kural uluslar arası bir kural olmanın yanı sıra ceza yargılamasında sürekli uygulanmaktadır. Ceza yargılamasında yargılama başlarken sanık yargılanacağı maddeyi bilmektedir. Eğer bunda bir değişiklik oluşmuş ise hâkim ek savunma hakkı vererek adil yargılamanın sağlanması için üzerine düşeni yapar. Tüm bunlar ceza yargılamasında ihsası rey olmadığına göre hukuk yargılamasında da olmayacaktır. Kanımca, hâkim kendi beyanı ile kendisini bağlamak istemediğinden, bu yöntemi uygulamak istememektedir. Bizlerde bu konuda ısrarcı olamamaktayız. Çünkü ısrarcı olarak eski beyanlarımı tekrar ederim, takdir mahkemenindir, yerine ciddi bir çalışma sunmak zorunda kalacağız. Üstelik, HMK 36/b de yer alan hükme göre, hakime yasak olan ve red nedeni olarak yasada yer alan “kanunen gerekmediği halde” beyanda bulunmasıdır. Halbuki bu aşamada yapılan belirtme hem kararı açıklama anlamına gelmemekte hem de yasanın emri gereği yapılmaktadır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi ön inceleme duruşması sonucunda tutulan tutanak yargılamanın yol haritası olacaktır. Bu yüzden davacı olarak ya da davalı olarak yargılamada uygulanmasını talep ettiğimiz hukuki sebebe uygun değerlendirme yapılıp yapılmadığını titizlikle araştırmak zorundayız. Bunda herhangi bir şüphemiz veya itirazımız varsa söz konusu zabıtta dile getirmek zorunda olduğumuzu düşünmekteyim. Kanımca zaptın sonunda tarafların itirazı olmadığına ya da itirazlarının zapta geçtiğine dair bir ifade mutlaka yer almalıdır

DAVA GİDERİ / DELİL GİDERİ

Yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte ilk problem dava giderinde yaşandı. Öncelikle pek çok yargıç delil gideriyle dava gideri arasındaki farkı uygulamaya yansıtırken affedilmesi mümkün olmayan hatalara düştüler. Bu hatanın temelinde iki kavramın birbirine karıştırılması yatmaktaydı. Haricen öğrendiğimiz kadarıyla Adalet Bakanlığı’nın HMK ile ilgili olan seminer çalışmalarında yapılan bu hata bir anda Türkiye’ye yayıldı. Yargıçlar HUMK döneminde açılmış olan davalarda da kesin süreye dayalı olarak dava gideri talep ettiler ve yatırılmamış olmasını davanın usulden reddi olarak değerlendirdiler. Halbuki derdest/görülmekte olan davalarda özellikle tahkikat aşamasının sona erdiği davalarda gerek dava giderinin gerekse delil giderinin istenmesinde dosyanın o günkü halinin değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda ortaya çıkacak gerçek giderin talep edilmesi hem hukuka uygun olurdu hem de adalet ilkesiyle bağdaşırdı.

Dava giderlerinin belirli bir standarda oturtulması her ne kadar gerçekle bağdaşmayacak ise de kabul edilebilir bir mantığa sahiptir. Gerçekle bağdaşmayacaktır derken somut uygulamalardan esinlendiğimizi hatırlatmakta yarar vardır. Örneğin dava değeri beş bin lira olan itirazın iptali davasında üçyüzseksenbeş lira dava gideri ödemek gerçeklerle bağdaşmadığı gibi adil bir tutum da değildir. Çünkü, belge ve senetle kanıtlanması gerekli borcun varlığı ve de yokluğu için böylesi bir masrafın yapılabilmesini düşünmek olsa olsa aşırı hayalcilik olur.

Hele hele cevap dilekçesiyle birlikte gider talep etmek kanımızca vatandaşı gereksiz yere ekonomik olarak zora koşmaktır. Yargılama bir diyalektik faaliyettir. Bu nedenle ispat ve delil yükü öncelikle tezin sahibi olan davacıya düşmektedir. Davacının tezini kanıtlayamaması halinde anti-tezi üretmiş olan davalının delillerinin değerlendirmeyeceği tartışmaya gerek olmayacak kadar açık bir sonuçtur. Üstelik davacı ile davalının aynı delillere dayanıp dayanmadığını da kalemde görevli personelin bilmesi mümkün değildir.

Yargılama tekniği açısından yargıç öncelikle davacının sunmuş olduğu delilleri değerlendirmek zorundadır. Bunlardan HMK 189/2 kapsamına giren hukuka aykırı elde edilmiş delilleri dosyada bulunmasına izin vermemelidir. Böylesi bir delil sunulmuşsa tarafa iade edilmelidir. Eğer herhangi bir yerden getirtilmesi talep ediliyorsa bu talep reddedilmelidir. Yine yargıç HMK 188/1 doğrultusunda tarafların ikrar ettikleri vakıalar için delil isteyemeyecektir. Çünkü bunlar çekişmeli vakıa olmaktan çıkmıştır ve ispatına gerek yoktur. Aynı şekilde HMK 190/2 doğrultusunda kanuni karineler için hangi tür delile gereksinim olduğunu hakim saptayacaktır. Maruf, herkesçe bilinen davalar (HMK 187/2) için ispata gerek olmadığı bir başka gerçektir. Kısaca yargıç mahkemeye sunulan dilekçeleri değerlendirerek HMK 187/1 doğrultusunda “ispatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” İlkesi doğrultusunda öncelikle davacının iddiasının ispatını sağlayacak delilleri dosyaya kazandıracaktır. Bilindiği gibi HMK 191/1 karşı ispat faaliyeti için delil sunan tarafın ispat yükünü üzerine almadığını açıkça hükme bağlamıştır. Bu nedenle, davacının iddiası mahkemece kabul görecek niteliğe dönüşür ise mahkeme bu kez davalının karşı delillerini toplayacaktır.

Davanın açılması ve dilekçelerin verilmesi aşamasında taraflara yüklenen ve kanımızca hukuka ve de adalet duygusuna yer yer aykırı olan bu uygulama hüküm aşamasına kadar yargılamanın aktif unsuru olmamakla beraber yargılamanın yönetiminden sorumlu olan yargıcı rahatsız etmediğinden ötürü henüz tartışılan bir konu değildir. Hatta, HMK yürürlüğe girmeden önce açılmış olan ve HMK döneminde görülmekte olan davalar için verilmiş gider avansı yatırmamadan ötürü usulden ret kararları hala Yargıtay’da beklemektedir. Yani, hakkın uygun sürede saptanması kuralına aykırı olarak adil yargılama ilkesi zedelenmektedir. Bu konuyu sizlere sunmak için hazırlarken bir meslektaşım tarafından gönderilen Y9HD. 20.03.2012 gün ve 2012/10115 E., 2012/9215 K. Kazancı’da yer alan karar yukarıda söylediklerimin doğruluğunu dile getirdiği için sizlerle paylaşmaktayım.

ZORUNLU VEKALET

Davaya vekalete ilişkin hükümlere baktığımızda, asılın kendisini vekille temsil ettirip ettirmemesi kendi iradesine bırakılmıştır. Ancak HMK 80/1 maddesine göre, hakim, taraflardan birinin, davasını bizzat takip edecek yeterlikte olmadığını görürse, ona kendisini vekille temsil ettirmesi için süre verir. Bu süre içinde taraf bu karara uymaz ise yani kendisini vekille temsil ettirmez ise, yokluğu halindeki hükümlere göre işlem yapılır. Elbette bu maddede ifade edilen vekil avukatlık yapma hakkına sahip vekildir.

AVUKATA TALİMAT VE KARARDA ÖZGÜRLÜK

Avukat vekâlet akdinin hükümleri gereği vekil edenin talimatlarına uymakla yükümlüdür. Ancak bu yükümlülüğün avukatın mesleki kararlarını etkilemeyecek düzeyde olması gerekir. Yani, yükümlülükle özgürlük arasında kıldan yapılmış bir köprü bulunmaktadır. Ancak dava açma talimatının vekil edenden gelmesi gerektiği konusunda hiçbir meslektaşımın şüphesi olmadığı kanısındayım. Bu yöndeki talimat avukatın özgürlüğünden çok vekil edenin özgürlüğünü ilgilendiren bir husustur. Aynı şekilde, davayı sona erdiren bir taraf işleminin yapılıp yapılmaması veya davanın kanun yoluna taşınıp taşınmaması konusu da vekil edenin iradesini ilgilendiren bir konudur.

Her ne kadar davanın açılması yolundaki talimat yani hukuki yardım talebi vekil edenden gelecek bir irade beyanı ise de Avukatlık Kanununun 37. maddesine göre avukatın kendisinden talep edilen hukuki yardımı vermekten kaçınma hakkı vardır. Avukat bu hakkını kullanırken her hangi bir gerekçe göstermek zorunda değildir. Avukatın bu hakkına karşılık Avukatlık Kanunu vekil edenin savunma hakkının kutsallığını da düşünmüş ve vekil edeni korumak amacıyla 37. maddenin ikinci fıkrasında işi iki avukat tarafından red edilen kişinin baro başkanına başvurarak kendisine bir avukat tayin edilmesini isteme hakkı hüküm altına alınmıştır. Gene aynı maddeye göre, baro başkanı tarafından tayin edilen avukat bu görevi yapmakla yükümlüdür. Elbette bu yükümlülük Avukatlık Kanunu 38. maddesinde belirtilen işin reddi zorunluluğu kapsamında olmamak şartı ile geçerlidir. Yani avukatın eğer işi red zorunluluğu varsa, baro başkanı tarafından görevlendirilmiş olsa bile işi red etmekle yükümlüdür.  Söz konusu maddeye göre, bir işi yaptığını ilan eden kişi üstelik devlet tarafından ruhsata bağlanmış bir işi gerçekleştiriyor ise, işi kabul zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak bu istisnanın da kullanımında sınırlama olduğunu unutmamak gerekir. Avukatlık Kanununun 37. maddesine göre, red derhal bildirilmek zorundadır.

Yukarıda avukata mesleki yardımdan ötürü talimat verilmesinin sınırları olduğunu söylemiştik. Aynı konuya dönmekte ve konuyu bir başka açıdan değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, haksız ya da kötü niyetle dava açılması ve/veya kanun yollarına başvurulması nedeni ile avukat cezalandırılmaktadır. Açılması uygun olmayan davayı red edebilir ve sorumluluktan kurtulabilirsiniz. Ancak eğer temyiz etmezseniz gerek disiplin hukuku açısından gerekse ceza hukuku açısından cezalandırılmaktasınız. Bunu anlamak mümkün değildir. Ya avukat cezalandırılmamalıdır ya da kanun yoluna başvurma zorunluluğu kaldırılmalıdır. Her ne kadar tazminat davalarında temyiz etmenin sağlayacağı yarar tartışması yapılmakta ise de ceza davalarında nasıl bir tutum izlendiğini bilememekteyim. Avukatın özen borcu ve vekil edenin talimatı konuları değerlendirilirken Avukatlık Kanununun 34. maddesinin hükmü dikkate alınmalıdır.

Üstelik, HMK 329/2’de haksız dava açan tarafla birlikte avukatın da disiplin para cezasıyla cezalandırıldığını hatırlamakta yarar vardır.

TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI

HMK 247/1 maddesini incelediğimizde söz konusu maddenin bazı kişilerin tanıklık yapmaktan çekinebileceğinin hükme bağladığını görmekteyiz. Bu genel nitelikli hükmün yanı sıra HMK 249. maddesinin mesleği nedeniyle kişilerin sırlarını öğrenebilme durumunda olan doktor avukat gibi meslek sahiplerinin meslekleri nedeni ile tanıklıktan çekinme haklarını kullanabileceklerinin hükme bağlandığını görmekteyiz. HMK 249/1 maddesi mesleki sır nedeni ile tanıklıktan çekinmeye ilişkin hüküm koymuş olmasına rağmen avukatlar için bir istisna getirmiş avukatların mesleki sır nedeniyle tanıklıktan çekinmeleri konusunda Avukatlık Kanunu 36/2. maddesine atıf yapmıştır. Avukatlık Kanununun söz konusu maddesine göre, eğer avukat vekil edenin oluru varsa tanıklık edebilir. Ancak, vekil edenin oluru nedeniyle avukatın tanıklıktan çekinme hakkı ortadan kalkmamakta vekil edenin oluruna rağmen, tanıklıktan çekinme hakkını kullanabilir. Avukatın bu davranışından ötürü cezai ya da hukuki bir sorumluluğu doğmayacaktır.

HAPİS HAKKI

Her ne kadar HMK da yer almıyorsa da Avukatlık Kanununun 166. maddesinde yer alan hapis hakkından da söz etmek gerektiğine inanmaktayım. Söz konusu maddeye göre, avukat, avukatlık ücreti ve yapmış olduğu giderlerle sınırlı olmak şartı ile, kendisinde bulunan vekil edene ait para ve kıymetli şeyleri, ücreti ve giderleri ödeninceye kadar hapis hakkı ile elinde tutar. Burada dikkat edilmesi gerekenlerin başında, hapis hakkının, avukatın ücret alacağı ve gideri ile orantılı olması gerektiği konusu gelmektedir. Diğer bir dikkat edilmesi gereken konu ise, hapis hakkına konu değerlerin avukatın kendi mal varlığına karıştırılmamasıdır. Bu nedenle, hapis hakkına konu parayı ayrı bir banka hesabında tutmakta yarar bulunmaktadır. Asıl tartışılması gereken konu, işin başında akdi ücret için, avukatlık ücret sözleşmesinin yapılmadığı hallerde, ödenmeyen ücret adı altında hapis hakkının kullanılacağı paranın miktarının ne olacağıdır. Bilindiği gibi, para ile ölçülebilen işlerde Avukatlık Kanunu 164. maddesine göre hakim kazanılan değerin %10-%20 si arasında bir paranın avukatlık akdi ücreti olarak ödenmesine karar verecektir. Peki para ile ölçülemeyen işlerde durum ne olacaktır. AAÜT gereğince bir ücret mi hapis hakkının kapsamında kalacaktır? Aslında bu soruya cevap ararken, sözleşme ile kararlaştırılmayan akdi vekalet ücretlerinin yargı yolu ile saptanmasında sadece AAÜT nin mi dikkate alınması gerektiğinin yoksa Avukatlık Kanunu 164 de yer alan “avukatın emeği” kriterinin de değerlendirmede rol oynaması yada oynamaması konularının da tartışılması gerektiğine inanmaktayım.

Ancak, terzi kendi söküğünü dikemez sözünün içerdiği gerçek bir kez daha karşımıza çıkmaktadır. Bildiğim kadarı ile TBB bu konuda her hangi bir girişimde bulunmamıştır. Hatta, 2011 yılında düzenlemiş olduğu “1.Uluslararası Avukatlık Hukuku Konferansı”nda “Avrupa Birliği’nin Avukatlık Mesleği ile ilgili Direktifleri” ve “ Avukatlık Mesleğinde Reklam, Tanıtım ve Sınırları” konuları tartışılmış ama yaşamın ilk koşulu olan hayatta kalabilmenin özü olan avukatın geliri bu gelirin diğer meslek mensupları ya da kendi mesleğimizin kural tanımazları tarafından nasıl gasp edildiği tartışılmamıştır.

Avukatın hapis hakkının karşı taraf vekalet ücretini de kapsayıp kapsamadığı Avukatlık Kanununun 166 maddesinin yazılımından anlaşılmamaktadır. Ancak aynı madde içeriğinde yer alan, avukatın alacağının rüçhanlı alacak olması yolundaki hüküm incelendiğinde, gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet ücretinin rüçhanlı alacak olduğunu görmekteyiz. Kanımızca, bu fıkrada her iki alacak birlikte gösterildiğine göre, bir önceki fıkrada da iki ücret birlikte kasıt edilmiştir.

Hapis hakkının uygulanması halinde vekil edene haber vermeyi ve bu haberde vekalet akdinin hükümleri gereği vekil edene hesap vermeyi unutmamak gerekmektedir.

AVUKATIN SORU YÖNELTME HAKKI

HMK nın 152/1 maddesi avukata soru yöneltme hakkını düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, avukat, duruşmada, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılan diğer kişilere soru yöneltebilir. Bu hakkını kullanırken hâkimin iznine gerek yoktur. Ancak duruşmanın disiplini kurallarına uygun davranmak zorunluluğu bulunmaktadır. Hâkimin soru sorma hakkına müdahalesi için aynı madde hükmüne göre kendisine soru sorulan kişinin soruya itiraz etmiş olması gerekmektedir. Avukata doğrudan soru sorma hakkını tanıyan bu maddenin kapsamını iyi değerlendirmek gerekir bir an için tanık sorgulamasının avukat eliyle gerçekleştirileceği ve çapraz sorgulamanın hukuk yargılamasına girdiği kanısını uyandıran bu maddenin değerlendirilmesinde, eski CMUK uygulamasını akıldan çıkarmamak gerekir. CMUK 232. maddesi çapraz sorgu hakkını istisna olarak olsa da tanımıştı. Ancak söz konusu maddenin uygulanmaması nedeniyle madde yürürlükten kaldırılmıştır. Hatta kaldırıldığında kimsenin haberi olmamıştır. O kadar habersiz yaşamışız ki, CMK ile birlikte çarpaz sorgu gündeme geldiğinde, yeni bir şey keşfetmişiz gibi sevindik. Unutmamak gerekir ki çapraz sorgu uygulanmaz ise, aynen HMUK 376 ve 377 de soruşturmanın bitmesinden sonra hükümden önce yani sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemelerindeki sözlü yargılama aşamasında taraflara verilmesi gereken iki söz hakkının HMK 186. maddesi ile teke indirilmesi gibi ya da biraz önce sözünü ettiğimiz CMUK 232. maddesinde olduğu gibi bu hak ortadan kalkar farkına bile varmayız. Üstelik HMK 186. maddesinin gerekçesine göre yargılama ister yazılı isterse basit yargılama olsun sözlü savunma vazgeçilmezdir.

Tanığın doğrudan sorgulanması/çapraz sorgulanması sistemi, avukatın duruşmada aktifleşmesini hâkimin ise pasifleşmesini sağlar. Bu hâkim açısından otorite kaybıdır. Yönetim bilimlerine göre, hiçbir makam otorite kaybına olur vermez.  Yönetim bilimlerinde anlatıldığına göre, bırakın otorite kaybına izin vermeyi ilgililer otorite sembolü olan eşyaların bile farklılaşmasına olur vermezler. Örneğin masa büyüklüğü ya da telefonlu veya telefonsuz masa kullanmak bunların örnekleridir. Bu nedenle, yasada yer alan bu hakkımız hâkimler tarafından kullandırılmak istenmeyecektir. Bu ceza yargılamasında yaşanmıştır ve yaşanmaktadır. Ancak bizlerin hakkımızı kullanmakta ısrarcı olmamız gerekmektedir.

Bu hakkın kullanılmasının neden gerektiğini ifade edebilmek için CMUK 232. maddesinin gerekçesinden alıntı yapmakta yarar vardır. Söz konusu gerekçeye göre “Mahkeme reisinin bitaraflığı mukabilinde bunlar davada alakadar oldukları için  menfaatlerine temas eden  noktaları daha ziyade müdrik olabilmeleri ihtimali vardır.. Bundan dolayı, müddeiumumi ile müdafii ittifak ile talep ettikleri takdirde isticvap muamelesini mahkeme reisinin bunlara tevdi edebilmesine salahiyet verilmiş….”tir. Bu gerekçeye yakın bir gerekçeyi HMK 152. maddenin gerekçesinde de görmekteyiz. HMK da yer alan gerekçeye göre “Duruşma, yargılamada sözlü ve canlı bir süreci ifade etmektedir. Bu süreç ve aşama, yargılamada doğrudanlık ilkesine, adil yargılanma ve hukukî dinlenilme hakkına ve bunlara bağlı olarak gerçeğin anlaşılması ve ortaya çıkmasına hizmet etmektedir; ayrıca sözlülük ilkesinin de en somut tezahür şeklidir. Bu aşamanın etkin bir şekilde kullanılması, yargılamanın en iyi şekilde sonuçlanmasını sağlayacaktır. Canlı ve sözlü gerçekleşen bu aşamada, tanık, taraf, bilirkişi ve diğer kişilere soru sorulması önemli bir yargılama işlemidir. Ancak, yargılamanın amacına hizmet etmeyen sorular sorulması, bu amacın dışına çıkılması sonucunu doğurabilir. Hukukî dinlenilme hakkı, bir içini dökme hakkı değildir. Bu sebeple, bu konuda hukukçu olmayan ve mesleğini bir hukukî bilgiyle yürütmeyenlerle, hukukçu olarak yargılamada yer alanlar arasında bir ayrım yapılması gereklidir.

Soru sormak, hem taraf hem de onun vekili olan avukat için, yargılama içindeki bir haktır. Ancak, yukarıda belirtilen gerekçelerle ikisi arasında bir ayrım yapılmıştır. Kamu hizmeti ifa eden, yargılamanın bir parçası kabul edilen, bu konuda eğitim almış olan avukatın, doğrudan soru sorma yoluyla gerçeğin ortaya çıkartılmasına bilgi ve tecrübesiyle hizmet etmesi amaçlanmıştır. Bu durum aynı zamanda ceza yargılamasında avukatın konumuyla da uyumludur. Avukat, duruşma disiplinine ve bu çerçevede yargılamanın amacına uygun olarak, tanık, bilirkişi ve diğer kişilere (müdahil ve uzman gibi) hâkim araya girmeksizin doğrudan soru sorabilecektir. Bu durum, gereksiz şekilde duruşmanın uzamasının önüne geçecektir.

Taraflar bakımından, özellikle soruların duruşma disiplinini bozmaması, amacına uygun olması, soru sorulanın doğru anlaşılabilmesi için, hâkim aracılığıyla soru yöneltilmesi kabul edilmiştir. Avukat ya da tarafça sorulan soruya itiraz edildiğinde (yargılamayla ilgisiz olması, kişilik haklarını ihlal etmesi, sorulan kişiyle ilgili olmaması vb. hallerde), bu konuda hâkim ayrıca karar verecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında, bir tereddüde yer vermemek için, mahkeme başkanının duruşma düzenini sağlama yetkisi saklı kalmakla birlikte, toplu mahkemelerde hâkimlerin de doğrudan soru sorabilecekleri ayrıca belirtilmiştir.”

Avukatın soru sorma hakkına değinmiş iken, HMK 281/1 maddesinde yer alan gerek tarafın gerekse avukatın bilirkişiye soru sorma hakkına da değinmek gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye ve HMUK 283. maddesine göre, taraflar bilirkişiye yazılı olarak soru yöneltebilmektedirler. Ancak bilirkişinin duruşmaya daveti sadece hakime tanınmış bir yetkidir. Kanımca, talep halinde hakim, bu yetkisini olumlu yada olumsuz kullanmak zorundadır. Ancak ister olumlu isterse olumsuz karar versin, kararını gerekçelendirmek zorundadır. Çünkü, Anayasamıza göre gerekçesiz karar olamaz. Gene kanımıza göre, hükmün yargı yolunda incelenmesi aşamasında hakimin bu konudaki kararı ve gerekçesi de incelenmelidir.

AVUKATLA GÖRÜŞME MECBURİYETİ

Meslek kuralları arasında yer alan ve mecburiyet diye nitelendirilen avukatla görüşme mecburiyeti aslında avukatın bir hakkıdır. Bu madde gereği avukat kendi haberi olmaksızın karşı tarafın avukatının vekil edeni ile görüşemeyeceğini bilmektedir. Aynı zamanda kendisinin karşı tarafın avukatına önereceği görüşme teklifinin de meslek kuralları içinde yer aldığını bilmektedir. Bu hak, HMK da yer alan sulh ya da Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanabilmesi için de gereklidir.

TEBLİGAT

Avukatlık Kanununun 56/4. maddesinde, avukatın tebligata ilişkin hakları yer almaktadır. İlk bakışta, insanda, bu tebligatın avukat tarafından doğrudan doğruya yapılabileceği düşüncesi uyanmakta ise de, madde bu hakkın mahkemeler aracılığı ile yapılması gerektiğini belirtmektedir. Burada avukatla takip edilen işlerle avukatsız olarak takip edilen işler arasında tek fark, avukatın tebligat talebi, ilgili mahkeme tarafından yerine getirilirken, mahkemenin kararına gerek olmamasıdır. Bu nedenle, uygulamada bu maddeden yararlanılıp yararlanılmadığı anlaşılmamaktadır.

İSTİFA HAKKI

İşi red hakkının bir başka görünümü, istifa hakkıdır. İstifa hakkı vekâlet akdinin temel haklarından biri olarak karşımıza çıkar. Vekil edenin azil hakkının bir başka görünümüdür. Azil hakkı nasıl güven ilişkisine dayanmakta ise istifa hakkı da güven ilişkisine dayanmaktadır.

İstifa hakkı, doğru zamanda ve doğru nedene dayalı olarak yapılmadığı takdirde, ceza hukuku açısından görevi ihmal suçu ya da özel hukuk açısından ücretten mahrumiyet cezası olarak karşımıza çıkar. Ücretten mahrumiyet demekteyim. Çünkü, haksız azil halinde avukata hiçbir ücret ödenmeyeceği ve ödenenlerin geri alınacağı Avukatlık Kanunu 174. maddesinin emredici hükmüdür.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILMASI

HMK 294/1 maddesine göre gerekçeli karar bir ay içinde yazılmalıdır. Aksine davranış hakim açısından görevi savsaklama suçudur. Bilindiği gibi, Kartal Adliyesinde bir hakim için bu maddenin uygulanması talep edilmiş ve hakkında dava açılmıştır. Dava beraatla sonuçlansa bile, can sıkıcı bir işlem olmuştur. Unutmadan söylemek isterim ki bu olayda hâkimin yanında avukatlar yer almış ve ona destek olmaya çalışmıştır. 

HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra ihtiyati hacizle ilgili olarak internet ortamında karar ararken, yerel mahkeme tarafından verilen kararların, hatta ihtiyati tedbir kararlarının, gerekçesiz olmasından ötürü, Yargıtay tarafından bozulduğuna ilişkin kararlar gördüm.   Bunlardan bir kaçını sizlerin bilgisine sunmak isterim Yargıtay 15.HD 6.7.2012 gün ve 2012/4060 E 2012 / 5172 K, Yargıtay 9 HD 06.10.2011 gün ve 2009/20810 E 2011 / 35525 K, Yargıtay 1 HD 28.9.2012 gün ve 2012/12297 E, 2012 / 10358 K sayılı kararları son karar ihtiyati tedbir ile ilgilidir.

Görüldüğü gibi, Anayasa’nın 141/3 maddesine ve HMUK un 388 maddesine göre yıllarca uygulamak zorunda olduğumuz kararların gerekçeli olması ve hükmün yasada belirtilen tüm unsurları içermesine ilişkin hükümler HMK 297. maddesinin yürürlüğe girmesi ile uygulanmaya başlanmıştır. Sanki eski yasada var olmayan bir hüküm yeni yasada yer almış gibi gerekçeye ve hüküm fıkrasının içeriğine dikkat edilir olmuştur. Bu davranış, doğruyu içerdiği için öncelikle kutlamak gerekir. Aynı zamanda bu davranışın bir uyarı olduğunu Yargıtay’ın “kızım sana söylüyorum gelinim sen işit” sözünün içeriğinde yer aldığı gibi, bu kararların benzerlerini yarın bizlere dava dilekçesi yada cevap dilekçesinin içeriği ve formatı açısından dile getirmeyeceğinin garantisini kim verebilir. Eğer, HMK nın gerekçesinde yer alan kınamayı tekrar duymak istemiyorsak, dikkat etmeye başlamamızın zamanının gelip geçtiğini hatırlatmak isterim.

Unutmayalım ki, dava dilekçesinin içeriği davalının, cevap dilekçesinin içeriği ise davacının dinlenilme hakkını korumaktadır. Bu kurala uymamız, aynı zamanda, hâkime davayı aydınlatma görevi olarak verilen ve kararının oluşturmak için öğrenmesi gerekenleri öğrenebilmesini sağlayan görevinin de doğru yapılmasını bizim bu görevin karşıtı olan adil yargılanma hakkını elde etmemizi sağlar. (Yargıtay 10 HD 18.10.2011 gün ve 2011/10278 E 2011/14140 K sayılı kararı aydınlatma görevine ilişkindir)

HÜKMÜN OKUNMASI

Sadece nihai kararların tefhiminde yani okunmasında, HMK 294/5 5. fıkrası gereği duruşmada bulunan herkes, hükmü, ayakta, dinlemek zorundadır.

HMK 294/1 maddesine göre “uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar, hükümdür.”  Aynı maddenin 6. fıkrasına göre “Hükme ilişkin kurallar, niteliğine aykırı düşmedikçe, usule ilişkin nihai kararlar hakkında da uygulanır.” Diğer bir anlatımla, bir kararın hüküm olarak kabul edilebilmesi davaya ya esastan ya da usulden son verecek nitelikte olması gerekir. Yasaya göre sadece nihai kararlarının tefhiminde yani okunmasında, söz konusu maddenin 5. fıkrası gereği duruşmada bulunan herkes, hükmü, ayakta, dinlemek zorundadır. Kanımızca, nüfus davalarına katılan savcılar da hükmü ayakta dinlemek zorundadır. Bunun dışında kalan yani yargılamaya esastan ya da usulden son vermeyen tüm kararlarda taraflar oturarak duruşmaya katılırlar.

Elbette, bazı meslek kardeşlerimin beyan ettiği gibi, avukatlar duruşma salonundan geri geri yürüyerek çıkmamışlardır. Böylesi bir beyan, talihsiz bir beyandır. Hatta hakarettir. En azından benim açımdan bana hakarettir. Ancak, bu beyanı maksadı aşan bir beyan olarak gördüğümden ve de benim gerek fiili gerekse mesleki yaşım bu sözü söyleyenlerden büyük olduğundan ötürü bunu affediyorum.