BİLİRKİŞİLİK KONUSUNDA ANKARA BAROSUNDA YAPTIĞIM SÖYLEŞİ

BİLİRKİŞİLİK KONUSUNDA ANKARA BAROSUNDA YAPTIĞIM SÖYLEŞİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Önceleri, özellikle  arazi uyuşmazlıklarında bilirkişilere başvuran yargı daha sonraları ticari hayatın ve onun paralelinde gelişen ticari uyuşmazlıkların çözümü için, muhasebe kökenli bilirkişilere başvurmaya başlamıştır. Ancak, söz konusu dönemde muhasebeciyim demek için kimseden her hangi bir eğitim yada sertifika talep edilmediği için, örneğin maliye teşkilatında her hangi bir görevden ayrılan emekli maliye memurları yada tüm yaşamı boyunca tahsilat yada tahakkuk fişi bile kesmemiş olan emekli banka memurları bilirkişi olarak adliyelerimizde görev almaya başladı. Elbette toplumsal, özellikle ekonomik hayatın gelişmesi ile birlikte diğer mesleklerin kamudan emeklileri de adliyeye bilirkişi sıfatı ile gelmeye başladı.

Bilirkişilerin adliyede çoğalmaları ve biz avukatların HMUK da yer alan bu gün ise HMK da yer alan dava hazırlamaya ilişkin emirlere uymamamız sonucunda, bilirkişi raporları şekil değiştirmeye başladı. Arazi uyuşmazlıklarında bilirkişilik yapanlara sorulan soruları içeren  ve hatta keşif mahallinde düzenlenen soru cevap şeklindeki rapor yerine dosyanın özetini de içeren yazılı raporlar devreye girmeye başladı. Böylece hakimler gerekçeli kararlarını yazarken HMUK 388 .maddede yer alan tarafların iddia ve savunmalarını yazmak yerine raporlardan alıntı yapmaya başladı. Ancak aynı maddenin emrettiği diğer hususlar, örneğin tarafların uyuşamadıkları konular yada delillerin tartışılması konuları hakimler tarafından unutulmaya ve hükümde gösterilmemeye başlandı.

Raporlar daha sonraki aşamalarda, bilirkişi heyetlerine hukukçu bilirkişilerinde katılması ile, buna biz avukatların karşı gelmemesi ve Yargıtay’ın bazı konularda heyette hukukçu bilirkişide bulunsun şeklindeki yol göstermeleri ile hukuksal içerik almaya başladı. Bu yöntem o kadar çok beğenildi ki, artık içinde hukukçu bilirkişinin bulunmadığı örneğin inşaat mühendislerinden oluşan bir heyet bile raporunu yazarken hukuk formasyonunu raporuna yansıtmaya başladı. Elbette bu raporlar kararlara da yansımaya başladı. Bazı kararlar, HMUK 388 emrettiği koşulları içermek yerine “denetime elverişli” raporlara atıf içermeye başladı.

Kararların bu hali almasının sonucunda bazı bilirkişiler iyi niyetle bazıları kötü niyetli olarak sıkça rapor yazdığı mahkemelerden ”benim mahkemem” diye söz etmeye başladı.

İşte toplumu ve yasama organını rahatsız eden bu husus Yasama organı tarafından 1981 yılında  HMUK 275. Maddesinde yapılan değişiklikle giderilmeye çalışılmıştır. Ancak, bir sonuç alınamamıştır.

Yasa koyucu bu kez, HMK yı hazırlarken gerek HMK içindeki maddelerde yer alan hükümlerle gerekse bilirkişilerin liste olarak belirlenmesine ilişkin kurallarla bu rahatsızlık veren tutumun önlenmesine çalışmış ise de kanımca bir sonuç alamamıştır.

Sonuç alamamıştır. Çünkü, mahkemelerimiz, HMK yürürlüğe girer girmez, heyette hukukçu bilirkişiye nasıl yer vermeleri gerektiğinin formülünü aramaya başlamıştır. İş ve ticaret mahkemeleri “hesap bilirkişisi” adı altında bir isim yaratarak hukukçu bilirkişilerin heyet içinde yada tek başına görev yapmalarına olanak tanımıştır.

Böylece yasanın değişmesinde başka bir şey değişmeden yaşamımıza devam etmeye başladık.

Bu beni rahatsız etmektedir. Bana göre, bir ebebeyin bile çocuğundan saygı beklerken öncelikle kendisinin ona saygı göstermesi gerektiğinin bilincinde olmalı ve ona göre hareket etmelidir. Eğer bu söylediğim doğru ise, yargının yasamadan ve yürütmeden saygı bekleyebilmesi için öncelikle ona saygı duyması gerekir. Saygı duymanın göstergelerinden biri de onun kurallarına uygun davranmak onun hakkı olan alanlarda faaliyette bulunmamaktır.

Kanımca, bilirkişilik konusunda yasalara aykırı olarak yapmış olduğumuz bu uygulama yasamaya göstermemiz gereken saygıda kusur olarak değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme nedeni ile yasamanın yargıya göstermesi gereken saygıda bir eksilme olursa bunun sorumlusunun biz olduğunu da inkar edilemez bir gerçek olarak kabul etmemiz gerekmektedir.

Bu yozlaşmanın sorumlusunu sisteme dışarıdan giren bilirkişiler olarak görmek kolaycılığa kaçmaktan başka bir şey değildir. Onun için sorumluyu sistemin içinde yani hakim, savcı ve avukat üçlüsünde aramak gerekecektir.

Ceza davalarının  hazırlanışını bu sohbetin dışında tuttuğum için özel hukuk yargılamasından örneklerle konuyu incelemeye çalışacağım. Bu nedenle, özel hukukla ilgili olarak davacı ve/veya davacı vekili için söylediklerimin kıyas yolu ile savcılar için geçerli olduğunu düşünmenizi rica edeceğim.  

Yargılama bir tartışma sanatı/bir diyalektik faaliyet olduğuna göre, tez, anti tez ve sentez bu faaliyetin üç temel aşamasını göstermektedir. Kanımca dava dilekçesi ve cevaba cevap bu faaliyetin tez aşamasını oluşturmaktadır.

HMUK 72 ve 79 maddesine ve de HMK 24.maddesine göre bazı istisnalar dışında hakim hiçbir davaya kendiliğinde bakamayacağı gibi delil getirme hakkına da sahip değildir. Kısaca dava taraflarca daha doğrusu öncelikle davacı tarafından kanıtlanmalıdır.

HMUK 179 maddesine HMK 119 ve 186 maddesine göre ise, davacı davasını kanıtlamak için maddi vakıaları sağlıklı bir şekilde sunmanın yanı sıra bu maddi vakıaları hangi delillerle kanıtlamak istediğini de belirtmelidir. Yeni deyimimizle davasını somutlaştırma kuralına uygun oluşturmalıdır. Hatta hukuku uygulamak hakime düşen bir görev olmasına rağmen tartışmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için, seçmiş olduğu maddi vakıalarla ve kanıtlarla bu hukuk kuralları arasındaki bağı da sağlıklı bir şekilde göstermelidir. Böylece karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına uygun davranmış olacaktır.

Gerek HUMK döneminde gerekse HMK döneminde, deliller bölümünde bu yasanın delilleri hüküm altına alan bölümüne baktığımızda, her ikisinde de bilirkişiliğin yer aldığını görmekteyiz.

HUMK’un 275. maddesinde yer alan hükme göre , “mahkeme çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” Ancak HUMK’un yürürlüğe girdiği 1927 senesinden değişikliğin yapıldığı 1981 senesine kadar HUMK’un bu maddesine aykırı uygulamalar toplumu dolayısıyla yasa koyucuyu bezdirdiği için yasanın bu maddesine ikinci fıkra eklenmiştir. Yanlış uygulama dediğimiz şey, aslında yasayı hiçe saymakla eş anlamlı bir uygulamaydı. O dönemde hakimler, tedbir nafakasının uygulanıp uygulanmayacağını, uygulanacak ise ne kadar bir tedbir nafakası bağlanacağını bile bilirkişiden sorar olmuşlardı. İşte yasa koyucu, bu aymazlığa nokta koymak için ikinci fıkranın ilavesine karar verdi. İkinci fıkra, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez” şeklinde kaleme alınmıştı. Görüldüğü gibi birinci fıkra hükmünü daha kuvvetlendirici niteliği dışında ikinci fıkra hiçbir yenilik doğurmamaktaydı. Tabir caizse yasa koyucu yargıdaki bu yasaya aykırı uygulamanın sorumlularını bilmiş olmasına rağmen, bilmezden gelmiş, sanki uygulamada meydana gelen aykırılıklar, yasadan kaynaklanıyormuşçasına bu hükmü getirerek yargı yerine kendisini sorumlu tutmuş, böylece yargıyı kırmadan, gücendirmeden, saygınlığına halel getirmeden olaya çözüm bulmaya çalışmıştır.

Ancak, ne hikmetse, yasa koyucunun evrensel hukuka uygun bu istemi yargı tarafından kabul görmemiştir. Yargı gene bildiği yolda yürümeye devam etmiştir.

Bu kez, yani 2011 yılı gelip, HUMK yerine HMK yürürlüğe girdiğinde HUMK’un 275. maddesinin karşılığı olarak HMK 276/1 yasada yer almıştır. HMK 276/1 eski yasanın 275. maddesinin bir tekrarıdır. Bu madde, HUMK 275’in iki fıkrasını içerecek şekilde düzenlenmiştir. Bu nedenle HMK 276/1 “mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesini gerektiren konularda bilirkişiye başvuramaz.” Şeklinde kaleme alınmıştır. Hatta bununla da yetinmemiş, bilirkişinin hazırlayacağı raporun içeriğini hükme bağladığı HMK 279/4 maddesinde de bilirkişinin raporunda hukuki görüş yer alamayacağını açıkça hükme bağlamıştır.

HUMK döneminde bilirkişinin fonksiyonları, daha doğrusu görevinin nitelendirilmesi tartışmaya konu bir olay idi. HMK 276/1’in madde gerekçesine baktığımızda gerekçede “… çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.” ifadesiyle bilirkişiden yararlanılacağı, diğer bir anlatımla, yardım talep edileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Gerekçede yer alan bu hüküm kanımızca daha önceki döneme ait tartışmalara son verecek niteliktedir.

Zamansal açıdan geriye doğru baktığımızda, bilirkişiliğin bir meslek olduğunu, hatta bir meslek odası altında toplanmaları gerektiğini savunan bir görüşün varlığını hatırlamaktayız. Biz bu görüşe katılmamaktayız. Bize göre, bilirkişiler, herhangi bir meslekte, mesleğin genelinde ya da belli bir alanında o meslek mensupları tarafından otorite/üstat olarak kabul edilen kişilerdir. Örneğin, Ahmet bey, ya da Ayşe Hanım inşaat mühendisliğinin statik hesaplarında otoritedir. Buna karşılık, Mehmet bey ve Fatma Hanım, deprem bölgelerine ilişkin statik hesaplarda otoritedir. İşte hakim, önüne gelen maddi vakıa için bu iki otoriteden hangisine başvuracağının ve isteyeceği yardımın kapsamının ne olacağının kararını vermek zorundadır. İstenen yardım hiçbir şekilde maddi vakıa dışına taşmamalıdır. Çünkü, gerek HUMK(76.madde) döneminde, gerekse HMK (33. Madde) döneminde hukukun uygulanmasını saptamanın hakime bırakılmış bir görev olduğunu bilmekteyiz. Ayrıca bu görev Anayasa’mızın 138. maddesinde de belirtilmektedir. 138. maddede belirtildiği gibi hakim kararlarını hukuka ve vicdanına uygun olarak vermek zorundadır. Hakimin kararının oluşmasında kimsenin tavsiye ve telkinine izin verilemez.

Acaba bizim hukuk sistemimizde bilirkişiler kendi mesleklerinin otoriteleri midirler? Kanımca hayır. Bunun için başka bir örneğe gerek görmüyorum. Kendi örneğimi yeterli kabul ediyorum. Ben hukuk fakültesinden mezun olduktan on sene sonra avukatlık mesleğine başladım. Ortalama beş sene sonra da bilirkişilik yapmaya başladım. İlk bilirkişilik yaptığım konu kaçak elektrik ile ilgili bir dosyaydı. Benim bu konuda, yani kaçak elektrikte otorite olduğumu söylemek ne eğitim geçmişimle ne de hayatın gerçekleriyle bağdaşır olamaz,ben hala tornavida tutmasını bilemem . Bu konuda bilirkişi olmamı isteyen hakim, benim elektrik şirketlerinde maaşlı avukatlık yaptığımı bilmekteydi ve açıkça söylediği gibi, eğer sıkışırsam oradaki elektrik mühendislerinden gereken bilgiyi alabileceğimi düşünmekteydi. Gördüğünüz gibi, ben otorite olmadan hatta bilgi sahibi olmadan bilen kişi olarak rapor yazdım.

Şimdi olayın genel yapısına da bir bakalım. Benim adliye koridorlarındaki otuz yılı aşkın izlenimimde gördüğüm o ki, herhangi bir mesleğin otoritesi olmuş kişi bilirkişi görevine soyunmamaktadır. Çünkü, herhangi bir dosyadan alacağı 150 TL onun ayıracağı zamanın parasal değerini karşılamamaktadır. Bilirkişiler daha ziyade kendi mesleklerinden emekli olmuş, sağlığı ve yaşı gereği çalışmak isteyen kişilerden ya da geçim derdine düşmüş, her mesleğin gençlerinden oluşmaktadır. Ancak gün geçtikçe bu oluşum eskiye nazaran fark göstermektedir. Eskiden, adliye koridorlarında toplanan dosyaları naylon torbalara tıkıştıran evinin mutfağında ya da bir köşesinde rapor yazan bilirkişiler yerine, günümüzde birlikte büro tutan, hatta kendi bürosunda raporlarda ismi geçmeyen, yani taşeron bilirkişi olarak çalıştırılan insanlara da yer verilen bir çalışma düzeni gelmiştir. Öncelikle yasanın otorite (üstat) kişilere başvurulması gerekir şeklinde vazettiği emrini uygulamaz hale getirmekteyiz.

Peki bu çarpık yapılaşmanın sorumlusu sadece evinin geçimi için mahkemelerden dosya toplayan bilirkişiler midir yoksa taraf adına hareket eden avukat ve de hüküm kurmakla görevli yargıç da sorumlu mudur ?

HUMK’un 276. maddesi doğrultusunda bilirkişi seçimi öncelikle taraf iradesine bırakılmıştır. Eğer taraflar uyuşamazsa o zaman hakim bilirkişiyi seçme hakkına sahiptir. Elbette bu hak, aynı zamanda bir ödevi de içermektedir. Buradaki ödev sadece re’sen seçim yapmak değil, tarafların bilirkişi seçimini yapmayı sağlayacak olanakları da sağlamayı içermekte idi. Ancak, söz konusu madde 1926’dan 2012’ye kadar uygulanmamıştır. Zaman zaman mahkemeler görünüşü kurtarmak açısından duruşma tutanağına “taraflara soruldu, bilirkişi seçiminde anlaşamayacaklarını söylediler” cümlesini sorarak, ya da sormadan yazmaktaydılar. Tarafların bu hakkını kullanmamış olması ve de bundan böyle bilirkişilerin listeden seçilmesinin gündeme gelmesi nedeniyle HMK’da bilirkişi seçiminde taraf iradesine yer verilmemiştir. HMK 268/1 incelendiğinde yargı çevresi baz alınarak adli yargı adalet komisyonları tarafından liste düzenlenmesi ilkesinin benimsendiği öncelikle listeden bilirkişi görevlendirilmesinin yapılması o yargı çevresinde bilirkişi bulunamazsa diğer yargı çevrelerinin listelerinden yararlanılabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. HMK 268/3 ise bu konuda Adalet Bakanlığı’nca bir yönetmelik çıkarılacağını ve listenin güncellenmesinin bu yönetmelik çerçevesinde yapılacağını hükme bağlamaktadır.

268/2’ye baktığımızda 268/2’nin, 268/1’den de önce uygulanması gerektiğini görmekteyiz. Çünkü, HMK 268/2’de kanunların bilirkişilik konusunda görev verdiği kişi ve kuruluşların öncelikle görevlendirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Zaten bu hüküm HUMK 276’da da yer alan bir hükümdür.

HMK 27, HUMK 278’in karşılığı olup bilirkişilik görevinden çekinemeyecekleri saymıştır. Kanımızca eski hüküm ile yeni hüküm arasında en önemli fark yeni hükme bilirkişilik listesinde yer alanların da “bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar veya meslek ve sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlarla birlikte eklenmiş olması gerekir.” Hükmünün yanı sıra eklenmiş olmasından kaynaklanmaktadır.

Bilirkişilik yapmaya zorunlu olanlar ancak tanıklıktan çekinmeye ilişkin bir mazeretleri var ise bilirkişilikten çekinebilirler. Bu hüküm de HMK 270 ve HUMK 278’in ortak hükmüdür. HUMK 279 ve 281/3 maddelerinde yer alan iki ayrı hüküm HMK 273 maddesinde birlikte hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre, gerek HUMK gerekse HMK’ya göre mahkeme tarafların da görüşünü alarak bilirkişiye inceleme konusunun sınırlarını ve de cevaplaması gereken soruları belirlemekle yükümlüdür. Bilirkişi incelemesinin omurgasını teşkil eden ve hakime görev olarak yüklenilmiş olan bu husus ne HUMK döneminde, ne de HMK döneminde gereğince uygulanmamıştır. Hakimler, dosyayı bilirkişiye teslim ederken bilirkişinin cevaplayacağı soruları saptamak yerine “tarafların iddia ve savunmaları gözetilerek…” soyut açıklamasına bağlı bilirkişi görevlendirilmesini tercih etmişlerdir. Bu uygulama hakimin görevini gereğince yerine getirmemesine yönelik  bir eylem olmasının yanı sıra davacı ve davalı tarafın da kendisine düşen görevleri gereğince yapmamasından kaynaklanmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi, özel hukuk uyuşmazlıklarında bazı istisnalar hariç uyuşmazlıklarda davanın taraflarca hazırlanması ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke delillerin taraflarca sunulması ve somutlaştırma ilkeleriyle de desteklenmiştir. İşte bu ilkeler ışığında davacıya düşen, bilirkişinin hangi özel ve teknik bilgiyi cevaplaması gerektiğini somut bir şekilde dava dilekçesinde açıklama görevidir. Bu yapılmamışsa davalı böylesi bir delilin değerlendirilmemesi gerektiğini savunmak ve bu delili değerlendirme dışında tutmak için elinden geleni yapmalıdır. Tüm bunlar yapılmamışsa, bilirkişiye sorulacak soru oluşmamışsa, yukarıda söylediğimiz gibi bilirkişi kendini mahkemenin bilirkişisi olarak takdim etmeye başlar. Ve de iddia ve savunmanın özeti, hukuki yorum içerikli raporlar yazmaya devam eder. Dilimiz döndüğünde anlatmaya çalıştığımız gibi, bu hata yargıcın ve tarafların ortak hatasıdır.

Bilirkişiler için liste düzenlenmesi kabul edilmiş ise de, hakimlere ilişkin yasaklılık ve red sebepleri bilirkişiler için de geçerlidir. Aradaki tek fark hakim tanık olarak dinlendiği bir davada yargıçlık yapamaz ise de bilirkişi için bu bir red sebebi olarak sayılmamıştır.

Taraflara ret için tanınan hak düşürücü süre bir haftadır. Görevden alınmaya ve redde ilişkin talep bilirkişiyi görevlendiren mahkeme tarafından dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır. Kabul edilen kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlar esas hakkındaki kararla temyiz edilir. Ancak, gerek HUMK’ta yer alan red gerekse HMK’da yer alan red talebinin davanın tarafınca yapılabilmesi için bilirkişinin kimliğinin bilinmesi gerekir. Ne hikmetse mahkeme kalemleri, bilirkişilerin talimatları doğrultusunda, bilirkişilerin isimlerini söylememek için direnmektedirler. Bu ise bir hakkın kullanılamamasına yol açan bir davranış olarak karşımıza çıkmaktadır. Son derece hatalıdır.

HUMK döneminde de bilirkişi kurulunun kaç kişiden oluşacağına dair farklı görüşler olduğu bilinmektedir. HUMK 276/3’e göre, bilirkişinin üç kişiden fazla olmayacağına dair hüküm bulunmaktaydı. Yeni yasa 267. maddesinde birden fazla bilirkişi atandığında, gerekçesinin açıkça belirtilmesi koşuluyla tek sayılı olarak atanmasını hüküm altına almıştır. Eski tartışmaları hatırlayarak bu bölüm için bu sınırlamanın o konuda geçerli olduğunu söylemek gereğini hissetmekteyiz. Diğer bir anlatımla, eğer bir dosyada kimya bilimine veya fizik bilimine ilişkin ayrı ayrı sorular söz konusuysa buradaki sınırlamanın kimyacılar için ayrı, fizikçiler için ayrı olması gerektiği kanısındayız.

HUMK 281/3’te yer almasına rağmen uygulanmayan ve davaların uzamasına sebep olan, bilirkişinin raporu vermesine ilişkin 3 aylık süre HMK 264. de yer almıştır. Burada da süre üç aydır. Ancak söz konusu maddenin ikinci fıkrasında süresinde rapor vermeyen bilirkişi hakkında yapılması gereken işlemler de yani yaptırımlar da hüküm altına alınmıştır. Bu madde bilirkişileri süre açısından kontrol altına almak için konulmuştur.

Yukarıda bilirkişinin HUMK’un aksine HMK’da hakim tarafından re’sen atanmasının hüküm altına alındığını belirtmiştik. Ancak HMK Şerhi’ni yazan Prof. Dr. Bilge Umar, eserinin 764. sayfasında HMK m. 193’te yer alan delil sözleşmesinden istifade ederek, tarafların da bilirkişi seçebileceğini açıklamaktadır. Ancak, yasada açık hüküm var iken, bilirkişi seçmek hakkını kullanmayan tarafın ve de avukatın, delil sözleşmesi yoluyla böylesi bir hakkı kullanmasını beklemek kanımızca fazla iyimserlik olur.

Burada bilirkişilerin taraflarca seçilmemesinin temel faktörlerinden biri, tarafların özel hukuktan kaynaklanan uyuşmazlıklarını bile kan davası gibi değerlendirmekten kaynaklanmaktadır. Taraflar kendilerince oluşturulan bu kan davası değerlendirmesine onları temsil eden avukatların da katılmasını istemektedirler. Böylece tartışarak bilirkişi atamak mümkün olmamaktadır. Ayrıca avukatlar bilirkişi atama faaliyetine katılıp aksi rapor geldiği takdirde vekil eden tarafından suçlanmayı da istemektedirler. Vekil eden, böylesi bir durumda çok rahat bir şekilde avukatın davasını sattığını iddia edecektir. Bu nedenle de avukat bu hakkı kullanmamayı tercih etmektedir. Bunun aynen devam edeceği kanısındayız. Tüm bunların yanı sıra hakim, zaman zaman da bilirkişi seçimine katkısı olan yazı işleri müdürü bilirkişi atama yoluyla elde ettiği otoriteyi kaybetmek istememektedir. bu da bilirkişilerin taraflarca atanmasını engellemektedir.

HUMK’ta yer almayan HMK’nın yürürlüğe girmesiyle hukuk sistemine kazandırılan 275. madde hükmünü incelediğimizde, bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevi yerine getirirken başka bir bilirkişiye ihtiyaç duyması halinde, bu konudaki istemini bir hafta içinde görevlendirmeyi yapan mahkemeye gerekçesiyle birlikte sunması gerektiğini hükme bağladığını görmekteyiz. Bilirkişi gene bir haftalık süre içinde aynı madde hükmü doğrultusunda dosyaya kazandırılması gereken kayıt ve belgelerin varlığına kani ise onu da mahkemeye bildirerek dosyayı kazandırmak zorundadır.

Kanımızca, 275/2’de yer alan kayıt ve belgelerin dosyaya kazandırılmasına karar verilirken bilirkişinin isteminden çok, tarafların iddia ve savunmalarıyla sınırlı olması ilkesi, delillerin dosyaya taraflarca kazandırılması yolundaki ilke, ve hakimin sadece iddia ve savunma ile sınırlı olmak kaydıyla, taraflardan yeni delil talep edebilme ilkesi birlikte değerlendirilmeli, bilirkişilerin istemleri, bu ilkeleri aşacak nitelikte ise bu isteme olumsuz cevap verilmelidir. Eğer bu istemlere cevap verilmeksizin dosya çözüme kavuşturulamayacaksa, ana ilkeler doğrultusunda bu belgelerin dosyaya kazandırılması mümkün değilse, elbette bunun sonuçlarına dosyanın hazırlanmasında ihmal gösteren taraf katlanacaktır.

275/1’in son cümlesine göre, eğer atanan bilirkişi bir uzman yardımı ile bile sorulara cevap veremeyecek ise bu kez söz konusu bir haftalık süreç içinde görevden çekildiğini bildirmek zorundadır.

HMK 278/1 maddesi, bilirkişinin görevini yaparken “mahkemenin sevk ve idaresi altında olduğunu” açıkça hükme bağlamıştır. Bu hüküm HMK 276/1 in gerekçesinde belirtildiği gibi, bilirkişinin hakimin yardımcısı olarak kabülünü tamamlayan bir maddedir.  Bilirkişi hakimin sevk ve idaresinde çalışan bir yardımcı kişi olduğu için “görev alanı veya sınırları hakkında tereddüte düşerse her zaman mahkemeden tereddütünü giderecek açıklamayı talep edebilecektir.

HMK 278/3 doğrultusunda bilirkişi taraflardan birinin bilgisine başvurmak gereğini hissederse, mahkemenin uygun görüşü ve de diğer tarafın da hazır bulunması koşuluyla tarafın bilgisine başvurabilir. Bu husus HUMK 279/1’de yer alan bir husus olup HUMK’a göre bu bilgilendirme işlemine isticvap denmektedir.

HMK 278/4’e göre ise aynen HUMK 280’de olduğu gibi bilirkişi herhangi bir şey üzerinde inceleme yapmak isterse mahkemeden izin alır ve her iki taraf da hazır bulunabilir.

Bilindiği gibi, bilirkişiler oy ve görüşlerini yazılı veya sözlü olarak kendilerine görev veren mahkemeye bildirirler. Eğer açıklama yazılı yapılacaksa, burada raporun içeriği 279/2 maddesine göre olmak zorundadır. Aksi takdirde bilirkişinin sözlü görüşü mahkeme tarafından tutanağa geçirilerek tespit edilir.

Açıklamalarımızın başında özellikle HMK 266/1 maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda bilirkişilerin hukuki konularda görevlendirilemeyeceğini belirtmiştik. Ülkemizde var olan bilirkişilik sorununun temelinde bilirkişilerin hukuki konular da da beyanda bulunmasının rol oynağını açıkladık. Daha önce de söylediğimiz gibi, yasa koyucu da bu sebeple HMK 276 ile yetinmemiş 279’da raporun içeriğini düzenlerken 279/4’te özellikle “bilirkişi raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında hukuki değerlendirmelerde bulunamaz.” Hükmünü getirmiştir. Böylece bilirkişilerin hakim rolünü üstlenmelerini engellemeye çalışmıştır.

Bilirkişinin raporunu mahkemeye vermesinden sonra, rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar kendilerine raporun tebliğinden itibaren iki haftalık süreç içinde eksik gördükleri hususların tamamlattırılmasını, belirsizlik gösterilen hususlar hakkında açıklamalarda bulunmasını talep edebilirler. Mahkeme, taraflardan gelen bu talep doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alabileceği gibi, bu aşamada HMK 281/2 hükmü doğrultusunda bilirkişiye yeni sorular da tebliğ edebilir. Hatta, mahkeme bilirkişiyi sözlü açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya davet edebilir.

HMK 281/3 maddesi ise yeni bir bilirkişi atanabileceğini hüküm altına almıştır.

HMK 281 madde içeriğinde yer alan hakimin bilirkişiyi duruşmaya daveti hükmünü incelerken, HMK 152/1 maddesinde yer alan avukatın duruşma sırasında doğrudan soru sorma hakkının varlığına ilişkin hükmünü de hatırlatmakta yarar vardır.

Bilirkişinin raporunda yer alan görüş, hakim tarafından diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edilir. HMK 282/1 de yer alan bu hüküm, HUMK 286 da yer alan , ehli vukufun rey ve mütalaaları hakimi takyit etmez” hükmünün karşılığıdır.

HMUK dönemindeki uygulamamızda, bilirkişiye sorulacak sorular için tanınan sürenin rapora yapılacak itirazı kapsamadığı konusu yerleşmiş bir uygulama idi. Yani taraflar raporu altıktan sonra yasada belirtilen sürede sorularını yöneltmekle yükümlüdür. Yoksa bu yükümlülük raporu kabul etmemeye ilişkin beyanı kapsamaz. Kanımca bu uygulama bugün de devam edecektir.

HMK 283/1 maddesinde de ifade edildiği gibi, bilirkişiye ödenecek ücret, adalet bakanlığı tarafından çıkartılacak tarife esas alınarak belirlenir. Bu ödeme yapılırken bilirkişinin emeği, inceleme için yapacağı ulaşım ve konaklama giderleri gibi giderler de dikkate alınır. Ancak maddenin yazılımından ücret takdir edilirken, önceliğin listede mi yoksa hakim takdirinde mi olduğu anlaşılamamaktadır.

Bilirkişiler de yapmış oldukları bu görevden ötürü, TCK kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilirler. Bu hüküm HMK 284/1’de yer almaktadır. HUMK’ta benzer bir hükme rastlanmaktadır.

HMK 285’te ise, bilirkişinin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, bilirkişiye karşı açılacak olan tazminat davalarının devlete karşı açılması gerekir. Tazminat davası açılabilmesi için bilirkişinin raporunu kasten veya ağır ihmal suretiyle gerçeğe aykırı şekilde düzenlemiş olması ve de bunun sonucunda bir zararın doğmuş olması gerekmektedir. bu üç koşul bir arada olmadığı takdirde bilirkişinin hukuki sorumluluğuna ilişkin ne bilirkişinin şahsına ne de devlete karşı dava açılamaz.

HUMK 286/1 devlete karşı açılacak olan tazminat davalarının adliye mahkemelerince görülmesi esasını kabul etmiştir. Söz konusu maddeye göre, gerçeğe aykırı bilirkişi raporu ilk derece mahkemesi tarafından hükme esas alınmış ise bu mahkemenin yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi davaya bakacaktır. Eğer,  rapor, bölge adliye mahkemesince hükme esas alınmış ise davaya ilgili Yargıtay hukuk dairesi bakacaktır.

Söz konusu davada devlet herhangi bir tazminat ödemeye mahkum edilirse, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rucu davası açacaktır. Açılacak olan bu rücü davası ise, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür. Bu hususlar HMK 285/2 ve 286/2’de hükme bağlanmıştır. HMK 287/1 e göre ise açılacak olan rücü davasının bir yıl içinde açılmış olması gerekir. Madde hükmüne göre, eğer ortada daha uzun bir ceza zamanaşımı söz konusu ise tazminat için bu süre uygulanacaktır.

Elbette günün konusu hakkında da birkaç şey söylememi beklemektesiniz. Aslında aynı toplantıda konuşan Yargıtay Başkanı’nın söylediği Danıştay Başkanının söylediğinden daha önemli ancak nedense Danıştay Başkanı ön plana taşındı.

Kanımca Danıştay Başkanının ne söylediğinden çok bundan böyle ne yapacağı önemli. Bana göre, Danıştay Başkanı geçmişte yaşadıklarının yanlışlığını fark etmiş ve toplumdan özür dilemiştir. Özrü kabul etmek, büyüklükten gelir, ülkem insanı büyük olduğuna göre söz konusu özrü kabul edecek ve kendi açısından işi bitirecektir. Eğer Danıştay Başkanı bundan böyle bilirkişilerin yargıçlık yapmasına izin vermez ise sözünü yerine getiren bir kişi olarak da toplumda itibar kazanacaktır. Ancak, yargıcın yasaların kendisine yüklediği görevi yapmaması ile her hangi bir devlet görevlisinin yasaların kendisine yüklediği görevi yapmaması arasında bir fark yoktur. Yani konusu suç olan bir eylemdir. Özür topluma karşı mahcubiyeti ortadan kaldırırsa da suçu ortadan kaldırmaz.

Bu arada söylemeden edemeyeceğim bir konuyu da sizlere aktarmak isterim. Üstelik Danıştay Başkanlığı eski binasında iken, her gün beni çileden çıkaran bir görüntüye katlanmak zorunda kalıyordum. Bilindiği gibi, Danıştay Başkanlığının önünde bulunan yol kapatılmış ve oto park olarak kullanılmakta idi. Diğer bir anlatımla yola tecavüz bulunmakta idi. Aynı eylem  orduevi önündeki yol içinde geçerli idi ve halen geçerlidir. Her ikisi de suç olan bu eylemlerin suç kısmı beni ilgilendirmemektedir. Ancak, topluma karşı yapılmış olan hatadan ötürü bir özür beklemek hakkımdır diye düşünmekteyim.

Yargıtay Başkanının konuşması daha önemlidir dedim. Elbette neden olduğunu merak etmektesiniz. Çünkü, Yargıtay Başkanı bilirkişi delilinin hukukun vazgeçilmesi ve en kıymetli delili olduğunu söyledi. Yani takdiri delil olan bilirkişi deliline gereğinden fazla ve hukukla bağdaşmayan bir değer vererek hukuki bir hata yaptı. Gençlere yanlış yol gösterdi. Böylece hukukun yanlış şekillenmesine neden olacak bir davranış sergiledi. Bu yüzden onun sözleri yarattığı olumsuzluk açısından daha önemlidir.

Bilirkişiden söz ettiğimize göre, uzman görüşüne de değinmekte yarar bulunmaktadır. Henüz nasıl uygulanacağı açıklığa kavuşmasa da uzman görüşü benim kanıma göre yanlışlarla dolu olan bilirkişi uygulamasının panzehiri olarak karşımıza çıkacaktır. Çünkü böylece bilirkişi incelemesinden önce bilirkişiye “bak kardeşim bu konuyu sadece sen bilmiyorsun, hata yaparsan bunun hesabını sorarlar demek şansı doğacaktır.” Yada rapordan sonra, sunulan uzman görüşü ile,  yargıca işin doğru incelenmediği konusunda avukatın itiraz dilekçesine göre daha somut verilerle dolu bir rapor sunmak olanağını verecektir. Elbette uzmanın kim olması gerektiğine dair her hangi bir açıklık olmadığına göre, bu husus somutlaşıncaya kadar, bize göre uzman kim ise ondan rapor alarak tarafın yararlarını korumamız gerekecektir.