Av. Ender DEDEAĞAÇ
SUNUM
HMK Tasarısı yayınlandığında merakım nedeniyle tasarıyı inceledim.
Tasarının 198. maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımda “... uygulamada
genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp
yürütülmesinin önüne geçmek…” ve “genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde
ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi
durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi olmayacağı gibi, vakıaların
anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz
konusu olacaktır.” ifadelerinin yer aldığını gördüm. Bu ifadeler bende
yargılamanın uzamasının hatta yanlış kararlar verilmesinin sorumlusunun taraf,
dolayısıyla avukatlar olduğu kanısını uyandırdı. Koskoca sistemde, işlemeyen
her şeyin tüm sorumluluğunun mesleğimize yüklenilmiş olması benim açımdan kabul
edilebilir bir suçlama değildi. Bu nedenle zaman zaman elimden geldiğince HMK
Tasarısını ve yasalaştıktan sonra yasanın kendisini inceledim. Bu
incelemelerimi sözlü ya da yazılı olarak sizlerle paylaştım. Bugün de bir
sohbet havası içinde yasanın yürürlüğe girdiği günden bu yana yaşadıklarımızı
birlikte değerlendirmek amacıyla bu sohbeti gerçekleştiriyorum.
Bilindiği gibi, bazı istisnalar hariç, özel hukuk yargılamasında bir
davanın var olabilmesi için öncelikle bir hukuki uyuşmazlığın varlığı, bunu
takiben de uyuşmazlığın taraflarından birinin, bu uyuşmazlığın genel
mahkemelerde çözülmesi yolunda iradesini açıklamış olması gerekir. Bu husus
HUMK 72 ve 79’da yer aldığı gibi, HMK’nın 24. maddesinde de yer almaktadır. Bu
ilke nedeniyle davanın aktif sujesi taraftır. Tarafı temsil eden, ona hukuki
yardım sunan avukat olduğuna göre yargılamada aktif rolü taşıyan diğer bir suje
de avukattır.
HMK’nın 24. maddesini HMK 25 ve 26 ile birlikte değerlendirdiğimizde
tarafın yargılamanın aktif bir unsuru olduğunu daha net bir şekilde görürüz.
Söz konusu maddeler gereği hâkim tarafların söylemediği bir şeyi,
değerlendiremez hatta bu konuyu taraflara hatırlatabilecek bir davranışta dahi
bulunamaz. Hakim, tarafın talebiyle bağlıdır. Talep dışında bir karar
oluşturmak hakkına sahip değildir. Gene aynı maddeler kapsamında yer alan diğer
bir hüküm nedeniyle hakim kanunda belirtilen istisnalar dışında delil toplama
hakkına da sahip değildir. Bu hususlar HMK ile yeni gelmiş değildir daha önce
HUMK 74 ve 75. maddelerinde de yer almakta idi. Diğer bir anlatımla hukuk
sistemine yeniden kazandırılmış değildir.
Davada hem aktif suje olmak hem de kabul edilebilir olmayan uygulamalara
boyun eğmek ise işin bir başka boyutunu oluşturmaktadır. Pek çoğunuzun
hatırlayacağı gibi, 20.11.2001 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2001/10-249
E ve 2001/257 K sayılı kararı ile “Üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü
ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden söz edilmesine olanak
bulunmadığından, çelişkiyi gideren yeni bir yasal düzenleme yapılmasının
beklenilmesinde ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesinde
zorunluluk bulunmaktadır.” şeklinde özetlenebilecek bir kararla, yürürlükteki
mevzuata göre karşılıksız çek keşide etmek suçuna ilişkin hükümler
geçerliliğini korumasına rağmen, karşılıksız çek keşide edenleri
cezalandırmaktan kaçındı. Üstelik somut olayda, Yargıtay, anayasaya aykırılık
görmüş olmasına rağmen, yasal hakkı aynı zamanda yasal görevi olan Anayasa
Mahkemesi’ne başvurma görevini yapmadı. Bir anlamda Yasama Organına yol
göstermeyi tercih etti. Kanunsuz suç olmaz ilkesinin karşıtı olan kanunda yer
alan suç cezalandırılır ilkesini yok saydı.
Bir başka örnek, Harçlar Kanununun 28. maddesini iptal eden Anayasa
Mahkemesi’nin 2009/27 E 2010/9 K sayılı kararıdır. Söz konusu kararda “Anayasanın 36.maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü
ve adil yargılanma hakkı sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak
iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde
etmeyi de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi
harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan
yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen davacıya, sorumlusu
olmadığı bir harcın tahsili koşulu ile ilamın verilmesi; bireyleri hak arama
özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır.”
ifadesi yer almasına rağmen, mahkemeler iptal kararından sonra da harç
alınmaksızın işlem yapmamıştır. Çözüm 23.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009
sayılı kanunun 18. maddesi ile Harçlar Kanununun 28. maddesinin değiştirilmesi
ile sağlanmıştır.
Görüldüğü gibi, yargı, bazen yasamanın bazen de bir başka
yargı organının verdiği kararları uygulamamaktadır. Bu nedenle, yargının yapısı
içinde hakkımızın ne olduğunu bilmemiz ve kimsenin hakkına tecavüz etmeksizin
ve de kimseyi hakkımıza tecavüz ettirmeksizin görevimizi yapmamız gerektiğine
inanmaktayım. Bu yüzden bu gün sizlerle beraberim.
DAVAYA VEKÂLET
Yasalarımızda taraflara tanınmış bu haklar ya bizzat tarafın kendisince
ya da kanuni temsilcilerince kullanılacaktır ya da tarafın avukatı bu yetkileri
taraf adına kullanacaktır. Çünkü, taraf uyuşmazlığın mahkemelerde çözülmesini
arzu ettiği takdirde ya da davanın niteliği gereği mahkemelerde çözümlenmesi
zorunlu bir uyuşmazlık söz konusu ise, açacağı davayı bizzat ya da kanuni
temsilcisi vasıtası ile açmak zorundadır. Eğer, taraf ya da temsilcisi davayı
bizzat takip etmek istemez ise, davasını takip etmek için sadece avukattan
hukuki yardım talep edebilir. Çünkü, Avukatlık Kanunu 35/2 maddesinin birinci
cümlesinde, ve HMK nın 71/1 maddesinde herkesin davasını kendisinin açabileceği
hüküm altına alınmış olmasına rağmen gerek Avukatlık Kanunu 35/1 maddesinde
gerekse HMK 71/1. maddesinin ilk cümlesinin son bölümünde, davanın bizzat takip
edilmemesi halinde ancak avukat tarafından takip edilmesi gerektiği hükme
bağlanmıştır. Taraflar için bir yükümlülük getiren bu madde avukatlar için bir
tekel hakkı oluşturmaktadır.
Ancak, son günlerde özellikle büyük kentlerde, bu tekel hakkı sürekli
olarak diğer mesleklerin yararına avukatların zararına olarak delinmektedir.
Bir dönem Ankara’da Siteler bölgesinde uygulandığı gibi yanında avukat
çalıştıran ve piyasadan topladığı bonoların icra yolu ile takibini, yanında
maaşlı olarak çalıştırdığı avukata verip onun sırtından geçinen insanların
yerine bu gün aynı işi yapan pek çok meslek grubu oluşmuş durumdadır. Örneğin
patent büroları, yasak olmasına rağmen avukatlar tarafından kurulmakta bir
yandan patentte ilişkin idari işlemler yapılırken yandaki avukat bürosunda ise
dava kısmı çözümlenmektedir. Hatta bazı patent büroları avukat olmayan
kişilerce açılmakta ve maaşlı avukata iş vererek işin dava kısmını da
üstlenmektedir. Bunu muhasebeciler/yeminli mali müşavirler, mimarlar vb meslek
alanları için düşünmeniz mümkün. Size son bir örneği bir Yargıtay kararından
aktarmak isterim, söz konusu karardan anlaşıldığına göre, bir belediye
alacaklarının tahsili işini, hiçbir yasal dayanağı olmayan, ticaret kanununa
tabi bir anonim şirket olarak çalışan, bir hukuk danışma şirketine vermiştir.
Söz konusu şirketin alacakları tahsil için yasal bir yetkisi olmadığından
ötürü, şirket bünyesinde çalışan maaşlı avukatlara icra ve dava takiplerini
yaptırmıştır. Bu nedenle de belediye vekâletnameleri doğrudan doğruya avukatlar
adına düzenlemiştir. Bu avukatlardan birinin ücretleri ödenmediği için oluşan
uyuşmazlıkta, avukat, kendisine vekâletname veren belediye adına dava açmış ve
Yargıtay belediyeye husumet yöneltilemeyeceğine davanın davalısının yani
avukata iş verenin/vekil edenin yasa dışı kurulmuş ve TTK hükümlerine göre
çalışan anonim şirket niteliğindeki hukuk danışma şirketi olduğuna karar
vermiştir. Enderdedeagac.blogspot.com adresindeki “VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN
ANKARA BAROSUNDAKİ (5 EKİM 2012) KONUŞMAM” başlıklı yazının içinde yer alan
Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/13-250 E 2009/270 K sayılı karar da bu
anlattıklarımızı doğrulayacak niteliktedir.
Günümüzde, bazı finans kuruluşları, tahsili mümkün olmayan alacakları,
sözleşmeli avukatlar eliyle takip etmektedir. Bunlarla yaptıkları
sözleşmelerde, işin sonuçlanmasından sonra karşı taraftan tahsil edilecek vekâlet
ücretinin % 60ı % 70 i gibi bir parayı avukatlık ücreti olarak
belirtmektedirler. Diğer bir anlatımla, batık borçlarını eğer tahsil ederlerse,
sözleşmeli avukata tahsil ettikleri paradan belli bir pay ödemektedirler. Bu
paranın bir kısmını da yani karşı taraf vekâlet ücreti olarak tahsil ettikleri
paranın bir kısmını da kendilerine kazanç olarak kaydetmektedirler. Bu tür
işleri Av. Kanununun 47 maddesinde yer alan avukata çıkar karşılığı iş getirme
olarak yorumlamak bile mümkündür.
Tarafı davada temsil etmek ona hukuki yardımda bulunmak avukata tanınmış
olan bir haktır. Avukat mahkemede bu görevini yerine getirebilmesi için
mahkemeye ileride tekrar değineceğimiz şekilde HMK 76/1 doğrultusunda noterden
düzenlenmiş bir vekaletname sunmuş olması gerekir.
VEKÂLETNAMESİZ DAVA AÇMAK
Bilindiği gibi yasanın olanak tanıdığı hallerde vekâletnamesiz dava
açılabilmesi mümkündür. Ancak, böylesi hallerde, vekâletname ya sonradan
sunulmalıdır ya da asıl bir dilekçe ile yapılan işlemlere icazet verdiğini
beyan etmelidir.
Ancak, gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarda, vekâletname verilmemesi ya
da usulüne uygun olmayan vekâletname verilmesi halinde konunun nasıl
çözümleneceği konusu tartışılan bir konudur. Bu konudaki tartışmaları Bilge
Umar Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtın 252 vd, Baki Kuru Hukuk
Muhakemeleri Usulü adlı yapıtın 2001 yılı baskısının 2 cilt sayfa 1260 vd
bulmanız mümkündür.
Baki Kuru’da yer alan Yargıtay kararlarına baktığımızda, mahkemeden izin
almaksızın ve vekâletsiz ya da usulüne uygun olmayan vekâletname ile dava
açılması halinin de incelendiği, bu durumlarda da asılın duruşmaya gelmesi
halinde davaya devam edilmesi gerektiği hatta avukatın asılın hazır bulunması
halinde devam eden duruşmalara da katılabileceği ve de karşı taraf vekâlet
ücretine hak kazanacağı açıklanmaktadır.
Elbette, kötü niyetle vekâletnamesiz olarak dava açan avukat için yasa
koyucu bazı yaptırımlar getirmeyi ihmal etmemiştir. Söz konusu maddenin 2 ve 3
fıkraları bu konuları hükme bağlamıştır.
Bilindiği gibi yasanın olanak tanıdığı hallerde vekâletnamesiz dava
açılabilmesi mümkündür. Ancak, böylesi hallerde, vekâletname ya sonradan
sunulmalıdır ya da asıl bir dilekçe ile yapılan işlemlere icazet verdiğini
beyan etmelidir.
VEKÂLETNAME
HMK 76/1 maddesine göre, avukatın davada tarafı temsil edebilmesi için
mahkemeye noter tarafından onaylanmış ya da düzenlenmiş bir vekâletname sunmuş
olması gerekmektedir. HMK 56/son maddesi hükmüne göre, vekâletnameler TBB ve
TNB tarafından birlikte tek tip olarak hazırlanmalıdır. Elbette tek tip vekâletname
hazırlanırken HMK 73/1 ve 73/2 maddelerinde yer alan vekâletnamenin kanuni
kapsamını düzenleyen hükümle HMK’nın 74/1 maddesinde yer alan vekâletnamede
bulunması gereken özel yetkilerin neler olduğuna dair hüküm dikkate
alınmalıdır. Diğer bir anlatımla, sadece “dava ve icra takibi için
verilmiştir” ifadesini taşıyan bir
vekaletname ile hüküm kesinleşinceye kadar olan işlemler ile hükmün icrası
ile yargılama giderlerinin tahsiline
ilişkin işlemlerin yapılabileceğinin dikkate alınması gerekmektedir. Söz konusu
madde, vekâletnamenin içeriğini avukata tanıdığı yetkinin yanı sıra avukatın,
bu kapsamda kalan işlemlerin karşı tarafça kendisine karşı yapılabileceğini de
kabul etmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.
Bilindiği gibi, tüzel kişiliğe sahip avukatlık ortaklıklarında vekâletname
tüzel kişi adına düzenlenmektedir.
Bir avukatın diğer bir avukatı devir yolu yetkilendirmesi için,
Avukatlık Kanunu gereği yetki vermesi olanaklıdır. Bu olanak avukatlar arasında
yardımlaşmayı sağlayıcı nitelikte olduğu gibi şimdilik gizliden gizliye ayrı
şehirlerde yaşayan avukatlar arasında merkez-şube çalışmasını da başlatacaktır
hatta başlatmıştır.
SULH
Taraf, özel hukuk yargılamasında yer alan bazı istisnalar dışında, yani
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava konuları dışında,
tasarruf yetkisine sahip olduğu için, bu uyuşmazlığını genel mahkemeler dışında
da çözme olanağına sahiptir. Bu çözüm yollarının kökünde sulh ile çözme yer
almaktadır. Balıkesir Şerriye defterlerine göre sulh Osmanlı devrinden beri
uygulanmaktadır. HUMK’un devamı olan HMK, Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yargılama Usullerine Dair Kanun, İş
Mahkemeleri Kanunu genel mahkemelerdeki uyuşmazlıkların sulh yoluyla
çözülmesini önermektedir. Bunların yanı sıra Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de
avukatlar tarafından gerçekleştirilecek özel bir sulh halini hükme bağlamıştır.
Hatta, yeni çıkan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve bu konudaki
yönetmelik sulhun daha yaygın uygulanmasını sağlamaya çalışmıştır. Bu anlatımı
değerlendirdiğimizde, tarafların uyuşmazlığını genel mahkemelerde çözüp
çözmemek hakkına sahip olduğunu görürüz. O halde biraz evvel bildirdiğimiz
kanı, ayakları yere basan bir kanıdır. Yargının aktif sujesi taraftır.
Yargılamanın temel sujesinin taraf
olması, yargılamanın mantığına uygun bir yapılaşmadır. Çünkü yargılama, bir
tartışma sanatıdır. Tartışmanın sınırları usul ve maddi hukuk kurallarıyla
sınırlandırılmış olsa bile bu sınırlandırma yargılamanın tartışma sanatı
olmasını, yani diyalektik özelliğini kaybettirmeyecektir. Bilindiği gibi
diyalektik Sokrat’tan bu yana var olan bir konudur. Üçayak üzerine kurulmuştur.
Tez-Antitez ve Sentez. İşte taraflar tezi ve anti tezi üretmektedir. Bu yüzden
yargılamanın aktif unsurudurlar. Hâkim ise sentezi üretmektedir. Bu nedenle de
yargılama boyunca yargılamanın düzenini sağlamaya yönelik eylemler dışında,
yargılamanın pasif sujesi olarak kalır. Hüküm anında yani sentezi oluştururken
aktiflik yargıca geçer. Yargılamanın diyalektiğinde taraflar usul ve maddi
hukuk kurallarıyla bağlı olduğu gibi sentezi oluşturan hâkim de usul ve maddi
hukuk kurallarıyla bağlıdır. Ancak sentezin oluşturulmasının hâkime yüklediği
yük nedeniyle hâkim, takdiri delilleri değerlendirirken vicdani kanaatinden
yararlanabilir. Fakat, kesin delillerde hâkimin böyle bir yetkisi yoktur. Tüm
bunların yanı sıra uyuşmazlıkların mutlaka çözüme ulaşmasını isteyen toplum,
kendisini temsil eden yasama organına yasa çıkartma yetkisi vermiş olmanın yanı
sıra sadece somut olay ile sınırlı kalmak kayıt ve şartıyla hâkimlere de yasa
koyma yetkisi benzeri bir yetki vermiştir. Bu yetki MK’nın kabul edildiği
1926’dan bu yana süre gelmektedir. Böylesi bir yetki ile donatılmış olmak bile
hâkimin hukuk kuralları ile bağlı olması ilkesini ortadan kaldırmaz.
Görüldüğü gibi, taraf, yasanın
izin verdiği ölçüde uyuşmazlığını, genel yargı yolu ile çözmek yerine, sulh
yollarından biri ile de çözmek olanağına sahiptir.
Adli yargıda sulh önerilmesini
emreden yasalarımızın varlığına rağmen, sulhün işlememesinin nedeninin, uyuşmazlığın
sulh yolu ile çözümlenmesini otorite kaybı olarak nitelendirilmesi olduğu
kanaatindeyiz. Bu nedenle, şeklen yasaya uymuş gözükebilmek için, soruldu ve
kabul edilmedi beyanını zapta geçmekle yetinmektedirler. Hatta pek çok iş
mahkemesi hâkimi bunu bile yapmamaktadır.
Avukatların, Avukatlık Kanunu 35/A
maddesinde yer alan uzlaşma yolu dâhil tüm sulh olanaklarını benimsememesinin
nedeni ise, kanımca avukatların müzakere tekniklerini bilmemesidir. Ayrıca buna
müzakereleri yönetecek arabulucu/ uzlaştırmacının yetiştirilmemiş olmasını da
eklemekte yarar bulunmaktadır. Tüm bunların yanı sıra, sulhtaki başarı ya da
başarısızlık doğrudan doğruya avukata yüklenecektir. Bu ise, genel
mahkemelerdeki dava takibinden daha ağır bir çalışmayı gerektirecektir.
Ancak biz bu konuda gereken hızı
yakalayamadığımız için, yargının yavaş işlemesi ve de sürpriz kararlarla dolu
olması nedeni ile taraf uyuşmazlığının çözümünü hakim-avukat ekseninden yani
genel mahkemelerde yargılanma ekseninden sulh eksenine kaydırırsa hiç şaşmamak
gerekecektir. Zaten siyasi iktidar da bunu desteklemektedir.
Bu nedenlerle özellikle
Arabuluculuk Yasası çıktıktan sonra yani şimdi, sulhun yararı zararı ya da kim
uzlaştırıcı olacak tartışmasını bırakıp bir an evvel meslektaşlarımızın
arabuluculuk konusunda hem taraf avukatı olarak hem de arabulucu olarak marka
olmasını sağlayacak çalışmaları başlatmamız gerektiğine inanmaktayız.
DURUŞMANIN YÖNETİMİ VE AVUKATIN DURUŞMA SALONUNDAN
ÇIKARILMASI
Hâkime duruşmayı yönetme yetkisi
tanıyan HMK 32/1 maddesi, hâkimin bu yetkisini kullanırken hangi kurallara
uyacağını da hüküm altına almıştır. Bunlardan biri HMK 151. maddesidir. Bu
madde gereğince hâkim, avukatlar hariç duruşmanın düzenini bozan herkesi
duruşma salonundan çıkarabilme yetkisine sahiptir. Hatta, duruşma düzenini
bozan kişi kendisine yapılan ihtara rağmen bu uygunsuz davranışına devam
ederse, hâkim bu kişiyi dört güne kadar disiplin hapsi ile cezalandırabilir. Bu
yetkilerinin yanı sıra hâkim mahkemenin düzenini bozan eylemin ya da söylenen
sözün suç olduğu kanısına varırsa failleri tutuklayabileceği gibi bir tutanak
eşliğinde cumhuriyet savcılığına da sevk edebilir. Yukarıda söylediğimiz gibi hâkimin
HMK151. maddesi kapsamında kullanacağı tüm yetkiler avukatlara karşı
kullanılabilecek yetkiler değildir. HMK 151’in bu hükmü HUMK 150’nin hükmüne
benzemektedir. Ancak, HUMK 150’de çocuklar hakkında disiplin hapsi
uygulanmayacağı açıkça hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu hüküm HMK’ya
yansımamıştır. Buna karşılık HUMK 150’de avukatlar hakkında disiplin cezası
uygulanmayacağına ilişkin hüküm HMK 151’e yansımıştır. Ayrıca HMK 151’de HUMK
150’dekinden daha geniş bir hak avukata tanınmış, avukatın duruşma salonundan
dışarı çıkartılamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. HMK da yer alan bu
hüküm Av. K. m. 58 ile bağdaşır niteliktedir. Çünkü Avukatlık Kanunu 58.
maddeye göre, “Avukatların avukatlık görevlerini ifa ederken işledikleri
suçlardan dolayı soruşturma adalet bakanlığının iznine tabidir ve 58/2 hükmü
gereğince HUMK inzibata ilişkin hükümleri nedeniyle avukatlar tutuklanamazlar
avukatlara karşı disiplin hapsi veya para cezası uygulanamaz.
Avukatın duruşma salonunda çıkarılmayacağına ilişkin hükmün tekrarı HMK
79/1 maddesinde de yer almaktadır.
Ayrıca, HMK 79/2 maddesine göre, taraf duruşma salonunda çıkarılacak
ise, tarafın kendisini bir başka vekil ile temsil ettirmesi halinde dava
vekille devam eder. Eğer taraf buna uymayacak ise, duruşmaya avukatın
yokluğunda devam edilir. HMUK 70 maddesine göre, hâkim böylesi bir durumun
varlığı halinde, tarafa gereken süreyi vermekte idi, hâlbuki HMK nın yazılımına
göre hâkime böylesi bir görev verilmemiştir. Ancak, olayı, sözcüklerle
değerlendirmek yerine, özü ile değerlendirirsek, yasanın içeriğinde bunun yer
aldığını görürüz çünkü, gereken sürenin verilmemesi adil yargılama hakkını
ortadan kaldırıcı nitelikte bir davranış olacağı için, yasada yer almasa bile
hâkim bu süreyi vermelidir. Bazı düşünürlere göre, bu süre verilirken HMK 80.
maddeye dayanmak, mümkündür. Ancak biz buna katılamamaktayız çünkü HMK 80.
maddeye dayanmak, yani tarafın kendisini idareden yoksun olduğunu söylemek,
tarafı küçük düşürücü nitelikte olacağı için önerilmemelidir. (Aksi görüş Bilge
Umar)
DURUŞMAYI TERK HAKKI
TBB Meslek Kuralları’nın 21. maddesinde yer alan duruşmayı terk hakkı,
HMK da yer almamaktadır. Özünde, mesleki onurun korunması yönünde oluşturulan
bu hükmün de HMK da ya da Avukatlık Kanunu’nda yer almasının gerektiğine
inanmaktayız. Bu kuralın uygulanabilmesi için avukatın kişisel ya da meslek
onurunun duruşmayı terki zorunlu kılması gerekmektedir.
İDDİA VE SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI
Avukatlara ilişkin bu özel
hükümlerin yasalarda yer almasının temel nedeni bugünlerde bazı yetkililerce
aksi söylense bile yasalarımıza göre avukatlığın bir kamu hizmeti olması ve de
avukatın yargının kurucu unsurlarından bulunması nedeniyle açıklanabilir. Ancak
böylesi bir korunma avukatın savunmasını serbestçe yerine getirmesini sağlayıcı
niteliktedir. Zaten Avukatlık Kanunu m. 1 de bu nitelikte bir hükmü
içermektedir.
Avukatın savunma serbestliği
sınırsız bir serbestlik değildir. Tüm uygar ülkelerde de olduğu gibi avukata
tanınmış bu özgürlük de kurallarla sınırlandırılmıştır. Teknik anlamda savunma
ve iddia dokunulmazlığı olarak ifade ettiğimiz bu serbesti kanımızca iki temel
ilke ile sınırlandırılmaktadır. Bunlardan biri yapılan savunmanın iddia ya da
savunmanın kanıtlanabilmesi için mutlaka yapılmasının şart olmasıdır. Diğeri
ise gerçek bir maddi vakıaya dayanmış olmasıdır. Kısaca, yalana, dolana,
iftiraya, hakarete dayalı bir savunma, savunma dokunulmazlığının kapsamı içinde
değerlendirilmeyecektir
GÖRÜŞME TUTANAĞI / ÜCRET SÖZLEŞMESİ
Avukat, Av. K m. 2’de belirtildiği
gibi, avukat, uyuşmazlığın “adalet ve hakkaniyete uygun çözümlenmesini ve hukuk
kurallarının tam olarak uygulanmasını” yerine getirmek zorundadır. İşbu nedenle
avukat, kendisinden hukuki yardım talep eden kişi ile karşılaştığı andan
itibaren mesleğin etik kurallarına ve de tüm yasalara uygun davranmak
zorundadır. Bu uygun davranmanın ilk görüntüsü, avukatla vekil eden arasında
oluşan “görüşme tutanağı” düzenlenmesi yükümlülüğünde ortaya çıkmaktadır.
Görüşmelere ait tutanak tutulması Av. K. m. 53 emri gereğidir. Adından da
anlaşılacağı gibi görüşmenin sonucunda tutanak taraflarca birlikte imzalanır.
Avukatlık Kanunu’nda yer alan bu
hüküm özünde avukatın yararınadır. Bilindiği gibi Av. K.’na avukatlık ücret
sözleşmesi adıyla yeni bir kurum getirilmiş olmasına rağmen, avukatla vekil
eden arasındaki ilişki Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdine ilişkin hükümleriyle
düzenlenmektedir. Vekâlet akdine ilişkin hükümleri irdelediğimizde avukatın
özen borcunun vekâlet akdinin unsurlarından birini oluşturduğunu görmekteyiz.
Tüm mesleki özen borçlarında olduğu gibi avukat, avukatlık mesleğini yapan,
ortalama bir bilgi seviyesine ve beceriye sahip avukatın göstermesi gerektiği
kadar özenle sorumludur. Vekâlet akdinin yapısı gereği avukat sonucu garanti
etmemekle birlikte yasanın kendisine yüklediği özen borcunu yerine getirmekle
yükümlüdür. İşte bu görüşme tutanağı avukata aktarılan bilgilerin ve bu
bilgileri destekleyen belgelerin neler olduğunu, hatta avukatın bu bilgi ve
belgeler doğrultusunda vekil edene önerdiği çözüm yolunu gösteren bir belge
olarak karşımıza çıkmaktadır.
İleride avukat ile vekil eden
arasında doğabilecek özel hukuk ya da ceza hukuku uyuşmazlığında bu görüşme
tutanağı gerekli özenin gösterilip gösterilmediği açısından delil olacaktır.
Böylece tazminat sorumluluğu ya da görevi savsaklamak gibi bir suçun failleri
bu belgeye göre saptanabilecektir. Üstelik bu belgeyi vekil edene yani iş
gördürene yüklenmiş olan özen borcunun bir belgesi olarak değerlendirmemiz de
mümkündür. Bu güne kadar görmedik, ama belki bundan sonra, bu belge, vekil
edenin avukattan belge saklamaktan, yanlış bilgi vermekten ötürü, avukatın,
vekil edene karşı, vekil edenin özen borcundan kaynaklanan, sorumluluk davası
açabilmesine neden olabilecek bir belge olarak da karşımıza çıkabilecektir.
Hekim sorumluluğuna ilişkin hukuksal uygulamalarda, hastanın hekime vermiş
olduğu bilgideki noksanlık, hastanın özen sorumluluğunu yerine getirmemesi
olarak değerlendirilmeye ve yargılamada dikkate alınmaya başlanmıştır. Dilersiz
bu durum vekil edenler için de uygulanır hale gelir.
Görüşme tutanağı, aynı zamanda, avukatın
hazırlayacağı mütalaa veya dava için YBK 505. , EBK 389. maddesinde gösterilen
iş gördürenin talimat verme hakkını belgelemektedir. Her ne kadar avukat sonucu
garanti etmiyor ve de vekil edenin talimatlarına bire bir uymak zorunda değilse
de, vekil edenin talimatı, YBK 506/II de vekile yüklenen sadakat ve özen
yükümlülüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. Bilindiği gibi, avukatın özen borcu
aynı zamanda Avukatlık Kanunu 34. maddede de düzenlenmiştir.
Görüşme tutanağında yer almayan
ancak yapılması zorunlu olan bir başka sözleşmemiz daha vardır. Bu sözleşme
avukatlık ücret sözleşmesidir. Bilindiği gibi ücretsiz iş alma yasağı Av. K.
164/IV’ün emridir. İşte sözleşme hem bu emrin yerine getirildiğini kanıtlamaya
hem de ileride doğacak olan uyuşmazlıkları kaldırmaya yarayacak bir
düzenlemedir. Avukatlık ücret sözleşmesinin yapılmaması nedeni ile, vekalet
ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklar son günlerde meslektaşların temel
problemlerinden birini oluşturmaktadır. Ancak bugünkü sohbetimizin dışına
kaldığı için bu konuda daha fazla bir şey söylemek istememekteyim.
AVUKATIN BİLGİ EDİNME HAKKI
Avukat görüşme tutanağında yer
alan bilgiler arasında araştırılması gerekli olan herhangi bir konu varsa bunu
araştırmakla yükümlüdür. Bu nedenle Av. K. m. 2 tüm kamu ve kuruluşlarının bu
konuda avukata yardımcı olması gerektiğini hükme bağlamıştır. Avukata kolaylık
sağlayan bu hüküm her zaman yanlış ve veya kötü kullanılmaya elverişli bir
hükümdür. İşbu nedenle söz konusu yasa maddesinin yargı kararlarıyla
sınırlarının net hale getirilmesi gerekmektedir. Bu maddenin bir benzeri madde
Havana Kuralları arasında da görülmektedir. Bu kurallar doğrultusunda “yetkili
makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri,
dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım
verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek kamu
makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları
sağlanır.”
Uygulamada doğan tereddütleri
giderebilmek için Danıştay 1. Dairesi’ne başvuran Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’nın
işbu başvurusu karşısında 1D 2002/26 E., 2002/52 K. sayılı karar ile konu
hakkındaki beyan ettiği görüşünü bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Söz
konusu karar incelendiğinde avukatın bilgi ve belge toplayabilme yetkisinin
sınırları şu şekilde belirlenmiştir. “Buna göre maddede sayılan kurum ve kuruluşların, avukatlara görevlerinin
yerine getirilmesi kapsamında, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklarını
dava etmesine, yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların
adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir husus
hakkında başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce alınmasına, bu
yazılarda istenilen hususların takip edilmesi ve çabuklaştırılmasına ve gerekli
bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yardımcı olmaları gerekmektedir.” Yine
aynı karara göre, “1136 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer
alan "avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge" ifadesinin anlam ve
kapsamının da yukarıda belirtilen genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi
gerekmekle birlikte, bu ifadede geçen "gerek" sözcüğünün herhangi bir
işin yapılabilmesinin bağlı bulunduğu şey anlamını içerdiği, gerekliliği
açıklayan nedenlerin ise "gerekçe" sözcüğü ile ifade edildiği gözden
uzak tutulmamalıdır. Gerek duymak, keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir
şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte, herhangi bir işin yapılabilmesine
bağlı bir istemi anlatmaktadır. Böyle olunca, avukatın gerek duyduğu bilgi ve
belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini,
gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi ve bu belgelerin
incelemesine sunulması yasa hükmü gereğidir.” Söz konusu karar da avukatın bu
yetkisini kullanırken karşılaşacağı istisnai durumlar da ayrıca belirlenmiştir.
Uzunca bir liste oluşturduğu için bu aşamada sadece örnek vermekle
yetinilecektir. Bu örnekler arasında Noterlik K. m. 54-55, VUK m. 5, CMK’da
savcıya tanınan kısıtlama yetkisi sayılabilir.
Elbette Av. K. m.2 de avukata hasredilmiş bu yetkinin, tüm topluma
tanınmış daha sınırlı halini, Bilgi Edindirme Yasası içeriğinde görmemiz
mümkündür.
Avukat gereken bilgi ve belgeyi topladıktan sonra yani işin araştırma
kısmını tamamladıktan sonra, davanın açılabilmesi için dilekçe yazım aşamasına
geçebilecektir. Dilekçe yazım aşamasında avukata tanınmış özel bir hakkın
bulunmadığı kanısındayız Avukat bu aşamada gerek dilekçenin formatı, gerekse
maddi ve diğer usul kuralları açısından taraflara tanınmış yükümlülüklere uymak
zorundadır.
ÖN İNCELEME
Yargılamanın basit ya da yazılı yargılama usulüne tabi olmasına göre,
dilekçe sunma aşaması bittiğinde, hâkimin HMK 31. maddesinde yer alan, inceleme
görevinin başlamış olması gerekir. Çünkü, yargılama usulü ister basit ister
yazılı olsun taraflar kendilerine tanınmış dilekçe verme hakları sona erinceye
kadar iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ile karşı
karşıya değillerdir. Bu yasak başlamadan hâkimin dosyayı incelemesi ve dosya
ile ilgili tensip tutanağı düzenlemesi HMUK ve HMK ile getirilen sistemin
yapısına aykırıdır. Taraf dilekçelerinin sunulma aşaması bittiğinde hâkim, HMK
137/I’in hükme bağladığı gibi dava şartlarını ve ilk itirazları inceler. HMK
138/I’de yer alan hükümden, hâkimin dava şartları ve ilk itirazlar konusunda
dosya üzerinde karar verebileceği gibi, bu kararını ön inceleme duruşmasında
diğer konulardan önce inceleyebileceğini ve hükme bağlayacağını anlamaktayız.
HMK 138’in gerekçesine baktığımızda dava şartları ve ilk itirazların taraf
dilekçelerinin verilmesinden sonra dosya üzerinde yapılmasının öncelikle tercih
edilen bir husus olduğunu hükme bağladığını görmekteyiz. Söz konusu gerekçeye
göre, hâkim, bu iki konu için karar vermeden önce tarafları dinlemek istiyor
ise, bunu ön inceleme duruşmasında gerçekleştirecektir.
İlk itirazlara ilişkin HMK 116’da sayılan itiraz konuları ön incelemede
değerlendirilebilecek ve hükme bağlanabilecek konular olmasına rağmen, dava
şartlarının bir kısmının ön inceleme duruşmasında hüküm altına alınabilmesi
mümkün değildir. Zaten HMK 115. maddesi dava şartlarının incelenmesi için özel
hüküm vazetmiştir. Bu hüküm gereğince dava şartları yargılamanın her aşamasında
re’sen incelenebilecek bir konu olmanın yanı sıra, bazı dava şartları açısından
süre verilmesi zorunluluğu da vardır. Dava şartları ile ilgili yapmış olduğumuz
açıklamalar değerlendirildiğinde, ön inceleme duruşmasında ilk itirazlar için
hüküm kurulması mümkün iken dava şartları için incelenmesi veya
tamamlattırılması gerekli bir husus varsa tamamlatılabilir ve daha sonraki
aşamalarda, dava şartlarına ilişkin hüküm kurulabilir.
Ön incelemeye ilişkin HMK 137-138. maddelerine baktığımızda, bu
duruşmada hakimin uyuşmazlık konularını belirlemesinin ve eğer tarafların
üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir dava ise tarafları sulha teşvik
etmesinin gerektiğini görmekteyiz. Bu aşamada bunların yanı sıra, tarafların
delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemler yapılır.
HMK 137/1 de açıkça hükme bağlandığı gibi delil toplama işlemi ancak ön
inceleme aşamasından sonra gerçekleştirilir. İşbu nedenle bazı hâkimlerin dava
dilekçesinin verilmesi aşamasında tensip tutanağı düzenleyerek delil toplamaya
başlamaları yasamıza aykırı bir davranıştır. Burada delil sunmadan kastedilen,
dilekçelerde yer almasına ve taraf elinde bulunmasına rağmen mahkemeye
sunulmayan delildir. Yoksa bu aşamada üretilen yeni bir delil değildir.
HUMK 218.maddesinde yer alan ancak HMK da bulunmayan, hâkimin kabul
edilebilecek ve edilmeyecek delil ayrımı yapmasına ilişkin hükmü bu aşamada dikkate
alınmalı ve bu hüküm HMK’da da yer alıyormuş gibi işlem yapmalıdır. Her ne
kadar söz konusu maddenin benzeri bir madde HMK’da yer almıyorsa da bu işlem
sistemin gereği olarak yerine getirilmelidir. Olayı çok uç bir örnekle dile
getirmek istiyorum. Kira bedelinin ödenmemesinden kaynaklanan, bir kira tahliye
davasında sırf davacının delilleri arasında yer aldığı için davalı kiracının nüfus
aile tablosunun getirtilmesi kişisel verilerin istenmeyen şekilde karşı tarafa
hem de mahkeme tarafından sunulması anlamına gelecektir. Burada uyuşmazlık kira
parasının ödenip ödenmediği noktasında toplanmıştır. İşbu nedenle gereksiz bir
delil toplama işlemi yapılmıştır. İşte bunun önüne geçmek için, taraflar
arasında yer alan uyuşmazlık konularının hangi delilerle ispatlanabilecek
olduğu ön incelemede kararlaştırılmalı ve ancak bunların toplanması
gerçekleştirilmelidir.
DELİL TOPLAMADA AVUKAT
Hangi delillerin kabul edileceği ve toplanacağına ön inceleme
duruşmasında karar verildikten sonra hazırlanacak olan tutanağın tarafların ve hâkimin
imzasını taşımasının temel nedeni davanın yol haritası niteliğinde olan bu
belgenin tarafların müşterek iradesiyle oluşmasını sağlamaktır. İşbu nedenle
söz konusu belgeyi avukat hakları açısından daha doğrusu taraf hakları
açısından değerlendirdiğimizde belgede açıkça avukatın ya da tarafın belgeyi
kabul edip etmediği, etmiyorsa hangi hususların kabul edilmediği konusunun yer
almasına özen gösterilmelidir. Eğer bu düşüncemiz doğru olmasa idi,
yargılamanın tüm aşamalarında tutulan duruşma tutanaklarında olduğu gibi, bu
tutanak da hakim ve zabıt katibince imzalanır ve işlem tamamlanırdı. Bu konuda
yeterince özen gösterilmesi ve taraflara dolayısıyla avukatlara tanınmış olan
davanın yol haritasını çizme hakkının ortadan kaldırılmaması gerektiğini
düşünmekteyiz.
Delillerin toplanması tutanakla belirlendikten sonra avukatlık kanunu
ikinci maddesinde yer alan avukatın müzekkere yazdırma hakkı ve de bu
müzekkereler doğrultusunda bilgi ve belge toplamak hakkı gündeme gelecektir.
Zaman zaman avukatın müzekkere yazdırma hakkı, avukatın delil toplama hakkı
şeklinde yorumlanmakta ise de daha önce söylediğimiz gibi buna katılmamaktayız
ve doğru olmadığını düşünmekteyiz.
Dava dilekçesinin HMK 119. maddesinde gösterilen formata uygun olması
onun şekli anlamda kabul edilebilirliğini ve yasaya uygunluğunu sağlayacaktır.
Ancak görülen odur ki, bu şekli düzene uymak bile bazı meslektaşlarımıza zor
gelmektedir. Özünde şekle uygunluk, dilekçeleri değerlendirerek HMK 31. maddesi
doğrultusunda anlama yükümlülüğü olan yargıca pratik bir kolaylık
sağlayacaktır. Şekle uygunluk yargıca sağladığı kolaylık kadar karşı tarafa da
inceleme açısından bir kolaylık sağlayacaktır.
İçerik açısından uyulması gereken temel sorun açılacak olan davanın
hangi hukuksal kurumu ilgilendirdiğini doğru saptamak, saptanan bu hukuki
kuruma göre vekil edenin talebinin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin kontrolünü
yapmak, gerçekleşeceğine kani olduktan sonra görev ve yetkiden başlayarak usule
ilişkin tüm kuralları dava dilekçesinde uygulamanın yanı sıra saptanan hukuki
müessesenin unsurlarını belirlemek ve dilekçeyi hazırlarken bu unsurları
kanıtlayacak maddi vakıaları, maddi vakıaların kanıtlanmasını sağlayacak
kanunen kabul edilebilen delillerle birlikte sunmak gerekecektir. Bu işlem HMK
29. maddesinde yer alan doğruluk ilkesi, HMK 194. maddesinde yer alan
somutlaştırma ilkesi, 24 ve 25. maddelerinde yer alan tasarruf ve taraflarca
getirilmesi ve 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesine uygun
davranmamıza yol açacaktır. Bizim açımızdan HMK’da yer alan bu ilkelere uygun
davranışmış olmasının sağladığı yararlar aynı zamanda karşı tarafa da HMK.27.
maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkı ilkesinin sağlanmasına yol
açacaktır. Çünkü davalı konumunda olan kişi hakimin hangi hukuk kuralını
uygulayacağına dair beyanını görmeden evvel davacının talebini hangi hukuki
müesseseye oturttuğunu doğru anlayacak ve savunmasını ve karşı delil sunmasını
bu gerçeklik üzerinden oluşturacaktır. Hukuki dinlenilme hakkı adil
yargılamanın vazgeçilmez öğelerinden biri olduğuna göre ön inceleme aşamasından
önce gerçekleştireceğimiz bu faaliyetlere özen göstermek zorunda olduğumuz
ortaya çıkmaktadır.
Adil yargılanma hakkı, ülkemizde daha çok ceza hukukuna ilişkin
yargılamada kullanılan bir deyim olarak kabul edilmekte ise de özünde tüm
yargılamaları kapsayacak bir ilkedir. Bu yüzden ceza hukukunda var olan
iddianamenin karşılığı olarak kabul edeceğimiz dava dilekçesinin usul
hükümlerine uygun olarak hazırlanması gerektiğine inanmaktayız. Bu konuda
birkaç şey daha söylemekte yarar bulunmaktadır. Yargıtay kararları arasında
dinlenilme hakkı ile ilgili olarak yapmış olduğum taramada, Yargıtay’ın sadece
usulüne uygun olmayan tebligata dayalı olarak yapılan yargılamanın hukuki
dinlenilme hakkını ortadan kaldırdığı için bu konuda verilen kararın
uygulanamayacağı yolunda vermiş olduğu kararlara rastladığımı beyan etmem
gerekecektir. Ancak bana göre hukuki dinlenilme hakkı bununla sınırlı değildir.
Üstelik her gün ihlal edilmektedir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, ön
incelemede hâkim, taraflarla birlikte davanın yol haritasını çıkaracaktır. Bu
aşamada HMK 33 maddesinin kendisine yüklediği hukukun uygulanması görevi ile
paralel olarak davanın gidişatını belirleyecektir. Ayrıca, HMK 186. maddesi
gereği tarafların sözlü savunma yapmaları için gereken süreyi vermek ya da
usulüne uygun olarak tarafları davet etmek zorundadır. Hâkim tarafından HMK 186. maddesi
doğrultusunda sözlü savunma için verilen süre ve tarafların bu süreden sonra
oluşturduğu sözlü savunma HMK 184. madde gereği vermek zorunda olduğu söz hakkı
ile karıştırılmamalıdır. HMK 184 maddesinde verilen söz hakkı ile taraflar
tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparlarken HMK 186.maddesinde ise
yargılamanın tümü hakkında savunmalarını dile getirirler. Birinde tahkikat
aşamasında hâkim ve taraflarca birlikte değerlendirilen delillerle ilgili beyan
yer alırken diğerinde tüm yargılamaya ilişkin savunma yer almaktadır. İşte bu
iki olanağa yer vermeyen hâkim de hukuki dinlenilme hakkını ortadan
kaldırmıştır.
Gıyapta yargılamanın yürürlükte olduğu dönemle ilgili bir YİBBGK
kararında tarafın gıyabında yapılan yargılamada bile son savunma aşamasında
tarafın davetinin gerektiği hüküm altına alınmıştır. Buna rağmen bu kurala
uyulmamakta ve hakkımız kullandırılmamaktadır.
Hatta adil yargılamanın alt konu başlığı olarak niteleyebileceğimiz,
hukuki dinlenilme hakkı ve sürpriz karar ilkeleri birlikte
değerlendirildiğinde, hâkim tarafından HMK 186. maddeye uygun süre verilirken
hâkimin hangi hukuk kurallarını seçtiğini da belirtmesi gerekir. Böylece
taraflar savunmayı hukuki zemine dayalı olarak yapmak olanağına kavuşurlar.
Bazı hâkimlere göre, sözlü savunmadan önce uygulanacak olan hukuk
kurallarını açıklanması ihsası reydir. Buna katılmak mümkün değildir. Bu kural
uluslar arası bir kural olmanın yanı sıra ceza yargılamasında sürekli
uygulanmaktadır. Ceza yargılamasında yargılama başlarken sanık yargılanacağı
maddeyi bilmektedir. Eğer bunda bir değişiklik oluşmuş ise hâkim ek savunma
hakkı vererek adil yargılamanın sağlanması için üzerine düşeni yapar. Tüm bunlar
ceza yargılamasında ihsası rey olmadığına göre hukuk yargılamasında da
olmayacaktır. Kanımca, hâkim kendi beyanı ile kendisini bağlamak
istemediğinden, bu yöntemi uygulamak istememektedir. Bizlerde bu konuda ısrarcı
olamamaktayız. Çünkü ısrarcı olarak eski beyanlarımı tekrar ederim, takdir
mahkemenindir, yerine ciddi bir çalışma sunmak zorunda kalacağız. Üstelik, HMK
36/b de yer alan hükme göre, hakime yasak olan ve red nedeni olarak yasada yer
alan “kanunen gerekmediği halde” beyanda bulunmasıdır. Halbuki bu aşamada
yapılan belirtme hem kararı açıklama anlamına gelmemekte hem de yasanın emri
gereği yapılmaktadır.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi ön inceleme duruşması sonucunda tutulan
tutanak yargılamanın yol haritası olacaktır. Bu yüzden davacı olarak ya da
davalı olarak yargılamada uygulanmasını talep ettiğimiz hukuki sebebe uygun
değerlendirme yapılıp yapılmadığını titizlikle araştırmak zorundayız. Bunda
herhangi bir şüphemiz veya itirazımız varsa söz konusu zabıtta dile getirmek
zorunda olduğumuzu düşünmekteyim. Kanımca zaptın sonunda tarafların itirazı
olmadığına ya da itirazlarının zapta geçtiğine dair bir ifade mutlaka yer
almalıdır
DAVA GİDERİ / DELİL GİDERİ
Yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte ilk problem dava giderinde
yaşandı. Öncelikle pek çok yargıç delil gideriyle dava gideri arasındaki farkı
uygulamaya yansıtırken affedilmesi mümkün olmayan hatalara düştüler. Bu hatanın
temelinde iki kavramın birbirine karıştırılması yatmaktaydı. Haricen
öğrendiğimiz kadarıyla Adalet Bakanlığı’nın HMK ile ilgili olan seminer
çalışmalarında yapılan bu hata bir anda Türkiye’ye yayıldı. Yargıçlar HUMK
döneminde açılmış olan davalarda da kesin süreye dayalı olarak dava gideri
talep ettiler ve yatırılmamış olmasını davanın usulden reddi olarak
değerlendirdiler. Halbuki derdest/görülmekte olan davalarda özellikle tahkikat
aşamasının sona erdiği davalarda gerek dava giderinin gerekse delil giderinin
istenmesinde dosyanın o günkü halinin değerlendirilmesi ve bu değerlendirme
sonucunda ortaya çıkacak gerçek giderin talep edilmesi hem hukuka uygun olurdu
hem de adalet ilkesiyle bağdaşırdı.
Dava giderlerinin belirli bir standarda oturtulması her ne kadar
gerçekle bağdaşmayacak ise de kabul edilebilir bir mantığa sahiptir. Gerçekle
bağdaşmayacaktır derken somut uygulamalardan esinlendiğimizi hatırlatmakta
yarar vardır. Örneğin dava değeri beş bin lira olan itirazın iptali davasında
üçyüzseksenbeş lira dava gideri ödemek gerçeklerle bağdaşmadığı gibi adil bir
tutum da değildir. Çünkü, belge ve senetle kanıtlanması gerekli borcun varlığı
ve de yokluğu için böylesi bir masrafın yapılabilmesini düşünmek olsa olsa
aşırı hayalcilik olur.
Hele hele cevap dilekçesiyle birlikte gider talep etmek kanımızca
vatandaşı gereksiz yere ekonomik olarak zora koşmaktır. Yargılama bir diyalektik
faaliyettir. Bu nedenle ispat ve delil yükü öncelikle tezin sahibi olan
davacıya düşmektedir. Davacının tezini kanıtlayamaması halinde anti-tezi
üretmiş olan davalının delillerinin değerlendirmeyeceği tartışmaya gerek
olmayacak kadar açık bir sonuçtur. Üstelik davacı ile davalının aynı delillere
dayanıp dayanmadığını da kalemde görevli personelin bilmesi mümkün değildir.
Yargılama tekniği açısından yargıç öncelikle davacının sunmuş olduğu
delilleri değerlendirmek zorundadır. Bunlardan HMK 189/2 kapsamına giren hukuka
aykırı elde edilmiş delilleri dosyada bulunmasına izin vermemelidir. Böylesi
bir delil sunulmuşsa tarafa iade edilmelidir. Eğer herhangi bir yerden
getirtilmesi talep ediliyorsa bu talep reddedilmelidir. Yine yargıç HMK 188/1
doğrultusunda tarafların ikrar ettikleri vakıalar için delil isteyemeyecektir.
Çünkü bunlar çekişmeli vakıa olmaktan çıkmıştır ve ispatına gerek yoktur. Aynı
şekilde HMK 190/2 doğrultusunda kanuni karineler için hangi tür delile
gereksinim olduğunu hakim saptayacaktır. Maruf, herkesçe bilinen davalar (HMK
187/2) için ispata gerek olmadığı bir başka gerçektir. Kısaca yargıç mahkemeye
sunulan dilekçeleri değerlendirerek HMK 187/1 doğrultusunda “ispatın konusunu
tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek
çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.”
İlkesi doğrultusunda öncelikle davacının iddiasının ispatını sağlayacak
delilleri dosyaya kazandıracaktır. Bilindiği gibi HMK 191/1 karşı ispat
faaliyeti için delil sunan tarafın ispat yükünü üzerine almadığını açıkça hükme
bağlamıştır. Bu nedenle, davacının iddiası mahkemece kabul görecek niteliğe
dönüşür ise mahkeme bu kez davalının karşı delillerini toplayacaktır.
Davanın açılması ve dilekçelerin verilmesi aşamasında taraflara yüklenen
ve kanımızca hukuka ve de adalet duygusuna yer yer aykırı olan bu uygulama
hüküm aşamasına kadar yargılamanın aktif unsuru olmamakla beraber yargılamanın
yönetiminden sorumlu olan yargıcı rahatsız etmediğinden ötürü henüz tartışılan
bir konu değildir. Hatta, HMK yürürlüğe girmeden önce açılmış olan ve HMK
döneminde görülmekte olan davalar için verilmiş gider avansı yatırmamadan ötürü
usulden ret kararları hala Yargıtay’da beklemektedir. Yani, hakkın uygun sürede
saptanması kuralına aykırı olarak adil yargılama ilkesi zedelenmektedir. Bu
konuyu sizlere sunmak için hazırlarken bir meslektaşım tarafından gönderilen
Y9HD. 20.03.2012 gün ve 2012/10115 E., 2012/9215 K. Kazancı’da yer alan karar
yukarıda söylediklerimin doğruluğunu dile getirdiği için sizlerle
paylaşmaktayım.
ZORUNLU VEKALET
Davaya vekalete ilişkin hükümlere baktığımızda, asılın kendisini vekille
temsil ettirip ettirmemesi kendi iradesine bırakılmıştır. Ancak HMK 80/1
maddesine göre, hakim, taraflardan birinin, davasını bizzat takip edecek
yeterlikte olmadığını görürse, ona kendisini vekille temsil ettirmesi için süre
verir. Bu süre içinde taraf bu karara uymaz ise yani kendisini vekille temsil
ettirmez ise, yokluğu halindeki hükümlere göre işlem yapılır. Elbette bu
maddede ifade edilen vekil avukatlık yapma hakkına sahip vekildir.
AVUKATA TALİMAT VE KARARDA
ÖZGÜRLÜK
Avukat vekâlet akdinin hükümleri gereği vekil edenin talimatlarına
uymakla yükümlüdür. Ancak bu yükümlülüğün avukatın mesleki kararlarını
etkilemeyecek düzeyde olması gerekir. Yani, yükümlülükle özgürlük arasında
kıldan yapılmış bir köprü bulunmaktadır. Ancak dava açma talimatının vekil
edenden gelmesi gerektiği konusunda hiçbir meslektaşımın şüphesi olmadığı
kanısındayım. Bu yöndeki talimat avukatın özgürlüğünden çok vekil edenin
özgürlüğünü ilgilendiren bir husustur. Aynı şekilde, davayı sona erdiren bir
taraf işleminin yapılıp yapılmaması veya davanın kanun yoluna taşınıp
taşınmaması konusu da vekil edenin iradesini ilgilendiren bir konudur.
Her ne kadar davanın açılması yolundaki talimat yani hukuki yardım
talebi vekil edenden gelecek bir irade beyanı ise de Avukatlık Kanununun 37.
maddesine göre avukatın kendisinden talep edilen hukuki yardımı vermekten
kaçınma hakkı vardır. Avukat bu hakkını kullanırken her hangi bir gerekçe
göstermek zorunda değildir. Avukatın bu hakkına karşılık Avukatlık Kanunu vekil
edenin savunma hakkının kutsallığını da düşünmüş ve vekil edeni korumak
amacıyla 37. maddenin ikinci fıkrasında işi iki avukat tarafından red edilen
kişinin baro başkanına başvurarak kendisine bir avukat tayin edilmesini isteme
hakkı hüküm altına alınmıştır. Gene aynı maddeye göre, baro başkanı tarafından
tayin edilen avukat bu görevi yapmakla yükümlüdür. Elbette bu yükümlülük
Avukatlık Kanunu 38. maddesinde belirtilen işin reddi zorunluluğu kapsamında
olmamak şartı ile geçerlidir. Yani avukatın eğer işi red zorunluluğu varsa,
baro başkanı tarafından görevlendirilmiş olsa bile işi red etmekle
yükümlüdür. Söz konusu maddeye göre, bir
işi yaptığını ilan eden kişi üstelik devlet tarafından ruhsata bağlanmış bir
işi gerçekleştiriyor ise, işi kabul zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak bu
istisnanın da kullanımında sınırlama olduğunu unutmamak gerekir. Avukatlık
Kanununun 37. maddesine göre, red derhal bildirilmek zorundadır.
Yukarıda avukata mesleki yardımdan ötürü talimat verilmesinin sınırları
olduğunu söylemiştik. Aynı konuya dönmekte ve konuyu bir başka açıdan
değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, haksız ya da kötü niyetle
dava açılması ve/veya kanun yollarına başvurulması nedeni ile avukat
cezalandırılmaktadır. Açılması uygun olmayan davayı red edebilir ve
sorumluluktan kurtulabilirsiniz. Ancak eğer temyiz etmezseniz gerek disiplin
hukuku açısından gerekse ceza hukuku açısından cezalandırılmaktasınız. Bunu
anlamak mümkün değildir. Ya avukat cezalandırılmamalıdır ya da kanun yoluna
başvurma zorunluluğu kaldırılmalıdır. Her ne kadar tazminat davalarında temyiz
etmenin sağlayacağı yarar tartışması yapılmakta ise de ceza davalarında nasıl
bir tutum izlendiğini bilememekteyim. Avukatın özen borcu ve vekil edenin
talimatı konuları değerlendirilirken Avukatlık Kanununun 34. maddesinin hükmü
dikkate alınmalıdır.
Üstelik, HMK 329/2’de haksız dava açan tarafla birlikte avukatın da
disiplin para cezasıyla cezalandırıldığını hatırlamakta yarar vardır.
TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI
HMK 247/1 maddesini incelediğimizde söz konusu maddenin bazı kişilerin
tanıklık yapmaktan çekinebileceğinin hükme bağladığını görmekteyiz. Bu genel
nitelikli hükmün yanı sıra HMK 249. maddesinin mesleği nedeniyle kişilerin
sırlarını öğrenebilme durumunda olan doktor avukat gibi meslek sahiplerinin
meslekleri nedeni ile tanıklıktan çekinme haklarını kullanabileceklerinin hükme
bağlandığını görmekteyiz. HMK 249/1 maddesi mesleki sır nedeni ile tanıklıktan
çekinmeye ilişkin hüküm koymuş olmasına rağmen avukatlar için bir istisna
getirmiş avukatların mesleki sır nedeniyle tanıklıktan çekinmeleri konusunda
Avukatlık Kanunu 36/2. maddesine atıf yapmıştır. Avukatlık Kanununun söz konusu
maddesine göre, eğer avukat vekil edenin oluru varsa tanıklık edebilir. Ancak,
vekil edenin oluru nedeniyle avukatın tanıklıktan çekinme hakkı ortadan
kalkmamakta vekil edenin oluruna rağmen, tanıklıktan çekinme hakkını
kullanabilir. Avukatın bu davranışından ötürü cezai ya da hukuki bir
sorumluluğu doğmayacaktır.
HAPİS HAKKI
Her ne kadar HMK da yer almıyorsa da Avukatlık Kanununun 166. maddesinde
yer alan hapis hakkından da söz etmek gerektiğine inanmaktayım. Söz konusu
maddeye göre, avukat, avukatlık ücreti ve yapmış olduğu giderlerle sınırlı
olmak şartı ile, kendisinde bulunan vekil edene ait para ve kıymetli şeyleri,
ücreti ve giderleri ödeninceye kadar hapis hakkı ile elinde tutar. Burada
dikkat edilmesi gerekenlerin başında, hapis hakkının, avukatın ücret alacağı ve
gideri ile orantılı olması gerektiği konusu gelmektedir. Diğer bir dikkat
edilmesi gereken konu ise, hapis hakkına konu değerlerin avukatın kendi mal
varlığına karıştırılmamasıdır. Bu nedenle, hapis hakkına konu parayı ayrı bir
banka hesabında tutmakta yarar bulunmaktadır. Asıl tartışılması gereken konu,
işin başında akdi ücret için, avukatlık ücret sözleşmesinin yapılmadığı
hallerde, ödenmeyen ücret adı altında hapis hakkının kullanılacağı paranın
miktarının ne olacağıdır. Bilindiği gibi, para ile ölçülebilen işlerde
Avukatlık Kanunu 164. maddesine göre hakim kazanılan değerin %10-%20 si
arasında bir paranın avukatlık akdi ücreti olarak ödenmesine karar verecektir.
Peki para ile ölçülemeyen işlerde durum ne olacaktır. AAÜT gereğince bir ücret
mi hapis hakkının kapsamında kalacaktır? Aslında bu soruya cevap ararken,
sözleşme ile kararlaştırılmayan akdi vekalet ücretlerinin yargı yolu ile
saptanmasında sadece AAÜT nin mi dikkate alınması gerektiğinin yoksa Avukatlık
Kanunu 164 de yer alan “avukatın emeği” kriterinin de değerlendirmede rol
oynaması yada oynamaması konularının da tartışılması gerektiğine inanmaktayım.
Ancak, terzi kendi söküğünü dikemez sözünün içerdiği gerçek bir kez daha
karşımıza çıkmaktadır. Bildiğim kadarı ile TBB bu konuda her hangi bir
girişimde bulunmamıştır. Hatta, 2011 yılında düzenlemiş olduğu “1.Uluslararası
Avukatlık Hukuku Konferansı”nda “Avrupa Birliği’nin Avukatlık Mesleği ile
ilgili Direktifleri” ve “ Avukatlık Mesleğinde Reklam, Tanıtım ve Sınırları”
konuları tartışılmış ama yaşamın ilk koşulu olan hayatta kalabilmenin özü olan
avukatın geliri bu gelirin diğer meslek mensupları ya da kendi mesleğimizin
kural tanımazları tarafından nasıl gasp edildiği tartışılmamıştır.
Avukatın hapis hakkının karşı taraf vekalet ücretini de kapsayıp
kapsamadığı Avukatlık Kanununun 166 maddesinin yazılımından anlaşılmamaktadır.
Ancak aynı madde içeriğinde yer alan, avukatın alacağının rüçhanlı alacak
olması yolundaki hüküm incelendiğinde, gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet
ücretinin rüçhanlı alacak olduğunu görmekteyiz. Kanımızca, bu fıkrada her iki
alacak birlikte gösterildiğine göre, bir önceki fıkrada da iki ücret birlikte
kasıt edilmiştir.
Hapis hakkının uygulanması halinde vekil edene haber vermeyi ve bu
haberde vekalet akdinin hükümleri gereği vekil edene hesap vermeyi unutmamak
gerekmektedir.
AVUKATIN SORU YÖNELTME HAKKI
HMK nın 152/1 maddesi avukata soru yöneltme hakkını düzenlemiştir. Söz
konusu maddeye göre, avukat, duruşmada, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya
çağrılan diğer kişilere soru yöneltebilir. Bu hakkını kullanırken hâkimin
iznine gerek yoktur. Ancak duruşmanın disiplini kurallarına uygun davranmak
zorunluluğu bulunmaktadır. Hâkimin soru sorma hakkına müdahalesi için aynı
madde hükmüne göre kendisine soru sorulan kişinin soruya itiraz etmiş olması
gerekmektedir. Avukata doğrudan soru sorma hakkını tanıyan bu maddenin
kapsamını iyi değerlendirmek gerekir bir an için tanık sorgulamasının avukat
eliyle gerçekleştirileceği ve çapraz sorgulamanın hukuk yargılamasına girdiği
kanısını uyandıran bu maddenin değerlendirilmesinde, eski CMUK uygulamasını
akıldan çıkarmamak gerekir. CMUK 232. maddesi çapraz sorgu hakkını istisna
olarak olsa da tanımıştı. Ancak söz konusu maddenin uygulanmaması nedeniyle
madde yürürlükten kaldırılmıştır. Hatta kaldırıldığında kimsenin haberi
olmamıştır. O kadar habersiz yaşamışız ki, CMK ile birlikte çarpaz sorgu
gündeme geldiğinde, yeni bir şey keşfetmişiz gibi sevindik. Unutmamak gerekir
ki çapraz sorgu uygulanmaz ise, aynen HMUK 376 ve 377 de soruşturmanın
bitmesinden sonra hükümden önce yani sulh hukuk ve asliye hukuk
mahkemelerindeki sözlü yargılama aşamasında taraflara verilmesi gereken iki söz
hakkının HMK 186. maddesi ile teke indirilmesi gibi ya da biraz önce sözünü
ettiğimiz CMUK 232. maddesinde olduğu gibi bu hak ortadan kalkar farkına bile
varmayız. Üstelik HMK 186. maddesinin gerekçesine göre yargılama ister yazılı
isterse basit yargılama olsun sözlü savunma vazgeçilmezdir.
Tanığın doğrudan sorgulanması/çapraz sorgulanması sistemi, avukatın
duruşmada aktifleşmesini hâkimin ise pasifleşmesini sağlar. Bu hâkim açısından
otorite kaybıdır. Yönetim bilimlerine göre, hiçbir makam otorite kaybına olur
vermez. Yönetim bilimlerinde
anlatıldığına göre, bırakın otorite kaybına izin vermeyi ilgililer otorite
sembolü olan eşyaların bile farklılaşmasına olur vermezler. Örneğin masa
büyüklüğü ya da telefonlu veya telefonsuz masa kullanmak bunların örnekleridir.
Bu nedenle, yasada yer alan bu hakkımız hâkimler tarafından kullandırılmak
istenmeyecektir. Bu ceza yargılamasında yaşanmıştır ve yaşanmaktadır. Ancak
bizlerin hakkımızı kullanmakta ısrarcı olmamız gerekmektedir.
Bu hakkın kullanılmasının neden gerektiğini ifade edebilmek için CMUK
232. maddesinin gerekçesinden alıntı yapmakta yarar vardır. Söz konusu
gerekçeye göre “Mahkeme reisinin bitaraflığı mukabilinde bunlar davada alakadar
oldukları için menfaatlerine temas
eden noktaları daha ziyade müdrik
olabilmeleri ihtimali vardır.. Bundan dolayı, müddeiumumi ile müdafii ittifak
ile talep ettikleri takdirde isticvap muamelesini mahkeme reisinin bunlara
tevdi edebilmesine salahiyet verilmiş….”tir. Bu gerekçeye yakın bir gerekçeyi
HMK 152. maddenin gerekçesinde de görmekteyiz. HMK da yer alan gerekçeye göre
“Duruşma, yargılamada sözlü ve canlı bir süreci ifade etmektedir. Bu süreç ve
aşama, yargılamada doğrudanlık ilkesine, adil yargılanma ve hukukî dinlenilme
hakkına ve bunlara bağlı olarak gerçeğin anlaşılması ve ortaya çıkmasına hizmet
etmektedir; ayrıca sözlülük ilkesinin de en somut tezahür şeklidir. Bu aşamanın
etkin bir şekilde kullanılması, yargılamanın en iyi şekilde sonuçlanmasını
sağlayacaktır. Canlı ve sözlü gerçekleşen bu aşamada, tanık, taraf, bilirkişi
ve diğer kişilere soru sorulması önemli bir yargılama işlemidir. Ancak, yargılamanın
amacına hizmet etmeyen sorular sorulması, bu amacın dışına çıkılması sonucunu
doğurabilir. Hukukî dinlenilme hakkı, bir içini dökme hakkı değildir. Bu
sebeple, bu konuda hukukçu olmayan ve mesleğini bir hukukî bilgiyle
yürütmeyenlerle, hukukçu olarak yargılamada yer alanlar arasında bir ayrım
yapılması gereklidir.
Soru sormak, hem taraf hem de onun vekili olan avukat için, yargılama
içindeki bir haktır. Ancak, yukarıda belirtilen gerekçelerle ikisi arasında bir
ayrım yapılmıştır. Kamu hizmeti ifa eden, yargılamanın bir parçası kabul
edilen, bu konuda eğitim almış olan avukatın, doğrudan soru sorma yoluyla
gerçeğin ortaya çıkartılmasına bilgi ve tecrübesiyle hizmet etmesi
amaçlanmıştır. Bu durum aynı zamanda ceza yargılamasında avukatın konumuyla da uyumludur.
Avukat, duruşma disiplinine ve bu çerçevede yargılamanın amacına uygun olarak,
tanık, bilirkişi ve diğer kişilere (müdahil ve uzman gibi) hâkim araya
girmeksizin doğrudan soru sorabilecektir. Bu durum, gereksiz şekilde duruşmanın
uzamasının önüne geçecektir.
Taraflar bakımından, özellikle soruların duruşma disiplinini bozmaması,
amacına uygun olması, soru sorulanın doğru anlaşılabilmesi için, hâkim
aracılığıyla soru yöneltilmesi kabul edilmiştir. Avukat ya da tarafça sorulan
soruya itiraz edildiğinde (yargılamayla ilgisiz olması, kişilik haklarını ihlal
etmesi, sorulan kişiyle ilgili olmaması vb. hallerde), bu konuda hâkim ayrıca
karar verecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında, bir tereddüde yer vermemek için, mahkeme
başkanının duruşma düzenini sağlama yetkisi saklı kalmakla birlikte, toplu
mahkemelerde hâkimlerin de doğrudan soru sorabilecekleri ayrıca
belirtilmiştir.”
Avukatın soru sorma hakkına değinmiş iken, HMK 281/1 maddesinde yer alan
gerek tarafın gerekse avukatın bilirkişiye soru sorma hakkına da değinmek
gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye ve HMUK 283. maddesine göre,
taraflar bilirkişiye yazılı olarak soru yöneltebilmektedirler. Ancak
bilirkişinin duruşmaya daveti sadece hakime tanınmış bir yetkidir. Kanımca,
talep halinde hakim, bu yetkisini olumlu yada olumsuz kullanmak zorundadır.
Ancak ister olumlu isterse olumsuz karar versin, kararını gerekçelendirmek
zorundadır. Çünkü, Anayasamıza göre gerekçesiz karar olamaz. Gene kanımıza
göre, hükmün yargı yolunda incelenmesi aşamasında hakimin bu konudaki kararı ve
gerekçesi de incelenmelidir.
AVUKATLA GÖRÜŞME MECBURİYETİ
Meslek kuralları arasında yer alan ve mecburiyet diye nitelendirilen
avukatla görüşme mecburiyeti aslında avukatın bir hakkıdır. Bu madde gereği
avukat kendi haberi olmaksızın karşı tarafın avukatının vekil edeni ile
görüşemeyeceğini bilmektedir. Aynı zamanda kendisinin karşı tarafın avukatına
önereceği görüşme teklifinin de meslek kuralları içinde yer aldığını
bilmektedir. Bu hak, HMK da yer alan sulh ya da Avukatlık Kanunu 35/A
maddesinin uygulanabilmesi için de gereklidir.
TEBLİGAT
Avukatlık Kanununun 56/4. maddesinde, avukatın tebligata ilişkin hakları
yer almaktadır. İlk bakışta, insanda, bu tebligatın avukat tarafından doğrudan
doğruya yapılabileceği düşüncesi uyanmakta ise de, madde bu hakkın mahkemeler
aracılığı ile yapılması gerektiğini belirtmektedir. Burada avukatla takip
edilen işlerle avukatsız olarak takip edilen işler arasında tek fark, avukatın
tebligat talebi, ilgili mahkeme tarafından yerine getirilirken, mahkemenin
kararına gerek olmamasıdır. Bu nedenle, uygulamada bu maddeden yararlanılıp
yararlanılmadığı anlaşılmamaktadır.
İSTİFA HAKKI
İşi red hakkının bir başka görünümü, istifa hakkıdır. İstifa hakkı vekâlet
akdinin temel haklarından biri olarak karşımıza çıkar. Vekil edenin azil
hakkının bir başka görünümüdür. Azil hakkı nasıl güven ilişkisine dayanmakta
ise istifa hakkı da güven ilişkisine dayanmaktadır.
İstifa hakkı, doğru zamanda ve doğru nedene dayalı olarak yapılmadığı
takdirde, ceza hukuku açısından görevi ihmal suçu ya da özel hukuk açısından
ücretten mahrumiyet cezası olarak karşımıza çıkar. Ücretten mahrumiyet
demekteyim. Çünkü, haksız azil halinde avukata hiçbir ücret ödenmeyeceği ve
ödenenlerin geri alınacağı Avukatlık Kanunu 174. maddesinin emredici hükmüdür.
GEREKÇELİ KARARIN YAZILMASI
HMK 294/1 maddesine göre gerekçeli karar bir ay içinde yazılmalıdır.
Aksine davranış hakim açısından görevi savsaklama suçudur. Bilindiği gibi,
Kartal Adliyesinde bir hakim için bu maddenin uygulanması talep edilmiş ve
hakkında dava açılmıştır. Dava beraatla sonuçlansa bile, can sıkıcı bir işlem
olmuştur. Unutmadan söylemek isterim ki bu olayda hâkimin yanında avukatlar yer
almış ve ona destek olmaya çalışmıştır.
HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra ihtiyati hacizle ilgili olarak
internet ortamında karar ararken, yerel mahkeme tarafından verilen kararların,
hatta ihtiyati tedbir kararlarının, gerekçesiz olmasından ötürü, Yargıtay
tarafından bozulduğuna ilişkin kararlar gördüm. Bunlardan bir kaçını sizlerin bilgisine
sunmak isterim Yargıtay 15.HD 6.7.2012 gün ve 2012/4060 E 2012 / 5172 K,
Yargıtay 9 HD 06.10.2011 gün ve 2009/20810 E 2011 / 35525 K, Yargıtay 1 HD
28.9.2012 gün ve 2012/12297 E, 2012 / 10358 K sayılı kararları son karar
ihtiyati tedbir ile ilgilidir.
Görüldüğü gibi, Anayasa’nın 141/3 maddesine ve HMUK un 388 maddesine
göre yıllarca uygulamak zorunda olduğumuz kararların gerekçeli olması ve hükmün
yasada belirtilen tüm unsurları içermesine ilişkin hükümler HMK 297. maddesinin
yürürlüğe girmesi ile uygulanmaya başlanmıştır. Sanki eski yasada var olmayan
bir hüküm yeni yasada yer almış gibi gerekçeye ve hüküm fıkrasının içeriğine
dikkat edilir olmuştur. Bu davranış, doğruyu içerdiği için öncelikle kutlamak
gerekir. Aynı zamanda bu davranışın bir uyarı olduğunu Yargıtay’ın “kızım sana
söylüyorum gelinim sen işit” sözünün içeriğinde yer aldığı gibi, bu kararların
benzerlerini yarın bizlere dava dilekçesi yada cevap dilekçesinin içeriği ve
formatı açısından dile getirmeyeceğinin garantisini kim verebilir. Eğer, HMK
nın gerekçesinde yer alan kınamayı tekrar duymak istemiyorsak, dikkat etmeye
başlamamızın zamanının gelip geçtiğini hatırlatmak isterim.
Unutmayalım ki, dava dilekçesinin içeriği davalının, cevap dilekçesinin
içeriği ise davacının dinlenilme hakkını korumaktadır. Bu kurala uymamız, aynı
zamanda, hâkime davayı aydınlatma görevi olarak verilen ve kararının oluşturmak
için öğrenmesi gerekenleri öğrenebilmesini sağlayan görevinin de doğru
yapılmasını bizim bu görevin karşıtı olan adil yargılanma hakkını elde etmemizi
sağlar. (Yargıtay 10 HD 18.10.2011 gün ve 2011/10278 E 2011/14140 K sayılı
kararı aydınlatma görevine ilişkindir)
HÜKMÜN OKUNMASI
Sadece nihai kararların tefhiminde yani okunmasında, HMK 294/5 5. fıkrası
gereği duruşmada bulunan herkes, hükmü, ayakta, dinlemek zorundadır.
HMK 294/1 maddesine göre “uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai
karar, hükümdür.” Aynı maddenin 6. fıkrasına
göre “Hükme ilişkin kurallar, niteliğine aykırı düşmedikçe, usule ilişkin nihai
kararlar hakkında da uygulanır.” Diğer bir anlatımla, bir kararın hüküm olarak
kabul edilebilmesi davaya ya esastan ya da usulden son verecek nitelikte olması
gerekir. Yasaya göre sadece nihai kararlarının tefhiminde yani okunmasında, söz
konusu maddenin 5. fıkrası gereği duruşmada bulunan herkes, hükmü, ayakta,
dinlemek zorundadır. Kanımızca, nüfus davalarına katılan savcılar da hükmü
ayakta dinlemek zorundadır. Bunun dışında kalan yani yargılamaya esastan ya da
usulden son vermeyen tüm kararlarda taraflar oturarak duruşmaya katılırlar.
Elbette, bazı meslek kardeşlerimin beyan ettiği gibi, avukatlar duruşma
salonundan geri geri yürüyerek çıkmamışlardır. Böylesi bir beyan, talihsiz bir
beyandır. Hatta hakarettir. En azından benim açımdan bana hakarettir. Ancak, bu
beyanı maksadı aşan bir beyan olarak gördüğümden ve de benim gerek fiili
gerekse mesleki yaşım bu sözü söyleyenlerden büyük olduğundan ötürü bunu
affediyorum.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder