Av. Ender Dedeağaç
GÖREV
HMK 1/1 maddesinde de Anayasamızın 142. maddesine uygun olarak mahkemelerin görevlerinin kanunla belirlenebileceği ve görevle ilgili kuralların kamu düzenine ilişkin olduğu ilkesi benimsenmiştir.
HMK Asliye ve Sulh Hukuk Mahkemesi ayrımını devam ettirmekle beraber Asliye Mahkemeleri’nin adından anlaşılacağı gibi asıl mahkemeler olduğunu hükme bağlamıştır. HMK’nın 2/1 maddesinin gerekçesine göre bunun amacı, davaların görevsizlik kararları nedeni ile uzamalarını önlemektir. Söz konusu maddeye göre, davanın değer ve miktarına bakılmaksızın, mal varlığına ve şahıs varlığına ilişkin tüm davalarda Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir. Ancak, gerek HMK’da gerekse başka kanunlarda Sulh Hukuk Mahkemeleri’nin görev alanına giren dava olarak belirtilen davalarda Sulh Hukuk Mahkemesi görevli olacaktır. HMK bu amaçla, 4. maddesinde Sulh Hukuk Mahkemeleri’nin görev alanını düzenlemiştir. İstisnanın bilinmesi açısından madde metni aynen alınmıştır.
Sulh hukuk mahkemelerinin görevi
MADDE 4- (1) Sulh hukuk mahkemeleri, dava konusunun değer veya tutarına bakılmaksızın;
a) Kiralanan taşınmazların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dâhil olmak üzere tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davaları,
b) Taşınır ve taşınmaz mal veya hakkın paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin davaları,
c) Taşınır ve taşınmaz mallarda, sadece zilyetliğin korunmasına yönelik olan davaları,
ç) Bu Kanun ile diğer kanunların, sulh hukuk mahkemesi veya sulh hukuk hâkimini görevlendirdiği davaları,
görürler.
Kanımca asıl değişiklik, “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” madde başlığını taşıyan, HMK 3/1 maddesin de meydana gelmiştir. Bu maddeye göre, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydı ile, ölümden ya da vücut kaybından kaynaklanan, tüm tazminat davalarında, davalının idare ya da özel hukuk kişisi olup olmadığına bakılmaksızın, bu davaların hepsinde asliye hukuk mahkemeleri görevlidir. Madde ile ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporuna baktığımızda, davalının idare olması halinde de bu davalara özel hukuk hükümlerinin yani borçlar kanunu, medeni kanun gibi hükümlerin uygulanacağının belirtildiğini görmekteyiz. Bu açıklama bizim daha önce incelediğimiz “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna” ilişkin yazımızın ve konuşmamızın içinde yer alan soruya yanıt bulmamıza neden olmuştur. Ancak, endişemizi gidermemiştir. Biz hala, idari yargının ilkelerinden yani hizmet kusuru kriterlerinden neden ayrılındığını anlamış değiliz. Üstelik bu hüküm hükümet tasarısında yer almamasına rağmen, komisyondaki çalışmalar sırasında yasaya girmiş bir hükümdür. Bu nedenle, adalet komisyonu gerekçesinin bir kısmını aynen bilgilerinize sunmaktayız.
“…insana verilen zararların tazminin hukukunda hangi yargı yolu görevlendirilmelidir. Sorunun çözümünde temel yaklaşım, insan zararlarında görev belirlenirken zararı doğuran sebebin ait olduğu alanın yapı ve niteliği yerine, zararın sujesini (insanı) esas alan bir ölçütün temel alınmasıdır. “ alan ölçütü mü zarar ölçütü mü” karşılaştırmasında özne insan olduğunda elbette ki “zarar ölçütü” denmelidir.
…bundan böyle:
a- Askeri olsun veya olmasın her türlü idari işlem, eylem ve diğer sebeplerden kaynaklanan insan zararları (vücut bütünlüğünü kaybı, ölüm sebepleriyle iş göremezlik, destekten yoksun kalma, manevi tazminat) talepleri asliye hukuk mahkemelerinde görülebilecektir. İdari yargı dili ile “ tam yargı davalarının” insan zararlarına ait bölümü, idari yargının görev alanından çıkarılmıştır ( anayasanın 142. maddesi). Örneğin bir askeri gemi ile ticaret gemisinin çarpışmasında gözünü yitiren bir asker, davasını Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde değil, asliye hukuk mahkemesinde açabilecektir.
b- Bu davalar doğaldır ki idare hukuku normlarına değil, özel hukuk normlarına, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları) bağlı olacaktır…
… Sözleşme ve sözleşme dışı sorumluluk (özel hukuk) alanlarındaki bu nevi zararlar münhasır şekilde asliye hukuk mahkemelerinde görülecektir. İş sözleşmesine aykırılıktan doğan tazminat davaları, (iş kazası, meslek hastalığı ve diğer sebeplere dayalı tazminatlar) iş mahkemelerinde görülmeye devam olunacaktır. İş mahkemelerinin bu davalarda da birer ihtisas mahkemeleri olması, hukuk muhakemeleri kanunundaki bu değişikliğin yöneldiği amaçla uyumludur…” [adalet komisyonu raporundan alınan bu alıntı prof. Dr. Hakan Pekcanıtez ve arkadaşlarının hazırladığı gerekçeli Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtın 57. sayfasının 3. no’lu dipnotundan alınmıştır.]
Görevle ilgili açıklamalara son vermeden evvel, HMUK 2/2 maddesinin HMK da yer almaması nedeniyle duyduğum endişeleri de dile getirmek isterim. Bilindiği gibi, HMUK 2/2 ye göre; müddeabihin paradan başka bir şey olması halinde ve taraflar bu şeyin değerinde uzlaşamazlarsa, davaya bakan mahkeme, müddeabihin değerini saptamakla görevli idi. Saptanan bu değer, hangi mahkemenin görevli olduğunu saptanmasının yanı sıra, temyiz sınırının, tashihi karar sınırının ve mahkeme giderleri arasında yer alan karşı taraf vekalet ücreti olarak nitelendirdiğimiz ücretin miktarının saptanmasında dikkate alınmaktadır. ( kanımızca, HMUK 2/2 m yer alan tarafların anlaşamaması koşulu bile başlı başına tartışması gerekli bir konudur)
Gerek mahkemelerin görevlerinin kamu düzenine ilişkin olmasının yanı sıra temyiz, tashihi karar gibi kanun yollarına başvurma hakkı da kamu düzenine ilişkin olup gerekse Harçlar Kanununun 16/3 ve 30. maddesinin emredici hükümleri dikkate alındığında, HMK’nın 2 maddesinin müddeabihin değerine bakılmaksızın tüm mal varlığına ilişkin davalarda asliye hukuk mahkemelerinin yetkili olmasına ilişkin hükmünden ötürü, davaya bakan mahkemenin müddeabihin değerini saptamak görevinden kurtulduğu anlamına gelmemektedir. Zaten HMK 119/1.d maddesi dava değerinin dava dilekçesinde bulunmasını şart koşmuştur. Üstelik HMK 119/2 maddesi hükmüne göre, bu konunun dava dilekçesinde bulunmaması hali tamamlanması olanaklı eksiklik olarak görülmemiştir. Kanunda açık hüküm olmamakla beraber tamamlanması olanaksız bir eksik olması halinde, tamamlanması olanaklı bir eksikliği tamamlanmamasında ki yaptırımın uygulanması gerektiği kanısındayız. Yani dava için daha başlangıçta, davanın açılmamış sayılmasına karar verilecektir. Biz, Harçlar Kanununun 16/3 maddesi hükmünün de değerlendirilmesi gerektiğini ve dava dilekçesinin kaydı yapılmadan önce bu maddenin emredici hükmü nedeni ile davacıya dava değerini bildirmesinin ihtar edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Bilindiği gibi Harçlar Kanununun 30. maddesi hükmüne göre, dava değeri noksan bildirilmişse ve yargılama sırasında bu noksanlık saptanmışsa, mahkeme ilk oturuma kadar harç tamamlanması için davacıya süre verir. Harç tamamlanmadan davaya devam etmez.
Mahkemece saptanan değer üzerinden harcın tamamlanmış olması, hazine açısından doğan sakıncayı ortadan kaldırmaktadır. Ancak, bu saptanan değerin kanun yoluna başvurmada ve karşı taraf vekalet ücretinin hesaplamasında ki etkisinin ne olacağının cevabının da verilmesi gerekmektedir.
Mesleğimizi yakından ilgilendirdiği için, öncelikle konuyu avukatlık ücreti açısından değerlendirmek istedik.
Her ne kadar, HMK ya göre, görevi belirlenmesinde, müddeabihin parasal değerinin önemi kalmamış ise de, HMK 119 maddesi ve Harçlar Kanunu 16/3 ve 30 maddesindeki hükümlerinde kamu düzenine ilişkin emredici nitelikte hükümler olduğu dikkate alındığında, dava değerinin dava dilekçesini inceleyen hakim tarafından incelenmesi ve gerekirse resen takdir edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Kanımızca, tarafların itiraz edip etmediklerinin bu incelemenin yapılmasında bir önemi olmamalıdır. Çünkü HUMK 2/2 bundan böyle uygulanabilir bir madde değildir ve Harçlar Kanunu da en azından HMK kadar emredici nitelikte, kamu düzenin korumaya yönelik bir yasamızdır.
Kanun yoluna başvurmak ise yargılama hakkının özünü oluşturmaktadır. O halde, bu hakkın önlenmesi hem de karşı tarafın yani hasmın tutumu ile engellenmesini düşünmek bile mümkün değildir. Davacının kasten düşük bildirdiği ya da davacının hatalı bildirimine kasten itiraz etmeyerek değeri tartışmasız hale getiren davalının benimsediği değerin kanun yollarına başvurmada etken olması ve bu nedenlerle taraflardan birinin bu hakkını kaybetmesini kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle, mahkemece resen takdir edilen dava değerinin harca etken olduğu gibi kanun yollarına da etken olmasını kabul etmek gerektiğine inanmaktayız.
Aynı olay resen hüküm altına alınması gereken yargılama giderleri ve bunun içinde yer alan karşı taraf vekalet ücreti için de geçerli olmalıdır. Yargılama giderleri kapsamında yer alan karşı taraf vekalet ücreti için nasıl talebe bağlı olmaksızın hüküm kurulması benimsenmiş ise, bunun doğru olmasının da aynı ilke içinde yer alması gerektiğine inanmaktayız. (Sn. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. bası sayfa 175 öncesi ve sonrası ile 19.9.1966 gün ve 1966/9 E 1966/9 K sayılı Yarg. İçt. Bir. Büy. Gnl. Krl Kararına bakınız. Biz karara göre resen değer takdirinin karşı taraf avukatlık ücretine etki edeceğini anlamaktayız. Bu konuyu ayrı bir yazı olarak bilginize sunmak istiyoruz.) Bu ise müddeabihin resen saptanması anlamına gelmektedir.
YETKİ
HMK’nın 6/1 maddesi HUMK 9. maddesinde olduğu gibi, dava açıldığı tarihte davalının yerleşim yeri mahkemesini genel yetkili mahkeme olarak kabul etmiştir. Davalının gerçek kişi ya da tüzel kişi olması bu genel yetki kuralını değiştirmemektedir.
HUMK ile HMK arasındaki tek fark, HUMK’taki “ikametgah mahkemesi” sözcüklerinin yerini MK’daki değişikliğe paralel olarak “yerleşim yeri mahkemesi” sözcüklerinin almış olmasıdır. HMK 6/2 maddesi ise yerleşim yerinin 4721 sayılı MK hükümlerine göre belirleneceğini hükme bağlayarak bu konuda doğabilecek problemleri baştan çözmüştür.
HMK 5/1 maddesi, diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin hükümlerin saklı kalmak kaydı ile HMK kurallarının uygulanmasının gerektiğini belirttiği için gerek genel yetkiye gerekse HMK’da yer alan özel yetki kurallarına dayanarak yetkili mahkemeyi saptamadan önce varsa özel yetki kurallarının saptanması ve uygulanması gerekmektedir.
Yasa koyucu davalıların birden fazla olması halini HMK 7/1 maddesinde düzenlemiştir. Davalıların birden fazla olması halinde, davacı davasını, davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açabilir. Ancak bu kuralın uygulanmasında iki hususa dikkat etmek gerekmektedir. Bunlardan birincisi, HMK 7/2 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, davacı, bu hakkını kullanırken yani davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesini yetkili olarak gösterirken, iyi niyetle davranmak zorundadır. Eğer davacı, bu hakkını kötü niyetli olarak kullanıyorsa, yani davalılardan birini ya da bir kaçını zor durumda bırakmayı amaçlamış ve bu davalı yetkili mahkemeye itiraz etmiş ise, hakim, bu konuda delil hatta belirti olup olmadığını araştırmak zorundadır. Eğer, belirti bile bulursa, sadece yetki itirazında bulunan davalının davasını ayırır ve yetki itirazında bulunan davalının yerleşim yeri mahkemesini yetkili olarak gösterir, ilk davaya kendisi bakmaya devam eder. İkinci olarak dikkat edilecek olan husus, HMK 7/1 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, eğer kanun “davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme göstermiş ise davaya o yer mahkemesinde bakılır.
Yerleşim yerinden ötürü doğacak problemlerin çözümünü düşünen yasa koyucu, HMK’nın değişik maddelerinde buna çözüm aramıştır. Bu amaçla yasalaşan maddelerden biri de HMK’nın 8/1 maddesidir. Bu madde HUMK 20. maddesindeki ilkenin sadeleştirilmiş halidir. Söz konusu maddeye göre, alacak ve taşınır mallara ilişkin davalarda, davalı yerleşim yeri dışında oturmakta ise ve bu durum uzunca bir süre devam edecek ise, dava, davalıların, “bulundukları yer mahkemesinde” de açılabilecektir.
Yasa koyucu bu maddeyi vaz ederken uygulamayı kolaylaştırmak acısından örnekleri de göstermiştir. Gösterilen örneklere göre, memur, asker, işçi vb. kişiler bu konumdadır. Görüldüğü gibi, taşınmazlara ve şahıs varlığına ilişkin davalar bu madde kapsamında yer alamamaktadır.
Yetkili mahkemenin saptanmasında yerleşim yeri kuralını benimseyen yasa koyucu, Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan kişiler için HMK 9/1 maddesini vaz etmiştir. Bu madde HUMK 9. ve 16. maddelerinin karşılığı olarak yasalaşmıştır. Ancak yasalaşma aşamasında özellikle Türk Mahkemelerinin vermiş oldukları kararların yabancı ülkelerde tanınması ve tenfizi aşamasında karşılaşılan “aşkın yetki” problemini de çözmek amaçlanmıştır. Bu nedenle HMK 9/1 maddesine göre, Türkiye’de yerleşim yeri olmayanlar için yetkili mahkemenin “mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi” nin olacağı ilke olarak benimsenmiştir. Bu ilkeye HMK 9/1 maddesinin son cümlesi ile bir istisna getirilmiştir. Bu istisnaya göre, “...diğer yetki halleri saklı kalmak üzere, mal varlığı haklarına ilişkin dava, uyuşmazlık konusu mal varlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilir.” Bu husus tasarının 14. maddesinin tekrarıdır. Bu nedenle tasarının gerekçesine bakılabilir.
İster genel ilke nedeni ile yerleşim yeri mahkemesi, isterse bulunduğu yer mahkemesi ya da mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi yetkili bulunsun, eğer dava konusu bir sözleşmeden kaynaklanıyorsa, HMK 10/1 maddesine göre, dava sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilecektir. Görüldüğü gibi buradaki yetki seçimlik bir yetkidir. Yetki konusunda ki ilkeleri ortadan kaldırmaz. Sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin yetkili olması hususu HUMK 10. maddesinde de yer almaktaydı ve HUMK 10. maddesi ifa mahalli ilkesi ile birlikte sözleşmenin imzalandığı yer mahkemesini de yetkili olarak kabul etmekteydi. Sözleşmenin imzalandığı yer mahkemesinin yetkili olarak kabul edilmesi için HUMK 10. maddesine göre, dava açılmadan önce davalının ya da vekilinin sözleşmenin imzalandığı mahalde bulunduğunun kanıtlanması gerektiği için bu hükmün uygulanması olanaksızlaşmaktaydı. İşte yasa koyucu bu olanaksızlığı göz önüne alarak maddenin bu kısmına HMK’da yer vermemiştir.
HMK 16/1 maddesi HUMK 21. Maddesi benzer hükmü içermektedir. Her iki madde de haksız fiillerden doğan tazminat davalarında yetkili mahkemelerin hangi mahkemeler olduğunu hükme bağlamaktadır. Bilindiği gibi HUMK 21. maddesi sadece haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinin yetkisini seçimlik yetki olarak tanımıştı. HMK’da bu seçimlik hak genişletilmiştir. HMK’nın 16/1 maddesine göre, dava
- Haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde
- Zararın meydana geldiği yer mahkemesinde
- Zararın meydana gelme ihtimalinin bulunduğu yer mahkemesinde
- Zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinde
açılabilecektir. Gerekçede maddenin genişletilmesinin nedeni, yabancı hukuk sistemlerindeki değişim olarak gösterilmiştir. Ayrıca, bu konudaki genişletme sadece hükümet tasarısı ile sınırlı kalmamış, Adalet Komisyonunda yapılan görüşmelerde, buna “zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi” de eklenmiştir. Adalet Komisyonu gerekçesine baktığımızda, zarar gören ve zarar görme tehlikesi bulunan kişinin yerleşim yeri mahkemesinin yetkisi tanınarak, örneğin basın yolu ile meydana getirilen ve de getirilmesi söz konusu olacak olan zararlara karşı kişiler korunmak istenmiştir.
HMK. 15 maddesi ise 3 fıkra halinde sigorta sözleşmelerinden kaynaklanan tazminat davalarındaki seçimlik yetkiyi düzenlemiştir.
Sigorta sözleşmelerinden doğan davalarda yetki
MADDE 15- (1) Zarar sigortalarından doğan davalar, sigorta, bir taşınmaza veya niteliği gereği bir yerde sabit bulunması gereken yahut şart kılınan taşınıra ilişkinse, malın bulunduğu yerde; bir yerde sabit bulunması gerekmeyen veya şart kılınmayan bir taşınıra ilişkinse, rizikonun gerçekleştiği yerde de açılabilir.
(2) Can sigortalarında, sigorta ettirenin, sigortalının veya lehtarın leh veya aleyhine açılacak davalarda onların yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir.
(3) Bu hüküm deniz sigortalarından doğan davalarda uygulanmaz.
Seçimlik yetki kurallarından birini düzenleyen HMK 14. maddesi HUMK 17. maddesinin karşılığıdır. HMK 14/1. Hükmüne göre, şubenin işlemlerinden kaynaklanan bir dava söz konusu olduğunda, o tüzel kişinin yerleşim yeri mahkemesinin yanı sıra o şubenin bulunduğu yer mahkemesinin de seçimlik yetkisi bulunmaktadır. Gerekçeye baktığımızda HUMK 17. maddesinde yer alan “iflas müstesna” sözcüklerinin HMK’da yer almadığının çünkü bu hususun zaten İİK 154. maddesinde düzenlendiğini bu nedenle tekrardan kaçınıldığının belirtildiği görülmektedir. HMK 14/2 maddesi HUMK 17. maddesinin son cümlesinin karşılığıdır. Bu maddeye göre, özel hukuk tüzel kişilerinin, ortaklık veya üyelik nedenine dayalı davalarda, dava ister ortak/üye ile tüzel kişi arasında olsun isterse ortak/üye ile diğer ortak/üye arasında olsun, bu davalar tüzel kişiliğin merkezinin bulunduğu yer mahkemesinde görülür. Bu yetki kuralı kesin yetki kuralıdır.
Bir başka kesin yetki kuralı ise, HMK 11/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Mirasa ilişkin davalarda kesin yetkiyi belirleyen bu maddeye göre,
- Terekenin paylaşılmasına
- Yapılan paylaşma sözleşmesinin geçersizliğine
- Ölüme bağlı tasarrufların iptali ve tenkisine
- Miras sebebiyle istihkaka
- Mirasçılar arasında terekenin yönetimine
- Terekenin kesin paylaşımına kadar mirasçılara karşı açılacak tüm davalar
ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesinde açılmalıdır.
Mirasta kesin yetkiyi belirleyen HMK 17/1 maddesinin a ve b bentlerine karşılık, HMK 17/2 ve 17/3 maddeleri bu kesin yetkiye ilişkin istisnaları hükme bağlamaktadır. Bu fıkralara göre;
- Terekede bulunan bir mal hakkında açmak istenen istihkak davası, terekenin yazımı ve tespiti zamanında mal nerede bulunuyorsa, orada da açılabilir.
- Mirasçılık belgesinin iptali ve yeni mirasçılık belgesi verilmesine ilişkin davalarda, mirasçıların her birinin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir.
HUMK 11. maddesinin karşılığı olan bu madde ile HUMK 11. maddesini karşılaştırdığımızda, öncelikle kesin yetkiye ilişkin açıklık getirildiğini ve bunun yanı sıra bazı küçük zorunlu değişiklikler yapıldığını görmekteyiz. Bu değişikliklerin neler olduğu tasarının 11. Maddeye ilişkin gerekçesinde detayları ile anlatılmıştır.
HMK’nın 12. maddesi bir başka kesin yetki kuralı olarak taşınmazlara ilişkin yetkiyi hükme bağlamaktadır. Bu madde HUMK 13. Maddesinin nerede ise aynısı şeklinde kaleme alınmıştır. Yapılan değişiklikler özden çok sözcüklere ve günümüz hukuk sistemimize uyarlanmasını sağlamaktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle madde metnini aynen bilgilerinize sunmaktayım.
Taşınmazın aynından doğan davalarda yetki
MADDE 12- (1) Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.
(2) İrtifak haklarına ilişkin davalar, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır.
(3) Bu davalar, birden fazla taşınmaza ilişkinse, taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde, diğerleri hakkında da açılabilir.
Yetkili mahkemeleri incelerken karşı davada yetkinin hangi kurala bağlandığını da görmek gerekmektedir. HMK 13. maddesine göre, asıl davaya bakan mahkeme karşılık davaya da bakacaktır. Ancak HUMK 14. maddesinden farklı olarak HMK 13/1 maddesi bir istisna getirmiştir. Bu istisnaya göre, eğer karşılık dava için konulmuş bir kesin yetki kuralı söz konusu ise, karşılık dava bu kesin yetki kuralına uygun olarak kesin yetkili mahkemede görülecektir. Bu hususun HUMK 14. maddesine göre farklı olarak yasalaştığını hemen belirtmek isteriz. Bilindiği gibi HUMK 14. maddesine göre asıl davaya bakmaya yetkili mahkeme karşılık davaya da bakmaya yetkili olarak kabul edilmekteydi, şimdi bu uygulamadan dönülmüş olmaktadır.
Görev konusunda da benzer bir soru ile karşılaşılabilir. Eğer asıl dava ile karşılık davaya bakmakla görevli mahkemeler farklı ise ne olacaktır? Bilindiği gibi 1086 sayılı HUMK’un yürürlükte olduğu dönemde asıl dava ile karşılık davanın görevleri saptanır, eğer bu saptamada davalardan biri asliye mahkemesinin görevine giriyorsa her iki davada asliye mahkemesinde görülürdü. Çünkü HUMK 14. madde buna olanak tanımakta idi.
HMK karşılık davanın şartlarını da belirtmemiştir. Kanımızca bu konularda da HUMK döneminde oluşan kazai ve ilmi içtihatlardan yararlanmamız gerekecektir. Örneğin genel mahkemelerde açılan bir davaya özel mahkemelerde (örneğin iş mahkemesi) bakılması gereken bir davayı karşılık dava olarak açamayacağımız kuralı bu günde geçerliliğini koruyacaktır.
YETKİ SÖZLEŞMESİ
Bilindiği gibi yetki sözleşmesi HUMK 22. ve 23. maddelerinde, düzenlenen bir hukuk kurumudur. Bu kurum HMK’ya da alınmıştır. Ancak HUMK da yetki sözleşmesi tüm gerçek kişilerin gerçek kişiler ya da tüzel kişilerle, tüzel kişilerin tüzel kişi ya da gerçek kişilerle yapabileceği bir sözleşme olmasına rağmen, bu kurumun özellikle ekonomik açıdan güçlü tüzel kişi ya da gerçek kişi tacirler tarafından örneğin; bankalar tarafından tek taraflı olarak kullanılarak zarar verici şekilde kullanıldığı göz önüne alınmış ve bundan böyle yetki sözleşmesinin sadece tacirler ve kamu tüzel kişileri arasındaki sözleşmelerde geçerli olacağı kabul edilmiştir. HMK 17/1 e göre tacirler ve kamu tüzel kişileri, yetki sözleşmesi yaparak bir ya da birden fazla mahkemeyi yetkili kılabileceklerdir. Böyle bir yetki sözleşmesinin olması halinde, davaya ancak bu yetkili mahkemelerde bakılabilecektir.
Kanun koyucu, yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için aranılması gerekli koşulları HMK 18/1 ve 18/2 maddelerinde hükme bağlamıştır. Bu maddelere göre bir yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için,
- Yetki sözleşmesinin tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konuları kapsaması
- O konuda kesin yetki kuralının bulunmaması
- Yazılı yapılması
- Uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli ya da belirlenebilir olması
- Yetkili kılınan mahkeme ya da mahkemelerin gösterilmiş olması
gerekmektedir.
YETKİ İTİRAZI
Bir mahkemenin yetkisiz olduğunu beyan etmek, kesin yetki kuralı varsa, hakime ve davalı tarafa, davanın sonuna kadar, tanınmış bir haktır. Her ne kadar HMK 19/1 maddesine göre, kesin yetki itirazının taraflarca ileri sürüleceğini hükme bağlamış ise de kanımızca davacının böylesi bir hakkının olduğunu düşünmek işin doğasına aykırıdır. Bu nedenle biz açıklamamızı, sadece davalının bu hakkı kullanacağı şeklinde oluşturduk.
Eğer kesin yetki kuralının ihlali yoksa davalı taraf yetki itirazını ancak cevap dilekçesi ile yapmak zorundadır. Bilindiği gibi HUMK 23. Maddesine göre, kesin yetki kuralının geçerli olmadığı davalarda, yetki itirazı “esasa girişilmezden evvel” yapılabiliyordu. HMK bu olanağı sınırlandırmıştır. Üstelik iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının ileri sürülemeyeceği süreyi uzatırken diğer bir anlatımla replik ve düplik dilekçelerini hatta ön incelemeyi kapsayacak şekilde düzenlerken, yetki itirazına ilişkin süreyi kısaltmasını anlayamadık. HMK’nın benimsediği yönteme göre, hakim tarafından incelemenin başlaması ön inceleme duruşması ile başlayacağına göre bu konuda ki sınırlamanın genişletilmesi, bize göre, yasanın bütününe aykırı geldi.
Yetki itirazında bulunan taraf, HMK 19/2 maddesine göre yetkili mahkemeyi, yetki itirazı ile birlikte bildirmek zorundadır. Eğer birden fazla yetkili mahkeme varsa, yetki itirazında bulunan kişi, bu mahkemelerden sadece birini seçecek ve onu cevap dilekçesindeki yetki itirazı ile birlikte bildirecektir. Eğer yetkili mahkemeyi bildirmemiş ise, yetki itirazı dikkate alınmaz.
Mahkeme gerek kesin yetkiye dayanan gerekse dayanmayan yetki itirazlarını değerlendirirken ya da resen kendisi yetkisizlik kararı verirken kararında, HMK 19/3 maddesi gereği, yetkili mahkemeyi de belirtmek zorundadır.
Eğer kesin yetki kuralının ihlali söz konusu değilse ve cevap dilekçesinde, usulüne uygun şekilde bir yetki itirazında bulunulmamışsa, HMK 19/4 maddesine göre davanın açıldığı mahkeme yetkili mahkeme haline gelir ve davayı sonuçlandırır.
HMK’nın 19/4 ve 19/1 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, davanın kesin yetki kuralına bağlı olduğu hallerde de, eğer davanın sonuna kadar itirazda bulunmazlarsa ya da hakim resen yetkiyi inceleyerek karara bağlamaz ise bu durumda da yetkisiz mahkeme yetkili mahkeme haline gelecektir. Burada cevaplandırılması gereken soru “davanın sonuna kadar” açıklamasından neyi anlamamız gerektiğidir?
GÖREVSİZLİK VE YETKİSİZLİK KARARININ ETKİLERİ
HMK 20/1 maddesini incelediğimizde, yetkisizlik kararının, kanun yoluna başvurulması mümkün olmayan kararlarla ilgili olup olmadığına göre ayrıma tabi tutulduğunu görmekteyiz.
Eğer yetkisizlik kararı kesin nitelikte bir mahkeme kararı için verilmiş ise, taraflardan biri, bu tarihten itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmek zorundadır.
HMK 20/1 maddesi, kararın tebliği ve tefhimi arasında bir ayrım gözetmemiş, kararın verildiği tarihi esas almıştır. Kanımızca bu yazılım hatalı bir yazılımdır. Ancak yerleşmiş ilmi ve kazai içtihatların yardımı ile çözülebilecek bir husustur. Bize göre tebliği gereken kararlarda, bu süre tebliğ ile başlamalıdır.
Eğer yetkisizlik kararı kanun yoluna başvurulabilecek bir dava içinde verilmiş ise, yetkisizlik kararının da, tarafların, kanun yoluna başvurularak incelenmesini talep hakkı bulunmaktadır. Bu durumda, kanun yoluna başvurulup başvurulmadığını yani kararın kesinleşip kesinleşmediğini araştırmak gerekecektir. Eğer karar kesinleşmiş ise, yani yetkisizlik kararının kaldırılması istemi red edilmiş ise, bu red kararının tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, kararı veren mahkemeye başvurarak davanın yetkili mahkemeye gönderilmesi talep edilir. Elbette, bu iki haftalık süre her bir taraf için kendisine yapılan tebligatla başlar ve ayrı ayrı hesaplanır.
Kanun yolunun kapalı olmasına rağmen kanun yoluna başvurulan ya da kanun yolu açık olmasına rağmen kararda kanun yolu kapalı olarak gösterilen kararlarda diğer anlatımla yerel mahkeme ile taraf arasında kanun yoluna başvurmada çelişki yaşandığı hallerde, temyiz isteminin reddine ilişkin kararın temyizinde durum ne olacaktır?
HMK 20/2 maddesine göre, yetkisizlik kararına dayanılarak yetkili olduğu belirlenen mahkemeye dosyanın gelmesi ile bu mahkeme kendiliğinden taraflara davetiye göndererek davaya bakmaya başlar.
YARGI YERİ BELİRLENMESİ
Görev ve yetkiye ilişkin kurallar usul hukukunda düzenlenmiş olmasına rağmen bazı hallerde davaya bakacak mahkemenin belirlenmesi bir problem olarak karşımıza çıkmaktadır. Böylesi durumların varlığında, merci tayini, merci belirtilmesi ya da yargı yeri belirtilmesinin bulunduğu söylenir. Bu üç kavram aynı anlama gelmektedir. HUMK merci tayini kavramını tercih etmiş olmasına rağmen HMK yargı yeri belirlemesi kavramını tercih etmiştir.
Yargı yeri belirlenmesini HMK 22/1 ve 22/2 maddelerinde yapacağımız alındı ile tanımlamak mümkündür. Bu alıntılara göre, “yetkili mahkemenin bir davaya bakmasına her hangi bir engel bulunduğu yahut iki mahkeme arasında yargı çevrelerinin sınırlarının belirlenmesinde bir tereddüt ortaya çıktığında” ya da “İki mahkemenin aynı dava hakkında göreve veya yetkiye ilişkin olarak verdikleri kararlar kanun yoluna başvurmaksızın kesinleştiği takdirde” görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesine yargı yerinin belirlenmesi denir.
HMK 21/1 maddesi 4 bent halinde, yargı yeri belirtilmesini gerektiren sebepleri hükme bağlamıştır.
Böylesi bir durumun doğması halinde, HMK 22/2 maddesi hükmü gereği, yargı yeri belirlenmesi, davanın görüldüğü yer dikkate alınarak, bir üst mahkemede yani bölge adliye mahkemesinde ya da Yargıtay’da çözümlenir.
Yargı yeri belirlenmesine ilişkin inceleme HMK 23/1 hükmü gereği dosya üzerinden yapılabilir. Görüldüğü gibi burada “yapılabilir” sözcüğü kullanılarak ilgili merciin uygun görmesi halinde duruşmalı inceleme yapılabileceğinin kapısı açık bırakılmıştır.
İlgili merci tarafından verilen kararın kesinleşmesinden sonra, göreve ve yetkiye ilişkin olarak verilen bu karar, davaya bakacak olan mahkemeyi bağlar.
yetki etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
yetki etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
3 Mayıs 2011 Salı
13 Eylül 2010 Pazartesi
Avukat Vekaleti
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 28.08.2010 tarihinde yayınlanmıştır.)
HMUK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HMUK 65. maddesine göre, bir vekâletname ile kanıtlamak zorun-dadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası HMUK 65 maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.
Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı…..). Çünkü, vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.
Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hiz-met akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir.
Avukat vekil edenden almış olduğu vekâletname ile HMUK 62 maddesinde belirtilen yet-kileri kullanmaya hak kazanır. Bu yetkilerin neler olduğunu anlamak için, Senai Olgaç’ın adı geçen yapıtındaki sadeleştirilmiş metne baktığımızda “Yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık olmak üzere vekillik, hüküm kesinleşinceye kadar davanın yürütülmesi için gereken işlemleri yapmayı ve hükmün yerine getirilmesini ve yargılama giderlerinin alımıyla bundan alındı belgesi verilmesini ve kendisine karşı bu işlemlerin tümünün yapılabilmesini kapsar” hükmü ile karşılaşırız. Bu hükmü yukarıda yer alan Yargıtay kararları ile birlikte özetlersek, vekil edenin mahkeme ya da yetkili merciler huzurunda veya bu merciler tarafından imzası onanarak “dava için vekil atadım” şeklindeki beyanı, HMUK’un aradığı vekâletname için, daha doğrusu davanın açılmasından kesinleşmesine kadar oluşan süreçte, temsil yetkisinin verilmesi için yeterlidir, dememiz gerekir.
Dava için vekil atadım, yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık ol-mak üzere, davanın açılışından davanın kesinleşmesine kadar geçen tüm aşamalarda ki temsili kapsar. O halde, şimdi, bu vekâletnameme kapsamında kalmayan, yasal olarak özel yetki verilmesi gereken işlemlerin neler olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bunlar;
−Sulh,
−Tahkim,
−İbra,
−Davadan feragat,
−Davayı kabul,
−Yemini kabul veya yeminin reddi,
−Hükmolunan şeyi almak,
−Haczi kaldırmak,
−Hâkimin reddi,
−Başkasına vekâlet verme,
−Hâkimlere karşı tazminat davası açmak,
−Yargılamanın iadesi,
−Davanın tamamen ıslah edilmesi,
−Mirası ret,
−Konkordato,
−İkrar,
−Müvekkilin iflasını istemek,
−Kişiye bağlı haklara ilişkin dava ve haklar,
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu aşamada cevap verilmesi gereken bir soru olarak, davanın açılmasından önce ya da kararın infazından sonra yapılması zorunlu bazı işlemler için ne yapmamız gerektiği, sorusu aklıma gelmektedir. Bilindiği gibi bunlar dava vekâletinin vermiş olduğu yetkileri aşar. Bu yüzden de Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümleri ile çözümlenmesi gerekir. Yani önce taraflar arasında yapılması istenilen konularda, dava için verilen vekâletin ve bunu kanıtlayan vekâletnamenin dışında bir vekâlet akdi ve kanıtlayan bir belge oluşturulmalıdır. Bu kanıya HMUK 60 maddesinde yer alan hükümden yola çıkarak ulaşmaktayız. HMUK 60 maddesine Senai Olgaç’ın sadeleştirilmiş metninden baktığımızda, “Davaya vekâlet, aşağıdaki hükümlerden başkaca Medeni Kanun genel hükümlerine tabidir” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Temsil ve vekâlete ilişkin hükümlerin Medeni Kanunun yerine Borçlar Kanununda yer alması nedeni ile gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, HMUK ta hüküm yoksa Borçlar Kanunun uygulanması gerektiği kabul edilmiş bir ilkedir (Kazancı İçtihat programında yer alan Yargıtay 2 HD 20.1.1998 gün ve E.1997/13242, K.1998/533 sayılı kararı).
Her ne kadar vekâlet akdinin oluşumu için BK bir koşul ileri sürmemiş ise de yani sözlü olarak yapılması mümkün ise de, ispat koşulu açısından, bu vekâlet akdinin yazılı yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü bu akdi kanıtlayan belge ile üçüncü kişilerle işlem yapmamız gerekecektir. Onların yetkimizi sorguladıkları aşamada, bizim yetkimizi kanıtlamamız gerekmektedir. Örneğin kira akdi yaptığımızda, istisna akdi yaptığımızda karşı tarafın yetki sorgulamasında bunu kanıtlamamız gerekecektir. Özetle, HMUK 65. maddesi kapsamı dışında kalan bir yetki kullanılacak ise bu yetkinin kullanımı için bir vekâlet akdi oluşturulmalı ve bunun ispatı açısından yazılı olmasına özen gösterilmelidir.
Kanımca, dava vekâleti olarak kullandığımız, noterlerce standart olarak düzenlenen vekâletnamelerde yer alan ihtar çekebilir yetkisi, yukarıda belirtilen özelliği taşımamaktadır. Çünkü vekil eden hangi konuda nasıl bir ihtar çekilmesi için yetki vermiştir? Bu sorunun cevabını söz konusu vekâletnamelerde bulmak mümkün değildir. Bu nedenle çekilen ihtara ilişkin yetkimiz karşı tarafça sorgulandığında, bazı problemlerin doğması olağandır. Eğer olanak varsa, bu sorunun çözümünü BK 388 deki hükümden yararlanarak gerçekleştirmek mümkündür. Çünkü söz konusu maddeye göre, “Vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir”. Ancak bu durumda vekâletnameye göre yetki kullanan kişinin ve/veya karşı taraf olarak bu yetkiye göre kendi işlemini belirlemek zorunda olan kişinin işin mahiyeti, buna göre vekâletin kapsamında kalıp kalmadığı vb konularda yorumları devreye girecektir. İşte bu nedenle BK 388 maddesini bir can simidi olarak görmek fakat vekâletnameyi gereken açıklıkta almak gerekecektir.
İsterseniz, konuyu biraz daha açmak için, vekil edenin bize vermiş olduğu, dava vekâleti ile vekil eden adına kira sözleşmesi, hizmet akdi sözleşmesi yapabilir miyiz? Ya da bu sözleşmeleri fesih edebilir miyiz? Sorusuna cevap arayalım. Bu sorunun cevabı öncelikle, yukarıda atıf yaptığımız 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, vekâletname ile ilgili kurallarda değil, vekâlet akdi ile ilgili kurallardadır. Bilindiği gibi vekalet ak-dinin meydana gelebilmesi için, kanunla belirtilen bazı istisnalar hariç, yazılı olması ya da resmi merciler huzurunda yapılmasını gerektiren bir kural bulunmamaktadır. Bu nedenle, vekil edenin talebi doğrultusunda, her hangi bir dava ile bağlantısı olmayacak şekilde ve özel yetki gerektirmeyen bir konuda, bir akit oluşturmuş ya da bir akdi fesih etmiş isek, karşı taraf bizden, yetkimizin kanıtlanmasını isteyebilir. Bunu kanıtladığımız takdirde, karşı tarafın bir itirazı söz konusu olamayacaktır. Örneğin, kira akdinin yapılmasının mutlaka vekâletnamede yer alması aranmayacak buna karşılık imzasında uyuşmazlık bulunmayan bir mektup bu iş için yeterli olacaktır. Zaten dava vekâleti açıkça yasal bir zorunluluk olup sadece dava ile ilgilidir. Kira akdi yapmak bir dava konusu olmadığına göre bunu davanın içeriğinde değerlendirmek gerekmemelidir.
Eğer yapılan ya da fesih edilen akit, davanın bir parçası olarak karşımıza çıkıyor ve bu konu da bağımsız bir kanıt aracımız yok ise, bu kez BK 388. Maddesinden yararlanmamız mümkündür. Bilindiği gibi bu madde, “vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise, taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir” hükmünü içermektedir. İşte bu hükümden yararlanarak, eğer özel yetki gerekmiyorsa, akit yapmanın ya da fesih etmenin vekâletin kapsa-mında olduğunu kanıtlamamız gerekecektir.
Konuyu biraz daha yakından görebilmek için, kira parasının tahsilini ve tahliyeyi sağlamak için verilen klasik dava vekâletinde, “açıkça yazılmış olsa da olmasa da kira akdinin feshi de yer almaktadır” düşüncesi ile yola çıkalım. Böylesi bir durumda, davalı, davacı vekiline başvurarak, akdi fesih etmek istediğini belirtmiş ise ve koşullar davacının zararına yol açmayacak ise, davacı vekili akdi fesih edebilir ve bunu BK 388 maddesi ile açıklayabilir mi? Sorusunu soralım. Bu soruya olumlu cevap vermemiz mümkün olmayacaktır. Çünkü sulh, özel yetki gerek-tiren bir konudur. Hatta bu konuyu Avukatlık Kanunu 35/a ya göre de çözmemiz mümkün ol-mayacaktır. Çünkü benim kanıma göre, 35/a ya göre bir çözüm de sulha dayalı bir çözümdür.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâ-letnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygu-lamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.
İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.
Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.
Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.
Ankara, Ağustos 2010
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 28.08.2010 tarihinde yayınlanmıştır.)
HMUK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HMUK 65. maddesine göre, bir vekâletname ile kanıtlamak zorun-dadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası HMUK 65 maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.
Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı…..). Çünkü, vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.
Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hiz-met akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir.
Avukat vekil edenden almış olduğu vekâletname ile HMUK 62 maddesinde belirtilen yet-kileri kullanmaya hak kazanır. Bu yetkilerin neler olduğunu anlamak için, Senai Olgaç’ın adı geçen yapıtındaki sadeleştirilmiş metne baktığımızda “Yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık olmak üzere vekillik, hüküm kesinleşinceye kadar davanın yürütülmesi için gereken işlemleri yapmayı ve hükmün yerine getirilmesini ve yargılama giderlerinin alımıyla bundan alındı belgesi verilmesini ve kendisine karşı bu işlemlerin tümünün yapılabilmesini kapsar” hükmü ile karşılaşırız. Bu hükmü yukarıda yer alan Yargıtay kararları ile birlikte özetlersek, vekil edenin mahkeme ya da yetkili merciler huzurunda veya bu merciler tarafından imzası onanarak “dava için vekil atadım” şeklindeki beyanı, HMUK’un aradığı vekâletname için, daha doğrusu davanın açılmasından kesinleşmesine kadar oluşan süreçte, temsil yetkisinin verilmesi için yeterlidir, dememiz gerekir.
Dava için vekil atadım, yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık ol-mak üzere, davanın açılışından davanın kesinleşmesine kadar geçen tüm aşamalarda ki temsili kapsar. O halde, şimdi, bu vekâletnameme kapsamında kalmayan, yasal olarak özel yetki verilmesi gereken işlemlerin neler olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bunlar;
−Sulh,
−Tahkim,
−İbra,
−Davadan feragat,
−Davayı kabul,
−Yemini kabul veya yeminin reddi,
−Hükmolunan şeyi almak,
−Haczi kaldırmak,
−Hâkimin reddi,
−Başkasına vekâlet verme,
−Hâkimlere karşı tazminat davası açmak,
−Yargılamanın iadesi,
−Davanın tamamen ıslah edilmesi,
−Mirası ret,
−Konkordato,
−İkrar,
−Müvekkilin iflasını istemek,
−Kişiye bağlı haklara ilişkin dava ve haklar,
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu aşamada cevap verilmesi gereken bir soru olarak, davanın açılmasından önce ya da kararın infazından sonra yapılması zorunlu bazı işlemler için ne yapmamız gerektiği, sorusu aklıma gelmektedir. Bilindiği gibi bunlar dava vekâletinin vermiş olduğu yetkileri aşar. Bu yüzden de Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümleri ile çözümlenmesi gerekir. Yani önce taraflar arasında yapılması istenilen konularda, dava için verilen vekâletin ve bunu kanıtlayan vekâletnamenin dışında bir vekâlet akdi ve kanıtlayan bir belge oluşturulmalıdır. Bu kanıya HMUK 60 maddesinde yer alan hükümden yola çıkarak ulaşmaktayız. HMUK 60 maddesine Senai Olgaç’ın sadeleştirilmiş metninden baktığımızda, “Davaya vekâlet, aşağıdaki hükümlerden başkaca Medeni Kanun genel hükümlerine tabidir” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Temsil ve vekâlete ilişkin hükümlerin Medeni Kanunun yerine Borçlar Kanununda yer alması nedeni ile gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, HMUK ta hüküm yoksa Borçlar Kanunun uygulanması gerektiği kabul edilmiş bir ilkedir (Kazancı İçtihat programında yer alan Yargıtay 2 HD 20.1.1998 gün ve E.1997/13242, K.1998/533 sayılı kararı).
Her ne kadar vekâlet akdinin oluşumu için BK bir koşul ileri sürmemiş ise de yani sözlü olarak yapılması mümkün ise de, ispat koşulu açısından, bu vekâlet akdinin yazılı yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü bu akdi kanıtlayan belge ile üçüncü kişilerle işlem yapmamız gerekecektir. Onların yetkimizi sorguladıkları aşamada, bizim yetkimizi kanıtlamamız gerekmektedir. Örneğin kira akdi yaptığımızda, istisna akdi yaptığımızda karşı tarafın yetki sorgulamasında bunu kanıtlamamız gerekecektir. Özetle, HMUK 65. maddesi kapsamı dışında kalan bir yetki kullanılacak ise bu yetkinin kullanımı için bir vekâlet akdi oluşturulmalı ve bunun ispatı açısından yazılı olmasına özen gösterilmelidir.
Kanımca, dava vekâleti olarak kullandığımız, noterlerce standart olarak düzenlenen vekâletnamelerde yer alan ihtar çekebilir yetkisi, yukarıda belirtilen özelliği taşımamaktadır. Çünkü vekil eden hangi konuda nasıl bir ihtar çekilmesi için yetki vermiştir? Bu sorunun cevabını söz konusu vekâletnamelerde bulmak mümkün değildir. Bu nedenle çekilen ihtara ilişkin yetkimiz karşı tarafça sorgulandığında, bazı problemlerin doğması olağandır. Eğer olanak varsa, bu sorunun çözümünü BK 388 deki hükümden yararlanarak gerçekleştirmek mümkündür. Çünkü söz konusu maddeye göre, “Vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir”. Ancak bu durumda vekâletnameye göre yetki kullanan kişinin ve/veya karşı taraf olarak bu yetkiye göre kendi işlemini belirlemek zorunda olan kişinin işin mahiyeti, buna göre vekâletin kapsamında kalıp kalmadığı vb konularda yorumları devreye girecektir. İşte bu nedenle BK 388 maddesini bir can simidi olarak görmek fakat vekâletnameyi gereken açıklıkta almak gerekecektir.
İsterseniz, konuyu biraz daha açmak için, vekil edenin bize vermiş olduğu, dava vekâleti ile vekil eden adına kira sözleşmesi, hizmet akdi sözleşmesi yapabilir miyiz? Ya da bu sözleşmeleri fesih edebilir miyiz? Sorusuna cevap arayalım. Bu sorunun cevabı öncelikle, yukarıda atıf yaptığımız 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, vekâletname ile ilgili kurallarda değil, vekâlet akdi ile ilgili kurallardadır. Bilindiği gibi vekalet ak-dinin meydana gelebilmesi için, kanunla belirtilen bazı istisnalar hariç, yazılı olması ya da resmi merciler huzurunda yapılmasını gerektiren bir kural bulunmamaktadır. Bu nedenle, vekil edenin talebi doğrultusunda, her hangi bir dava ile bağlantısı olmayacak şekilde ve özel yetki gerektirmeyen bir konuda, bir akit oluşturmuş ya da bir akdi fesih etmiş isek, karşı taraf bizden, yetkimizin kanıtlanmasını isteyebilir. Bunu kanıtladığımız takdirde, karşı tarafın bir itirazı söz konusu olamayacaktır. Örneğin, kira akdinin yapılmasının mutlaka vekâletnamede yer alması aranmayacak buna karşılık imzasında uyuşmazlık bulunmayan bir mektup bu iş için yeterli olacaktır. Zaten dava vekâleti açıkça yasal bir zorunluluk olup sadece dava ile ilgilidir. Kira akdi yapmak bir dava konusu olmadığına göre bunu davanın içeriğinde değerlendirmek gerekmemelidir.
Eğer yapılan ya da fesih edilen akit, davanın bir parçası olarak karşımıza çıkıyor ve bu konu da bağımsız bir kanıt aracımız yok ise, bu kez BK 388. Maddesinden yararlanmamız mümkündür. Bilindiği gibi bu madde, “vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise, taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir” hükmünü içermektedir. İşte bu hükümden yararlanarak, eğer özel yetki gerekmiyorsa, akit yapmanın ya da fesih etmenin vekâletin kapsa-mında olduğunu kanıtlamamız gerekecektir.
Konuyu biraz daha yakından görebilmek için, kira parasının tahsilini ve tahliyeyi sağlamak için verilen klasik dava vekâletinde, “açıkça yazılmış olsa da olmasa da kira akdinin feshi de yer almaktadır” düşüncesi ile yola çıkalım. Böylesi bir durumda, davalı, davacı vekiline başvurarak, akdi fesih etmek istediğini belirtmiş ise ve koşullar davacının zararına yol açmayacak ise, davacı vekili akdi fesih edebilir ve bunu BK 388 maddesi ile açıklayabilir mi? Sorusunu soralım. Bu soruya olumlu cevap vermemiz mümkün olmayacaktır. Çünkü sulh, özel yetki gerek-tiren bir konudur. Hatta bu konuyu Avukatlık Kanunu 35/a ya göre de çözmemiz mümkün ol-mayacaktır. Çünkü benim kanıma göre, 35/a ya göre bir çözüm de sulha dayalı bir çözümdür.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâ-letnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygu-lamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.
İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.
Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.
Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.
Ankara, Ağustos 2010
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)