AVUKATLIK KANUN TASLAĞI VE SINAV

Av. Ender DEDEAĞAÇ

 

 

Avukatlık Kanun Taslağının hazırlandığı şu günlerde, yapılan tartışmalardan bir tanesi, avukatlık stajının sınav koşuluna bağlanıp bağlanmayacağı, eğer sınav yapılacak ise ne zaman ve kim tarafından yapılacağı konusundadır.

 

Sınav, hangi türde yapılırsa yapılsın, mutlak doğruları göstermediği gibi, her sınav kendi içinde bazı çelişkileri hatta torpilleri de içerir. Ancak, kişiler arasındaki yarışmayı doğru değerlendirmek için sınavdan başka yol yoktur.

 

Dede Korkut hikayelerine baktığımızda yada vahşi batıyı anlatan filmleri hatırladığımızda gerçek medeni insan olan kızılderililerde, çocuklara isim verilebilmesi için, çocuğun bir başarısının gerçekleşmesinin yani çocuğun doğanın sınavından geçmesinin gerektiğini görmekteyiz.

 

Kısaca bu zorunluluktan kaçamayız.

 

Yasa taslağında yer alan, Staj öncesi sınav, meslek üyesi olarak beni ilgilendirmemektedir. Bu sınav, öğretim kurumları arasındaki değerlendirmeye ilişkindir. Bu değerlendirmede, başarısız olan öğrenci ile birlikte öğretim kurumu da başarısız olmuştur. Bunu inkar etmek mümkün değildir. Dershaneler arası yarışı hatırlamanız bu gerçeği görmemiz için yeterlidir. Her biri, kaç öğrencinin hangi derece ile sınavı kazandığını yıl boyu ilan etmekte ve pazardaki payını arttırmaya yada en azından korumaya çalışmaktadır.

 

Sayısını bile sağlıklı bir şekilde bilemediğim onlarca hukuk fakültesi arasındaki yarışmada, başarılı olanların staja kabulünü, gençlerin elenmesi olarak değerlendirmenin yanlış olduğunu düşünüyorum. Eğer böyle düşünüyorsanız, o zaman, hakimlik için de aynı şeyi düşünmeli oradaki sınavında kaldırılması için uğraş vermelisiniz. Hatta, insan sağlığı yani yaşam hakkını sağlayan hekimler için uygulanan sınavları da gereksiz bulmalısınız. Daha da ötesi, öğretim kurumlarını da kapatıp, kişilerin öğrenimlerini dilediği gibi yapmasına olanak vermeli kendini yeterli bulduğunda  istediği mesleği yapmasına izin vermelisiniz. Hani Sakarya caddesinde “kahve sizden fal bizden” diye falcılık yapanlar var ya onlarda olduğu gibi, isteyenin falcı olmasına izin vermelisiniz.

 

Yeri gelmiş iken hatırlatmakta yarar görüyorum, falcılık, devrim kanunları ile yasaklanmış bir faaliyettir. Ancak, ne fal bakan ne de baktıran bunun farkında değildir. Hatta vergi vermek isterseniz verginizi de alırlar. Yani kamu görevlileri de farkında değildir. Laf aramızda ben de fal baktırmayı ve fal bakmayı severim. Yani aynı potanın içinde beni de değerlendirebilirsiniz.

 

Öğretim kurumlarının başarısını ölçen sınavın kim tarafından hangi koşulla yapılacağı, meslek mensubu olarak beni ilgilendirmez. Ancak, bu sınavı başaran kişinin, mutlaka staja kabul edilip edilmeyeceği ve staj süresince kendisine nasıl bir eğitim verileceği beni ilgilendirmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki fakülteler öğretim kurumlarıdır ve öğretir, meslekte yapılan ise eğitimdir. Gene başlangıçta söylemekte yarar vardır. Bizde lonca sistemi olarak adlandırılan, mesleki eğitimin verildiği ve meslek etiğinin hatta meslektaşların ekonomik yararlarının korunduğu kurumlar sadece bize özgü kurumlar olmayıp dönemi içinde kara Avrupa’sının pek çok yerinde geçerli kurumlardır. Mesleği eğitimle kazandırmanın, meslek etiğini korumanın meslektaşlara yararı olduğu gibi hizmet sunulan toplum kesimleri için de yararı bulunmaktadır. Gene söylemekte sakınca görmediğim diğer bir husus, bir kişinin yada bir meslek grubunun kendi mesleki çıkarlarını korumasında utanılacak bir şey yoktur. Asıl utanılacak olan, sorumlular tarafından, meslek mensubunun insan gibi yaşamasını sağlanamamasıdır. Böylesi bir mücadelede bazılarının mesleğe kabul edilmemesi yada mesleki faaliyeti sırasında kendisini yenilemediği saptandığı için meslekten ayrılmaya zorlanması, fırsatçılık olmaktan çok, meslek mensuplarına insan gibi yaşamayı sağlamanın ve de hizmet sunulurken doğru hizmet sunmanın ön koşuludur.

 

Staj boyunca verilecek eğitim, avukatlar tarafından verilmelidir. Bu eğitim içinde adliye eğitimi diye adlandırdığımız bölüm olduğunca kısa tutulmalı ve sadece adliyeyi tanımaya olanak verecek ölçüde gerçekleştirilmelidir.

 

Stajyerin avukat yanında yapacağı stajın ana yapısı, avukat bürosunda yapılan çalışmadan oluşmalıdır. Yani usta-çırak ilişkisi içinde gerçekleşmelidir. Bu çalışma içinde, lisans eğitimi sırasında alamadığı bilgileri kapsayacak şekilde baro ve/veya Barolar Birliği tarafından bilgi verilmesine özen gösterilmelidir. Ancak, bu aşamada, verilecek bilginin lisans eğitiminde verilen bilgi ile konu olarak yada en azından sunum olarak farklı yapıda olmasına da özen gösterilmelidir. Örneğin, vücut dili yada öfke kontrolü konusunda eğitilmelidir. Ceza yada hukuk usul anlatılırken konu başlıklarından oluşan bir anlatım yerine problem çözme yöntemi benimsenerek, tartışma sanatı olarak tanımlanan yargılamanın içinde, tezin ve antitezin nasıl oluştuğu konularında yeterli eğitim verilmelidir. Hatta stajyerin, özel hukuk, idare hukuku,ceza hukuku gibi seçim yapmasına olanak verilmeli, gerek staj yapacağı avukatın seçiminde gerekse zorunlu olarak katılacağı eğitsel faaliyetler konusunda hatta staj sonrası değerlendirmede bu seçimine uygun olanaklar verilmelidir.

 

Stajyerin, avukatı ile birlikte yan yana duruşmalara girmesine izin verilerek pratiğinin artırılmasına olanak verilmelidir. Kanımca ancak bu aşamadan sonra kendi başına duruşmalara girmesine de olanak tanınmalıdır. Hatta bu olanak tanınmadan önce bir sınava tabi tutulmalıdır.

 

Staj aşamasında, avukata yardım eden değil avukattan yardım alan olarak kabul görmelidir.

 

Stajyer kabul eden avukatın, düzenleyeceği raporlar, “çok çalıştı, iyi bilirim” gibi soyut cümleler yerine hangi işi yaptığını somut olarak gösteren cümlelerden oluşmalıdır. Örneğin dosya nosu bildirilerek, yazdığı dilekçe yada yapmış olduğu katkı, bu raporda yer almalıdır. Hatta, staj sonrası verilen tezi yada raporu incelediği konusunda yazılı beyanı alınmalıdır.

 

Bu ve benzer konularda meslek eğitiminin sağlanmasını Adalet Bakanlığı’nın yapabileceğine hem inanmamaktayım hem de işin yapısına aykırı bulmaktayım. Yargılamanın tartışma sanatı olduğunu inkar etmek mümkün değildir. O halde tüm yargılamalar diğer bir anlatımla tüm uyuşmazlıkların çözümü tez, anti tez ve sentezden oluşmaktadır. Tez ve anti tezi taraflar ve onlara hukuki yardımda bulunan avukatlar hazırlamaktadır. Her ne kadar bu açıklama taraf hazırlamasının geçerli olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin gibi görünüyorsa da, ceza yargılamasında da, savcı benim deyimimle kamu avukatı olarak bazen kendisi bazen ise  müştekinin avukatının katkısı ile tezi hazırlamaktadır. Kısacası temel yapıda bir değişiklik olmamaktadır. Hakim sentezden sorumludur.

 

O halde, tüm meslek yaşamını sentez oluşturmaya, diğer bir anlatımla karar vermeye göre düzenlemiş, tüm öğretim ve eğitim kaynaklarını bu yönde kullanmış bir kişiden, stajyerin, tez ve anti tez konusunda mesleki bilgi edinip edinmediğinin ölçümlemesini yapmasını beklemek kocaman bir yanlışı kabul etmektir.

 

Üstelik mesleki beceriyi, akademisyenlerin hazırlayacağı, yazılı, hatta büyük bir olasılıkla test soruları ile ölçmek mümkün değildir.

 

Ölçümlenen şeyin mesleki beceri olup olmadığı konusunda karar verememişler için, bu bloğda daha önce yayınlanmış yazılarıma bakmalarını, öncelikle 7.12.2012 ve 31.5.2013 tarihli yazıların içinde yer alan Anayasa Mahkemesinin ve Danıştay’ın staj sonrası eğitimle ilgili görüşlerini irdelemelerini önermekteyim.

 

Zaten avukatlıktan hakimliğe geçiş aşamasında, avukatlar için yapılan mülakatta hakimlik yapabilecek beceriye sahip olup olmadığımızı ölçmeleride bunu doğrulamaktadır. Üstelik bu iş mesleki beceri olduğu için, bu mülakatlara bizi davet etmemektedirler. Doğruda yapmaktadırlar. Ancak, bu doğrunun yanı sıra yanlışlarını da görmek istememektedirler. Birinci yanlışları, avukat eğitimini ne yapabilmeleri nede bunun değerlendirmesini gerçekleştirebilmeleri mümkün değildir. Bizim hakim yetiştirmemiz ve onların mesleki becerilerini ölçmemiz mümkün olmadığı gibi.onlarında bizi yetiştirmesi ve değerlendirmesi mümkün değildir.

 

Söz buraya gelmiş iken, hakimin, meslekten ayrılmasından sonra, avukatlık yapmasında da aynen avukatın hakimliğe geçmesinde olduğu gibi mesleki bilgi ve becerisinin avukatlar tarafından değerlendirilmesi gerektiğine inanmakta olduğumu söylemek isterim. En iyi hakim olmanın avukat olmak için yeterli olmadığına inanmaktayım.

 

Belirttiğim bu haksızlığın yanı sıra, bir başka haksızlığa daha değinmek isterim. Avukatlık yapmaya başlayan hakimin çalışma koşullarını düzenleyen yasa taslağı, bu koşullarda yer alan çalışma yasağını hükme bağlarken, bu güne kadar bilmediğim bir kavrama taslakta yer vermiştir. Taslağa göre, hakim ayrıldığı adalet dairesinde dava alamayacaktır. Örneğin Ankara’da ki İcra hakiminin adalet dairesi yeni adliye binası olduğu için o sıhhiye adliyesinde dava alabilecektir. Bu hüküm avukatlara karşı bir haksız rekabet oluşturmanın yanı sıra avukatlığa başlayan hakimler arasında bile rekabet oluşturacak niteliktedir.

 

Bir avukatın aynı anda üç stajyer yetiştirebilmesine olanak veren madde kanımca, her sene 20.000 civarında mezun verecek olan hukuk fakültelerinden mezun olan gençleri bir müddet daha oyalamak ve anne-babasının verdiği para ile avukatlık yapıyorum diye zaman kaybetmesine neden olmaktır. Çünkü, bu kadar çok avukatı ne yetiştirmek nede onlara insanca yaşam sunmak mümkündür. Bunun yararı olsa olsa hatalarını örtmek isteyen eski ve yeni iktidarlara ve onlara yol gösteren bürokratlaradır.

 

Kanımca, taslağı hazırlayanların, avukatın ve avukatlığın korunması diye bir kaygıları da bulunmamaktadır. Eğer böyle olsa idi, idari davalara giren memurların, karşı taraf vekalet ücreti almalarına olanak veren düzenlemeyi yapmaları mümkün değil idi. İş arayan genç meslektaşlarımız dururken, vergi dairesi görevlilerinin vergi davalarına girmelerine olanak verirler mi idi?  Üstelik bu davranış ile, vergi davalarında normlar hiyerarşisi yerine, bakanlık talimatlarının öne çıkması nedeni ile Mağna Carta’dan bu yana varlığı bilinen vergi kanunla konur, temel kuralının yıpranmasına olanak verirler mi idi?

 

Taslağın sahibi, Adalet Bakanlığı bürokratları, avukatın yetişmesinde stajın önemine inanmış olsalardı, resmi ve özel bir kurumda çalışan kişinin staj yapmasına olanak veren maddeyi taslağa koymazlardı. Hemde, çalışmanın avukat stajyerine yasak olduğunu aynı taslağın bir başka maddesinde hükme bağlamış olmanın yanında bu maddeyi getirmiş olmalarına anlam vermek mümkün değildir. Bu nedenle, bürokratların hazırladığı bu tasarıda avukatın yetiştirilmesi için oluşturulan bölümün avukatın yararına olduğuna inanmamaktayım. Eğer aksini söylüyorlarsa, gerek hakim gerekse avukat stajyeri staj eğitiminden arta kalan sürede bir kitapçı dükkanında çalışsın demelerini bekliyorum.

 

Stajın kurallara ve sınava bağlanmasına hayır diyen, stajın kalkmasını isteyen genç meslektaşlarımın, ekmeklerinin biz eskiler tarafından değil meslek dışından mesleğe karışanlar, örneğin yanında maaşlı avukat çalıştırıp, vatandaşın sosyal güvenlik uyuşmazlıklarını bunlara çözdüren ve vatandaştan ücret alan  kişiler tarafından ellerinden alındığını bilmelerini isterim.

 

Genç meslektaşlarımın, bilgi ve sermaye yapılaşmasını önleyen, buna karşı yurt dışından gelecek olan şirketlere olanak tanıyan, yurt içinde yapılaşmasını tamamlayan şirketlerin ise şubeler yolu ile yayılmalarına olanak veren siyasiler tarafından mağdur edildiğinin bilinmesini isterim

 

Benim inancıma göre, Anayasa mahkemesi’nin sınavı kaldıran kanunu iptal etmesinden sonra, stajda sınav uygulamasını engelleyen hiçbir yasal engel yoktur. Bu konuda ki düşüncelerimi Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarına ve ilmi görüşlere dayandırarak bu bloğda dile getirdiğim için tekrar etmiyorum. Sadece, yöneticinin, var olanla yetinmesi ve başarıyı var olanla gerçekleştirmesi gerektiğine inandığımı dile getirmekle yetiniyorum.

 

Sınav Bakanlık tarafından yapılacak hükmünün yanı sıra, baronun staj bitim belgesi vermesi için, yapması gereken incelemeyi anlayamadığı mı ? bu inceleme sonucunda altı ay uzatma verilmesinin koşullarını yasada bulamadığımı, altı ay sonra mutlaka staj bitim belgesi verilmesi gerekip gerekmediğini yani bu günkü çelişkinin devam edip etmeyeceğini anlayamadığımı da dile getirmek isterim. Kanımca, bu madde ile, bakanlık, stajyerin eğitiminde baroların etkili olduğuna inandırmayı düşünmektedir.

 

 

AVUKATLIK KANUN TASLAĞINA GÖRE MİLLETVEKİLLERİ VE AVUKATLIK MESLEĞİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Avukatlık Kanun Taslağında dikkatimi çeken konulardan biriside, milletvekillerinin avukatlık yapıp yapamayacaklarına ilişkin olan 6 maddedir.

Söz konusu maddenin 2 fıkrası a bendine göre, avukat milletvekilliği yapabilir.

Gene aynı maddenin 4 fıkrasına göre “Milletvekilleri, avukatlık şirketi ortaklığı hariç olmak üzere, milletvekilliği süresince avukatlık faaliyeti yürütemezler.”

Kanımca, aynı maddenin iki hükmü arasında çelişki bulunmaktadır.

Eğer, çelişki yok ise, bunun açıklanması ve sokaktaki yurttaşın anlayacağı bir dille yeniden yazılması gerektiğini düşünmekteyim. Tabiî ki çelişki benim Türkçe bilgimin kıtlığından ileri geliyorsa, herkesten özür dilerim.

Yanlış anlamalara meydan vermemek için, söz konusu maddenin bir örneğini aşağıda bilgilerinize sunmaktayım.

MADDE 6– (1) Mesleğin onuruyla bağdaşmayan iş ve faaliyetler, avukat tarafından yapılamaz.

(2) Avukat, kural olarak, mesleklerinden başka gelir veya kazanç getirici hiçbir görev, iş, faaliyet veya hizmet yapamaz. Ancak avukat, mesleği ile beraber aşağıdaki işleri de yapabilir:

a) Milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği yapmak,

b) Kadroya bağlı olmaksızın eğitim ve öğretim kurumlarında hukuk alanında ders vermek,

c) Özel hukuk tüzel kişilerinin sürekli avukatlığını yapmak,

ç) Hakemlik, arabuluculuk, uzlaştırıcılık, patent ve marka vekilliği, tasfiye memurluğu, yargı mercilerinin veya adlî bir dairenin verdiği herhangi bir görev veya hizmeti yerine getirmek,

d) 18/06/1984 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede başka iş veya hizmetle uğraşmaları yasaklanmamış bulunmak kaydıyla, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren iktisadi Devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ve iktisadi Devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşları dışında kalıp sermayesi Devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine ait bulunan kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği yapmak,

e) Anonim, limited, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık yapmak,

f) Sosyal, bilimsel ve siyasal kuruluşlarda üyelik, yöneticilik ve denetçilik yapmak,

g) Basın ve yayın kuruluşlarının sahipliğini veya yayım müdürlüğünü yapmak.

(3) Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan sadece profesör, doçent ve yardımcı doçentler, bu Kanunda belirtilen şartlar dışında başkaca bir şart aranmadan, avukatlık yapabilirler veya bir avukatlık şirketinin ortağı olabilirler.

(4) Milletvekilleri, avukatlık şirketi ortaklığı hariç olmak üzere, milletvekilliği süresince avukatlık faaliyeti yürütemezler.

(5) İkinci fıkranın (ç) bendinde gösterilenlerin, Hazinenin, belediye ve özel idarelerin, il ve belediyelerin yönetimi ve denetimi altında bulunan daire ve kurumların, köy tüzel kişiliklerinin ve kamunun hissedar olduğu şirket ve kuruluşların aleyhinde; il genel meclisi ve belediye meclisi üyelerinin de bağlı bulundukları tüzel kişiler aleyhinde; yükseköğretimde görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerin yükseköğretim kurum ve kuruluşları aleyhindeki dava ve işleri takip etmeleri yasaktır. Bu yasaklar, avukatın ortağı olduğu şirketi, ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.

AVUKATLIK KANUNUNU TASARISI VE KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Avukatlık Kanunu Tasarısı, internet aracılığı ile kamu oyunun bilgisine sunuldu. Akılımın erdiği kadar, beğendiğim ve beğenmediğim taraflarını sizlerle paylaşmak isterim. Öncelikle, bu gün yürürlükte olan kanunun 164/son maddesinin, yani, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olmasına ilişkin hükmün, tasarının 49. maddesinde yer almasından hoşlanmadığımı söylemek isterim. Bilindiği gibi, yürürlükte olan Avukatlık Kanununun 164/son maddesi, bu güne kadar üç değişik şekilde uygulanmıştır. Kanun ilk çıktığında, taraflar arasında aksine bir sözleşme yoksa, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olacağı hüküm altına alınmış iken, daha sonra yapılan değişiklik ile, yazılı bir anlaşma yoksa şekline dönüştürülmüştür. Son halinde ise, hiçbir şart aranmaksızın, avukata ait olacağı hüküm altına alınmıştır. Avukatlık Kanunda yapılan bu değişiklikten sonra, bazı mahkemeler hüküm fıkrasında avukatlık ücretini avukat adına hükmetmeye başlamışlarsa da, Yargıtay HGK almış olduğu bir kararla, söz konusu ücretin yargılama giderleri kapsamında olması nedeni ile ancak taraf lehine hükmedilebileceğini hüküm altına almıştır. Yargıtay söz konusu kararında Avukatlık Kanunda yer alan, hükmün, vekil ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirdiğini de hükme bağlamıştır. Gene aynı kararda, bu paranın talep edilebilmesi için, vekil edenin parayı tahsili yada tahsil etmekten vazgeçmiş olduğunun anlaşılması gerektiğini de belirtmiştir. HMK 323/1.g maddesinde yer alan hükme baktığımızda, bu ücretin yargılama giderleri arasında yer aldığı görmekteyiz. Söz konusu madde hükmü ile haksız davalı tarafından dava açmaya zorlanan davacı yada haksız davacı tarafından hakkında dava açılan davalının, bu davayı takip için yapmış olduğu giderleri haklılığı oranında karşı taraftan almasına olanak verilmektedir. Madde kapsamına göre, haklı çıkan taraf - davada hazır bulunduğu günlere ait yevmiye - seyahat giderlerini - konaklama giderlerini talep edebilecektir. Yasa koyucu, bu madde ile, haksız dava açan yada haksız olmasına rağmen dava açılmasına neden olan davalının, haksız fiilde bulunduğunu kabul etmekte ve bunun için, yasa tarafından belirlenen kalemleri içerecek şekilde tazminata hak kazandığını peşinen kabul etmektedir. Yasa koyucu tekrar tekrar dava açılmasını önlemek açısından,bu tazminatın asıl dava ile birlikte ve yargılama gideri kapsamında ödenmesini kabul etmektedir. Çünkü, bu parada, aynen harç, bilirkişi ücreti yada tanık ücreti gibi tarafların mal varlığından karşılanmıştır. Yani mal varlıklarında bir azalma olmuştur. Kanun koyucu, tarafların davayı kendilerinin takip etmeleri halinde, mal varlığında meydana gelen azalmanın haksız çıkan tarafça ödenmesini kabul etmenin yanı sıra, davanın vekil ile takip edilmesinde de, haklı çıkan tarafa verilmiş olan zararın, ödenmiş olan vekalet ücreti olduğunu kabul etmiş ve HMK/1.ğ de maddesinde, bunun da ödenmesine karar vermiştir. Elbette bu ödeme tarafın kendisine yapılacaktır. Çünkü, karşı tarafın haksız fiiline uğrayan taraftır. Tarafın mal varlığında eksilme meydana gelmiştir. Bunun giderilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, tarafın vekil için yapmış olduğu giderin ödenmesi ile kalmamış aynı zamanda, yargılamanın gereği olarak yemin, isticvap vb nedenlerle taraf da davada hazır bulunmuş ise, ayrıca bu giderinde tazmin edilmesi gerektiğini aynı madde içinde hükme bağlamıştır. Böylece, haklı çıkanın uğramış olduğu haksız eylemden ötürü, olabildiğince zararının giderilmesi, yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Karşı taraf vekalet ücreti adı ile andığımız yargılama giderini, taraf yerine vekile verdiğimiz takdirde, haklı çıkan taraf, hem akdi vekalet ücreti ödemek hem de ödediği bu akdi vekalet ücretini kısmen de olsa karşılaması mümkün iken ondan mağrum kalmak zorunda olacaktır. Kısacası, eğer mal varlığınız yerinde ise, kızdığınız kişiye dava açarak, onun, akdi vekalet ücreti ödemesine neden olursunuz. Bunu geri almanın bir yolu olan karşı taraf vekalet ücreti alacağını da avukat alacağı için, haklı çıkmış olsa bile, ödemiş olduğu akdi vekalet ücretinin karşılığı olan karşı taraf vekalet ücretini avukatın hakkı olarak gördüğümüz için, taraf bu olanaktan da yoksun kalır. Böylece, haksız olan taraf, yargı yolu ile hırsını tatmin etmiş, kinini bastırmış olur. HMK 327/1 de yer alan, dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle yargılama giderinden sorumluluk, da aynı mantıkla getirilmiş bir hükümdür. Bu hükümle, yasa koyucu, dürüstlük kuralına aykırı olarak açılan davada, tarafın davranışını, haksız fiilde ağırlaştırılmış kusur hatta kasıt olduğunu kabul ederek, haklı çıkan tarafı bir önceki hükme göre daha fazla korumuş ve onun giderlerinin tazminini daha ağır koşullara bağlamıştır. HMK 327/1 maddesine göre, kararlaştırılacak karşı taraf vekalet ücretinin de vekile verilmesi gerektiğini düşündüğümüzde, acıyı çekenin taraf olmasına rağmen bundan yararlananın avukat olması gibi, kabul edilmesi mümkün olmayan bir durumla karşılaşırız. Bu ücretin, avukata ait olduğunu kabul, toplumda, ücretsiz iş almanın bir yolunu açmıştır. Taraf bu ücretin avukata ait olacağını, avukatın akdi vekalet ücreti istemediğini sözleşmeye bağlayarak davasını vekil aracılığı ile takip ettirtmekte ve ücretsiz iş alınamaz kuralını çiğnemektedir. Yargıtay ise, böylesi durumlarda akdin yasaya aykırı olması nedeni ile butlanla malul olduğunu kabul etmek yerine, avukatın suiniyetle hareket ettiğini kabul ederek akdi kabul, etmektedir. Yani ücretsiz İş almanın yolunu açmaktadır. Üstelik, büyük şirketler özellikle finans kuruluşları, akdi vekalet ücreti vermemenin yanı sıra, karşı taraf vekalet ücreti içinden kendisine pay alarak, avukata ücret karşılığı iş getirme yasağını bir başka şekilde delmektedirler. Böylece Avukatlık Kanunu gereğince hapisle cezalandırılmalarını gerektirecek bir suç işlemektedirler. Söz konusu suçun, şikayete bağlı bir suç olmadığını düşünürsek, her hangi bir kişinin ihbarı, cezalandırma işlemi için yeterli olacaktır. Son söz olarak, berberlerle ilgili bir Yargıtay kararından söz etmek isterim. Kararı görmediğim için hakkında fazla bir şey söylemek istemiyorum. Haberlere göre, aşarı indirim uygulayan berberler aleyhine açılan dava kazanılmış ve berberler bu indirimlerini yapamaz hale gelmişler. Karşı taraf vekalet ücretine dayalı dava almak suç olmanın yanı sıra haksız rekabet oluşturacağından ötürü, haksız rekabet davası açılabilecektir. Üstelik, bu yöntemle oluşturulan haksız rekabet, tüm meslek mensuplarının zararına neden olduğu için, kanımca TBB yada her hangi bir baro, topluluk davası yolu ile bu davayı açabilecektir. Bizim hakkımız akdi vekalet ücretidir. Bunun tavanı para ile ölçülebilen davalarda % 25 para ile ölçülemeyen davalarda iyi niyet kuralıdır. Bu hakkımızı doğru kullanalım, tarafın hakkını da tarafa bırakalım. Avukatlık Kanun Tasarısının bu mantıkla değerlendirilmesinden hem maddi anlamda yarar sağlayacağımızı hem de HMK ya uygun davranmış olacağımızı daha ötesi hakkında haksız dava açılan yada haksız kişiye karşı dava açmak zorunda kalan böylece haksız fiile uğrayan tarafa karşı adalete uygun davranmış olacağımızı düşünmekteyim.

Bu yazıda yer alan tüm "tasarı" sözcüklerini "taslak" olarak değiştirmekteyim Hatadan dolayı özür dilerim

HMK 323 MADDESİ İLE İLGİLİ BİR SORU Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bilindiği gibi HMK 323 maddesi HUMK nun423 maddesinin karşılığı olup yeni ve eski iki madde arasında bir fark bulunmamaktadır. İlmi ve kazai içtihatlar, yargılama giderlerinin hakim tarafından resen uygulanması gerektiği konusunda hem fikir olmalarına rağmen gerek HUMK gerekse HMK döneminde, HMK nın 323/g maddesi uygulanmamaktadır. Söz konusu madde, davanın taraflarca takibi halinde, - tarafın duruşmada hazır bulunduğu günler için gündelik ücretini - duruşmada bulunmak için yapmış olduğu seyahat ve konaklama giderlerini yargılama gideri saymıştır. Gene 323/g maddesine göre, taraf davasını vekil ile takip ediyorsa - mahkemece dinlenmek - isticvap edilmek - yemin etmek için davet edilmiş ise sadece bu günlere mahsus olmak üzere yukarıda belirtilen giderlere hak kazanır. Elbette, bu giderlerin kendisine ödenmesine karar verilebilmesi için, HMK 326 maddesi doğrultusunda haklı çıkmış olması gerekir. Eğer iki taraf belirli oranlarda haklı çıkmış ise, yargılama giderlerinin bölüşümü bu oran dikkate alınarak yapılır. Davada, davacı yada davalı yanın zorunlu dava arkadaşlığı içinde olduğunu kabul edersek, zorunlu dava arkadaşı olan bu kişilerin, her birinin yapmış olduğu masrafların ilgilisine HMK 326 maddesi doğrultusunda ödenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.Çünkü, her biri,mahkemeyi izlemek için gündelik gelirinden mahrum kalmış, yol ve konaklama gideri harcamıştır. Aksini düşünmek maddenin mantığı ile bağdaşmaz. Eğer, zorunlu dava arkadaşlarının davayı bizzat takip etmesi halinde kendilerine ayrı ayrı ödeme yapılması gerektiği konusunda, benimle aynı düşünüyorsanız, HMK 323/ğ nin zorunlu dava arkadaşlığında uygulanmasında bir yanlış olduğunu da kabul ediyorsunuz demektir. Yargıtay’ın da kabulüne göre yerel mahkemeler, zorunlu dava arkadaşlığında, her bir dava arkadaşı için vekil ile temsili konusunda ayrı ayrı ücret hükmetmek yerine, bir ücret hükmedip bunun müştereken yada kararda belirtilen şekilde paylaşılarak tahsiline karar vermektedir. Böylece, tarafların davasını kendi takip etmesi halinde, her birinin giderinin karar altına alınmasını uygun gören yasa koyucunun bu tutumuna karşı yargı vekille temsilde, dava arkadaşlarının bir vekil aracılığı ile temsilini zorunlu kabul etmektedir. Kanımızca, HMK 323/g nin uygulanmaması ne kadar yasaya aykırı ise zorunlu dava arkadaşlığında tek bir vekille temsil zorunluluğu varmış gibi tek karşı taraf vekalet ücretine hükmetmekte aynı şekilde yasaya aykırıdır.

AVUKATLIK KANUNUNUN 164/4 MADDESİNE GÖRE “KESİNLEŞMİŞ MÜDDEABİH” NEDİR ?

Ücretsiz iş almak yasağını da düzenleyen Avukatlık Kanunu 164 maddesi, aynı zamanda, ücret sözleşmesi yapılmadığı yada yasa gereği sözleşme yapılmamış olarak kabul edilen hallerde, yargı tarafından, ücretin saptanmasını hükme bağlamıştır. Daha önce de değindiğim gibi, Avukatlık Kanununun 164/4 maddesini uygularken, bu maddede yer alan, “kesinleşmiş müddeabih”, “kazanılan değer” ve “avukatın emeği” unsurlarının nasıl hesaplanacağı yerel mahkemelerin uygulamalarında ve onlara hukuki yardım sunduğu söylenen hesap (?) bilirkişilerinin raporlarında değişik yorumlara konu olmaktadır. Bundan önceki konuşmalarımda ve yazılarımda belirttiğim gibi, ücretin saptanmasını, kazanılan değere göre hesaplamak, davanın ret yada kabulüne göre yapılan değerlendirmede, tarafların birinin ücret alamaması anlamına gelecektir. Üstelik, akdi vekalet ücreti olarak nitelendirdiğimiz bu ücret, akdin başlangıcında belirlendiğine göre, kazanılan değer bilinmemektedir. O halde, akdin sonunda, yargı yolu ile yapılan saptamada da bu değerin bilinmediğini kabul etmek gerektiğine inanmaktayız.. Bu düşüncelerimi sizlerle paylaştıktan sonra, konuyla ilgili aramalarımı sürdürdüm ve bazı Yargıtay kararları buldum. Bu kez, bu kararları sizlerle paylaşmaya karar verdim. İşte şimdi siz e sunduğum kararlar bu çalışmada elde ettiğim kararlardır. Tüm kararlar, Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararları olduğu için ve hepsini söz konusu dairenin üyesi olan sayın Candan İlgün’ün kitaplarından alındığı için, bundan böyle sadece kararın tarihi,esas ve karar nosu ve söz konusu kitabın hangi sayfaında yer aldığı belirilmekle yetinilecektir. 408 ve 409 sayfalarda yer alan 25.06.2009 gün ve 2009 /3440 E 2009 / 8818 K sayılı kararda “…..Taraflar arasındaki hukuki yardımın başladığı tarih olan 13.04.2004 tarihi itibariyle yürürlükte olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5043 yasa ile değişik 164/4 maddesi uyarınca müddeabihin % 10 ile % 20 si arasında avukatın emek ve mesaisine göre takdir edilecek bir oran üzerinden davanın kabulüne karar vermek gerekirken…” denilerek, “hukuki yardımın başladığı tarihin” uygulanacak yasanın hangi yasa olduğunu saptamakta dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu husus, 482 vd sayfalarında yer alan 30.01.2013 gün ve 2012 / 23463 E 2013 / 1903 K sayılı kararında, 428 vd sayfalarında yer alan 8.4.2008 gün 2007 / 14863 2008 / 4922 da ve devam eden sayfalarında yer alan diğer Yargıtay kararlarında da benimsenmiştir. Bu durumda, 164/4 maddesi uyarınca her ücret saptamasında ücretin alt sınırını belirlemek için uygulanması zorunlu olan AAÜT içinde, hukuki yardımın başladığı tarihteki AAÜT uygulanacaktır demek hem doğru hem de Yargıtay kararlarına uygun bir yorum olacaktır. 119 sayfasında yer alan 24.10.2005 gün 2005/7771 E ve 2005/15757 K sayılı kararına baktığımızda, kesinleşen değer olarak, yargılama aşamasında, mahkeme tarafından kabul edilen ve harç için temel alınan değerin ücret hesaplamasında esas alınması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. Söz konusu olayda, davacı dava değerini 50.000 TL olarak göstermiş, davalı buna itiraz etmiş ve dava değerinin 200.000 TL olduğunu beyan etmiştir. Davacı bu beyanı kabul ederek harcı bu değer üzerinden tamamlamıştır. Davalının beyanı ve davacının kabulü yeterli görülmüş ve yargılamaya bu değer üzerinden devam edilmiştir. Yargıtay bu değeri kesinleşen müddeabih olarak kabul etmiştir. Sayfa 202 de yer alan 25.05.2011 gün ve 2011 /1065 E 2011 / 8096 K sayılı kararında ise, kesinleşen müddeabihi “rayiç değer” olarak belirlemiştir. Kanımızca, 24.10.2005 günlü kararda davalının itirazının davacının kabulü ile Mahkeme yetinmeyerek, kendiliğinden dava değerinin bilirkişi aracılığı ile saptanması yolunu tercih etse idi, kesinleşen müddeabih bu değer olacaktı. Sayfa 137 de yer alan 24.12.2008 gün 2008 / 7992 E 2008 /15473 K sayılı kararında ise icra takibinde kesinleşen müddeabih olarak, icra takibinde icra talebinde yer alan değerin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu yazıya son vermeden önce sayfa 420 ve 421 de yer alan 2012 / 5353 E 2012 / 15262 K sayılı kararına da değinmek isterim. Söz konusu karara göre, avukatlık ücretine faiz yürütebilmesi için bu ücretin talep edilmiş olması gerekmektedir. EK BİLGİ İstanbul Barosu Dergisi 2014 Mayıs-Haziran sayısının 659 vd sayfalarında yer alan Yargıtay 13 HD 19.11.2013 tarih ve 2012 / 25898 E 2013 / 28624 K sayılı kararına baktığımızda, vekil edenle vekil arasında ücret sözleşmesinin olmaması hal inde, yargı tarafından hak edilen ücretin hesabında, % 10- % 20 hesaplaması için "müddeabihin" yani " harçlanduırılmış olan dava değerinin" esas alınması gerektiğinin karara bağlandığını görmekteyiz

EK: Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 23.02.2015 gün ve 2024/17437 E. 2015/5496 K. sayılı kararına baktığımızda, tarafların sulh olması halinde, eğer taraflar arasında akdi vekalet ücretine ilişkin bir sözleşme yoksa, akdi vekalet ücretinin, harca esas alınan değerden hesaplanması gerektiğini görmekteyiz. Bu karar icra takibine ilişkin olmakla beraber, diğer davalar için de uygulanması mümkün bir karar olarak düşünüldüğünden bilginize sunulmuştur.

Değerli meslektaşlarım

Yüz yüze olan görüşmelerimizden, telefonlarınıza gelen mesajlardan ve benzeri yollardan size ulaştığı gibi, Türk Hukuk Kurumunun yönetimine adayım. Bu nedenle, önce sizlere neden böylesi bir istemi gerçekleştirmek istediğimi özet olarak aktarmak isterim. Elbette bu aşamadan sonra sizlere kimlerle beraber çalışmak istediğimi, ve neler yapmayı amaçladığımızı da açıklayacağım. Bu yöntemin, THK seçimlerinde alışık olmadığınız bir yöntem olduğunu bende bilmekteyim. Ancak, bu güne kadar uygulanan, “benim arkadaşlarım bana oy verir”, mantığı yerine “benim gerçekleştirmek istediklerimi gerçekleştirmek isteyenler bana oy verir” yöntemini benimsediğimi söylemek isterim. Benim açımdan, sadece, bu seçime katılma yöntemini eleştirilerinize sunmak bile, seçimi kazanmak kadar önemli. Diğer bir anlatımla, eğer seçimde bu yöntem benimsenirse, ben seçimi kazanmış kadar mutlu olurum. Bu görevi neden istiyorum? Son yıllarda, gerek bireyler açısından gerekse toplumsal örgütler açısından her aşamada eleştirilenin yargı olması daha açık bir söyleşi ile iktidardan muhalefete, muhalefetten iktidara tüm siyasi güçlerin hatta STK ların bile tüm başarısızlıkların kaynağı olarak yargıyı görmesi karşısında sessiz kalmak ağırıma gittiği için bu göreve talibim. Günlük yaşamda, kürsü hakimiyetini kullanan hakim ve savcıların, kendilerinin karşı koyması gereken konularda bile, örneğin Yargıtay’ın Yargıtay Kanununa aykırı olarak kararından dönmesinde yada kendilerinden iş mahkemelerindeki yargılama yönteminin değiştirilmesi için görüş sorulduğunda bile, Bakanlığa karşı sessiz kalıp sonra, barolar uyuyor mu? Sorusunu sormasından usandığım için bu göreve talibim. CMK nın ve HMK nın yürürlüğe girmesine rağmen, iş yükünün ağırlığından söz ederek, gerek bu yasaları gerekse başka yasaları uygulamayarak, yasama organının yetkilerinin yargı tarafından gasp edilmesinden usandığımdan hatta utandığımdan ötürü bu göreve talibim. Yargı tarafından derken peşin hükümlü olarak hakim ve savcıları eleştirdiğimi düşünenlerin yanıldığını bu gaspçılar arasında biz avukatlarında yer aldığını söylemekten ayrıca mesleğim adına üzüldüğümü söylemek isterim. Avukatın kamu görevlisi olduğunu kabul ederek avukatın vekil eden parasını geç ödemesinden yada hiç ödememesinden ötürü zimmet suçunu işlediğini kabul eden Yargıtay’ın, hakimin hukuki sorumluluğunun işlemesini engellemek için, yasama tarafından yada bazı bürokratlar tarafından Hakimler ve Savcılar Kanununa ek 93/A maddesinin eklenmesine sessiz kalmasına ve siyasi yapıdaki değişiklikle birlikte bu ekin mülga sayılmasına da sessiz kalmasına, karşı olduğum için bu göreve talibim. Hukuktan gerçekten yararlanması gereken, hukuk kurallarına göre hayatını düzenlemesi gereken, sokaktaki vatandaşın hukuku öcü gibi görmesinden yada çarpık anlamasından sıkıldığım için bu göreve talibim. Örneğin, evlilik birliği içinde edinilmiş mallara katılım konusunda pek çok şey söylenir yazılırken, ana ve babanın üstünlüğünü kabul ederek, çocuk malları konusunda sessiz kalınmasına karşı olduğumdan yada HMK topluluk davası diye bir dava türünü yürürlüğe koymuş olmasına rağmen, bankaların kredi kartlarından vb masraf almasında bu yolun denenmemesinden, bankaların her bir mudiyi dava açmaya zorlayarak yargı kararlarını fiilen uygulamamasından ötürü rahatsız olduğum için bu göreve talibim. Yasalara aykırı olarak “hukuk danışmanlık” şirketleri kurularak, avukatların köle gibi çalıştırılmasından utandığım için bu göreve talibim. Kısacası, yasalarda yer alan kuralların yaşayan hukuk olarak gerçekleştirilmesi ve kurallar konurken toplumun gerçek iradesini ortaya koyacak saha çalışmaları yapılmasını arzu ettiğimden ötürü daha doğrusu hukukun yaşamın vazgeçilmesi olduğunu, ülkenin hukuk kurallarının evrensel hukuk kuralları içinde yer alması gerektiğine inandığım için bu göreve talibim. Lütfen bu yazıyı bir ön yazı olarak kabul ediniz. Elbette bu yazıdan sonra arkadaşlarımın kimler olduğunu ve onlarında neler düşündüğünü sizlerle paylaşacağım.

HMK’ya GÖRE SOMUTLAŞTIRMA KURALI VE YEMİN DELİLİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ 06. Aralık 2014 tarihinde sizlere sunmuş olduğum “Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin bir Yargıtay kararı” başlıklı yazımda, Yargıtay’ın fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin kuralın HMK döneminde kaldırılmış olmasına rağmen hala, bu kural geçerli imiş gibi karar aldığını duyurmuştum. Bu gün gene benzer bir davranışı sizlerle paylaşmak istemekteyim. Bilindiği gibi, HMK 194 maddesi ile somutlaştırma kuralı getirilmiştir. Özünde bu kural, 119/1.f ve 129/1.e nin tekrarıdır. Bilindiği gibi HMK 119/ 1.f HUMK 179/3 maddesinin, HMK 129/1.E ise HUMK 200 ve 201 maddelerinin tekrarıdır. Diğer bir anlatımla davada kim bir maddi vakıa ileri sürmüş ise bunu hangi delil ile ispat edeceğini de gerek HUMK gerekse HMK döneminde, bildirmek zorundadır. Hakim, HMK 187-191 ile 137 ve 140/1 maddelerinden yararlanarak, dilekçelerin incelenmesi ile, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ne olduğunu, bu uyuşmazlığın çözümünde hangi maddi vakıaların kanıtlanması gerektiğini ve bunun hangi delillerle ispatlanabileceğini saptayarak, yargılamaya başlar. Bu usul HUMK 216 vd maddelerinde de yer almaktadır. Diğer bir anlatımla HUMK döneminde ister uygulamış olalım ister uygulamamış olalım, aynı kurallar geçerli idi. Yeminde bir delil olduğuna göre, o da somutlaştırma kuralına uygun olarak sunulmak zorundadır. HMK 225/1 maddesine baktığımızda, Yeminin konusunun “..davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır” diye tanımlandığını görmekteyiz. HMK 227/1 maddesine baktığımızda da yeminin bir vakıa için eda edilmesi gerektiğini görmekteyiz. HUMK 337 maddesine de baktığımızda da yeminin uyuşmazlık konusu bir vakıa için eda edilmesi gerektiğini görmekteyiz. Yemin de diğer deliller gibi, bir maddi vakıanın kanıtlanması için eda edildiğine göre, diğer delillerde olduğu gibi somutlaştırma kuralı, hem HUMK hem de HMK döneminde, yemin delili için de geçerlidir. Diğer bir anlatımla, yemin delilinden yararlanmak isteyen kişi, hangi maddi vakıa için yemin delilinden yararlanmak istediğini açıkça belirtmeli hatta birden fazla maddi vakıa için yemin delilinden yararlanacak ise her bir vakıa için bunu tekrar etmelidir. Gene bilindiği gibi, Yargıtay emsal kararı niteliğine ulamış olan kararları ile HUMK döneminde, yemin delilinden yararlanmak için, somutlaştırma kuralını aramamakta, dava yada cevap dilekçesinin deliller bölümünde, “her tür delil” yada “v.s” gibi bir ifadenin yer alması halinde, ispat yükü ile yükümlü olan tarafın ispatlayamadığı tüm vakıalar için yemin delilinden yararlanması gerektiğine karar vermekte idi. Bu davranış somutlaştırma kuralı ile bağdaşmadığı halde, HUMK uygulaması döneminde, tartışmasız olarak kabul edilmekte idi. En azından biz uygulayıcılar açısından böyle idi. Yeni bilgi sahibi olduğum, Yargıtay 6 Hukuk Dairesi’nin 11.11.2013 gün ve 2013/4621 E 2013/15148 K sayılı kararını incelediğimizde, Yargıtay’ın, bu dönemde HMK nın acıkça hükme bağladığı somutlaştırma kuralını görmezden gelerek, eski uygulamaya devam ettiğini görmekteyiz Söz konusu kararda “Taraflar arasındaki kira ilişkisinin varlığını davacının kanıtlaması gerekir. Davacı kiralayan sıfatını ve kira ilişkisini kanıtlayamamış ise de, dava dilekçesinde “ ve sair deliller” demek suretiyle yemin deliline de dayandığına göre mahkemece taraflar arasındaki kira ilişkisinin ispatı bakımından davacıya yemin teklif etmek hakkı hatırlatılarak….” denilmiş ve eski uygulamanın devam ettiği açıklanmıştır. Yargıtay’ın bu kararının somutlaştırma kuralına aykırı olduğu, tartışma kabul etmeyecek kadar açıktır. Dileriz ki bu karar, yargı mensuplarınca “kaçak karar” olarak nitelendirilen kararlardan olsun. Aksi takdirde, yargı erkinin yasama erkinin yetkilerini gasp eden bir kararından söz etmemiz hatta “fiilen var ve hukuken yok” bir karar tanımlaması yapmamız gerekecektir. Pek çok defalar söyledim gibi, yargı kuvvetler ayrımındaki gerçek yerini korumak istiyorsa ve diğer iki erk tarafından gereken saygının gösterilmesini istiyorsa, önce kendisi, diğer erklere karşı saygılı olmak zorundadır. Bu bir yaşam kuralıdır. Bu nedenle, biz yargı mensupları, yasamanın ısrarla uygulanmasını istediği bir kuralı kendimizce değiştirmek hakkına sahip olmadığımızı bilmeliyiz Eğer bu somut olayda olduğu gibi, yanlışlıkla da olsa yasamanın yetkilerinin gasp edildiği bir olayla karşılaştığımızda bunu dile getirmeli ve doğrunun bulunması için bir birimize darılmadan çabalamalıyız..