Av. Ender DEDEAĞAÇ
HMK ile ilgili tüm açıklamalarımızda dile getirdiğimiz gibi, tahkikatın amacı, hakimin davayı yeterince anlamasını sağlamaktır. İşte bu nedenle HMK 288/1 maddesi, HUMK 363’de yer alan ifadeden daha açık bir şekilde bunu dile getirerek keşif deliline ne zaman ve nasıl gereksinim olacağını hükme bağlamıştır.
HMK 288/1 maddesine göre, “Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla…bilgi sahibi olmak…” amacında ise keşif deliline başvurulur. Ancak, HMK 288/2 maddesine göre keşif ancak sözlü yargılama aşamasına kadar gerçekleştirilmelidir.
HMK 288/1 maddesine göre, hakim keşif kararını resen alabileceği gibi tarafların talebine dayalı olarak da alabilir. Eğer keşif sırasında, özel bilgiyi gerektirecek bir husus da incelenecek ise hakim, gerek HMK 288/1 gerekse 290/2 maddeleri hükümleri gereği, keşifte bilirkişi de bulundurabilir. Her ne kadar madde metni içinde yer almamakta ise de madde gerekçesinde yer alan açıklamaya ve HMK 290/2 maddesine göre keşif sırasında bu gün yapıldığı gibi tanık da dinlenebilir.
Keşifteki amaç hakimin bilgi sahibi olması olduğu için kural olarak keşif davaya bakan mahkeme tarafından yerine getirilir, Hatta Büyükşehir Belediyesi hudutlarında olmak kaydı ile yargı çevresinin değişmiş olmasında bile davaya bakan mahkemenin hakiminin bu keşfi gerçekleştireceği HMK 289/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer yargı çevresi değişikliği Büyükşehir sınırları dışında ise bu kez keşif istinabe yolu ile gerçekleştirilir.
HMK 290/1 maddesi “keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir.” Hükmünü getirmiştir. Ancak bu hüküm kanımızca HUMK 364/1 maddesinde yer alan “Keşif iki taraf davet edildikten sonra vicahlarında ve davete icabet etmedikleri halde gıyaplarında… yapılır.” şeklindeki hüküm kadar açık değildir. HUMK’da yer alan hüküm delillerin tarafların huzurunda değerlendirilmesi ilkesine uygun bir yazılım taşıdığı gibi HMK 291. maddesiyle ilk kez düzenlenen “keşfe katlanma zorunluluğu” ile ilgili hükümlere de uygun bir yazlımdır. Kanımızca, HMK 290/1 de davet hükme bağlanmamış olmakla beraber, gerek eski uygulamaya yön veren ilmi ve kazai içtihatlardaki açıklık gerekse işin özü dikkate alınarak davete ilişkin kurallar bugün de uygulanmalıdır.
HMK 290. maddesine bir bütün olarak baktığımızda, keşif sırasında, tanık ve bilirkişi dinlenmesinin yanı sıra, film, çizim, fotoğraf gibi belge alınabileceğinin hatta geçmişi canlandırmak açısından temsili uygulama yapılabileceğinin hükme bağlandığını, keşifte yapılan tüm işlemlerin ise düzenlenecek bir tutanakla belgelenmesi gerektiğinin de madde içeriğinde hükme bağlandığını görmekteyiz.
“Keşfe katlanmak zorunluluğu” başlığını taşıyan HMK 291. maddesi hukukumuza yeni giren bir düzenlemedir. Bu maddeye göre, keşfin yapılmasına karşı koyan kişi bu davranışının sonuçlarına katlanmalıdır. Madde, karşı koyan tarafın ispat yükünü taşıyıp taşımamasına göre, karşı koymanın yükümlülüğünü ayrı ayrı düzenlemiştir. Ancak madde bu yükümlülüğün mutlak uygulanır olmadığını, uygulamanın, hakimin takdirine girdiğini de ayrıca belirtmiştir. Bu nedenle, eğer karşı koyan ispat yükünü taşıyan taraf ise, bu delilden vazgeçmiş sayılabilecektir ve eğer karşı taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılabilecektir.
HMK 291/2 maddesi, üçüncü kişinin de keşfe katlanması/izin vermesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Üçüncü kişi, ancak, tanıklıktan çekinme hakkı olduğu gerekçesi ile bu yükümlülükten kaçınabilecektir. Söz konusu maddeye göre, aksi davranışlar disiplin para cezasını gerektiren haller olduğu gibi, hakim bu durumların varlığı halinde zor kullanılması yolunda da karar alabilir.
Gene aynı madde hükmüne göre, keşif üçüncü kişiyi ilgilendiriyorsa ve acil hal sayılmasını gerektiren bir zorunluluk yoksa üçüncü kişinin uygun olduğu zamanda yapılır ve bu durum üçüncü kişiye bildirilir. Ancak aksi durum söz konusu ise yani zorunluluk varsa bildirim yapılmasızın ve derhal yapılabilir.
HMK 292 maddesi de HUMK da yer alamayan bir maddedir. Bu maddeye göre soy bağının tespiti açısından yapılacak vücuttan doku almayla ilgili olarak, gerek tarafların gerekse üçüncü kişilerin katlanması zorunluluğu hükme bağlanmıştır. Aynı maddeye göre üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkını kullanarak bu yükümlülükten kaçınamaz. Aksi davranışlarda hakim gerek taraflar gerekse üçüncü kişi için zor kullanma kararı alabilir.
1 Haziran 2011 Çarşamba
6100 Sayılı HMK’da Yemin Delili
Av. Ender Dedeağaç
“Kişinin kendisinden kaynaklanan bir vakıa” nın kanıtlanması için, karşı tarafın bir başka delili yoksa ya da sunmuş olduğu delil, mahkemece yeterli görülmez ise, karşı taraf, bu kişiye yemin teklif edebilir. Kesin delil diye nitelendirdiğimiz yemin delili HMK’nın 225 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.
HMK 225/1 maddesi yeminin ancak kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar için edilebileceğini hükme bağlamıştır. Aynı madde, son cümlesinde “Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır” hükmüne yer vererek, yeminin sınırlarını belirlemeye çalışmıştır.
Bir vakıanın yalnızca karşı tarafın kendisinden kaynaklanmış olması ona yemin teklif etmek için yeterli değildir. Aynı zamanda, bu vakıanın, davanın çözümü açısından önemli olması ve çekişmeli vakıalar arasında bulunması gerekmektedir.
HMK 232/1 maddesi ve kurumun yapısı gereği ancak tarafa teklif edilir.
Unutulmaması gerekli bir konu, yeminin bir vakıa için edilmiş olmasıdır. Yemin kesin delil niteliğinde olmasına rağmen, sadece yemine konu vakıayı aydınlattığından ötürü, davanın kazanılması ya da kaybedilmesi anlamına gelmez. Sadece, davanın sonucuna etki eden vakıalardan birini çekişmeli olmaktan çıkarır.
Yemin delili, HUMK 354 maddesinde de olduğu gibi HMK 227/1 maddesine göre, başka delillerle birlikte teklif edileceği gibi tek başına da teklif edilebilir. HMK 227/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK’nın HUMK’tan ayrılarak, başka delili bulunan kişinin, bu delileri tüketmeden yemin teklif etmesi halinde, yemini eda eden tarafın usulü hak kazanacağının gözetildiğinin ve maddenin yazılımında bu hususa dikkat edildiğinin belirtildiği görülecektir. Kanımızca, gerekçede yer alan bu açıklama maddenin yazılımına yeterince yansıtılmamıştır, bu nedenle de vurgulamakta yarar gördük.
Yemin deliline dayanan kimsenin yemin teklifi karşı tarafça kabul edildikten sonra, yemin teklif eden kişi yemin delilinden vazgeçerek başka delile dayanamaz. Bu kural HMK’nın 227/2 maddesinde yer almaktadır. Aynı kural HUMK 350. maddesinde de yer alan bir kuralımızdır. Zaten, HMK 196/1 ve HUMK 307. maddeleri de genel anlamı ile bunu hükme bağlayan maddelerimizdir. HUMK 307. maddesinin bir tekrarı olan HMK 196/1 e göre “Delil gösteren taraf, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemez.”
Her ne kadar, davanın çözümü için önem taşısa da, taraflar arasında çekişmeli olsa da, tarafın kendisinden kaynaklanan vakıa olmasına rağmen aşağıdaki vakıalar için yemin teklif olunamaz. Bu husus HMK’nın 226/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 226 maddesi üç fıkra halinde hükme bağlanmış olup HUMK 346,352 ve 357 maddelerinin tekrarı niteliğindedir:
Yemine konu olamayacak vakıalar
MADDE 226- (1) Aşağıdaki hususlar yemine konu olamaz:
a) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar.
b) Bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller.
c) Yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar.
Eğer yemin teklif edilecek kişi duruşmada hazır ise duruşmada, eğer hazır değil ise davetiye ile kendisi yemine davet edilir. HMK 228/1 ve 2 maddelerine baktığımızda bu davetle birlikte, “yemine konu hususlar hakkında sorulacak hususların” da yemin edecek olan tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bu soruların kimin tarafından hazırlanacağına ilişkin HUMK ve HMK’da bir hüküm yoktur. Ancak bu güne kadar olan uygulamaya göre sorular, daha doğrusu yemin metni, yemin deliline dayanan tarafça hazırlanmaktadır.
Söz konusu davetiyede, sorulacak soruların yanı sıra, duruşmanın günü, saati gibi bilgilerle birlikte, özrü olmaksızın “…bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı...” HMK 228/2 maddesi hükmü gereği davetiyeye yazılır. Yeminden kaçınmanın sonuçları, HMK 228/2 de hükme bağlandığı gibi HMK 229/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır.
Bu güne kadar uygulamada, yemin konusu soruların bildirilmesi yerine yemin metninin mahkemeye sunulması uygulamasını gördüğümüzü, bu uygulamanın HUMK 337. maddesine de uygun olmadığını, ancak, bu kez HMK 228/2 maddesinde yer alan “sorulacak sorular” dan ne anlamamız gerektiğini, bunun yemin metni ile nasıl bağdaşacağını çözemediğimizi ikrar etmekte yarar görmekteyiz. Kanımızca bundan böyle, yeminle kanıtlanması istenilen vakıalara ait sorular, mahkemeye sunulmalı, mahkeme karşı tarafa göndereceği davetiyede bu soruları belirtmeli ve yemini kabul eden tarafa önce yemin metnine bağlı kalınarak yemin ettirilmeli, bu metinde de yer aldığı gibi yemin eden kişiye, davetiyeye de gönderilen sorular yada HMK 233. maddesi gereği son şeklini alan sorular, sorulmalıdır. Böylece, yemin bir metin şeklinde değil bir soru şeklinde oluşturulmalıdır.
Yukarıda da söylediğimiz gibi, eğer yemin etmeyi kabul eden kişi, yemin konusunun yeterli açılıkta olmadığını belirtir ise, hakim HMK 233/2 maddesinde hükme bağlandığı gibi, karşı tarafında görüşünü alarak derhal bu konuda bir karar vermekle yükümlüdür.
Gerek HUMK gerekse HMK, kendisine yemin teklif edilen kimsenin, bu yemini yemin teklif eden kişinin yerine getirmesini talebe hakkı olduğunu hükme bağlamıştır. Bu davranışa, HMK 228,229 ve 230 maddelerinde “yeminin iadesi” denmektedir. Eğer kendisine yemin teklif edilen kimse, yemini iade eder ve bu iade talebi yemini ilk teklif eden kişi tarafından yerine getirilmez ise, aynen yemin etmekten çekinmekte olduğu gibi, kesin sonuç doğurur ve yemin teklif edilen vakıaların ispat edilmemiş olduğuna karar verilir.
Yemin eda edilirken hakim dahil herkes ayağa kalkar. Bu hüküm HMK 233/4 maddesinde yer almaktadır.
Yemin HMK 232/1 maddesine göre, tarafa teklif olunur, onun tarafından kabul ya da iade edilir. Kanun tarafın ergin olmaması halini ve tüzel kişi olması halini de ayrıca hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, taraf eğer tüzel kişi ise, yemin temsile yetkili kişisi tarafından eda edilir. Eğer ergin olmayan ya da kısıtlı kişinin yemini söz konusu olacaksa, yemin edilecek vakıanın niteliğine bakılır, bu vakıa ergin olmayan ya da kısıtlı kişinin dava açabileceği konulardan ise yemin ergin olmayan ya da kısıtlı olan kişi tarafından eda edilir. Eğer bu konuların dışında ise, yemin kanuni temsilci tarafından eda edilir.
Sağır ve dilsizlerin nasıl yemin edeceği HMK 234/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hüküm yenidir. Bu hükme göre, eğer sağır ve dilsiz olan kişi, okuma yazma biliyorsa, yemin konusunu yazıp imzalayarak yeminini eda eder. Eğer okuma yazma bilmiyorsa, bilirkişi aracılığı ile eda eder.
Yeminin davaya bakmakta olan mahkemede, hakim huzurunda ve tarafların hazır bulunduğu aşamada yerine getirilmesi temel kuraldır. Bu husus HMK 235. maddesinin hükmüdür. Ancak, taraf hastalığı ya da özrü nedeniyle mahkemeye gelemeyecek bir kişi ise, yemin bu kişinin bulunduğu yerde, taraflarında hazır bulunacağı bir ortamda eda ettirilir. Bu husus da aynı maddede hükme bağlanmıştır. HMK’nın bunu takip eden HMK 236. maddesi ise yemin edecek kişinin mahkemenin yargı çevresi dışında bulunması halinde, yeminin, öncelikle ses ve görüntü nakleden teknik olanaklardan yararlanılarak eda edileceğini, bunun da olamaması halinde ise yeminin istinabe yolu ile eda edileceğini hükme bağlamıştır.
Baştan beri söylediğimiz gibi, hakimin ilk görevi anlamaktır. İşte bu görev nedeniyle, HMK 237. maddesi, yemin teklif ettiren tarafça hazırlanan sorular ve/veya HMK 233/2 maddesi doğrultusunda açıklığa kavuşturulan soruları yeterli görmez ise, “yeminin konusu ile bağlantılı olmak üzere” hakim “eksik olan noktaları tamamlattırmak” veya “açık olmayan hususları aydınlatmak için” gerekeli gördüğü soruları sorabileceğini hükme bağlamıştır.
Yemin delilinin tamamlanması için, HMK 238. maddesi gereği yemin tutanağa geçirilir, yazılanlar yüksek sesle huzurda okunur ve yemin eden kişiye yemininde ısrar edip etmediği sorulur ve bu sorunun cevabı da tutanağa yazılır.
Kişinin yalan yere yemin etmesi nedenine dayalı olarak ceza davası açılmış olması HMK 239/1 maddesi hükmüne göre hukuk davasını etkilemez. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, böyle bir dava açılır ve kazanılırsa, bu yargılamanın iadesi nedenini oluşturacak ve bu yolla sonuç doğuracaktır.
EK
Bu yazının yayınlanmasından çok sonraki bir tarih olan 2017 yılında internet ortamında yer alan HGK kararına göre, her tür delil deyimi yemin delili olarak kabul edilmemektedir. yeminde somutlaştırma kuralı doğrultusunda, dilekçelerde belirtilmesi gereken bir delil olarak kabul edilmektedir..
“Kişinin kendisinden kaynaklanan bir vakıa” nın kanıtlanması için, karşı tarafın bir başka delili yoksa ya da sunmuş olduğu delil, mahkemece yeterli görülmez ise, karşı taraf, bu kişiye yemin teklif edebilir. Kesin delil diye nitelendirdiğimiz yemin delili HMK’nın 225 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.
HMK 225/1 maddesi yeminin ancak kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar için edilebileceğini hükme bağlamıştır. Aynı madde, son cümlesinde “Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır” hükmüne yer vererek, yeminin sınırlarını belirlemeye çalışmıştır.
Bir vakıanın yalnızca karşı tarafın kendisinden kaynaklanmış olması ona yemin teklif etmek için yeterli değildir. Aynı zamanda, bu vakıanın, davanın çözümü açısından önemli olması ve çekişmeli vakıalar arasında bulunması gerekmektedir.
HMK 232/1 maddesi ve kurumun yapısı gereği ancak tarafa teklif edilir.
Unutulmaması gerekli bir konu, yeminin bir vakıa için edilmiş olmasıdır. Yemin kesin delil niteliğinde olmasına rağmen, sadece yemine konu vakıayı aydınlattığından ötürü, davanın kazanılması ya da kaybedilmesi anlamına gelmez. Sadece, davanın sonucuna etki eden vakıalardan birini çekişmeli olmaktan çıkarır.
Yemin delili, HUMK 354 maddesinde de olduğu gibi HMK 227/1 maddesine göre, başka delillerle birlikte teklif edileceği gibi tek başına da teklif edilebilir. HMK 227/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK’nın HUMK’tan ayrılarak, başka delili bulunan kişinin, bu delileri tüketmeden yemin teklif etmesi halinde, yemini eda eden tarafın usulü hak kazanacağının gözetildiğinin ve maddenin yazılımında bu hususa dikkat edildiğinin belirtildiği görülecektir. Kanımızca, gerekçede yer alan bu açıklama maddenin yazılımına yeterince yansıtılmamıştır, bu nedenle de vurgulamakta yarar gördük.
Yemin deliline dayanan kimsenin yemin teklifi karşı tarafça kabul edildikten sonra, yemin teklif eden kişi yemin delilinden vazgeçerek başka delile dayanamaz. Bu kural HMK’nın 227/2 maddesinde yer almaktadır. Aynı kural HUMK 350. maddesinde de yer alan bir kuralımızdır. Zaten, HMK 196/1 ve HUMK 307. maddeleri de genel anlamı ile bunu hükme bağlayan maddelerimizdir. HUMK 307. maddesinin bir tekrarı olan HMK 196/1 e göre “Delil gösteren taraf, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemez.”
Her ne kadar, davanın çözümü için önem taşısa da, taraflar arasında çekişmeli olsa da, tarafın kendisinden kaynaklanan vakıa olmasına rağmen aşağıdaki vakıalar için yemin teklif olunamaz. Bu husus HMK’nın 226/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 226 maddesi üç fıkra halinde hükme bağlanmış olup HUMK 346,352 ve 357 maddelerinin tekrarı niteliğindedir:
Yemine konu olamayacak vakıalar
MADDE 226- (1) Aşağıdaki hususlar yemine konu olamaz:
a) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar.
b) Bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller.
c) Yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar.
Eğer yemin teklif edilecek kişi duruşmada hazır ise duruşmada, eğer hazır değil ise davetiye ile kendisi yemine davet edilir. HMK 228/1 ve 2 maddelerine baktığımızda bu davetle birlikte, “yemine konu hususlar hakkında sorulacak hususların” da yemin edecek olan tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bu soruların kimin tarafından hazırlanacağına ilişkin HUMK ve HMK’da bir hüküm yoktur. Ancak bu güne kadar olan uygulamaya göre sorular, daha doğrusu yemin metni, yemin deliline dayanan tarafça hazırlanmaktadır.
Söz konusu davetiyede, sorulacak soruların yanı sıra, duruşmanın günü, saati gibi bilgilerle birlikte, özrü olmaksızın “…bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı...” HMK 228/2 maddesi hükmü gereği davetiyeye yazılır. Yeminden kaçınmanın sonuçları, HMK 228/2 de hükme bağlandığı gibi HMK 229/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır.
Bu güne kadar uygulamada, yemin konusu soruların bildirilmesi yerine yemin metninin mahkemeye sunulması uygulamasını gördüğümüzü, bu uygulamanın HUMK 337. maddesine de uygun olmadığını, ancak, bu kez HMK 228/2 maddesinde yer alan “sorulacak sorular” dan ne anlamamız gerektiğini, bunun yemin metni ile nasıl bağdaşacağını çözemediğimizi ikrar etmekte yarar görmekteyiz. Kanımızca bundan böyle, yeminle kanıtlanması istenilen vakıalara ait sorular, mahkemeye sunulmalı, mahkeme karşı tarafa göndereceği davetiyede bu soruları belirtmeli ve yemini kabul eden tarafa önce yemin metnine bağlı kalınarak yemin ettirilmeli, bu metinde de yer aldığı gibi yemin eden kişiye, davetiyeye de gönderilen sorular yada HMK 233. maddesi gereği son şeklini alan sorular, sorulmalıdır. Böylece, yemin bir metin şeklinde değil bir soru şeklinde oluşturulmalıdır.
Yukarıda da söylediğimiz gibi, eğer yemin etmeyi kabul eden kişi, yemin konusunun yeterli açılıkta olmadığını belirtir ise, hakim HMK 233/2 maddesinde hükme bağlandığı gibi, karşı tarafında görüşünü alarak derhal bu konuda bir karar vermekle yükümlüdür.
Gerek HUMK gerekse HMK, kendisine yemin teklif edilen kimsenin, bu yemini yemin teklif eden kişinin yerine getirmesini talebe hakkı olduğunu hükme bağlamıştır. Bu davranışa, HMK 228,229 ve 230 maddelerinde “yeminin iadesi” denmektedir. Eğer kendisine yemin teklif edilen kimse, yemini iade eder ve bu iade talebi yemini ilk teklif eden kişi tarafından yerine getirilmez ise, aynen yemin etmekten çekinmekte olduğu gibi, kesin sonuç doğurur ve yemin teklif edilen vakıaların ispat edilmemiş olduğuna karar verilir.
Yemin eda edilirken hakim dahil herkes ayağa kalkar. Bu hüküm HMK 233/4 maddesinde yer almaktadır.
Yemin HMK 232/1 maddesine göre, tarafa teklif olunur, onun tarafından kabul ya da iade edilir. Kanun tarafın ergin olmaması halini ve tüzel kişi olması halini de ayrıca hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, taraf eğer tüzel kişi ise, yemin temsile yetkili kişisi tarafından eda edilir. Eğer ergin olmayan ya da kısıtlı kişinin yemini söz konusu olacaksa, yemin edilecek vakıanın niteliğine bakılır, bu vakıa ergin olmayan ya da kısıtlı kişinin dava açabileceği konulardan ise yemin ergin olmayan ya da kısıtlı olan kişi tarafından eda edilir. Eğer bu konuların dışında ise, yemin kanuni temsilci tarafından eda edilir.
Sağır ve dilsizlerin nasıl yemin edeceği HMK 234/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hüküm yenidir. Bu hükme göre, eğer sağır ve dilsiz olan kişi, okuma yazma biliyorsa, yemin konusunu yazıp imzalayarak yeminini eda eder. Eğer okuma yazma bilmiyorsa, bilirkişi aracılığı ile eda eder.
Yeminin davaya bakmakta olan mahkemede, hakim huzurunda ve tarafların hazır bulunduğu aşamada yerine getirilmesi temel kuraldır. Bu husus HMK 235. maddesinin hükmüdür. Ancak, taraf hastalığı ya da özrü nedeniyle mahkemeye gelemeyecek bir kişi ise, yemin bu kişinin bulunduğu yerde, taraflarında hazır bulunacağı bir ortamda eda ettirilir. Bu husus da aynı maddede hükme bağlanmıştır. HMK’nın bunu takip eden HMK 236. maddesi ise yemin edecek kişinin mahkemenin yargı çevresi dışında bulunması halinde, yeminin, öncelikle ses ve görüntü nakleden teknik olanaklardan yararlanılarak eda edileceğini, bunun da olamaması halinde ise yeminin istinabe yolu ile eda edileceğini hükme bağlamıştır.
Baştan beri söylediğimiz gibi, hakimin ilk görevi anlamaktır. İşte bu görev nedeniyle, HMK 237. maddesi, yemin teklif ettiren tarafça hazırlanan sorular ve/veya HMK 233/2 maddesi doğrultusunda açıklığa kavuşturulan soruları yeterli görmez ise, “yeminin konusu ile bağlantılı olmak üzere” hakim “eksik olan noktaları tamamlattırmak” veya “açık olmayan hususları aydınlatmak için” gerekeli gördüğü soruları sorabileceğini hükme bağlamıştır.
Yemin delilinin tamamlanması için, HMK 238. maddesi gereği yemin tutanağa geçirilir, yazılanlar yüksek sesle huzurda okunur ve yemin eden kişiye yemininde ısrar edip etmediği sorulur ve bu sorunun cevabı da tutanağa yazılır.
Kişinin yalan yere yemin etmesi nedenine dayalı olarak ceza davası açılmış olması HMK 239/1 maddesi hükmüne göre hukuk davasını etkilemez. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, böyle bir dava açılır ve kazanılırsa, bu yargılamanın iadesi nedenini oluşturacak ve bu yolla sonuç doğuracaktır.
EK
Bu yazının yayınlanmasından çok sonraki bir tarih olan 2017 yılında internet ortamında yer alan HGK kararına göre, her tür delil deyimi yemin delili olarak kabul edilmemektedir. yeminde somutlaştırma kuralı doğrultusunda, dilekçelerde belirtilmesi gereken bir delil olarak kabul edilmektedir..
6100 Sayılı HMK’da Belge ve Senetle İspat
Av. Ender Dedeağaç
HUMK’da yer alan senetle ispat kuralı, HMK tarafından da benimsenmiş ancak “senet” sözcüğü yerine “belge ve senet” sözcüklerinin birlikte kullanılması tercih edilmiştir. Belge sözcüğünün HMK’da ilk kez yer alması nedeniyle, HMK’nın 199/1 maddesinde belgenin tanımı yapılmıştır. Madde gerekçesinde yer alan açıklamalara göre, bu tanım yapılırken, sınırlayıcı bir tanım olmasından kaçınılmış ve gelişen şartlara uyum sağlaması amaçlanmıştır. Gerekçeye göre, belgenin tanımlanması yapılırken, belgenin “bilgi taşıyıcısı” olduğu ilkesi dikkate alınmıştır. Ancak, bir bilgi taşıyıcısının HMK açısından belge olarak kabul edilmesi için, ilk koşulun, o belgenin, “uyuşmazlık konusu vakıayı ispata elverişli olması” gerektiği HMK 199/1 maddesinin birinci cümlesinde açıkça dile getirilmiştir. HMK 199/1 maddesine göre belge “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli, yazılı ya da basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve benzer bilgi taşıyıcıları…” ifade eder. Madde gerekçesine göre, bu tanımın oluşturulmasında, Bilgi Edinme Kanunundan yararlanılmıştır.
Senetle ispat zorunluluğu madde başlığını taşıyan HMK 200/1 maddesine göre, “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktarı veya değerleri ikibinbeşyüz Türk lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir...” Madde metninden de anlaşıldığı gibi, senetle ispat zorunluluğunun sınırı belirlenirken, işlemin yapıldığı zaman esas alınmıştır. (Hatırlayacağınız gibi, yargı yoluna başvururken, hüküm tarihindeki değer esas alınmıştır.) Senetle ispat sınırının saptanmasında işlemin yapıldığı tarihin esas alınması HUMK 288. maddesinde de benimsenmiştir. Böylece ilkenin özünde bir değişiklik olmamıştır.
Gene HUMK 288. maddesince de benimsenen bir ilke HMK 200/1 maddesinde yer almaktadır. Bu ilkeye göre, “Bu hukuki işlemlerin miktar ve değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi, bir nedenle ikibinbeşyüz Türk lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunmaz.”
HMK 200/2 maddesi HUMK 289. maddesinde yer alan bir hükme yer vererek maddede bütünlük sağlamıştır. Söz konusu hükme göre, senetle ispatı gereken bir uyuşmazlık konusunun tanıkla ispatını isteyen tarafın bu önerisinin mahkemece kabul edilebilmesi için, mahkemenin önce, karşı tarafa, senetle ispat yükümlülüğünü hatırlatması ve eğer karşı taraf olur verirse tanıkla ispatın mahkemece kabul edileceğini belirtmesi gerekir.
Gerek HUMK 290 maddesi gerekse HMK 201/1 maddesi, senetle ispat kuralının bir başka görünümünü hükme bağlayan kanun maddeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hükme göre, bir iddianın çürütülmesi amacıyla ileri sürülen karşı iddianın da aynı kural gereği senede bağlanması gerektiği düşünülmüş ve bir önceki kuralda olduğu gibi, senetle ispat sınırı saptanırken, “…senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler…” ayrı olarak değerlendirilmiş ve böylesi hukuki işlemlerde, miktar ve değer ikibinbeşyüz Türk lirasının altına düşmüş olsa bile, senetle ispat yükümlülüğünün devam ettiği belirtilmiştir.
Gerek HUMK’da gerekse HMK’da senetle ispat kuralı ilke olarak benimsenmiş olmakla beraber her iki kanunda da bunun istisnalarına yer verilmiştir. Bu istisnalara değinmeden evvel, parasal sınırın altında kalan uyuşmazlıklarda bu kuralın uygulanmamasının bir istisna olmadığını, bunun kuralın gereği olduğunu hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Konunun özelliği gereği HMK 203/1 maddesi metnini aynen bilgilerinize sunmaktayız.
Senetle ispat zorunluluğunun istisnaları
MADDE 203- (1) Aşağıdaki hâllerde tanık dinlenebilir:
a) Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler.
b) İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler.
c) Yangın, deniz kazası, deprem gibi senet alınmasında imkânsızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hâllerde yapılan işlemler.
ç) Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları.
d) Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları.
e) Bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usulüne göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikte herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hâli.
Görüldüğü gibi, HMK 203/1 maddesi kaleme alınırken, HUMK 293. ve 294. maddeleri birlikte değerlendirilmiş olup, HUMK 293. maddesinin 1. fıkra b bendinde yer alan haksız fiillere HMK’da yer verilmemiştir. Madde gerekçesinde bu husus, haksız fiillerin senede bağlanmasının mümkün olmaması olarak açıklanmıştır. Buna karşılık HMK, hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddialarının tanıkla ispat olunabileceği yolunda ilmi ve kazai içtihatlarda oluşan fikir birliğine madde metninde yer vermiştir.
Eskiden olduğu gibi HMK da senetleri, ilamlar ve resmi senetleri bir bölüm ve adi senetleri bir bölüm olmak üzere ikiye ayırmıştır. Bu ayrımın sonucunu iki konuda görmekteyiz. Bunlardan biri bunların ne zaman kesin delil niteliğinde olduğu diğeri ise bunların nasıl sahteliğinin iddia ve ispat edileceğidir. Bu konuları daha iyi değerlendirmek için HMK 204. ve 205. maddelerini incelememiz gerekmektedir.
HMK 204/1 maddesi, ilamlar ile düzenleme şeklindeki noter senetlerini aynı değerde kabul etmiş ve bunların sahteliği kanıtlanıncaya kadar, kesin delil olduğunu hükme bağlamıştır. HMK 204/2 maddesinde, iki ayrı senet türü değerlendirilmiştir. Bunlardan birincisi, noterlerin “İlgililerin beyanına dayanılarak tasdik ettikleri senetler” olup ikincisi ise, “…diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler…”dir. Bunların her ikisi de aksi ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindeki senetlerdir. Dikkat edilirse HMK’nın, senetlerin delil olma özelliğini dile getirirken, ilk grup için “sahteliği ispat olununcaya kadar” ikinci grup için ise “aksi ispat olununcaya kadar” bunların kesin delil sayılacağını belirttiğini görmekteyiz. Bu ayrım iki grup arasındaki farkın temelini oluşturmaktadır.
HMK 204/1 ve 204/2’de yer alan bu güçlü ifade nedeniyle HMK 204/3 maddesi de HUMK 295/2 maddesinde olduğu gibi, mahkemenin bu belgelerden şüphe duyması halinde, ilgili daireden bunlar hakkında bilgi isteyebileceğini hükme bağlamıştır. HMK 240/3 maddesinde yer alan “ilgili daire” kavramına noterlerin girdiğinden her hangi bir şüphemiz bulunmamaktadır. Çünkü Noterlik Kanunu, noterlik dairesi, kavramını kullanmaktadır. Bu kavramın içeriğine mahkemelerin girip girmediği konusunda ise emin değiliz. Eğer giriyorsa, ki girmesi gerekir, daire sözcüğünün mahkemeleri ifade etmekte zayıf ya da anlamsız kaldığını belirtmek isteriz.
Kanımızca, noter senetleri ile ilgili olarak, HMK 204/1 ve 204/2’de yer alan açıklamalar nedeniyle, noterlik kanununda yer alan ve noter senetlerini ikiye ayıran uygulamadan da dönmek gerekecek ve düzenleme, onama şeklinde senetlerin yanına beyanı noterlerce onanan senetler kavramına yer vermek gerekecektir. Kanımızca bu üçlü ayrım uygulamaya daha uygun düşmektedir ve benimsenmesi gerekmektedir.
HUMK 296/son maddesinde yer alan adi senetlere ilişkin “Mahkeme huzurunda ikrar olunan senetler …” ifadesi, HMK 205/1 maddesinde daha açık bir hale dönüştürülmüş ve “ Mahkeme huzurunda ikrar olunan …” senetler ile “…mahkeme tarafından inkar edenden sadır olduğu kabul edilen senetler…” ayrımına tabi tutularak kaleme alınmıştır. Bu ayrıma uygunluk dikkate alınarak bir adi senedin kesin delil sayılabileceği hükme bağlanmıştır.
HMK 205/2 ve 205/3 maddeleri, hukukumuza HUMK 295/A maddesi ile yeni bir delil olarak giren elektronik imzayı yeniden ve değiştirerek hükme bağlamaktadır. HMK 205/2 ve 205/3 maddelerine göre, “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir.” Ancak “Hakim, mahkemeye delil olarak sunulan elektronik imzalı belgenin, güvenli elektronik imza ile oluşturulup oluşturulmadığını resen inceler.” Madde metninden de anlaşılacağı gibi, yasa koyucu yeni metni düzenlerken, elektronik imza ile düzenlenen senetlerin kesin delil olma özelliğinden ayrılmış, onu sadece senet hükmünde kabul etmiş hatta adi senetleri incelediği HMK 205. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında hükme bağlamıştır. Ayrıca, elektronik imzanın güvenirliğinin resen kontrol edilmesi gerektiğini de hükme bağlayarak bu noktada da HUMK 295/A maddesinden ayrılmıştır. HMK 205/3 maddesi hakimin elektronik imzanın güvenilirliğini resen denetlemesi gerektiğini hükme bağlamış olmasının yanı sıra HMK 210/1 maddesi, elektronik verinin inkar edilmesi halinde, hakimin önce veriyi inkar eden tarafı dinlemesi gerektiğini, eğer bu dinleme ile kanaat sahibi olmamış ise bilirkişiye başvurması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bize göre HMK 205/3 maddesi imzanın 210/1 maddesi ise içeriğinin doğruluğunun saptanması için, mahkemece yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Kanımızca, bu durumda, elektronik imzanın kesin delil olarak kabul edilmesi için, imzasının resen kontrol edilmiş ve usulüne uygun olarak ilgili tarafça atılmış olduğunun mahkemece kabul edilmiş olmasının yanı sıra içeriğinin ikrar ya da mahkemece doğruluğunun saptanması gerekmektedir.
HMK’da yer alan resmi senet adi senet ayrımı, senetlerin sahteliğinin yani yazı ve imzanın inkar edilmesinin iddia edilmesinde uygulanacak kuralların hükme bağlanmasında da benimsenmiştir.
HMK 208/4 maddesine göre, resmi senette sahtecilik iddiasında bulunan kişinin, iddiasının değerlendirilmesi ve kabul edilmesi için, iddia sahibinin, resmi evraka, resmiyet kazandıran kişiyi taraf göstereceği bir dava açması ve davayı kazanması gerekmektedir. Eğer iddia sahibi dava açmamış ise, davaya bakmakla görevli olan hakim, iddia sahibine, HMK 208/4 maddesi son cümlesi hükmü gereği iki haftalık kesin süre verir. Burada dikkat edilmesi gereken husus açılacak davada resmi senedi düzenleyen kişinin kanunun açıklaması ile senede resmiyet veren kişinin de davada taraf olarak gösterilmesidir. Sahtecilik davasının açılması HMK 165. maddesinde yer alan bekletici meselenin doğmasına neden olur.
Halbuki sahtecilik iddiası, adi senet için yapılacaksa, önce, iddia sahibi bunu asıl davaya bakmakla görevli mahkemede de inkar olarak belirtmelidir. Çünkü inkar etmediği takdirde, HMK 208/1 son cümle doğrultusunda, bu belge aleyhine delil olarak kabul edilir. İddia sahibi bu inkardan sonra, dilerse, asıl davayı bakmakla görevli mahkemede bu iddiasını ispatlamak için mahkemenin bu konuyu ön mesele olarak çözmesini talep eder. İsterse başka bir mahkemeden dava açarak konunun bekletici mesele yapılmasını talep eder.
HMK 209/1 ve 2 maddelerine göre, gerek adi senette gerekse resmi senette yazı ve/veya imza inkarı söz konusu olduğunda, bu senetlere ilişkin usule uygun olarak inkar problemi sonuçlandırılıncaya kadar bu senetler, ihtiyati tedbirler hariç, her hangi bir işleme esas alınamaz. HMK 209/3 maddesine göre, resmi ya da adi senetteki yazının yada imzanın inkar edilmiş olması, inkardan önce verilen ihtiyati tedbir kararını etkilemeyeceği gibi yeni ihtiyati tedbir kararları verilmesini de engellemez. HMK’nın 209. maddesi HUMK 317. maddesi hükmünün tekrarıdır.
Senetlerde yer alan yazı inkar edilirken HMK 207/1 maddesi hükmüne dikkat etmek gerekmektedir. HUMK 298 maddesine benzer şekilde hükme bağlanan bu maddeye göre, yazının inkarı ile “çıkıntı, kazıntı ve silintinin” inkarı ayrı ayrı hükme ve sonuca bağlanmıştır. HMK 207/1 maddesine göre, çıkıntı, kazıntı ve silintinin kabul görmesi için onanmış olması gerekir. Aksi takdirde yani onanmamış ise ve aynı zamanda inkar ediliyorsa, bu çıkıntı, kazıntı ve silinti yok kabul edilerek senet değerlendirilir. Eğer bu kazıntı, çıkıntı ve silinti senedin geçerliliğine ve anlamına etkili olacak ise, senet kısmen ya da tamamen hükümsüz sayılır.
Bilindiği gibi, tarafların dava ve cevap dilekçesinde delillerini belirtmeleri ve elinde bulunan belgelerin asıllarını ya da onanmış örneklerini de bu dilekçelere eklemeleri temel kuraldır. Eğer bir imza ya da yazı inkarı söz konusu olduğunda bu belgelerin aslı söz konusu dilekçelerin ekinde sunulmamış ise, HMK 216/1 maddesi hükmü gereği, mahkeme kendiliğinden ya da taraflardan birinin talebi ile belge aslının mahkemeye verilmesini isteyebilir. Mahkemenin belge aslını istemesi halinde taraflar ve üçüncü kişi veya resmi makamlar HMK 216/2 maddesi bu belgenin aslını mahkemeye vermekle yükümlüdür. Mahkeme kendisine sunulan belgeyi gördükten sonra iki karardan birini vermek durumundadır. Ya belgeyi inceler bir ikinci talep halinde belgenin tekrar mahkemeye sunulması gerektiğini belirterek belgeyi sunana iade eder. Ya da söz konusu belgeyi, gereken önlemleri alarak saklar. Eğer HMK 216/3 maddesi gereği belge mahkeme tarafından saklanmak üzere alınmış ise bu durumda, belge hangi mahkemeden istenmiş olursa olsun, belgeyi sunanın bulunduğu yer asliye mahkemesi tarafından örneği onaylanarak verilir. HMK 217/1 ve 2 maddeleri hükmüne göre, asliye mahkemesi tarafından onanmış bu örnek aslı gibi hüküm ifade eder. HUMK ile HMK arasındaki farklardan biri onaylama işlemini yapacak olan mahkemenin HMK’da açık şekilde belirtilmiş olmasından kaynaklanmaktadır.
Bir senedin sahteliği iddia edildiğinde, nasıl bir yol izleneceği HUMK 308 ve 316 maddelerinde olduğu gibi, HMK 211 maddesinde de kanun koyucu tarafından belirlenmiştir.
Böylesi bir iddia varsa, hakim HMK 211/1 maddesi gereği karşı tarafın açıklamalarını ister ve bunları değerlendirir.
Daha sonra, inkarda bulunan kişiyi, isticvap için mahkeme huzuruna davet eder. İsticvap davetiyesinde, inkar eden kişinin mahkemeye gelmemesi halinde, inkar ettiği hususları ikrar etmiş sayılacağı özellikle HMK 211/2 maddesi gereği hatırlatılır. Bilindiği gibi isticvap davetine gelmeyen kişinin isticvap konusunu kabul edeceği HMK 171. maddesinin hükmüdür. HMK 211/2 maddesi bu hükmün bir tekrarı niteliğindedir.
Buraya kadar yapılan incelemelerden sonra hakim belgenin sahte olup olmadığı konusunda bir kanata varmış ise bu kanaati doğrultusunda yargılamaya devam eder.
Eğer hakim yapmış olduğu incelemede bir kanaat sahibi olmamış ise, HMK 211/3 maddesi doğrultusunda, bilirkişi incelemesi yaptırır.
HMK 211. maddesinde yer alan hükümler HUMK 308. ve 316. maddelerinin bir tekrarı niteliğindedir. Bu nedenle bu güne kadar uygulanmasını bizzat görmediğimiz bu nedenle olmadığı ya da çok az olduğu kanısına sahip olduğumuz bir konuyu dile getirmek isteriz. HUMK 308. maddesi de inkar halinde hakimin ilk incelemeyi yapacağını, eğer yeterli kanata sahip olursa bu kanaati doğrultusunda yargılamaya devam edeceğini hükme bağlamıştır. Ama uygulanmamıştır. Kanımızca, yargılamayı uzatan nedenlerden biri de budur. Çözümlenmesi mümkün ve kanun emridir. Uyulması gerektiğini düşünmekteyiz.
Yasa koyucu, yargılamanın uzamasını önlemek için, haksız yere sahtecilik iddiasında bulunan kişiyi HMK 213. maddesinde yer alan hükümler gereği cezalandırmıştır. Bu maddeye göre, haksız yere sahtecilik iddiasında bulunan kişi celse harçlarına ve karşı tarafın uğradığı zararlar nedeniyle talep halinde maddi ve manevi tazminata mahkum edilir.
HMK 213. maddesi HUMK’un 313, 319. ve 320. maddelerinin bir arada değerlendirilmesinden oluşmuştur. Ancak, HUMK 320. maddesine göre, sahtecilik iddiasından feragat edildiği takdirde hakimin bunu kabul edip etmek yönünde bir karar vermesi gerekirken HMK hakime tanınan bu yetkiyi kaldırmıştır. Kanımızca doğru bir davranış değildir.
Senedin sahte olduğuna dair karar kesinleşince, bu husus, HMK 212/1 maddesi gereği, senedin altına ve resmi dairedeki aslına işlenir,
HUMK 299/1 maddesinde olduğu gibi HMK 215/1 maddesinde de bir belgenin bir kişi aleyhine delil olması halinde bu husus o kişinin halefleri içinde geçerli olacağı hükme bağlanmıştır.
HUMK 314/son ve 315. maddelerinde yer alan ve kanımızca ceza mahkemesi hakiminin kararlarının hukuk mahkemesi hakiminin kararlarına etkisini düzenleyen maddelere aykırı olan hüküm HMK 214/1 ve 2 maddelerinde de yer almaktadır. Bilindiği gibi, BK 53. maddesine göre ceza hakiminin mahkumiyet kararları hukuk hakimini bağlamaktadır. Halbuki HMK 214/1 maddesinde yer alan bu hükme baktığımızda, hukuk mahkemesi tarafından yapılan sahtecilik incelemesinden sonra ceza davası açılamayacağının hükme bağlanmış olduğunu görmekteyiz. Kanımızca böylece değişik davalar açılarak yargılamanın uzaması hatta çelişkili kararların çıkması önlenmek istenmiştir. BK 53. maddesinde yer alan, ceza hakimi tarafından verilen mahkumiyet dışındaki kararların, belgenin sahteliğinin incelenmesine engel olmayacağına ilişkin hükmü HMK 214/2’de de tekrar edilmiştir.
Bilindiği gibi taraflar, dava ve cevap dilekçesinde tüm delillerini beyan etmek ve ellerinde olanları ise mahkemeye sunmakla görevlidir. HMK 219. maddesi, kısmen de olsa bunun bir tekrarı daha doğrusu özel bir halidir. HMK 219. maddesine göre, taraflar hem kendi delilerinden ellerinde olanları hem de karşı tarafın delili olmakla beraber kendi ellerinde olanları da mahkemeye sunmakla görevlidir.
Eğer belge elektronik ortamda ise, bir çıkıntısı mahkemeye sunulur. Mahkemenin talebi halinde ise elektronik ortama kaydedilen bir örneği mahkemeye sunulur.
Belgeler ibraz edilmediğinde, mahkeme,
- Söz konusu belgelerin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu
- İsteğin kanuna uygun olduğuna
Kanat getirirse, bu kez,
- Taraf belgenin kendisinde olduğunu ikrar ederse
- İleri sürülen talep üzerine sükut ederse
- Elinde olduğu resmi bir belge ile anlaşılırsa
- Bir başka belge içeriğinde kendinde olduğunu ikrar ederse
Söz konusu tarafa belgeyi ibraz etmesi için kesin süre verir.
HMK 220/1 den anladığımıza göre, belgenin ibrazına ilişkin mahkeme emrini alan taraf eğer bu belgenin kendinde olduğunu inkar etmez ise belgenin kendisinde olduğu kabul edilmektedir. Bizce de böylesi bir sonucun doğabilmesi için, belgenin ibrazı için gönderilen belgede bu hususun da belirtilmesi gerekmelidir.
Kendisine kesin süre verilen taraf bu kesin süre içinde;
- Belgeyi ibraz etmez
- Veya aynı süre içinde ibraz etmemesini makul gösterecek delilleri mahkemeye sunmaz
- Ya da belgenin elinde bulunduğunun inkarını gösterir ve HMK 221/2 de belirtilen yemini eda etmez ise,
Mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.
Tarafların elindeki belgeyi ibraz ile yükümlü olduğunu düzenleyen HMK 221. maddesinin hemen arkasından gelen HMK 222. maddesi ise üçüncü kişilerin elindeki belgeleri ibraz yükümlülüğünü hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, mahkeme, üçüncü kişinin elinde bulunan bir belgenin, taraflarca ileri sürülen bir hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, üçüncü kişi bu belgeyi ibraz ile yükümlüdür. Belgenin ibraz edilmemesi halinde bunun nedenleri ilgilisi tarafından mahkemeye açıklanmalıdır. Yapılan açıklama, mahkeme tarafından yeterli görülmez ise, bu kimse tanık olarak dinlenir. Bu kişilere, tanıklıktan çekinmek dahil olmak üzere, tanıklarla ilgili tüm hükümler uygulanır
HMK’nın benimsediği ilkelere göre belgelerin mahkemede incelenmesi gerekmektedir. HMK 218. maddesi bu ilkenin istisnasını hükme bağlayarak, mahkemeye getirilmesi zor ya da sakıncalı olan belgelerin yerinde incelenebileceğini ve bu incelemede uyulması gereken kuralları hükme bağlamıştır.
HUMK’da yer alan senetle ispat kuralı, HMK tarafından da benimsenmiş ancak “senet” sözcüğü yerine “belge ve senet” sözcüklerinin birlikte kullanılması tercih edilmiştir. Belge sözcüğünün HMK’da ilk kez yer alması nedeniyle, HMK’nın 199/1 maddesinde belgenin tanımı yapılmıştır. Madde gerekçesinde yer alan açıklamalara göre, bu tanım yapılırken, sınırlayıcı bir tanım olmasından kaçınılmış ve gelişen şartlara uyum sağlaması amaçlanmıştır. Gerekçeye göre, belgenin tanımlanması yapılırken, belgenin “bilgi taşıyıcısı” olduğu ilkesi dikkate alınmıştır. Ancak, bir bilgi taşıyıcısının HMK açısından belge olarak kabul edilmesi için, ilk koşulun, o belgenin, “uyuşmazlık konusu vakıayı ispata elverişli olması” gerektiği HMK 199/1 maddesinin birinci cümlesinde açıkça dile getirilmiştir. HMK 199/1 maddesine göre belge “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli, yazılı ya da basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve benzer bilgi taşıyıcıları…” ifade eder. Madde gerekçesine göre, bu tanımın oluşturulmasında, Bilgi Edinme Kanunundan yararlanılmıştır.
Senetle ispat zorunluluğu madde başlığını taşıyan HMK 200/1 maddesine göre, “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktarı veya değerleri ikibinbeşyüz Türk lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir...” Madde metninden de anlaşıldığı gibi, senetle ispat zorunluluğunun sınırı belirlenirken, işlemin yapıldığı zaman esas alınmıştır. (Hatırlayacağınız gibi, yargı yoluna başvururken, hüküm tarihindeki değer esas alınmıştır.) Senetle ispat sınırının saptanmasında işlemin yapıldığı tarihin esas alınması HUMK 288. maddesinde de benimsenmiştir. Böylece ilkenin özünde bir değişiklik olmamıştır.
Gene HUMK 288. maddesince de benimsenen bir ilke HMK 200/1 maddesinde yer almaktadır. Bu ilkeye göre, “Bu hukuki işlemlerin miktar ve değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi, bir nedenle ikibinbeşyüz Türk lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunmaz.”
HMK 200/2 maddesi HUMK 289. maddesinde yer alan bir hükme yer vererek maddede bütünlük sağlamıştır. Söz konusu hükme göre, senetle ispatı gereken bir uyuşmazlık konusunun tanıkla ispatını isteyen tarafın bu önerisinin mahkemece kabul edilebilmesi için, mahkemenin önce, karşı tarafa, senetle ispat yükümlülüğünü hatırlatması ve eğer karşı taraf olur verirse tanıkla ispatın mahkemece kabul edileceğini belirtmesi gerekir.
Gerek HUMK 290 maddesi gerekse HMK 201/1 maddesi, senetle ispat kuralının bir başka görünümünü hükme bağlayan kanun maddeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hükme göre, bir iddianın çürütülmesi amacıyla ileri sürülen karşı iddianın da aynı kural gereği senede bağlanması gerektiği düşünülmüş ve bir önceki kuralda olduğu gibi, senetle ispat sınırı saptanırken, “…senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler…” ayrı olarak değerlendirilmiş ve böylesi hukuki işlemlerde, miktar ve değer ikibinbeşyüz Türk lirasının altına düşmüş olsa bile, senetle ispat yükümlülüğünün devam ettiği belirtilmiştir.
Gerek HUMK’da gerekse HMK’da senetle ispat kuralı ilke olarak benimsenmiş olmakla beraber her iki kanunda da bunun istisnalarına yer verilmiştir. Bu istisnalara değinmeden evvel, parasal sınırın altında kalan uyuşmazlıklarda bu kuralın uygulanmamasının bir istisna olmadığını, bunun kuralın gereği olduğunu hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Konunun özelliği gereği HMK 203/1 maddesi metnini aynen bilgilerinize sunmaktayız.
Senetle ispat zorunluluğunun istisnaları
MADDE 203- (1) Aşağıdaki hâllerde tanık dinlenebilir:
a) Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler.
b) İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler.
c) Yangın, deniz kazası, deprem gibi senet alınmasında imkânsızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hâllerde yapılan işlemler.
ç) Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları.
d) Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları.
e) Bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usulüne göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikte herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hâli.
Görüldüğü gibi, HMK 203/1 maddesi kaleme alınırken, HUMK 293. ve 294. maddeleri birlikte değerlendirilmiş olup, HUMK 293. maddesinin 1. fıkra b bendinde yer alan haksız fiillere HMK’da yer verilmemiştir. Madde gerekçesinde bu husus, haksız fiillerin senede bağlanmasının mümkün olmaması olarak açıklanmıştır. Buna karşılık HMK, hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddialarının tanıkla ispat olunabileceği yolunda ilmi ve kazai içtihatlarda oluşan fikir birliğine madde metninde yer vermiştir.
Eskiden olduğu gibi HMK da senetleri, ilamlar ve resmi senetleri bir bölüm ve adi senetleri bir bölüm olmak üzere ikiye ayırmıştır. Bu ayrımın sonucunu iki konuda görmekteyiz. Bunlardan biri bunların ne zaman kesin delil niteliğinde olduğu diğeri ise bunların nasıl sahteliğinin iddia ve ispat edileceğidir. Bu konuları daha iyi değerlendirmek için HMK 204. ve 205. maddelerini incelememiz gerekmektedir.
HMK 204/1 maddesi, ilamlar ile düzenleme şeklindeki noter senetlerini aynı değerde kabul etmiş ve bunların sahteliği kanıtlanıncaya kadar, kesin delil olduğunu hükme bağlamıştır. HMK 204/2 maddesinde, iki ayrı senet türü değerlendirilmiştir. Bunlardan birincisi, noterlerin “İlgililerin beyanına dayanılarak tasdik ettikleri senetler” olup ikincisi ise, “…diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler…”dir. Bunların her ikisi de aksi ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindeki senetlerdir. Dikkat edilirse HMK’nın, senetlerin delil olma özelliğini dile getirirken, ilk grup için “sahteliği ispat olununcaya kadar” ikinci grup için ise “aksi ispat olununcaya kadar” bunların kesin delil sayılacağını belirttiğini görmekteyiz. Bu ayrım iki grup arasındaki farkın temelini oluşturmaktadır.
HMK 204/1 ve 204/2’de yer alan bu güçlü ifade nedeniyle HMK 204/3 maddesi de HUMK 295/2 maddesinde olduğu gibi, mahkemenin bu belgelerden şüphe duyması halinde, ilgili daireden bunlar hakkında bilgi isteyebileceğini hükme bağlamıştır. HMK 240/3 maddesinde yer alan “ilgili daire” kavramına noterlerin girdiğinden her hangi bir şüphemiz bulunmamaktadır. Çünkü Noterlik Kanunu, noterlik dairesi, kavramını kullanmaktadır. Bu kavramın içeriğine mahkemelerin girip girmediği konusunda ise emin değiliz. Eğer giriyorsa, ki girmesi gerekir, daire sözcüğünün mahkemeleri ifade etmekte zayıf ya da anlamsız kaldığını belirtmek isteriz.
Kanımızca, noter senetleri ile ilgili olarak, HMK 204/1 ve 204/2’de yer alan açıklamalar nedeniyle, noterlik kanununda yer alan ve noter senetlerini ikiye ayıran uygulamadan da dönmek gerekecek ve düzenleme, onama şeklinde senetlerin yanına beyanı noterlerce onanan senetler kavramına yer vermek gerekecektir. Kanımızca bu üçlü ayrım uygulamaya daha uygun düşmektedir ve benimsenmesi gerekmektedir.
HUMK 296/son maddesinde yer alan adi senetlere ilişkin “Mahkeme huzurunda ikrar olunan senetler …” ifadesi, HMK 205/1 maddesinde daha açık bir hale dönüştürülmüş ve “ Mahkeme huzurunda ikrar olunan …” senetler ile “…mahkeme tarafından inkar edenden sadır olduğu kabul edilen senetler…” ayrımına tabi tutularak kaleme alınmıştır. Bu ayrıma uygunluk dikkate alınarak bir adi senedin kesin delil sayılabileceği hükme bağlanmıştır.
HMK 205/2 ve 205/3 maddeleri, hukukumuza HUMK 295/A maddesi ile yeni bir delil olarak giren elektronik imzayı yeniden ve değiştirerek hükme bağlamaktadır. HMK 205/2 ve 205/3 maddelerine göre, “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir.” Ancak “Hakim, mahkemeye delil olarak sunulan elektronik imzalı belgenin, güvenli elektronik imza ile oluşturulup oluşturulmadığını resen inceler.” Madde metninden de anlaşılacağı gibi, yasa koyucu yeni metni düzenlerken, elektronik imza ile düzenlenen senetlerin kesin delil olma özelliğinden ayrılmış, onu sadece senet hükmünde kabul etmiş hatta adi senetleri incelediği HMK 205. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında hükme bağlamıştır. Ayrıca, elektronik imzanın güvenirliğinin resen kontrol edilmesi gerektiğini de hükme bağlayarak bu noktada da HUMK 295/A maddesinden ayrılmıştır. HMK 205/3 maddesi hakimin elektronik imzanın güvenilirliğini resen denetlemesi gerektiğini hükme bağlamış olmasının yanı sıra HMK 210/1 maddesi, elektronik verinin inkar edilmesi halinde, hakimin önce veriyi inkar eden tarafı dinlemesi gerektiğini, eğer bu dinleme ile kanaat sahibi olmamış ise bilirkişiye başvurması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bize göre HMK 205/3 maddesi imzanın 210/1 maddesi ise içeriğinin doğruluğunun saptanması için, mahkemece yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Kanımızca, bu durumda, elektronik imzanın kesin delil olarak kabul edilmesi için, imzasının resen kontrol edilmiş ve usulüne uygun olarak ilgili tarafça atılmış olduğunun mahkemece kabul edilmiş olmasının yanı sıra içeriğinin ikrar ya da mahkemece doğruluğunun saptanması gerekmektedir.
HMK’da yer alan resmi senet adi senet ayrımı, senetlerin sahteliğinin yani yazı ve imzanın inkar edilmesinin iddia edilmesinde uygulanacak kuralların hükme bağlanmasında da benimsenmiştir.
HMK 208/4 maddesine göre, resmi senette sahtecilik iddiasında bulunan kişinin, iddiasının değerlendirilmesi ve kabul edilmesi için, iddia sahibinin, resmi evraka, resmiyet kazandıran kişiyi taraf göstereceği bir dava açması ve davayı kazanması gerekmektedir. Eğer iddia sahibi dava açmamış ise, davaya bakmakla görevli olan hakim, iddia sahibine, HMK 208/4 maddesi son cümlesi hükmü gereği iki haftalık kesin süre verir. Burada dikkat edilmesi gereken husus açılacak davada resmi senedi düzenleyen kişinin kanunun açıklaması ile senede resmiyet veren kişinin de davada taraf olarak gösterilmesidir. Sahtecilik davasının açılması HMK 165. maddesinde yer alan bekletici meselenin doğmasına neden olur.
Halbuki sahtecilik iddiası, adi senet için yapılacaksa, önce, iddia sahibi bunu asıl davaya bakmakla görevli mahkemede de inkar olarak belirtmelidir. Çünkü inkar etmediği takdirde, HMK 208/1 son cümle doğrultusunda, bu belge aleyhine delil olarak kabul edilir. İddia sahibi bu inkardan sonra, dilerse, asıl davayı bakmakla görevli mahkemede bu iddiasını ispatlamak için mahkemenin bu konuyu ön mesele olarak çözmesini talep eder. İsterse başka bir mahkemeden dava açarak konunun bekletici mesele yapılmasını talep eder.
HMK 209/1 ve 2 maddelerine göre, gerek adi senette gerekse resmi senette yazı ve/veya imza inkarı söz konusu olduğunda, bu senetlere ilişkin usule uygun olarak inkar problemi sonuçlandırılıncaya kadar bu senetler, ihtiyati tedbirler hariç, her hangi bir işleme esas alınamaz. HMK 209/3 maddesine göre, resmi ya da adi senetteki yazının yada imzanın inkar edilmiş olması, inkardan önce verilen ihtiyati tedbir kararını etkilemeyeceği gibi yeni ihtiyati tedbir kararları verilmesini de engellemez. HMK’nın 209. maddesi HUMK 317. maddesi hükmünün tekrarıdır.
Senetlerde yer alan yazı inkar edilirken HMK 207/1 maddesi hükmüne dikkat etmek gerekmektedir. HUMK 298 maddesine benzer şekilde hükme bağlanan bu maddeye göre, yazının inkarı ile “çıkıntı, kazıntı ve silintinin” inkarı ayrı ayrı hükme ve sonuca bağlanmıştır. HMK 207/1 maddesine göre, çıkıntı, kazıntı ve silintinin kabul görmesi için onanmış olması gerekir. Aksi takdirde yani onanmamış ise ve aynı zamanda inkar ediliyorsa, bu çıkıntı, kazıntı ve silinti yok kabul edilerek senet değerlendirilir. Eğer bu kazıntı, çıkıntı ve silinti senedin geçerliliğine ve anlamına etkili olacak ise, senet kısmen ya da tamamen hükümsüz sayılır.
Bilindiği gibi, tarafların dava ve cevap dilekçesinde delillerini belirtmeleri ve elinde bulunan belgelerin asıllarını ya da onanmış örneklerini de bu dilekçelere eklemeleri temel kuraldır. Eğer bir imza ya da yazı inkarı söz konusu olduğunda bu belgelerin aslı söz konusu dilekçelerin ekinde sunulmamış ise, HMK 216/1 maddesi hükmü gereği, mahkeme kendiliğinden ya da taraflardan birinin talebi ile belge aslının mahkemeye verilmesini isteyebilir. Mahkemenin belge aslını istemesi halinde taraflar ve üçüncü kişi veya resmi makamlar HMK 216/2 maddesi bu belgenin aslını mahkemeye vermekle yükümlüdür. Mahkeme kendisine sunulan belgeyi gördükten sonra iki karardan birini vermek durumundadır. Ya belgeyi inceler bir ikinci talep halinde belgenin tekrar mahkemeye sunulması gerektiğini belirterek belgeyi sunana iade eder. Ya da söz konusu belgeyi, gereken önlemleri alarak saklar. Eğer HMK 216/3 maddesi gereği belge mahkeme tarafından saklanmak üzere alınmış ise bu durumda, belge hangi mahkemeden istenmiş olursa olsun, belgeyi sunanın bulunduğu yer asliye mahkemesi tarafından örneği onaylanarak verilir. HMK 217/1 ve 2 maddeleri hükmüne göre, asliye mahkemesi tarafından onanmış bu örnek aslı gibi hüküm ifade eder. HUMK ile HMK arasındaki farklardan biri onaylama işlemini yapacak olan mahkemenin HMK’da açık şekilde belirtilmiş olmasından kaynaklanmaktadır.
Bir senedin sahteliği iddia edildiğinde, nasıl bir yol izleneceği HUMK 308 ve 316 maddelerinde olduğu gibi, HMK 211 maddesinde de kanun koyucu tarafından belirlenmiştir.
Böylesi bir iddia varsa, hakim HMK 211/1 maddesi gereği karşı tarafın açıklamalarını ister ve bunları değerlendirir.
Daha sonra, inkarda bulunan kişiyi, isticvap için mahkeme huzuruna davet eder. İsticvap davetiyesinde, inkar eden kişinin mahkemeye gelmemesi halinde, inkar ettiği hususları ikrar etmiş sayılacağı özellikle HMK 211/2 maddesi gereği hatırlatılır. Bilindiği gibi isticvap davetine gelmeyen kişinin isticvap konusunu kabul edeceği HMK 171. maddesinin hükmüdür. HMK 211/2 maddesi bu hükmün bir tekrarı niteliğindedir.
Buraya kadar yapılan incelemelerden sonra hakim belgenin sahte olup olmadığı konusunda bir kanata varmış ise bu kanaati doğrultusunda yargılamaya devam eder.
Eğer hakim yapmış olduğu incelemede bir kanaat sahibi olmamış ise, HMK 211/3 maddesi doğrultusunda, bilirkişi incelemesi yaptırır.
HMK 211. maddesinde yer alan hükümler HUMK 308. ve 316. maddelerinin bir tekrarı niteliğindedir. Bu nedenle bu güne kadar uygulanmasını bizzat görmediğimiz bu nedenle olmadığı ya da çok az olduğu kanısına sahip olduğumuz bir konuyu dile getirmek isteriz. HUMK 308. maddesi de inkar halinde hakimin ilk incelemeyi yapacağını, eğer yeterli kanata sahip olursa bu kanaati doğrultusunda yargılamaya devam edeceğini hükme bağlamıştır. Ama uygulanmamıştır. Kanımızca, yargılamayı uzatan nedenlerden biri de budur. Çözümlenmesi mümkün ve kanun emridir. Uyulması gerektiğini düşünmekteyiz.
Yasa koyucu, yargılamanın uzamasını önlemek için, haksız yere sahtecilik iddiasında bulunan kişiyi HMK 213. maddesinde yer alan hükümler gereği cezalandırmıştır. Bu maddeye göre, haksız yere sahtecilik iddiasında bulunan kişi celse harçlarına ve karşı tarafın uğradığı zararlar nedeniyle talep halinde maddi ve manevi tazminata mahkum edilir.
HMK 213. maddesi HUMK’un 313, 319. ve 320. maddelerinin bir arada değerlendirilmesinden oluşmuştur. Ancak, HUMK 320. maddesine göre, sahtecilik iddiasından feragat edildiği takdirde hakimin bunu kabul edip etmek yönünde bir karar vermesi gerekirken HMK hakime tanınan bu yetkiyi kaldırmıştır. Kanımızca doğru bir davranış değildir.
Senedin sahte olduğuna dair karar kesinleşince, bu husus, HMK 212/1 maddesi gereği, senedin altına ve resmi dairedeki aslına işlenir,
HUMK 299/1 maddesinde olduğu gibi HMK 215/1 maddesinde de bir belgenin bir kişi aleyhine delil olması halinde bu husus o kişinin halefleri içinde geçerli olacağı hükme bağlanmıştır.
HUMK 314/son ve 315. maddelerinde yer alan ve kanımızca ceza mahkemesi hakiminin kararlarının hukuk mahkemesi hakiminin kararlarına etkisini düzenleyen maddelere aykırı olan hüküm HMK 214/1 ve 2 maddelerinde de yer almaktadır. Bilindiği gibi, BK 53. maddesine göre ceza hakiminin mahkumiyet kararları hukuk hakimini bağlamaktadır. Halbuki HMK 214/1 maddesinde yer alan bu hükme baktığımızda, hukuk mahkemesi tarafından yapılan sahtecilik incelemesinden sonra ceza davası açılamayacağının hükme bağlanmış olduğunu görmekteyiz. Kanımızca böylece değişik davalar açılarak yargılamanın uzaması hatta çelişkili kararların çıkması önlenmek istenmiştir. BK 53. maddesinde yer alan, ceza hakimi tarafından verilen mahkumiyet dışındaki kararların, belgenin sahteliğinin incelenmesine engel olmayacağına ilişkin hükmü HMK 214/2’de de tekrar edilmiştir.
Bilindiği gibi taraflar, dava ve cevap dilekçesinde tüm delillerini beyan etmek ve ellerinde olanları ise mahkemeye sunmakla görevlidir. HMK 219. maddesi, kısmen de olsa bunun bir tekrarı daha doğrusu özel bir halidir. HMK 219. maddesine göre, taraflar hem kendi delilerinden ellerinde olanları hem de karşı tarafın delili olmakla beraber kendi ellerinde olanları da mahkemeye sunmakla görevlidir.
Eğer belge elektronik ortamda ise, bir çıkıntısı mahkemeye sunulur. Mahkemenin talebi halinde ise elektronik ortama kaydedilen bir örneği mahkemeye sunulur.
Belgeler ibraz edilmediğinde, mahkeme,
- Söz konusu belgelerin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu
- İsteğin kanuna uygun olduğuna
Kanat getirirse, bu kez,
- Taraf belgenin kendisinde olduğunu ikrar ederse
- İleri sürülen talep üzerine sükut ederse
- Elinde olduğu resmi bir belge ile anlaşılırsa
- Bir başka belge içeriğinde kendinde olduğunu ikrar ederse
Söz konusu tarafa belgeyi ibraz etmesi için kesin süre verir.
HMK 220/1 den anladığımıza göre, belgenin ibrazına ilişkin mahkeme emrini alan taraf eğer bu belgenin kendinde olduğunu inkar etmez ise belgenin kendisinde olduğu kabul edilmektedir. Bizce de böylesi bir sonucun doğabilmesi için, belgenin ibrazı için gönderilen belgede bu hususun da belirtilmesi gerekmelidir.
Kendisine kesin süre verilen taraf bu kesin süre içinde;
- Belgeyi ibraz etmez
- Veya aynı süre içinde ibraz etmemesini makul gösterecek delilleri mahkemeye sunmaz
- Ya da belgenin elinde bulunduğunun inkarını gösterir ve HMK 221/2 de belirtilen yemini eda etmez ise,
Mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.
Tarafların elindeki belgeyi ibraz ile yükümlü olduğunu düzenleyen HMK 221. maddesinin hemen arkasından gelen HMK 222. maddesi ise üçüncü kişilerin elindeki belgeleri ibraz yükümlülüğünü hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, mahkeme, üçüncü kişinin elinde bulunan bir belgenin, taraflarca ileri sürülen bir hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, üçüncü kişi bu belgeyi ibraz ile yükümlüdür. Belgenin ibraz edilmemesi halinde bunun nedenleri ilgilisi tarafından mahkemeye açıklanmalıdır. Yapılan açıklama, mahkeme tarafından yeterli görülmez ise, bu kimse tanık olarak dinlenir. Bu kişilere, tanıklıktan çekinmek dahil olmak üzere, tanıklarla ilgili tüm hükümler uygulanır
HMK’nın benimsediği ilkelere göre belgelerin mahkemede incelenmesi gerekmektedir. HMK 218. maddesi bu ilkenin istisnasını hükme bağlayarak, mahkemeye getirilmesi zor ya da sakıncalı olan belgelerin yerinde incelenebileceğini ve bu incelemede uyulması gereken kuralları hükme bağlamıştır.
31 Mayıs 2011 Salı
6100 SAYILI HMK’YA GÖRE TAHKİKAT AŞAMASI
Av. Ender Dedeağaç
HMK’nın 143. vd. maddeleri, HUMK’nın 213. vd. maddelerinde yer alan tahkikat aşaması ile ilgili hükümleri içermektedir. HUMK’nın aksine, tahkikattan önce yapılması gerekenler, HMK da açıkça hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükümlere göre, hakim, taraf dilekçeleri tamamlanmadan ön incelemeye başlayamaz. Hakim ön inceleme sırasında (HMK 140), ilk dava şartlarını karara bağlamak zorundadır. Bu nedenle tarafları dinler, tarafların anlaşabildikleri ve anlaşamadıkları hususları saptar. Tarafları sulhe teşvik eder gerekirse sulh için süre verir ve bir defaya mahsus olmak üzere sulh nedenine dayalı olarak ön inceleme duruşmasını erteler. HMK ya göre erteleme ancak bir defa ve zorunlu nedenlere dayalı olarak yapılır, sulh görüşmeleri de bu zorunlu nedenlerden biri olup yasada açıkça belirtilmiştir. Sulh çözümsüz kalırsa, hakim, tarafların dilekçelerinde yer alan ancak henüz mahkemeye sunulmamış yada istenildiği halde gelmemiş veya istenmemiş delillerin dosyada toplanabilmesi için, taraflara iki haftalık süre verir. HMK 140/5 maddesi son derece açık bir şekilde hükme bağlanmış olup, toplanması gereken deliller sadece taraf dilekçelerinde yer alan delillerdir. Bu aşamada taraflara yeni delil sunma olanağı prensip olarak tanınmamıştır. Ancak HMK 145. Maddesinde belirtildiği gibi, davanın uzatılması amacını taşımayan veya taraf kusurundan kaynaklanmayan hallerde taraflar hakimin gerekçeli kararına dayalı olarak yeni delil ileri sürebilirler.
Burada akla bir soru gelmektedir. Taraflar, dilekçe sunma aşamasında, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadıklarına göre, delillerin bildirimini, HMK 121 ve 129/2 maddeleri hükmü gereği, dava ve cevap dilekçesi ile sınırlamak doğru bir davranış mıdır?
Yasanın hazırlanmasında yer alan Sn. Süha ve Sn. Pekcanıtez’in Ankara Barosunun sempozyumunda dile getirdikleri gibi, ön inceleme duruşmasının bitmesi ile birlikte hakim tahkikat duruşmasının gününü belirlemek zorunda değildir. Tahkikat duruşmasının gününün belirlenmesi hakim ile kalemin yapacağı çalışma sonunda yani toplanması gereken delillerin toplanması sonucunda gerçekleştirilecektir. Bu husus HMK 147. maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Delillerin toplanması için avans yatırıldığından ve gerektiğinde yeniden avans talep edilebileceğinden bu aşamada zaten taraflara da gereksinim yoktur. Elbette, Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi gereği taraf avukatının delil toplamaya katılmak istemesini bundan ayrık tutmak gerekecektir.
Ön inceleme duruşması bittikten sonra ve tahkikata başlamadan önce hakim, HMK 142/1 maddesi gereği, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve defileri inceleyerek karara bağlar. Bu karar verme işlemi, ön inceleme duruşmasının bitmesinden sonra ve ondan ayrı olarak gerçekleştirilecektir fakat mutlaka tahkikat açılmadan evvel bitirilecektir. Gerek maddenin yazılışı, gerekse madde gerekçesi bunu açık bir şekilde dile getirmektedir.
HMK 147/2 maddesi gereği, ön incelemenin bitmesinden yani taraf delilerinin toplanmasından sonra, taraflara tahkikatın yapılacağı günü bildirir davetiye gönderilir. Gönderilecek olan bu davetiyede, tarafların duruşmaya gelmemeleri halinde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri de uyarı olarak eklenir.
Kanun koyucu, burada “davetiye” sözcüğünü “çağrı” ya da bir başka sözcüğe tercih etmiştir. Kanımca, “Türk Milleti Adına” yargılama yapan mahkemelerin, milletin bir bireyini, davet etmesi, onu çağırmasından daha mantıklı olduğu için bu yol tercih edilmiştir.
İşte yukarıda belirttiğimiz aşamalar tamamlandıktan sonra, hakim tahkikat için belirleyeceği duruşma gününü, taraflara usulüne uygun şekilde tebliğ eder ve tahkikat aşamasını başlatır.
Tahkikat aşamasında, HMK 143/1 maddesine göre, tarafların davada ileri sürdükleri bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenir. Bu temel prensip olmakla birlikte HMK 143/2 maddesi bunun istisnasını da düzenlemiştir. Bu maddeye göre, hakim resen yada taraflardan birinin istemine dayanarak, iddia veya savunmanın birinin veya bir kısmının önce incelenmesine karar verebilir. Ancak, istisna yolunun seçilebilmesi, muhakemeyi basitleştirmek ya da kısaltmak amacıyla olur. Bu hüküm HUMK 221 maddesinin aynısıdır.
Bence, herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür, kuralı gereği önce iddia sonra savunma değerlendirilmeli, eğer iddia ispatlanamamışsa savunmanın değerlendirilmesine gerek görülmemelidir. Aşağıda belirtilen Yargıtay 13. HD. kararı da bu doğrultudadır.
Mahkeme HMK 147/1 maddesine göre gereken uyarıyı da içerecek şekilde daveti gerçekleştirirken taraflara duruşmaya gelebilmeleri için HMK 144/2 maddesi hükmü gereği iki haftadan aşağı olmamak üzere süre vermelidir. Bu süre, resen ya da tarafların isteği üzerine hakim tarafından azaltılır yada uzatılır. Bu hüküm HUMK 215 maddesinin karşılığı olup, ilmi ve kazai içtihatlara göre bu süre davetiyenin tarafa tebliğinden sonra geçmesi gereken süredir. Kanımca, HMK 144/2 de yer alan sürenin uzatılması ya da kısaltılmasına ilişkin hakim kararının keyfilik içermemesi için bu tür kararların da tüm kararlarda olduğu gibi gerekçeye dayandırılması ve tarafların irdeleme olanağına açık bir şekilde kaleme alınması gerekir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, hakim iddia ve savunmayı birlikte değerlendirir ve bu amaçla HMK 144/1 hükmüne göre, hakim tahkikatın her aşamasında, tarafları usulüne uygun olarak davet ederek “davada ileri sürülen maddi vakıalar hakkında” dinleyebilir.
Tahkikatın sınırlarını, hakimin iddia ve savunmayı anlamak için tarafları dinlemesi, iddia ve savunma için sunulan delileri değerlendirmesi, olarak belirleyebiliriz.
Taraf dinlenmesinin HMK 140/1 maddesi gereği ön incelemede ve HMK 144/1 maddesi gereği tahkikat aşamasında yapılacağını belirlemiştik. Ön incelemedeki dinleme, dava şartları ve ilk itirazlarla sınırlıdır. Halbuki tahkikat aşamasındaki dinleme, davada ileri sürülen vakıalar hakkındadır.
İster ön inceleme istese tahkikat aşamasında ki taraf dinlemesi hakimin temel görevi olan davayı anlamak eylemini gerçekleştirmek için hakime tanınan bir haktır. Bu dinlemede elde edilenler, ikrar hariç, hiçbir şekilde, davanın kanıtı olarak değerlendirilemez. Dava HMK’da delil olarak belirtilen şeylerin, değerlendirilmesi ile kanıtlanır. HMK 146/1 maddesine göre, mahkeme, taraflarca gösterilmiş olan delillerin incelenmesinden sonra, davanın mahkeme için yeterli derecede aydınlandığını anlarsa, tahkikatın bittiğine karar verir ve bu kararını taraflara bildirir.
Tahkikatı hakim yönetir. Bu nedenle, HMK 151/1 maddesine dayanarak, duruşmanın düzenini bozan kişiyi bunu yapmaktan men eder ve gerekirse duruşma salonundan çıkarılmasını emreder. Eğer bu kişi eylemine devam ederse, HMK 151/2 gereği hemen yakalanarak dört gün disiplin hapsi ile cezalandırılır. HMK 151/3 maddesi ise, bu eylemin ayrı bir suç oluşturması halini düzenlemiş ve böylesi bir durumun varlığında hakimin kişiyi tutuklayacağını ve hakkında C. Savcılığına suç duyurusunda bulunacağını hükme bağlamıştır. HMK 151. maddesinin üç fıkrasında yer alan hükümlerin avukatlar hakkında uygulanamayacağı aynı maddede yer almaktadır.
HMK 154. maddesine göre, duruşmaların tutanakla belgelenmesi gerekmektedir. Tutanak, hakimin ifadesi ile katibin yazmış olduğu belgedir. Bu belge içeriğinde, tahkikat ve yargılama işlemlerine ilişkin açıklamalar ve iki tarafın ve ilgililerin sözlü açıklamaları yer almaktadır. HMK 154/1 maddesine göre, gerekirse, tarafların ve ilgililerin yapmış olduğu sözlü açıklamalar özet halinde yazılabilir.
HMK 154/2 maddesi hükmüne göre, hakimin izni ile taraflar veya diğer ilgililer sözlü açıklamalarını doğrudan tutanağa geçirebilir.
HMK 154/1 maddesi emredici nitelikte bir madde olmasına rağmen 154/3 maddesi mutlak olarak tutanağa yazılması gereken hususları hükme bağlamıştır. Maddenin yazılımında yer alan bu mutlak ifadesi nedeniyle madde aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur.
“HMK 155/1 maddesine göre, tutanak hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanır. Ancak kanun ilgililerin ve tarafların imzalamalarını şart koşmuş ise, tutanak bu kişilerce de imzalanır. Bu kişilerden imza bilmeyen varsa onun parmak izi alınır. Eğer parmakları yoksa mühür ya da özel işaretle tutanağa gereken işlemi yapar.”
HMK 156/1 maddesi gereği, ön inceleme, tahkikat ve yargılama işlemleri tutanakla kanıtlanır.
HMK 155/1 de yer alan tutanağın hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanması hükmünü kuvvetlendiren bir hüküm de HMK 157/1 maddesinde bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Mahkemede veya mahkeme dışında hakim huzuruyla yapılacak bütün işlemlerde zabıt katibinin hazır bulunması zorunludur. Eğer hukuki ya da fiili bir engelden ötürü zabıt katibinin hazır bulunması olanaksız ise HMK 154/2 maddesine göre bir zabıt katibi görevlendirilir.
Tutanakların, yazı işleri müdürü tarafından onanmış örnekleri HMK 158/1 maddesi hükmü gereği, talep halinde, taraflara ve feri müdahile verilir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tutanağın eki kapsamında kalan ancak gizlilik kararı kapsamında kalmış olan belge varsa bu belge ancak hakim izni ile verilir. Elbette bu maddenin mefhumu muhalifinden de anlaşıldığı gibi gizlilik kararı olmayan belgelerin verilmesinde hakimin iznine gerek yoktur.
HMK 159 vd maddelerine göre, mahkemelerdeki dosyaların sorumlusu zabıt katibidir. Bu nedenle dosyaya konulmak istenilen her bir belge hakim yada zabıt katibi tarafından imzalanmak koşulu ile zabıt katibi tarafından dosyaya konulur. Taraflar ve feri müdahil dosyayı ancak zabıt katibinin gözetimi altında inceleyebilir. Eğer dosyada gizli olarak saklanmasına karar verilen bir belge varsa taraflar ve feri müdahil bunu ancak hakimin izni ile inceleyebilir. Bunun dışında, davayla ilgisi olanların dosyayı inceleyebilmesi hakimin iznine bağlıdır. (HMK 161)
Dosyanın saklanması zabıt katibinin sorumluluğunda olduğundan ötürü hakim bile dosyayı incelerken zabıt katibinden talep eder. Zabıt katibi hakime teslim ettiği dosyanın eksiksiz olarak geri alınmasından sorumludur. (HMK 163/1)
HMK 160/1 maddesi gereği dosya için bir dizi pusulası düzenlemeye ve bunu düzenli olarak takip etmeye mecburdur.
Dosyanın bir başka mercie gönderilmesi gerektiğinde hakim dosyanın yada belgenin aslını göndermek yerine onaylı bir örneğini talep ile yada re’sen alacağı karar doğrultusunda HMK 159/2 maddesi hükmü uyarınca gönderebilir.
Daha önce de belirttiğimiz gibi, bir davadaki uyuşmazlığı çözmekle görevlendirilen hakimin ilk yapması gereken şey, davanın konusunu anlamaktır. İşte bu nedenle gerek ön inceleme aşamasını gerekse tahkikat aşamasını hükme bağlayan yasa maddelerine baktığımızda, hakimin tarafları sorgulayabileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. HMK 140/1 maddesine göre ön inceleme duruşmasında hakime tanınan tarafları dinleme hakkı, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verme amacı ile sınırlandırılmıştır. Her ne kadar bu maddede hakimin “tarafları dinleyebileceği” hükme bağlanmış ise de bu dinleme “isticvap” dır. Çünkü Türk Hukuk Sitesinde yer alan Yargıtay 3. HD. 10.02.2011 gün ve 2001/1153 E 2001/1539 K sayılı kararı ile 13. HD. 13.01.1991 gün ve 1990/6807 E 1991/860 K sayılı kararı incelendiğinde, hakimin tarafları dinlemesi eylemine isticvap denildiğini, bunun sözcüğün sözlük karşılığı ile aynı olduğunu görmekteyiz. Bu nedenle, gerek ön inceleme gerekse tahkikat aşamasında ki hakimin dinlemesi eyleminin neden aynı sözcükle hükme bağlanmadığını özellikle genç nesli düşünerek neden ikisine de “dinleme” denmediğini anlamadığımızı dile getirmek isteriz.
Ön inceleme aşamasındaki hakimin dinleme hakkı, bize göre ödevi, dava şartı ve ilk itirazlarla sınırlandırılmış olmasına rağmen, tahkikat aşamasındaki dinleme görevini düzenleyen HMK 169. vd. maddelerinde ki hükümler, bu sınırlamayı “davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla ilişkisi bulunan hususlar” olarak belirlemiştir. Bu husus HUMK’un 230. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur. İki yasa arasında temel hükümler arasında bir değişiklik görülmemektedir.
Mahkeme, tarafların dinlenmesine, taraflardan her birinin talebi ile ya da kendiliğinden karar verebilir. (HMK 169/1)
Prensip olarak tarafın dinlenmesinin davanın görüldüğü mahkeme tarafından yapılması gerekir. Bu nedenle, yasa koyucu tarafından, HMK 172/1 maddesinin birinci cümlesi kanunlaştırılmıştır. Yasa koyucu, dinlemenin davanın görüldüğü mahkemenin hakimi yada hakimleri tarafında gerçekleştirilmesine önem verdiği için HMK 172/2 maddesi hükmü ile, dinlenilecek olan kişinin, hastalık, sakatlık gibi nedenlerle mahkemeye gelememesi halinde, bu kişinin bulunduğu yerde dinlenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu maddede yer alan “bulunduğu yer” açıklamasından, mahkemenin yargı çevresi içinde olmakla beraber, mahkemeye gelemeyen kişinin, bulunduğu ev ya da hastane gibi yerde gene davaya bakmakla görevli mahkeme hakimi tarafından dinlenmesini anlamamız gerekmektedir. Çünkü, HMK 172/1 maddesinin içerdiği hükme baktığımızda, yasa koyucunun, istinabe yani bir başka mahkeme hakimi tarafından dinlenmenin istisnanın son aşaması olarak gördüğünü, istinabeden önce, dinlenilmesi istenilen tarafın “ses ve görüntü nakledilmesi yolu ile” dinlenmesinin gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Taraf dinlenmesine verilen bu önem, yargılamanın yapısı gereğidir. Çünkü yargılama, diyalektik bir çalışmadır. Yargılamada, taraflar, akıl yürütme yolu ile, haklılığına inandıkları sonuca ulaşmak için, hakim önünde iddialarını dile getirmektedir. Hakim ise, hüküm aşamasına kadar, tek bir görevle yükümlü olup, o görev tarafları anlamak görevidir. Diğer bir anlatımla, bu güne kadar uygulamaya yön veren kuralların aksine hakim, hüküm aşamasına kadar yargılamanın pasif süjesidir. Bu nedenle, taraf anlatmakla yükümlü, hakim anlamakla yükümlüdür. HMK 143. vd. maddelerine “Tahkikat” denmesinin bir nedeni de budur. Çünkü tahkikat, araştırmanın/incelemenin karşılığı kullanılmıştır. Hakime yüklenen bu yükümlülükten ötürü hakim soru soran kişidir. En doğru karar, uyuşmazlığı en iyi anlayan hakim tarafından verileceğine göre, tarafları bizzat hüküm veren hakimin dinlemesi en akılcı olanıdır. Yasa koyucu da HUMK 232. maddesinde yer alan bu ilkeyi daha geniş bir şekilde hükme bağlayarak gerçekleştirmek istemiştir.
Kanımızca, yukarıda belirttiğimiz 13. HD. kararında belirtilen sıraya ve kanıtlama yükümlülüğünün özüne uygun olarak önce davacının iddiasını kanıtlamasına olanak verilmeli eğer davacı bunu gerçekleştiriyorsa davalının savunması dinlenmelidir. İşte bu ilke, kanımızca, taraf dinlenmesinde de dikkate alınması gereken bir ilkedir.
HMK 171/1 maddesine göre, isticvap olunacak yani dinlenilecek olan kişiye, mahkeme tarafından, davetiye gönderilir. Bu davetiyede;
- Dinlemenin gerçekleşeceği gün ve saat belirtilir.
- Dinlenmesine karar verilen konular bu davetiyede belirtilir.
- Gelmediği ya da gelip de sorulara cevap vermediği takdirde soruları ikrar yani kabul etmiş olacağı kendisine bildirilir.
Bu hükümler HUMK 234. maddesinde yer alan hükümle aynıdır.
Yukarıdaki açıklamalarımızda taraf dinlenmesinde temel ilkenin dinlenecek olan tarafın bizzat davaya bakan hakim tarafından dinlenmesi gerektiğini belirtmiştik, bu ilkenin karşıtı olarak dinlenmesi gereken kişinin de bizzat dinlenmesidir. Bu husus HMK 173/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, tüzel kişiler için bunun olanaksız olması nedeniyle yasa koyucu, tüzel kişilerin isticvabında HMK 170/1 hükmü gereği, tüzel kişinin temsil yetkisine sahip kişilerinin dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu yetkili eski uygulamada, dinlenme anındaki yetkilidir kanımızca aynı kural devam edecektir.
Yasa koyucu, HMK 170/2 ve 170/3 hükmü ergin olmayan ya da kısıtlı olan kişiler için getirdiği hükümle, HUMK 231’den ayrılmıştır. HMK’da da prensip olarak bu kişilerin yerine kanuni mümessillerinin dinlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak HMK’da, dinlenmesi gereken kanuni mümessilin o işlemin gerçekleştiği andaki kanuni mümessil olduğu vurgulanmıştır. HMK ayrıca 170/3 maddesinde “bizzat dava hakkı” olan konularda ergin olmayanın ve kısıtlı olanın dinlenmesi gerektiğini de hükme bağlayarak, HUMK’dan ayrılmıştır.
Taraf dinlemesi gerçekleştirilirken, dinlenen taraf prensip olarak yazılı not kullanamaz. Bu olanak dinlenen tarafa, ancak mahkemenin izni ile sağlanabilir.
Dinlenilecek tarafa HMK 173/2 maddesi hükmü gereği doğru söylemesi gerektiği hatırlatılır. Bu husus aynı zamanda, HMK 29. maddesinde yer alan ilkenin gereğidir. HUMK 230. maddesinde de düzenlenmiştir.
Taraf dinlenmesi yapılırken, karşı taraf ve taraf vekilleri de hazır bulunabilir. Kanımızca, bu kimsenin takdirine bırakılmış bir husus olmayıp karşı tarafa ve dinlenecek olan tarafın vekiline tanınan bir haktır. Bu nedenle de bu hakkın kullanılabilmesi için, dinlemeye ilişkin bilgiler davetiye ile bu kişilere de ulaştırılmalıdır.
Dinlemenin sonucunda, sorulan soruları ve alınan cevapları gösterir bir tutanak düzenlenir. Bu tutanak hazır bulunanların huzurunda dinlenen kişiye imzalattırılır. Eğer imzadan kaçınılmış ise bu husus tutanakta usulüne uygun olarak gösterilir. Aynı hüküm HUMK 235. maddesinde de yer almaktadır.
Taraf dinlenmesi sırasında, HMK’nın 249. maddesinde yer alan, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme, 250. maddesinde yer alan menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme ve 263. maddesinde yer alan tercüman ve bilirkişi kullanılmasına ilişkin kurallar HMK 175/1 maddesinde yer alan hüküm gereği, dinlemeye ilişkin kurallara aykırı olmadığı müddetçe uygulanır.
Taraf dinlemesi bir delil değildir. Ancak, gelmemeden ötürü taraf dinlenmesine konu edileceği davetiyede belirtilen vakıalar ya da duruşmada verilen beyanın sonucu olarak taraf dinlenmesine konu vakıaların bir kısmı, ikrar edilmiş vakıalar olarak kabul edilir. İkrar edilmiş vakıalar, HMK 137/1 maddesi doğrultusunda belirlenmesi gereken, tarafların uyuşmadıkları konular kapsamından çıkar. Çünkü HMK 187/2 ve 188/1 maddelerine göre ikrar edilmiş vakıalar çekişmesiz vakıalar olarak kabul edilir. Bu hükümler HUMK 238 ve 236. Maddelerinde de bulunan hükümlerdir.
HUMK uygulamalarında yer alan ve bu günde güncelliğini koruması gereken ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanarak, ikrarla ilgili olarak pek çok şey söylemek mümkün ancak bu aşamada HMK’da yer alan birkaç hükmü aktarmakla yetinmek istemekteyiz.
Bunlardan birincisi, maddi bir hatadan kaynaklanmadığı müddetçe ikrardan dönmek mümkün değildir. İkincisi ise, sulh görüşmeleri sırasında yapılan ikrarın tarafları bağlamayacağıdır.
İkrar edilmiş vakıaların çekişmeli vakıa sayılmayacağını HUMK 238’de olduğu gibi, hükme bağlayan HMK 187/2 maddesi, aynı zamanda herkesçe bilinen vakıalarında çekişmeli vakıa sayılmayacağını da hükme bağlamıştır. Ancak HUMK 239. maddesi ile HMK’nın 191. maddesi arasında sonucu değiştirmemekle birlikte yazılımda bir küçük fark bulunmaktadır. HUMK herkesçe bilinen vakıaların aksinin, karşı tarafça ispatlanabileceğini açıkça hükme bağlamasına rağmen HMK bunu yapmamıştır. Ancak, HMK 191/1 maddesine göre, bir şeyin aksini ispat mümkün olabildiğine göre, herkesçe bilinen vakıalarda bunun içinde yer almalıdır, eski yapı aynen devam etmelidir.
Daha önceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi, hakim HMK 137/1, 140/1 ve 140/3 maddeleri hükmü gereği, ön inceleme aşamasında, uyuşmazlık konularını saptar. Yapılan bu saptamadan sonra, HMK 187/1 ve 188/1 maddeleri doğrultusunda ikrar edilen vakıaları ve herkesçe bilinen vakıaları da saptayarak, davanın sınırlarını belirler. HMK 140/3 maddesinde yer alan, “Ön inceleme duruşmasının sonunda, ...tarafların anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.” Hükmünü hatırladığımızda, davanın sınırlarının belirlenmesinde, tutanağın taraflarca da imzalanması nedeniyle, tarafların yargılamada aktif süje olarak yer aldığını bir kez daha saptamaktayız. Aktif süje olarak yer almaktadır çünkü davanın sınırlarının saptanmasında taraf iradeleri ve beyanları hakimin iradesinden ve beyanından daha öne çıkacaktır. Hakimin anlaşılan bir maddi vakıayı anlaşılmayanlar arasında göstermesi ve davayı uzatması, tutanağın birlikte imzalanması ve elbette aksi görüş bildirme hakkının var olması nedeniyle, HUMK dönemine göre, zorlaşmaktadır. Diğer bir anlatımla, HMK ile birlikte yargılamanın hüküm aşamasına kadar aktif süjesinin davanın tarafları olduğu, bu aşamada hakimin davanın düzenini sağlamakla görevli olduğu, hakimin hüküm aşamasında aktif süje, tarafın ise pasif süje haline dönüştüğü, daha açık hale gelmektedir.
Bu aşamalardan sonra yargılamayı yürütmekle görevli hakim, HUMK 238 maddesinin karşılığı olan HMK 187/1 maddesi gereği, “…tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar…” için tarafların delil göstermesini isteyecektir. HMK 187/1 maddesi bir konuda delil gösterilmesini iki ayrı koşula bağlamıştır. Bunlarda biri, tarafların üzerinde anlaşamadıkları vakıa olması diğeri ise bu vakıanın kanıtlanmasının uyuşmazlığın çözümünde etkili olmasıdır. Örneğin mesken masuniyetini ihlal nedeniyle açılan bir maddi tazminat davasında ceza davasının aksine eylemin gündüz ya da gece meydana gelmesinin bir etkisi olmayacağı için, tazminat davasını çözmekle görevli hakim, bu konuya ilişkin delil istemeyecektir. Aksine davranış hakimin davayı uzatması ve adil yargılama hakkının zedelenmesi anlamına geleceğinden hakimin sorumluluğu doğacaktır.
Bu aşamada cevaplayamadığım bir soruyu sizlere aktarmak isterim. Deliller dava ve cevap dilekçesinde belirtildiğine göre, burada istenilen delilden kanun ne kastetmektedir?
HMK’nın 189/1 Maddesi ispatı bir hak olarak belirlemesine rağmen, HUMK’da karşılığı olmayan, HMK’nın 190/1 maddesine göre ise, ispat bir yük olarak kabul edilmiştir.
Her ne kadar HMK 190/1 maddesinin HUMK’da bir karşılığı yoksa da MK 6. maddesinin, HMK’nın 190/1 maddesinin karşılığı olarak, usul işlemlerinin uygulanmasında yürürlükte olan bir kanun maddemiz olduğunu hatırlamakta yarar bulunmaktadır. HMK 190/1 maddesine göre “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” İspat yükü ile yükümlü olan taraf, bu yükümlülüğünü yerine getirirken;
HMK 189/1 maddesi gereği, kanunda belirtilen süre ve usule uygun davranmalı
HMK 189/3 maddesi gereği, ancak kanunda belirtilen delillerle ispat etmesi gerektiğini unutmamalı, ancak kanunda böylesi bir sınırlama olmadığı takdirde HMK 192/1 maddesinin belirttiği gibi diğer delillere başvurabileceğini bilmeli
HMK 189/2 maddesi gereği, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilleri mahkemeye sunmamalı
Taraf bu kurallara uygun davransa da, HMK 189/4 maddesi HUMK 218. maddesinde belirtildiği gibi, davada kabul edilen ve edilmeyen delilleri belirlemek hakimin hakkıdır. Çünkü davayı anlamak ve anlatılanlara inanmak görevi hakime yüklenmiş bir görevdir.
İspat yükünün düştüğü tarafın, mahkemeye sunmuş olduğu delilerin doğru olmadığını kanıtlamak amacıyla, karşı tarafın sunmuş olduğu karşı delil nedeniyle, HUMK 239. maddesinin benzeri olan HMK 191/1 maddesi gereği, karşı taraf ispat yükünü üstlenmiş sayılmayacaktır. Eğer, ispat yükü üzerinde olan taraf, bir kanuni karineden yararlanıyorsa, bu tarafın ispat yükü sadece kanuni karinenin uygulanmasını gerektiren maddi vakıayı kanıtlamakla sınırlıdır. Buna karşılık, HMK 190/2 maddesindeki hakkını kullanan tarafın bu hakkının yanı sıra aynı madde, karşı tarafa da, kanunda öngörülen istisnalar dışında, bu delilin aksini kanıtlamak hakkını tanımıştır.
Kanımızca, HMK 189/1 maddesinde belirtilen “süre” den HMK’nın 121 ve 129/2 Maddelerinde yer alan delillerin dava ve cevap dilekçesi ekinde sunulması gerektiği yükümlülüğünü ve HMK 145. maddesinde belirtilen özel hali anlamamız gerekmektedir. HMK 194/1 maddesi ise kanımızca yeni bir hüküm olmayıp HUMK’da dilekçelerin delilleri içermesi hükmünün bir tekrarıdır. Daha öncede söylediğimiz gibi bu husus aynı zamanda HMK 121 ve 129 maddelerinde de yer almaktadır. Elbette davayı anlatmak ve anlattıklarımızı kanıtlamak yükü bizde olduğuna göre, hangi anlattığımızı ne ile kanıtladığımızı da bir düzen içinde belirtmemiz gerekir. İşte bu gereklilik HMK 194/1 ve 2 maddelerinde yer almıştır.
İspatın bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülük olduğunu belirten kanun, bu hakkı kullanan/yükümlülüğü yerine getiren tarafın, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemeyeceği HMK 196/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
Deliller, HMK 197/1 maddesi hükmü gereği, kanunda belirtilen haller dışında, davaya bakmakla yükümlü olan mahkemede incelenir. İnceleme sırasında bütün deliller aynı duruşmada incelenir ancak zorunlu hallerde delillerin incelemesi bir başka duruşmaya bırakılabilir. Delillerin davaya bakan mahkemede incelemesinin istisnalarından biri HMK 197/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 195/1 maddesi hükmüne göre, delillerin davaya bakan mahkemede incelenmesinin sağlanabilmesi için başka yerlerde olan delillerin davaya bakan mahkemeye getirilmesi sağlanır. Eğer bu sağlanamıyorsa, öncelikle bu delillerin bulunduğu yerde, davaya bakan mahkeme tarafından incelenmesi ya da dinlenmesi sağlanmaya çalışılır, ancak bunun da mümkün olmaması halinde yani bir başka mahkemenin yetki alanında bulunması halinde, istinabe yolu ile deliller dinlenir ya da incelenir. HMK 197/3 maddesine göre delillerin istinabe yolu ile incelenmesi aşamasında taraflara bu aşamada bulunmaları için gereken davetiye gönderilir. Ancak taraf bu davete rağmen istinabe yapılan mahkemeye gelmezse, işleme yokluğunda devam edilir. HUMK 241,242 ve 243 maddelerinde yer alan hükümler de aynı nitelikli hükümlerdir.
Davayı anlatmak ve kanıtlamak tarafların anlamak ve inanmak hakimin görevi olduğu için, HMK 198/1 maddesi hükmü doğrultusunda, hakim delileri serbestçe takdir eder. HUMK ile HMK’nın mantıksal yapısında bir fark olmadığı için, getirilen değişikliklerin mantıksal yapıya ilişkin olmayıp sadece anlamayı ve uygulamayı kolaylaştırmaya yönelik olmasından ötürü bu hükmü de HUMK 240. maddesinde görmekteyiz.
HUMK’da yer alan delil sözleşmesi HMK’ya da yansımıştır. Ancak, HUMK uygulamasında güçlünün güçsüzü ezmesine yol açacak şekilde kullanılan delil sözleşmesinin bundan böyle daha adil olarak kullanılmasına olanak vermek için HMK 193/1 ve 193/2 hükümleri aşağıdaki gibi yazılmıştır.
Delil sözleşmesi
MADDE 193- (1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.
Bu maddenin gerekçesini incelemekte yarar gördüğümüz için madde gerekçesini de aynen dikkatlerinize sunmaktayız.
“Maddede 1086 sayılı Kanunda da kabul edilmiş olan delil sözleşmesi, sınırları ve türleri de belirtilerek yeniden düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, tarafların kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların, başka delil veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilecekleri ya da belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirebilecekleri kabul edilmiştir. … Aynı fıkrada delil sözleşmesinin nasıl yapılacağı da belirtilmiştir. Delil sözleşmesinin önemi sebebiyle, yazılı olması veya tutanağa geçirilecek beyanların imzalanması suretiyle yapılabileceği kabul edilmiştir. … İkinci fıkrada, delil sözleşmesinin sınırları belirtilmiştir. … Taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını imkansız kılan veyahut fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz sayılacaktır.“ ( Hükümet gerekçesi md. 197) ( Bu bölüm Prof Dr. Hakan Pekcanıtez ve Arkadaşlarının HMK adlı eserinin 186. sayfasındaki 188 no’lu dipnottan alınmıştır.)
Unutulmaması gereken bir husus HMK 144/1 maddesi gereği hakim, tahkikatın her aşamasında tarafları sorgulayabilecek olmasıdır. Çünkü yargılama için anlamak şarttır.
HMK’nın 143. vd. maddeleri, HUMK’nın 213. vd. maddelerinde yer alan tahkikat aşaması ile ilgili hükümleri içermektedir. HUMK’nın aksine, tahkikattan önce yapılması gerekenler, HMK da açıkça hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükümlere göre, hakim, taraf dilekçeleri tamamlanmadan ön incelemeye başlayamaz. Hakim ön inceleme sırasında (HMK 140), ilk dava şartlarını karara bağlamak zorundadır. Bu nedenle tarafları dinler, tarafların anlaşabildikleri ve anlaşamadıkları hususları saptar. Tarafları sulhe teşvik eder gerekirse sulh için süre verir ve bir defaya mahsus olmak üzere sulh nedenine dayalı olarak ön inceleme duruşmasını erteler. HMK ya göre erteleme ancak bir defa ve zorunlu nedenlere dayalı olarak yapılır, sulh görüşmeleri de bu zorunlu nedenlerden biri olup yasada açıkça belirtilmiştir. Sulh çözümsüz kalırsa, hakim, tarafların dilekçelerinde yer alan ancak henüz mahkemeye sunulmamış yada istenildiği halde gelmemiş veya istenmemiş delillerin dosyada toplanabilmesi için, taraflara iki haftalık süre verir. HMK 140/5 maddesi son derece açık bir şekilde hükme bağlanmış olup, toplanması gereken deliller sadece taraf dilekçelerinde yer alan delillerdir. Bu aşamada taraflara yeni delil sunma olanağı prensip olarak tanınmamıştır. Ancak HMK 145. Maddesinde belirtildiği gibi, davanın uzatılması amacını taşımayan veya taraf kusurundan kaynaklanmayan hallerde taraflar hakimin gerekçeli kararına dayalı olarak yeni delil ileri sürebilirler.
Burada akla bir soru gelmektedir. Taraflar, dilekçe sunma aşamasında, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadıklarına göre, delillerin bildirimini, HMK 121 ve 129/2 maddeleri hükmü gereği, dava ve cevap dilekçesi ile sınırlamak doğru bir davranış mıdır?
Yasanın hazırlanmasında yer alan Sn. Süha ve Sn. Pekcanıtez’in Ankara Barosunun sempozyumunda dile getirdikleri gibi, ön inceleme duruşmasının bitmesi ile birlikte hakim tahkikat duruşmasının gününü belirlemek zorunda değildir. Tahkikat duruşmasının gününün belirlenmesi hakim ile kalemin yapacağı çalışma sonunda yani toplanması gereken delillerin toplanması sonucunda gerçekleştirilecektir. Bu husus HMK 147. maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Delillerin toplanması için avans yatırıldığından ve gerektiğinde yeniden avans talep edilebileceğinden bu aşamada zaten taraflara da gereksinim yoktur. Elbette, Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi gereği taraf avukatının delil toplamaya katılmak istemesini bundan ayrık tutmak gerekecektir.
Ön inceleme duruşması bittikten sonra ve tahkikata başlamadan önce hakim, HMK 142/1 maddesi gereği, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve defileri inceleyerek karara bağlar. Bu karar verme işlemi, ön inceleme duruşmasının bitmesinden sonra ve ondan ayrı olarak gerçekleştirilecektir fakat mutlaka tahkikat açılmadan evvel bitirilecektir. Gerek maddenin yazılışı, gerekse madde gerekçesi bunu açık bir şekilde dile getirmektedir.
HMK 147/2 maddesi gereği, ön incelemenin bitmesinden yani taraf delilerinin toplanmasından sonra, taraflara tahkikatın yapılacağı günü bildirir davetiye gönderilir. Gönderilecek olan bu davetiyede, tarafların duruşmaya gelmemeleri halinde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri de uyarı olarak eklenir.
Kanun koyucu, burada “davetiye” sözcüğünü “çağrı” ya da bir başka sözcüğe tercih etmiştir. Kanımca, “Türk Milleti Adına” yargılama yapan mahkemelerin, milletin bir bireyini, davet etmesi, onu çağırmasından daha mantıklı olduğu için bu yol tercih edilmiştir.
İşte yukarıda belirttiğimiz aşamalar tamamlandıktan sonra, hakim tahkikat için belirleyeceği duruşma gününü, taraflara usulüne uygun şekilde tebliğ eder ve tahkikat aşamasını başlatır.
Tahkikat aşamasında, HMK 143/1 maddesine göre, tarafların davada ileri sürdükleri bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenir. Bu temel prensip olmakla birlikte HMK 143/2 maddesi bunun istisnasını da düzenlemiştir. Bu maddeye göre, hakim resen yada taraflardan birinin istemine dayanarak, iddia veya savunmanın birinin veya bir kısmının önce incelenmesine karar verebilir. Ancak, istisna yolunun seçilebilmesi, muhakemeyi basitleştirmek ya da kısaltmak amacıyla olur. Bu hüküm HUMK 221 maddesinin aynısıdır.
Bence, herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür, kuralı gereği önce iddia sonra savunma değerlendirilmeli, eğer iddia ispatlanamamışsa savunmanın değerlendirilmesine gerek görülmemelidir. Aşağıda belirtilen Yargıtay 13. HD. kararı da bu doğrultudadır.
Mahkeme HMK 147/1 maddesine göre gereken uyarıyı da içerecek şekilde daveti gerçekleştirirken taraflara duruşmaya gelebilmeleri için HMK 144/2 maddesi hükmü gereği iki haftadan aşağı olmamak üzere süre vermelidir. Bu süre, resen ya da tarafların isteği üzerine hakim tarafından azaltılır yada uzatılır. Bu hüküm HUMK 215 maddesinin karşılığı olup, ilmi ve kazai içtihatlara göre bu süre davetiyenin tarafa tebliğinden sonra geçmesi gereken süredir. Kanımca, HMK 144/2 de yer alan sürenin uzatılması ya da kısaltılmasına ilişkin hakim kararının keyfilik içermemesi için bu tür kararların da tüm kararlarda olduğu gibi gerekçeye dayandırılması ve tarafların irdeleme olanağına açık bir şekilde kaleme alınması gerekir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, hakim iddia ve savunmayı birlikte değerlendirir ve bu amaçla HMK 144/1 hükmüne göre, hakim tahkikatın her aşamasında, tarafları usulüne uygun olarak davet ederek “davada ileri sürülen maddi vakıalar hakkında” dinleyebilir.
Tahkikatın sınırlarını, hakimin iddia ve savunmayı anlamak için tarafları dinlemesi, iddia ve savunma için sunulan delileri değerlendirmesi, olarak belirleyebiliriz.
Taraf dinlenmesinin HMK 140/1 maddesi gereği ön incelemede ve HMK 144/1 maddesi gereği tahkikat aşamasında yapılacağını belirlemiştik. Ön incelemedeki dinleme, dava şartları ve ilk itirazlarla sınırlıdır. Halbuki tahkikat aşamasındaki dinleme, davada ileri sürülen vakıalar hakkındadır.
İster ön inceleme istese tahkikat aşamasında ki taraf dinlemesi hakimin temel görevi olan davayı anlamak eylemini gerçekleştirmek için hakime tanınan bir haktır. Bu dinlemede elde edilenler, ikrar hariç, hiçbir şekilde, davanın kanıtı olarak değerlendirilemez. Dava HMK’da delil olarak belirtilen şeylerin, değerlendirilmesi ile kanıtlanır. HMK 146/1 maddesine göre, mahkeme, taraflarca gösterilmiş olan delillerin incelenmesinden sonra, davanın mahkeme için yeterli derecede aydınlandığını anlarsa, tahkikatın bittiğine karar verir ve bu kararını taraflara bildirir.
Tahkikatı hakim yönetir. Bu nedenle, HMK 151/1 maddesine dayanarak, duruşmanın düzenini bozan kişiyi bunu yapmaktan men eder ve gerekirse duruşma salonundan çıkarılmasını emreder. Eğer bu kişi eylemine devam ederse, HMK 151/2 gereği hemen yakalanarak dört gün disiplin hapsi ile cezalandırılır. HMK 151/3 maddesi ise, bu eylemin ayrı bir suç oluşturması halini düzenlemiş ve böylesi bir durumun varlığında hakimin kişiyi tutuklayacağını ve hakkında C. Savcılığına suç duyurusunda bulunacağını hükme bağlamıştır. HMK 151. maddesinin üç fıkrasında yer alan hükümlerin avukatlar hakkında uygulanamayacağı aynı maddede yer almaktadır.
HMK 154. maddesine göre, duruşmaların tutanakla belgelenmesi gerekmektedir. Tutanak, hakimin ifadesi ile katibin yazmış olduğu belgedir. Bu belge içeriğinde, tahkikat ve yargılama işlemlerine ilişkin açıklamalar ve iki tarafın ve ilgililerin sözlü açıklamaları yer almaktadır. HMK 154/1 maddesine göre, gerekirse, tarafların ve ilgililerin yapmış olduğu sözlü açıklamalar özet halinde yazılabilir.
HMK 154/2 maddesi hükmüne göre, hakimin izni ile taraflar veya diğer ilgililer sözlü açıklamalarını doğrudan tutanağa geçirebilir.
HMK 154/1 maddesi emredici nitelikte bir madde olmasına rağmen 154/3 maddesi mutlak olarak tutanağa yazılması gereken hususları hükme bağlamıştır. Maddenin yazılımında yer alan bu mutlak ifadesi nedeniyle madde aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur.
“HMK 155/1 maddesine göre, tutanak hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanır. Ancak kanun ilgililerin ve tarafların imzalamalarını şart koşmuş ise, tutanak bu kişilerce de imzalanır. Bu kişilerden imza bilmeyen varsa onun parmak izi alınır. Eğer parmakları yoksa mühür ya da özel işaretle tutanağa gereken işlemi yapar.”
HMK 156/1 maddesi gereği, ön inceleme, tahkikat ve yargılama işlemleri tutanakla kanıtlanır.
HMK 155/1 de yer alan tutanağın hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanması hükmünü kuvvetlendiren bir hüküm de HMK 157/1 maddesinde bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Mahkemede veya mahkeme dışında hakim huzuruyla yapılacak bütün işlemlerde zabıt katibinin hazır bulunması zorunludur. Eğer hukuki ya da fiili bir engelden ötürü zabıt katibinin hazır bulunması olanaksız ise HMK 154/2 maddesine göre bir zabıt katibi görevlendirilir.
Tutanakların, yazı işleri müdürü tarafından onanmış örnekleri HMK 158/1 maddesi hükmü gereği, talep halinde, taraflara ve feri müdahile verilir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tutanağın eki kapsamında kalan ancak gizlilik kararı kapsamında kalmış olan belge varsa bu belge ancak hakim izni ile verilir. Elbette bu maddenin mefhumu muhalifinden de anlaşıldığı gibi gizlilik kararı olmayan belgelerin verilmesinde hakimin iznine gerek yoktur.
HMK 159 vd maddelerine göre, mahkemelerdeki dosyaların sorumlusu zabıt katibidir. Bu nedenle dosyaya konulmak istenilen her bir belge hakim yada zabıt katibi tarafından imzalanmak koşulu ile zabıt katibi tarafından dosyaya konulur. Taraflar ve feri müdahil dosyayı ancak zabıt katibinin gözetimi altında inceleyebilir. Eğer dosyada gizli olarak saklanmasına karar verilen bir belge varsa taraflar ve feri müdahil bunu ancak hakimin izni ile inceleyebilir. Bunun dışında, davayla ilgisi olanların dosyayı inceleyebilmesi hakimin iznine bağlıdır. (HMK 161)
Dosyanın saklanması zabıt katibinin sorumluluğunda olduğundan ötürü hakim bile dosyayı incelerken zabıt katibinden talep eder. Zabıt katibi hakime teslim ettiği dosyanın eksiksiz olarak geri alınmasından sorumludur. (HMK 163/1)
HMK 160/1 maddesi gereği dosya için bir dizi pusulası düzenlemeye ve bunu düzenli olarak takip etmeye mecburdur.
Dosyanın bir başka mercie gönderilmesi gerektiğinde hakim dosyanın yada belgenin aslını göndermek yerine onaylı bir örneğini talep ile yada re’sen alacağı karar doğrultusunda HMK 159/2 maddesi hükmü uyarınca gönderebilir.
Daha önce de belirttiğimiz gibi, bir davadaki uyuşmazlığı çözmekle görevlendirilen hakimin ilk yapması gereken şey, davanın konusunu anlamaktır. İşte bu nedenle gerek ön inceleme aşamasını gerekse tahkikat aşamasını hükme bağlayan yasa maddelerine baktığımızda, hakimin tarafları sorgulayabileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. HMK 140/1 maddesine göre ön inceleme duruşmasında hakime tanınan tarafları dinleme hakkı, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verme amacı ile sınırlandırılmıştır. Her ne kadar bu maddede hakimin “tarafları dinleyebileceği” hükme bağlanmış ise de bu dinleme “isticvap” dır. Çünkü Türk Hukuk Sitesinde yer alan Yargıtay 3. HD. 10.02.2011 gün ve 2001/1153 E 2001/1539 K sayılı kararı ile 13. HD. 13.01.1991 gün ve 1990/6807 E 1991/860 K sayılı kararı incelendiğinde, hakimin tarafları dinlemesi eylemine isticvap denildiğini, bunun sözcüğün sözlük karşılığı ile aynı olduğunu görmekteyiz. Bu nedenle, gerek ön inceleme gerekse tahkikat aşamasında ki hakimin dinlemesi eyleminin neden aynı sözcükle hükme bağlanmadığını özellikle genç nesli düşünerek neden ikisine de “dinleme” denmediğini anlamadığımızı dile getirmek isteriz.
Ön inceleme aşamasındaki hakimin dinleme hakkı, bize göre ödevi, dava şartı ve ilk itirazlarla sınırlandırılmış olmasına rağmen, tahkikat aşamasındaki dinleme görevini düzenleyen HMK 169. vd. maddelerinde ki hükümler, bu sınırlamayı “davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla ilişkisi bulunan hususlar” olarak belirlemiştir. Bu husus HUMK’un 230. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur. İki yasa arasında temel hükümler arasında bir değişiklik görülmemektedir.
Mahkeme, tarafların dinlenmesine, taraflardan her birinin talebi ile ya da kendiliğinden karar verebilir. (HMK 169/1)
Prensip olarak tarafın dinlenmesinin davanın görüldüğü mahkeme tarafından yapılması gerekir. Bu nedenle, yasa koyucu tarafından, HMK 172/1 maddesinin birinci cümlesi kanunlaştırılmıştır. Yasa koyucu, dinlemenin davanın görüldüğü mahkemenin hakimi yada hakimleri tarafında gerçekleştirilmesine önem verdiği için HMK 172/2 maddesi hükmü ile, dinlenilecek olan kişinin, hastalık, sakatlık gibi nedenlerle mahkemeye gelememesi halinde, bu kişinin bulunduğu yerde dinlenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu maddede yer alan “bulunduğu yer” açıklamasından, mahkemenin yargı çevresi içinde olmakla beraber, mahkemeye gelemeyen kişinin, bulunduğu ev ya da hastane gibi yerde gene davaya bakmakla görevli mahkeme hakimi tarafından dinlenmesini anlamamız gerekmektedir. Çünkü, HMK 172/1 maddesinin içerdiği hükme baktığımızda, yasa koyucunun, istinabe yani bir başka mahkeme hakimi tarafından dinlenmenin istisnanın son aşaması olarak gördüğünü, istinabeden önce, dinlenilmesi istenilen tarafın “ses ve görüntü nakledilmesi yolu ile” dinlenmesinin gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Taraf dinlenmesine verilen bu önem, yargılamanın yapısı gereğidir. Çünkü yargılama, diyalektik bir çalışmadır. Yargılamada, taraflar, akıl yürütme yolu ile, haklılığına inandıkları sonuca ulaşmak için, hakim önünde iddialarını dile getirmektedir. Hakim ise, hüküm aşamasına kadar, tek bir görevle yükümlü olup, o görev tarafları anlamak görevidir. Diğer bir anlatımla, bu güne kadar uygulamaya yön veren kuralların aksine hakim, hüküm aşamasına kadar yargılamanın pasif süjesidir. Bu nedenle, taraf anlatmakla yükümlü, hakim anlamakla yükümlüdür. HMK 143. vd. maddelerine “Tahkikat” denmesinin bir nedeni de budur. Çünkü tahkikat, araştırmanın/incelemenin karşılığı kullanılmıştır. Hakime yüklenen bu yükümlülükten ötürü hakim soru soran kişidir. En doğru karar, uyuşmazlığı en iyi anlayan hakim tarafından verileceğine göre, tarafları bizzat hüküm veren hakimin dinlemesi en akılcı olanıdır. Yasa koyucu da HUMK 232. maddesinde yer alan bu ilkeyi daha geniş bir şekilde hükme bağlayarak gerçekleştirmek istemiştir.
Kanımızca, yukarıda belirttiğimiz 13. HD. kararında belirtilen sıraya ve kanıtlama yükümlülüğünün özüne uygun olarak önce davacının iddiasını kanıtlamasına olanak verilmeli eğer davacı bunu gerçekleştiriyorsa davalının savunması dinlenmelidir. İşte bu ilke, kanımızca, taraf dinlenmesinde de dikkate alınması gereken bir ilkedir.
HMK 171/1 maddesine göre, isticvap olunacak yani dinlenilecek olan kişiye, mahkeme tarafından, davetiye gönderilir. Bu davetiyede;
- Dinlemenin gerçekleşeceği gün ve saat belirtilir.
- Dinlenmesine karar verilen konular bu davetiyede belirtilir.
- Gelmediği ya da gelip de sorulara cevap vermediği takdirde soruları ikrar yani kabul etmiş olacağı kendisine bildirilir.
Bu hükümler HUMK 234. maddesinde yer alan hükümle aynıdır.
Yukarıdaki açıklamalarımızda taraf dinlenmesinde temel ilkenin dinlenecek olan tarafın bizzat davaya bakan hakim tarafından dinlenmesi gerektiğini belirtmiştik, bu ilkenin karşıtı olarak dinlenmesi gereken kişinin de bizzat dinlenmesidir. Bu husus HMK 173/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, tüzel kişiler için bunun olanaksız olması nedeniyle yasa koyucu, tüzel kişilerin isticvabında HMK 170/1 hükmü gereği, tüzel kişinin temsil yetkisine sahip kişilerinin dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu yetkili eski uygulamada, dinlenme anındaki yetkilidir kanımızca aynı kural devam edecektir.
Yasa koyucu, HMK 170/2 ve 170/3 hükmü ergin olmayan ya da kısıtlı olan kişiler için getirdiği hükümle, HUMK 231’den ayrılmıştır. HMK’da da prensip olarak bu kişilerin yerine kanuni mümessillerinin dinlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak HMK’da, dinlenmesi gereken kanuni mümessilin o işlemin gerçekleştiği andaki kanuni mümessil olduğu vurgulanmıştır. HMK ayrıca 170/3 maddesinde “bizzat dava hakkı” olan konularda ergin olmayanın ve kısıtlı olanın dinlenmesi gerektiğini de hükme bağlayarak, HUMK’dan ayrılmıştır.
Taraf dinlemesi gerçekleştirilirken, dinlenen taraf prensip olarak yazılı not kullanamaz. Bu olanak dinlenen tarafa, ancak mahkemenin izni ile sağlanabilir.
Dinlenilecek tarafa HMK 173/2 maddesi hükmü gereği doğru söylemesi gerektiği hatırlatılır. Bu husus aynı zamanda, HMK 29. maddesinde yer alan ilkenin gereğidir. HUMK 230. maddesinde de düzenlenmiştir.
Taraf dinlenmesi yapılırken, karşı taraf ve taraf vekilleri de hazır bulunabilir. Kanımızca, bu kimsenin takdirine bırakılmış bir husus olmayıp karşı tarafa ve dinlenecek olan tarafın vekiline tanınan bir haktır. Bu nedenle de bu hakkın kullanılabilmesi için, dinlemeye ilişkin bilgiler davetiye ile bu kişilere de ulaştırılmalıdır.
Dinlemenin sonucunda, sorulan soruları ve alınan cevapları gösterir bir tutanak düzenlenir. Bu tutanak hazır bulunanların huzurunda dinlenen kişiye imzalattırılır. Eğer imzadan kaçınılmış ise bu husus tutanakta usulüne uygun olarak gösterilir. Aynı hüküm HUMK 235. maddesinde de yer almaktadır.
Taraf dinlenmesi sırasında, HMK’nın 249. maddesinde yer alan, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme, 250. maddesinde yer alan menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme ve 263. maddesinde yer alan tercüman ve bilirkişi kullanılmasına ilişkin kurallar HMK 175/1 maddesinde yer alan hüküm gereği, dinlemeye ilişkin kurallara aykırı olmadığı müddetçe uygulanır.
Taraf dinlemesi bir delil değildir. Ancak, gelmemeden ötürü taraf dinlenmesine konu edileceği davetiyede belirtilen vakıalar ya da duruşmada verilen beyanın sonucu olarak taraf dinlenmesine konu vakıaların bir kısmı, ikrar edilmiş vakıalar olarak kabul edilir. İkrar edilmiş vakıalar, HMK 137/1 maddesi doğrultusunda belirlenmesi gereken, tarafların uyuşmadıkları konular kapsamından çıkar. Çünkü HMK 187/2 ve 188/1 maddelerine göre ikrar edilmiş vakıalar çekişmesiz vakıalar olarak kabul edilir. Bu hükümler HUMK 238 ve 236. Maddelerinde de bulunan hükümlerdir.
HUMK uygulamalarında yer alan ve bu günde güncelliğini koruması gereken ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanarak, ikrarla ilgili olarak pek çok şey söylemek mümkün ancak bu aşamada HMK’da yer alan birkaç hükmü aktarmakla yetinmek istemekteyiz.
Bunlardan birincisi, maddi bir hatadan kaynaklanmadığı müddetçe ikrardan dönmek mümkün değildir. İkincisi ise, sulh görüşmeleri sırasında yapılan ikrarın tarafları bağlamayacağıdır.
İkrar edilmiş vakıaların çekişmeli vakıa sayılmayacağını HUMK 238’de olduğu gibi, hükme bağlayan HMK 187/2 maddesi, aynı zamanda herkesçe bilinen vakıalarında çekişmeli vakıa sayılmayacağını da hükme bağlamıştır. Ancak HUMK 239. maddesi ile HMK’nın 191. maddesi arasında sonucu değiştirmemekle birlikte yazılımda bir küçük fark bulunmaktadır. HUMK herkesçe bilinen vakıaların aksinin, karşı tarafça ispatlanabileceğini açıkça hükme bağlamasına rağmen HMK bunu yapmamıştır. Ancak, HMK 191/1 maddesine göre, bir şeyin aksini ispat mümkün olabildiğine göre, herkesçe bilinen vakıalarda bunun içinde yer almalıdır, eski yapı aynen devam etmelidir.
Daha önceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi, hakim HMK 137/1, 140/1 ve 140/3 maddeleri hükmü gereği, ön inceleme aşamasında, uyuşmazlık konularını saptar. Yapılan bu saptamadan sonra, HMK 187/1 ve 188/1 maddeleri doğrultusunda ikrar edilen vakıaları ve herkesçe bilinen vakıaları da saptayarak, davanın sınırlarını belirler. HMK 140/3 maddesinde yer alan, “Ön inceleme duruşmasının sonunda, ...tarafların anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.” Hükmünü hatırladığımızda, davanın sınırlarının belirlenmesinde, tutanağın taraflarca da imzalanması nedeniyle, tarafların yargılamada aktif süje olarak yer aldığını bir kez daha saptamaktayız. Aktif süje olarak yer almaktadır çünkü davanın sınırlarının saptanmasında taraf iradeleri ve beyanları hakimin iradesinden ve beyanından daha öne çıkacaktır. Hakimin anlaşılan bir maddi vakıayı anlaşılmayanlar arasında göstermesi ve davayı uzatması, tutanağın birlikte imzalanması ve elbette aksi görüş bildirme hakkının var olması nedeniyle, HUMK dönemine göre, zorlaşmaktadır. Diğer bir anlatımla, HMK ile birlikte yargılamanın hüküm aşamasına kadar aktif süjesinin davanın tarafları olduğu, bu aşamada hakimin davanın düzenini sağlamakla görevli olduğu, hakimin hüküm aşamasında aktif süje, tarafın ise pasif süje haline dönüştüğü, daha açık hale gelmektedir.
Bu aşamalardan sonra yargılamayı yürütmekle görevli hakim, HUMK 238 maddesinin karşılığı olan HMK 187/1 maddesi gereği, “…tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar…” için tarafların delil göstermesini isteyecektir. HMK 187/1 maddesi bir konuda delil gösterilmesini iki ayrı koşula bağlamıştır. Bunlarda biri, tarafların üzerinde anlaşamadıkları vakıa olması diğeri ise bu vakıanın kanıtlanmasının uyuşmazlığın çözümünde etkili olmasıdır. Örneğin mesken masuniyetini ihlal nedeniyle açılan bir maddi tazminat davasında ceza davasının aksine eylemin gündüz ya da gece meydana gelmesinin bir etkisi olmayacağı için, tazminat davasını çözmekle görevli hakim, bu konuya ilişkin delil istemeyecektir. Aksine davranış hakimin davayı uzatması ve adil yargılama hakkının zedelenmesi anlamına geleceğinden hakimin sorumluluğu doğacaktır.
Bu aşamada cevaplayamadığım bir soruyu sizlere aktarmak isterim. Deliller dava ve cevap dilekçesinde belirtildiğine göre, burada istenilen delilden kanun ne kastetmektedir?
HMK’nın 189/1 Maddesi ispatı bir hak olarak belirlemesine rağmen, HUMK’da karşılığı olmayan, HMK’nın 190/1 maddesine göre ise, ispat bir yük olarak kabul edilmiştir.
Her ne kadar HMK 190/1 maddesinin HUMK’da bir karşılığı yoksa da MK 6. maddesinin, HMK’nın 190/1 maddesinin karşılığı olarak, usul işlemlerinin uygulanmasında yürürlükte olan bir kanun maddemiz olduğunu hatırlamakta yarar bulunmaktadır. HMK 190/1 maddesine göre “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” İspat yükü ile yükümlü olan taraf, bu yükümlülüğünü yerine getirirken;
HMK 189/1 maddesi gereği, kanunda belirtilen süre ve usule uygun davranmalı
HMK 189/3 maddesi gereği, ancak kanunda belirtilen delillerle ispat etmesi gerektiğini unutmamalı, ancak kanunda böylesi bir sınırlama olmadığı takdirde HMK 192/1 maddesinin belirttiği gibi diğer delillere başvurabileceğini bilmeli
HMK 189/2 maddesi gereği, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilleri mahkemeye sunmamalı
Taraf bu kurallara uygun davransa da, HMK 189/4 maddesi HUMK 218. maddesinde belirtildiği gibi, davada kabul edilen ve edilmeyen delilleri belirlemek hakimin hakkıdır. Çünkü davayı anlamak ve anlatılanlara inanmak görevi hakime yüklenmiş bir görevdir.
İspat yükünün düştüğü tarafın, mahkemeye sunmuş olduğu delilerin doğru olmadığını kanıtlamak amacıyla, karşı tarafın sunmuş olduğu karşı delil nedeniyle, HUMK 239. maddesinin benzeri olan HMK 191/1 maddesi gereği, karşı taraf ispat yükünü üstlenmiş sayılmayacaktır. Eğer, ispat yükü üzerinde olan taraf, bir kanuni karineden yararlanıyorsa, bu tarafın ispat yükü sadece kanuni karinenin uygulanmasını gerektiren maddi vakıayı kanıtlamakla sınırlıdır. Buna karşılık, HMK 190/2 maddesindeki hakkını kullanan tarafın bu hakkının yanı sıra aynı madde, karşı tarafa da, kanunda öngörülen istisnalar dışında, bu delilin aksini kanıtlamak hakkını tanımıştır.
Kanımızca, HMK 189/1 maddesinde belirtilen “süre” den HMK’nın 121 ve 129/2 Maddelerinde yer alan delillerin dava ve cevap dilekçesi ekinde sunulması gerektiği yükümlülüğünü ve HMK 145. maddesinde belirtilen özel hali anlamamız gerekmektedir. HMK 194/1 maddesi ise kanımızca yeni bir hüküm olmayıp HUMK’da dilekçelerin delilleri içermesi hükmünün bir tekrarıdır. Daha öncede söylediğimiz gibi bu husus aynı zamanda HMK 121 ve 129 maddelerinde de yer almaktadır. Elbette davayı anlatmak ve anlattıklarımızı kanıtlamak yükü bizde olduğuna göre, hangi anlattığımızı ne ile kanıtladığımızı da bir düzen içinde belirtmemiz gerekir. İşte bu gereklilik HMK 194/1 ve 2 maddelerinde yer almıştır.
İspatın bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülük olduğunu belirten kanun, bu hakkı kullanan/yükümlülüğü yerine getiren tarafın, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemeyeceği HMK 196/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
Deliller, HMK 197/1 maddesi hükmü gereği, kanunda belirtilen haller dışında, davaya bakmakla yükümlü olan mahkemede incelenir. İnceleme sırasında bütün deliller aynı duruşmada incelenir ancak zorunlu hallerde delillerin incelemesi bir başka duruşmaya bırakılabilir. Delillerin davaya bakan mahkemede incelemesinin istisnalarından biri HMK 197/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 195/1 maddesi hükmüne göre, delillerin davaya bakan mahkemede incelenmesinin sağlanabilmesi için başka yerlerde olan delillerin davaya bakan mahkemeye getirilmesi sağlanır. Eğer bu sağlanamıyorsa, öncelikle bu delillerin bulunduğu yerde, davaya bakan mahkeme tarafından incelenmesi ya da dinlenmesi sağlanmaya çalışılır, ancak bunun da mümkün olmaması halinde yani bir başka mahkemenin yetki alanında bulunması halinde, istinabe yolu ile deliller dinlenir ya da incelenir. HMK 197/3 maddesine göre delillerin istinabe yolu ile incelenmesi aşamasında taraflara bu aşamada bulunmaları için gereken davetiye gönderilir. Ancak taraf bu davete rağmen istinabe yapılan mahkemeye gelmezse, işleme yokluğunda devam edilir. HUMK 241,242 ve 243 maddelerinde yer alan hükümler de aynı nitelikli hükümlerdir.
Davayı anlatmak ve kanıtlamak tarafların anlamak ve inanmak hakimin görevi olduğu için, HMK 198/1 maddesi hükmü doğrultusunda, hakim delileri serbestçe takdir eder. HUMK ile HMK’nın mantıksal yapısında bir fark olmadığı için, getirilen değişikliklerin mantıksal yapıya ilişkin olmayıp sadece anlamayı ve uygulamayı kolaylaştırmaya yönelik olmasından ötürü bu hükmü de HUMK 240. maddesinde görmekteyiz.
HUMK’da yer alan delil sözleşmesi HMK’ya da yansımıştır. Ancak, HUMK uygulamasında güçlünün güçsüzü ezmesine yol açacak şekilde kullanılan delil sözleşmesinin bundan böyle daha adil olarak kullanılmasına olanak vermek için HMK 193/1 ve 193/2 hükümleri aşağıdaki gibi yazılmıştır.
Delil sözleşmesi
MADDE 193- (1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.
Bu maddenin gerekçesini incelemekte yarar gördüğümüz için madde gerekçesini de aynen dikkatlerinize sunmaktayız.
“Maddede 1086 sayılı Kanunda da kabul edilmiş olan delil sözleşmesi, sınırları ve türleri de belirtilerek yeniden düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, tarafların kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların, başka delil veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilecekleri ya da belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirebilecekleri kabul edilmiştir. … Aynı fıkrada delil sözleşmesinin nasıl yapılacağı da belirtilmiştir. Delil sözleşmesinin önemi sebebiyle, yazılı olması veya tutanağa geçirilecek beyanların imzalanması suretiyle yapılabileceği kabul edilmiştir. … İkinci fıkrada, delil sözleşmesinin sınırları belirtilmiştir. … Taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını imkansız kılan veyahut fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz sayılacaktır.“ ( Hükümet gerekçesi md. 197) ( Bu bölüm Prof Dr. Hakan Pekcanıtez ve Arkadaşlarının HMK adlı eserinin 186. sayfasındaki 188 no’lu dipnottan alınmıştır.)
Unutulmaması gereken bir husus HMK 144/1 maddesi gereği hakim, tahkikatın her aşamasında tarafları sorgulayabilecek olmasıdır. Çünkü yargılama için anlamak şarttır.
20 Mayıs 2011 Cuma
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Ticari Defterlerin Delil Olma Özelliği
Av. Ender Dedeağaç
6762 sayılı ETTK’nın 82 vd maddelerinde yer alan, ticari defterlerin delil olma şartları ve ispat kuvvetine ilişkin hükümler, YTTK’da yer almamaktadır. Bu konuya ilişkin hükümler bundan böyle, HMK’da düzenlenmektedir. Ancak, YTTK’nın yürürlük tarihi ile HMK’nın yürürlük tarihi birbirinden farklıdır. Önce HMK yürürlüğe girecektir. Üstelik HMK kamu düzenine ilişkin hükümlerden oluşmuştur. Bu durumda Ekim 2011 - Temmuz 2012 tarihleri arasında ETTK 82 vd maddeleri mi uygulanacaktır? Yoksa HMK’nın 222. maddesi mi uygulanacaktır? Eski kanun yeni kanun genel kanun özel kanun arasında hangisinin uygulanması gerektiğine hakim karar vereceğine göre, bu soruya tek bir cevap vermek mümkün olamayacaktır.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin hükümlerin neden YTTK yerine HMK’da yer aldığını anlayabilmek için HMK’nın Adalet Komisyonu raporunda yer alan açıklamayı aynen bilgilerinize sunmaktayım;
“Tasarıya, 225. maddesinden sonra gelmek üzere ticari defterlerin ibrazı ve delil olması ile ilgili olarak aşağıdaki gerekçelerle verilen önerge komisyonumuzca kabul edilmiş ve söz konusu madde, tasarıya yeni 228. madde olarak eklenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun ticari defterlerle ispat konusunu düzenleyen 80. ile 86. maddeleri modern kanunlarda benzer hükümler yer almadığı gerekçesiyle Türk Ticaret Kanunu Tasarısına alınmamıştır. Bu durum uygulamada önemli bir sakınca yaratacaktır… ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlerin yürürlükten kaldırılması önemli bir boşluğa yol açacaktır. Bu nedenle, Türk Ticaret Kanunundaki yerleşmiş ve yaygın uygulaması olan ticari defterlerle ispat hükümlerinin yeni usul kanunumuza alınması ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında muhafaza edilmesi gerekmiştir.
Türk Ticaret Kanununda yer alan ticari defterlerle ispata ilişkin maddeler dil ve sistematik bakımdan zor anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında ilave edilen bu hüküm doktrin ve kazai içtihatlarda yapılan tasnif dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının “ ticari defter” kavramını değiştiren 64. ve devamındaki maddeler dikkate alınarak “ tasdike tabi olmayan defterler” kavramı metinden çıkarılmış ve “işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterler” kavramı metne dahil edilmiştir.
Yine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının yemin delili konusundaki temel tercihi göz önünde bulundurularak, tamamlayıcı yemine ilişkin düzenlemeler ticari defterle ispat usulünden çıkarılmıştır.” (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez ve arkadaşlarının Hukuk Muhakemeleri Kanunu eserinin 208. sayfasından alınmıştır.)
Ticari defterlerin, neler olduğu, kullanırken hangi koşulları yerine getirmek zorunda olduğumuz, gene YTTK’da hükme bağlanmıştır. HMK 222. maddesinde ticari defterlerin neler olduğuna dair bir hükme rastlanmamaktadır.
HMK 222/2 maddesi aynen ETTK 82. maddesi hükmünde olduğu gibi ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şartını aramaktadır. HMK 222/2. maddesinde yer alan “delil olarak kabul edilebilmesi için” ifadesi kişiyi yanıltmaktadır. İnsanda, sanki açılış ve kapanış tasdiki yapılmayan ve birbirini doğrulamayan defterlerin delil olma özelliği yokmuş düşüncesinin doğmasına neden olmaktadır. Halbuki ETTK 84. maddesine ve HMK 222/4. maddesine göre, açılış ve kapanış tasdiki bulunmayan ve birbirini doğrulamayan defterler sahibi aleyhine delil olma özelliğine sahiptir. O halde, ticari defterler her şartta delil olma özelliğine sahiptir (HGK 8.2.1980 78/11-845 E 80/172 K sayılı kararı Erdoğan Moroğlu TTK ve ilgili mevzuat Beta yayını 7. bası sayfa 107). Ancak yasanın aradığı koşulları taşımıyorsa sahibi aleyhine delil olarak kabul edilir.
HMK 222/1 maddesini incelediğimizde, ticari defterlerin delil olabilmesinin ticari davalarla sınırlandığını görmekteyiz. Bu maddenin karşılığı olan ETTK’nın 82/1 maddesi de benzer bir hükmü içermektedir. ETTK’ya göre “Ticari işlerden dolayı tacir sıfatını haiz olan kimseler arasında çıkan ihtilaflarda ticari defterler aşağıdaki maddelerde gösterilen şartlar dairesinde delil olarak kabul olunur.” Ancak yerleşmiş Yargıtay kararlarına baktığımızda (örneğin aynı kitap 105. sayfa 11. HD 17.11.1977 gün E 77/4782 K 77/5146 sayılı karar), tacir olmayan bir kimsenin, iddiasını ispat açısından tacir olan hasmının ticari defterlerine dayanabileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Buna karşılık yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre ( örneğin aynı kitap 104. sayfa 11. HD 2.5.1989 gün E 87/1304 K 89/2754 ) davacısı tacir olan bir davada davalı tacir değilse, davacı kendi ticari defterlerine delil olarak dayanamamakta idi. Kanımızca bu ilke aynen devam edecektir. Çünkü HMK yeni bir hukuki kurum oluşturmamış ETTK’nın hükümlerini gerek dil gerekse teknik açıdan sadeleştirmiştir. Ayrıca, HMK 222/5 maddesine göre “Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.”
HMK 222/1 maddesinde “Mahkeme ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verir” hükmü yer almaktadır. Bilindiği gibi, davanın açılışına karar vermek davacıya, iddia ve savunmanın kanıtlanması ise taraflara ilişkin bir yükümlülüktür. Diğer bir anlatımla, kamu düzenine ilişkin bazı istisnai durumlar hariç hakim kendiliğinden delil toplayamaz, dava hakkında taraflara telkinde bulunamaz, bu hususlar HMK 25. maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu nedenlerden ötürü, bu maddede yer alan “kendiliğinden” sözcüklerini kamu düzenine ilişkin davalarla sınırlı olarak kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayız.
Ticari defterlerin, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için HMK 222/3 maddesinin 222/1 maddesine yapmış olduğu atıf nedeniyle öncelikle;
- Açılış ve kapanış onaylarının bulunması
- Usulüne uygun olarak tutulmuş olması
- Defter kayıtlarının birbirini doğrulaması
gerekir. Eğer bu koşullar varsa bu kez HMK 222/3 doğrultusunda, diğer tarafın ticari defterlerine bakılır. Bu defterlerinde aynı şartları taşıyıp taşımadığı kontrol edilir. Eğer taşıyorsa;
- Her iki tarafın kayıtlarının uyumlu olup olmadığına bakılır. Eğer uyumlu ise, lehine delil olarak kabul edilir.
- Karşı tarafın defterinde bu konuda bir kayıt yer alıp almadığına bakılır. Eğer hiç kayıt yoksa diğer tarafın ticari defterleri kendisi lehine delil olarak kabul edilir.
Yukarıda belirtilen hallerin varlığında sahibi lehine delil olarak kabul edilen defterler, sahibinin halefleri açısından da delil olarak kabul edilir.
Sahibi lehine delil olma özelliğini taşıyan bu defterlerde yer alan aleyhe kayıtlarında, aynı madde hükmü doğrultusunda, aynen lehe delil de olduğu gibi, sahibi aleyhine delil olarak kabul edilmesi gerekir.
Defterlerin sahibi lehine delil olarak kabulü kesin/mutlak bir delil değildir. HMK 222/3 maddesi gereği, bunun aksi her zaman senet ve diğer kesin delillerle ispatlanabilir.
Yukarıda, taraflardan birinin tacir olmaması halinde bile, HMK 222/5 hükmü gereği, tacir olan tarafın defterlerine delil olarak dayanılabileceğini belirtmiştik. İşte bu durumda, aynı madde hükmüne göre, tacir olan taraf defter ibrazında kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf, iddiasını ispat etmiş sayılır. Bilindiği gibi benzer bir hüküm ETTK’nın 83/2 maddesinde yer almaktadır. Ancak, ETTK’da, bu hüküm “taraf” sözcüğü ile belirtilmiş olmasına ve tarafın tacir olup olmadığına bakılmaksızın uygulanmasına rağmen HMK’nın yazılımına göre, bu madde sadece tacir olmayan tarafın, defter ibrazı istemesi halinde, uygulanacakmış anlamıyla kullanılmıştır. Her halde, benden kaynaklanan, bir anlam kargaşası var, zaman içinde doğrusunu öğreneceğimizi düşünmekteyim.
ETTK 83/1 maddesi, defterlerin sahibi lehine delil olarak kabul edilmesi halinde, mahkeme tarafından, defter sahibine yemin verdirileceğini hükme bağlamış olmasına rağmen, HMK’da böylesi bir hükme rastlamadık.
HUMK 226-229 maddelerinde hükme bağlanan ancak bir türlü uygulamadığımız yada uygular görünerek uygulamadığımız muhasebeye muhtaç davalarla ilgi hükümlere, HMK 223 vd maddelerinde yer verilmemiştir. Bu nedenle, taraf defterlerinin incelenmesi ya da bir başka nedenle, muhasebeden yararlanmamız gerektiğinde ne yapacağımızı genel hükümlere göre çözmemiz gerektiğini düşünmekteyim.
Öncelikle taraf defterlerinin ve muhasebe kayıtlarının, HMK kapsamında belge niteliğinde delil olduğunu unutmamak zorundayız. Bu nedenle, tüm deliller gibi, bu delillerin de HMK’nın 197. maddesinde belirtildiği gibi, tahkikat aşamasında ve duruşmada, taraflarında katılımı ile değerlendirilmesi gerekmektedir. Elbette, bu delilin değerlendirilmesinde, tarafların istemi ile ya da hakimin resen alacağı kararla bilirkişi incelemesi yaptırılabilinir. Ancak, bilirkişinin burada vereceği cevap “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” konularla sınırlı olacaktır. Bir borcun defterde kayıtlı olup olmadığını bilirkişi söyleyebilecektir. Ancak, temerrüt tahinin ne zaman başladığını ya da faiz oranını bilirkişinin söylemesi, bu güne kadar yaptığımız gibi, yasanın ihlalini oluşturacaktır. Kanımca, böylesi bir durum hakimin sorumluluğunu gerektiren bir durumdur. Bilirkişi incelemesi yaptırılabilecek olan bu konuda taraflar isterse, mahkemeye uzman görüşü de sunabileceklerdir.
Mahkemeye, ister bilirkişi isterse uzman görüşü sunulsun, unutulmaması ve kanımca mutlaka uygulanması gereken, tarafların istemi ile ya da mahkemenin resen vereceği kararla, bilirkişilerin ve uzmanların mahkemede tarafların sorularına cevap vermek için davet edilebileceğidir. Zaman darlığı, yasalara uygun ve adil yargılamayı ortadan kaldıracak güçte olmadığına göre ve bu yöntem askeri yargıda uygulanabildiğine göre, adli yargıda neden uygulanmasın?
Defter ve belgelerin incelenmesinde, dikkat edilmesi gereken en önemli konu nelerin ticari sır olup olmadığıdır. Bizim araştırmalarımıza göre, ticari sır konusunda verilmiş örnek Yargıtay kararı çok azdır. Aynı şekilde, yayınlanmış ilmi içtihat bulmak da zordur. Bu konunun bir an önce çözüme kavuşması gerektiğine inanıyoruz. Çünkü servetin sermayeye dönmesini bu nedenle de şirketlere halkın ya da aile bireylerinin veya arkadaşların katılımını istiyorsak, bu ortaklıkların sürekliliğini arzu ediyorsak, ticari sır ile bilgi alma hakkı arasındaki yarışı akılcı bir şekilde çözmemiz gerekmektedir.
Kanımızca, ETTK’da yer alan tamamlayıcı yemin kurumu HMK’da yer almamaktadır.
6762 sayılı ETTK’nın 82 vd maddelerinde yer alan, ticari defterlerin delil olma şartları ve ispat kuvvetine ilişkin hükümler, YTTK’da yer almamaktadır. Bu konuya ilişkin hükümler bundan böyle, HMK’da düzenlenmektedir. Ancak, YTTK’nın yürürlük tarihi ile HMK’nın yürürlük tarihi birbirinden farklıdır. Önce HMK yürürlüğe girecektir. Üstelik HMK kamu düzenine ilişkin hükümlerden oluşmuştur. Bu durumda Ekim 2011 - Temmuz 2012 tarihleri arasında ETTK 82 vd maddeleri mi uygulanacaktır? Yoksa HMK’nın 222. maddesi mi uygulanacaktır? Eski kanun yeni kanun genel kanun özel kanun arasında hangisinin uygulanması gerektiğine hakim karar vereceğine göre, bu soruya tek bir cevap vermek mümkün olamayacaktır.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin hükümlerin neden YTTK yerine HMK’da yer aldığını anlayabilmek için HMK’nın Adalet Komisyonu raporunda yer alan açıklamayı aynen bilgilerinize sunmaktayım;
“Tasarıya, 225. maddesinden sonra gelmek üzere ticari defterlerin ibrazı ve delil olması ile ilgili olarak aşağıdaki gerekçelerle verilen önerge komisyonumuzca kabul edilmiş ve söz konusu madde, tasarıya yeni 228. madde olarak eklenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun ticari defterlerle ispat konusunu düzenleyen 80. ile 86. maddeleri modern kanunlarda benzer hükümler yer almadığı gerekçesiyle Türk Ticaret Kanunu Tasarısına alınmamıştır. Bu durum uygulamada önemli bir sakınca yaratacaktır… ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlerin yürürlükten kaldırılması önemli bir boşluğa yol açacaktır. Bu nedenle, Türk Ticaret Kanunundaki yerleşmiş ve yaygın uygulaması olan ticari defterlerle ispat hükümlerinin yeni usul kanunumuza alınması ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında muhafaza edilmesi gerekmiştir.
Türk Ticaret Kanununda yer alan ticari defterlerle ispata ilişkin maddeler dil ve sistematik bakımdan zor anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında ilave edilen bu hüküm doktrin ve kazai içtihatlarda yapılan tasnif dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının “ ticari defter” kavramını değiştiren 64. ve devamındaki maddeler dikkate alınarak “ tasdike tabi olmayan defterler” kavramı metinden çıkarılmış ve “işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterler” kavramı metne dahil edilmiştir.
Yine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının yemin delili konusundaki temel tercihi göz önünde bulundurularak, tamamlayıcı yemine ilişkin düzenlemeler ticari defterle ispat usulünden çıkarılmıştır.” (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez ve arkadaşlarının Hukuk Muhakemeleri Kanunu eserinin 208. sayfasından alınmıştır.)
Ticari defterlerin, neler olduğu, kullanırken hangi koşulları yerine getirmek zorunda olduğumuz, gene YTTK’da hükme bağlanmıştır. HMK 222. maddesinde ticari defterlerin neler olduğuna dair bir hükme rastlanmamaktadır.
HMK 222/2 maddesi aynen ETTK 82. maddesi hükmünde olduğu gibi ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şartını aramaktadır. HMK 222/2. maddesinde yer alan “delil olarak kabul edilebilmesi için” ifadesi kişiyi yanıltmaktadır. İnsanda, sanki açılış ve kapanış tasdiki yapılmayan ve birbirini doğrulamayan defterlerin delil olma özelliği yokmuş düşüncesinin doğmasına neden olmaktadır. Halbuki ETTK 84. maddesine ve HMK 222/4. maddesine göre, açılış ve kapanış tasdiki bulunmayan ve birbirini doğrulamayan defterler sahibi aleyhine delil olma özelliğine sahiptir. O halde, ticari defterler her şartta delil olma özelliğine sahiptir (HGK 8.2.1980 78/11-845 E 80/172 K sayılı kararı Erdoğan Moroğlu TTK ve ilgili mevzuat Beta yayını 7. bası sayfa 107). Ancak yasanın aradığı koşulları taşımıyorsa sahibi aleyhine delil olarak kabul edilir.
HMK 222/1 maddesini incelediğimizde, ticari defterlerin delil olabilmesinin ticari davalarla sınırlandığını görmekteyiz. Bu maddenin karşılığı olan ETTK’nın 82/1 maddesi de benzer bir hükmü içermektedir. ETTK’ya göre “Ticari işlerden dolayı tacir sıfatını haiz olan kimseler arasında çıkan ihtilaflarda ticari defterler aşağıdaki maddelerde gösterilen şartlar dairesinde delil olarak kabul olunur.” Ancak yerleşmiş Yargıtay kararlarına baktığımızda (örneğin aynı kitap 105. sayfa 11. HD 17.11.1977 gün E 77/4782 K 77/5146 sayılı karar), tacir olmayan bir kimsenin, iddiasını ispat açısından tacir olan hasmının ticari defterlerine dayanabileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Buna karşılık yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre ( örneğin aynı kitap 104. sayfa 11. HD 2.5.1989 gün E 87/1304 K 89/2754 ) davacısı tacir olan bir davada davalı tacir değilse, davacı kendi ticari defterlerine delil olarak dayanamamakta idi. Kanımızca bu ilke aynen devam edecektir. Çünkü HMK yeni bir hukuki kurum oluşturmamış ETTK’nın hükümlerini gerek dil gerekse teknik açıdan sadeleştirmiştir. Ayrıca, HMK 222/5 maddesine göre “Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.”
HMK 222/1 maddesinde “Mahkeme ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verir” hükmü yer almaktadır. Bilindiği gibi, davanın açılışına karar vermek davacıya, iddia ve savunmanın kanıtlanması ise taraflara ilişkin bir yükümlülüktür. Diğer bir anlatımla, kamu düzenine ilişkin bazı istisnai durumlar hariç hakim kendiliğinden delil toplayamaz, dava hakkında taraflara telkinde bulunamaz, bu hususlar HMK 25. maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu nedenlerden ötürü, bu maddede yer alan “kendiliğinden” sözcüklerini kamu düzenine ilişkin davalarla sınırlı olarak kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayız.
Ticari defterlerin, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için HMK 222/3 maddesinin 222/1 maddesine yapmış olduğu atıf nedeniyle öncelikle;
- Açılış ve kapanış onaylarının bulunması
- Usulüne uygun olarak tutulmuş olması
- Defter kayıtlarının birbirini doğrulaması
gerekir. Eğer bu koşullar varsa bu kez HMK 222/3 doğrultusunda, diğer tarafın ticari defterlerine bakılır. Bu defterlerinde aynı şartları taşıyıp taşımadığı kontrol edilir. Eğer taşıyorsa;
- Her iki tarafın kayıtlarının uyumlu olup olmadığına bakılır. Eğer uyumlu ise, lehine delil olarak kabul edilir.
- Karşı tarafın defterinde bu konuda bir kayıt yer alıp almadığına bakılır. Eğer hiç kayıt yoksa diğer tarafın ticari defterleri kendisi lehine delil olarak kabul edilir.
Yukarıda belirtilen hallerin varlığında sahibi lehine delil olarak kabul edilen defterler, sahibinin halefleri açısından da delil olarak kabul edilir.
Sahibi lehine delil olma özelliğini taşıyan bu defterlerde yer alan aleyhe kayıtlarında, aynı madde hükmü doğrultusunda, aynen lehe delil de olduğu gibi, sahibi aleyhine delil olarak kabul edilmesi gerekir.
Defterlerin sahibi lehine delil olarak kabulü kesin/mutlak bir delil değildir. HMK 222/3 maddesi gereği, bunun aksi her zaman senet ve diğer kesin delillerle ispatlanabilir.
Yukarıda, taraflardan birinin tacir olmaması halinde bile, HMK 222/5 hükmü gereği, tacir olan tarafın defterlerine delil olarak dayanılabileceğini belirtmiştik. İşte bu durumda, aynı madde hükmüne göre, tacir olan taraf defter ibrazında kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf, iddiasını ispat etmiş sayılır. Bilindiği gibi benzer bir hüküm ETTK’nın 83/2 maddesinde yer almaktadır. Ancak, ETTK’da, bu hüküm “taraf” sözcüğü ile belirtilmiş olmasına ve tarafın tacir olup olmadığına bakılmaksızın uygulanmasına rağmen HMK’nın yazılımına göre, bu madde sadece tacir olmayan tarafın, defter ibrazı istemesi halinde, uygulanacakmış anlamıyla kullanılmıştır. Her halde, benden kaynaklanan, bir anlam kargaşası var, zaman içinde doğrusunu öğreneceğimizi düşünmekteyim.
ETTK 83/1 maddesi, defterlerin sahibi lehine delil olarak kabul edilmesi halinde, mahkeme tarafından, defter sahibine yemin verdirileceğini hükme bağlamış olmasına rağmen, HMK’da böylesi bir hükme rastlamadık.
HUMK 226-229 maddelerinde hükme bağlanan ancak bir türlü uygulamadığımız yada uygular görünerek uygulamadığımız muhasebeye muhtaç davalarla ilgi hükümlere, HMK 223 vd maddelerinde yer verilmemiştir. Bu nedenle, taraf defterlerinin incelenmesi ya da bir başka nedenle, muhasebeden yararlanmamız gerektiğinde ne yapacağımızı genel hükümlere göre çözmemiz gerektiğini düşünmekteyim.
Öncelikle taraf defterlerinin ve muhasebe kayıtlarının, HMK kapsamında belge niteliğinde delil olduğunu unutmamak zorundayız. Bu nedenle, tüm deliller gibi, bu delillerin de HMK’nın 197. maddesinde belirtildiği gibi, tahkikat aşamasında ve duruşmada, taraflarında katılımı ile değerlendirilmesi gerekmektedir. Elbette, bu delilin değerlendirilmesinde, tarafların istemi ile ya da hakimin resen alacağı kararla bilirkişi incelemesi yaptırılabilinir. Ancak, bilirkişinin burada vereceği cevap “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” konularla sınırlı olacaktır. Bir borcun defterde kayıtlı olup olmadığını bilirkişi söyleyebilecektir. Ancak, temerrüt tahinin ne zaman başladığını ya da faiz oranını bilirkişinin söylemesi, bu güne kadar yaptığımız gibi, yasanın ihlalini oluşturacaktır. Kanımca, böylesi bir durum hakimin sorumluluğunu gerektiren bir durumdur. Bilirkişi incelemesi yaptırılabilecek olan bu konuda taraflar isterse, mahkemeye uzman görüşü de sunabileceklerdir.
Mahkemeye, ister bilirkişi isterse uzman görüşü sunulsun, unutulmaması ve kanımca mutlaka uygulanması gereken, tarafların istemi ile ya da mahkemenin resen vereceği kararla, bilirkişilerin ve uzmanların mahkemede tarafların sorularına cevap vermek için davet edilebileceğidir. Zaman darlığı, yasalara uygun ve adil yargılamayı ortadan kaldıracak güçte olmadığına göre ve bu yöntem askeri yargıda uygulanabildiğine göre, adli yargıda neden uygulanmasın?
Defter ve belgelerin incelenmesinde, dikkat edilmesi gereken en önemli konu nelerin ticari sır olup olmadığıdır. Bizim araştırmalarımıza göre, ticari sır konusunda verilmiş örnek Yargıtay kararı çok azdır. Aynı şekilde, yayınlanmış ilmi içtihat bulmak da zordur. Bu konunun bir an önce çözüme kavuşması gerektiğine inanıyoruz. Çünkü servetin sermayeye dönmesini bu nedenle de şirketlere halkın ya da aile bireylerinin veya arkadaşların katılımını istiyorsak, bu ortaklıkların sürekliliğini arzu ediyorsak, ticari sır ile bilgi alma hakkı arasındaki yarışı akılcı bir şekilde çözmemiz gerekmektedir.
Kanımızca, ETTK’da yer alan tamamlayıcı yemin kurumu HMK’da yer almamaktadır.
18 Mayıs 2011 Çarşamba
6100 SAYILI HMK’YA GÖRE HAKİMİN YASAKLILIĞI VE REDDİ
Av. Ender Dedeağaç
Stj. Av. Can Sanal
Hakimin davaya bakmamasını gerektiren iki ayrı hukuki kurumumuz bulunmaktadır. Bunlardan biri hakimin yasaklılığı hali diğeri ise hakimin reddi halidir. HUMK’da da var olan bu iki kurum HMK’nın 34. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.
HMK 34/1 maddesinde 7 bent halinde sayılan hususlardan her hangi birinin varlığı halinde, hakim davadan çekilmek zorundadır. HMK 35/1 maddesine göre yasaklama sebebinin doğduğu andan itibaren, hakimin vermiş olduğu hüküm ve kararlar üst mahkeme tarafından zorunlu olarak iptal olunur. Hatta üst mahkeme, hakimin yapmış olduğu işlemleri dahi gerek görürse iptal edebilir. Üst mahkeme iptal kararının yanı sıra, çekilmeksizin davaya devam eden hakimi yargılama giderlerine mahkum da edebilir.
Çekilme kararı ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş ise, bölge idare mahkemesinin vereceği karar kesindir.
HMK’da hakimin yasaklılık hallerini düzenleyen maddeler, HUMK 30. maddesinden farklı olarak kaleme alınmıştır. HMK hazırlanırken, hakimin yasaklılığı hali kamu düzenini ilgilendirdiğinden ötürü, HUMK’da yer alan iki tarafın olumlu kararı ile yasaklılık haline rağmen hakimin davaya bakmasına ilişkin hüküm HMK’ya alınmamıştır.
Hakimin yasaklılığını düzenleyen 34/1 maddesine ve bu madde ile ilgili olarak tasarıda yer alan gerekçeye baktığımızda, HUMK’da yer alan kan ve kayın hısımlık farkına yer verilmediğini, nişanlılık halinin de yasaklılık kapsamına alındığını görmekteyiz. Ayrıca HUMK 28/4’de yer alan, bazı görevler üstlenen hakimin davaya bakamayacağına ilişkin hükme, HMK’da yer verilmemiştir. Hükümet gerekçesine göre; bu görevlerde hakimin bulunması mümkün değildir. Bu nedenle de madde gereksiz yere yazılmış olacaktır. Bizim kanımıza göre yazılmasında yarar bulunmaktadır. Çünkü hakim kooperatif başkanı olabilir, bazı derneklere üye ve başkan olarak katılabilir ve dava bu tüzel kişilerden kaynaklanabilir. Ancak yazılmamış olması bir noksan oluşturmamaktadır. Çünkü temsil yetkisi taşıyacağı için hem taraf hem de yargılayan olması mümkün değildir.
HMK’nın 34/1 maddesindeki hüküm aynen aşağıya alınmıştır.
Yasaklılık sebepleri
MADDE 34- (1) Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz; talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada.
b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
e) Nişanlısının davasında.
f) İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada.
Eğer hakim, ister kendiliğinden isterse taraflardan birinin talebi doğrultusunda çekilme yönünde görüş bildirirse, hakimin bu kararı, red talebini incelemeye yetkili merci tarafından değerlendirilir. Merci bu değerlendirmede HMK 39/1 maddesine göre, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığını değerlendirir.
HAKİMİN REDDİ
Hakimin reddini düzenleyen, HMK 36/1 maddesi, “ hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin” bulunmasını hakimin reddi için yeterli görmüş ve red sebeplerini tadati olarak belirtmek istememiştir. Ancak yasa koyucu bazı durumların varlığının hakimin reddi için gerekli neden olarak görmüş ve HMK 36/1 maddesinde 5 bent halinde saymıştır. Bunlar;
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması.
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunmasıdır.
Eğer red sebeplerinden biri varsa yasa koyucuya göre öncelikle hakim davadan çekilmelidir. Eğer hakim çekilmiyorsa, taraflardan biri hakimin reddini isteyinceye kadar hakim HMK 37/1 maddesine göre davaya bakabilir. Hakim kendiliğinden yada tarafların birinin talebi ile çekilmeye karar verirse, HMK 39/1 maddesi gereğince, hakimin bu kararı, ret talebini incelemeye yetkili merci, tarafından incelenir. Yetkili merci bu incelenin sonunda, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığına karar verir. Çekilme kararını inceleyen hakimin, çekilme kararını onamasında bir problem gözükmemekle beraber yetkili merciin, bu kararı onamaması yanı kanuna aykırı bulması halinde nasıl bir sonuç doğacağı HMK’da belirtilmemiştir. Bu sorunu HUMK dönemine ilişkin ilmi ve kazai içtihatlarla da çözmek mümkün değildir. Çünkü HUMK’da buna benzer bir hüküm yer almamıştır.
Taraflardan birinin hakimin reddini istemesi HMK 38/1 maddesine göre ancak, tarafın red nedenini öğrendiği tarihi takip eden ilk oturumda yapıldığı takdirde incelenerek karara bağlanır. İlk oturumun geçirilmiş olması halinde bu istem incelenmez. Eğer, red isteminde bulunacak olan taraf ilk oturumda mazeret beyan etmiş ve bu mazeret karşı tarafında oluru ile mahkemece kabul görmüş ise, red talebi mazeretli olan tarafın katıldığı ilk oturumda sunulabilinir mi? Bu sorunun cevabını merak ediyorum
Taraflar hakimin reddini talep yerine hakimi çekilmeye davet ederse HMK 38/8 maddesine göre bu davet de red talebi olarak değerlendirilir.
HUMK 30. maddede yer alan, hakimin reddi nedenlerinin varlığına rağmen, tarafların oluru ile hakimin davaya bakmasına ilişkin hüküm aynen hakimin yasaklılığına ilişkin hükümlerde olduğu gibi HMK ya alınmamıştır. Ancak, HMK 35/1 de hakimin yasaklı olmasına rağmen davaya bakmasında uygulanacak olan cezai hükümler hakimin reddinde yer almamaktadır. Ayrıca, tarafın reddi için ilk oturuma kadar olanak tanınmıştır. Bu iki hali birlikte düşündüğümüzde eğer taraflar anlaşırlarsa ve ilk oturumda red talebinde bulunmazlarsa kendiliğinden hakimin davaya bakma olanağı doğacaktır. Kanımızca HUMK’daki hüküm taraf olurunun “yazılı ve açık” olması koşulunu taşıdığından ve kanun koyucu tarafından izin verildiğinden ötürü daha doğru bir uygulama idi. Hiç olmazsa zımni kabul yerine gerçek kabul oluşuyordu.
HMK 38/4 maddesine göre, hakimin reddine ilişkin talep geri alınamaz. Kanımızca bu hüküm hakimin reddinin varlığı halinde bunun taraf iradesi ile önlenemeyeceğine ilişkin hükümden kaynaklanmaktadır.
HMK 38/2 ve 3. maddelerine baktığımızda, taraflarca yapılacak olan hakimin reddi talebinin, hakimin bağlı olduğu mahkemeye, yazılı olarak yapılması ve bu başvuruda hakimin reddine ilişkin neden yada emarelerin açıkça belirtilerek varsa delillerinin de eklenmesi gerekmektedir.
Hükümet gerekçesine baktığımızda, hakimin redine ilişkin davalarda serbest delil ilkesinin benimsendiğini görmekteyiz. Bu ilke HMK 38/6 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, red sebebi sabit olmasa bile talebi incelemeye yetkili olan merci, red sebebini muhtemel gördüğünde, reddi kabul edebilir.
Stj. Av. Can Sanal
Hakimin davaya bakmamasını gerektiren iki ayrı hukuki kurumumuz bulunmaktadır. Bunlardan biri hakimin yasaklılığı hali diğeri ise hakimin reddi halidir. HUMK’da da var olan bu iki kurum HMK’nın 34. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.
HMK 34/1 maddesinde 7 bent halinde sayılan hususlardan her hangi birinin varlığı halinde, hakim davadan çekilmek zorundadır. HMK 35/1 maddesine göre yasaklama sebebinin doğduğu andan itibaren, hakimin vermiş olduğu hüküm ve kararlar üst mahkeme tarafından zorunlu olarak iptal olunur. Hatta üst mahkeme, hakimin yapmış olduğu işlemleri dahi gerek görürse iptal edebilir. Üst mahkeme iptal kararının yanı sıra, çekilmeksizin davaya devam eden hakimi yargılama giderlerine mahkum da edebilir.
Çekilme kararı ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş ise, bölge idare mahkemesinin vereceği karar kesindir.
HMK’da hakimin yasaklılık hallerini düzenleyen maddeler, HUMK 30. maddesinden farklı olarak kaleme alınmıştır. HMK hazırlanırken, hakimin yasaklılığı hali kamu düzenini ilgilendirdiğinden ötürü, HUMK’da yer alan iki tarafın olumlu kararı ile yasaklılık haline rağmen hakimin davaya bakmasına ilişkin hüküm HMK’ya alınmamıştır.
Hakimin yasaklılığını düzenleyen 34/1 maddesine ve bu madde ile ilgili olarak tasarıda yer alan gerekçeye baktığımızda, HUMK’da yer alan kan ve kayın hısımlık farkına yer verilmediğini, nişanlılık halinin de yasaklılık kapsamına alındığını görmekteyiz. Ayrıca HUMK 28/4’de yer alan, bazı görevler üstlenen hakimin davaya bakamayacağına ilişkin hükme, HMK’da yer verilmemiştir. Hükümet gerekçesine göre; bu görevlerde hakimin bulunması mümkün değildir. Bu nedenle de madde gereksiz yere yazılmış olacaktır. Bizim kanımıza göre yazılmasında yarar bulunmaktadır. Çünkü hakim kooperatif başkanı olabilir, bazı derneklere üye ve başkan olarak katılabilir ve dava bu tüzel kişilerden kaynaklanabilir. Ancak yazılmamış olması bir noksan oluşturmamaktadır. Çünkü temsil yetkisi taşıyacağı için hem taraf hem de yargılayan olması mümkün değildir.
HMK’nın 34/1 maddesindeki hüküm aynen aşağıya alınmıştır.
Yasaklılık sebepleri
MADDE 34- (1) Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz; talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada.
b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
e) Nişanlısının davasında.
f) İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada.
Eğer hakim, ister kendiliğinden isterse taraflardan birinin talebi doğrultusunda çekilme yönünde görüş bildirirse, hakimin bu kararı, red talebini incelemeye yetkili merci tarafından değerlendirilir. Merci bu değerlendirmede HMK 39/1 maddesine göre, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığını değerlendirir.
HAKİMİN REDDİ
Hakimin reddini düzenleyen, HMK 36/1 maddesi, “ hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin” bulunmasını hakimin reddi için yeterli görmüş ve red sebeplerini tadati olarak belirtmek istememiştir. Ancak yasa koyucu bazı durumların varlığının hakimin reddi için gerekli neden olarak görmüş ve HMK 36/1 maddesinde 5 bent halinde saymıştır. Bunlar;
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması.
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunmasıdır.
Eğer red sebeplerinden biri varsa yasa koyucuya göre öncelikle hakim davadan çekilmelidir. Eğer hakim çekilmiyorsa, taraflardan biri hakimin reddini isteyinceye kadar hakim HMK 37/1 maddesine göre davaya bakabilir. Hakim kendiliğinden yada tarafların birinin talebi ile çekilmeye karar verirse, HMK 39/1 maddesi gereğince, hakimin bu kararı, ret talebini incelemeye yetkili merci, tarafından incelenir. Yetkili merci bu incelenin sonunda, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığına karar verir. Çekilme kararını inceleyen hakimin, çekilme kararını onamasında bir problem gözükmemekle beraber yetkili merciin, bu kararı onamaması yanı kanuna aykırı bulması halinde nasıl bir sonuç doğacağı HMK’da belirtilmemiştir. Bu sorunu HUMK dönemine ilişkin ilmi ve kazai içtihatlarla da çözmek mümkün değildir. Çünkü HUMK’da buna benzer bir hüküm yer almamıştır.
Taraflardan birinin hakimin reddini istemesi HMK 38/1 maddesine göre ancak, tarafın red nedenini öğrendiği tarihi takip eden ilk oturumda yapıldığı takdirde incelenerek karara bağlanır. İlk oturumun geçirilmiş olması halinde bu istem incelenmez. Eğer, red isteminde bulunacak olan taraf ilk oturumda mazeret beyan etmiş ve bu mazeret karşı tarafında oluru ile mahkemece kabul görmüş ise, red talebi mazeretli olan tarafın katıldığı ilk oturumda sunulabilinir mi? Bu sorunun cevabını merak ediyorum
Taraflar hakimin reddini talep yerine hakimi çekilmeye davet ederse HMK 38/8 maddesine göre bu davet de red talebi olarak değerlendirilir.
HUMK 30. maddede yer alan, hakimin reddi nedenlerinin varlığına rağmen, tarafların oluru ile hakimin davaya bakmasına ilişkin hüküm aynen hakimin yasaklılığına ilişkin hükümlerde olduğu gibi HMK ya alınmamıştır. Ancak, HMK 35/1 de hakimin yasaklı olmasına rağmen davaya bakmasında uygulanacak olan cezai hükümler hakimin reddinde yer almamaktadır. Ayrıca, tarafın reddi için ilk oturuma kadar olanak tanınmıştır. Bu iki hali birlikte düşündüğümüzde eğer taraflar anlaşırlarsa ve ilk oturumda red talebinde bulunmazlarsa kendiliğinden hakimin davaya bakma olanağı doğacaktır. Kanımızca HUMK’daki hüküm taraf olurunun “yazılı ve açık” olması koşulunu taşıdığından ve kanun koyucu tarafından izin verildiğinden ötürü daha doğru bir uygulama idi. Hiç olmazsa zımni kabul yerine gerçek kabul oluşuyordu.
HMK 38/4 maddesine göre, hakimin reddine ilişkin talep geri alınamaz. Kanımızca bu hüküm hakimin reddinin varlığı halinde bunun taraf iradesi ile önlenemeyeceğine ilişkin hükümden kaynaklanmaktadır.
HMK 38/2 ve 3. maddelerine baktığımızda, taraflarca yapılacak olan hakimin reddi talebinin, hakimin bağlı olduğu mahkemeye, yazılı olarak yapılması ve bu başvuruda hakimin reddine ilişkin neden yada emarelerin açıkça belirtilerek varsa delillerinin de eklenmesi gerekmektedir.
Hükümet gerekçesine baktığımızda, hakimin redine ilişkin davalarda serbest delil ilkesinin benimsendiğini görmekteyiz. Bu ilke HMK 38/6 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, red sebebi sabit olmasa bile talebi incelemeye yetkili olan merci, red sebebini muhtemel gördüğünde, reddi kabul edebilir.
16 Mayıs 2011 Pazartesi
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Ön İnceleme
Av. Ender Dedeağaç
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) ile ÖN İNCELEME diye bir kavramla tanışmıştık. Bu kavram, HMKT’nın 142 vd maddelerinde yer almaktadır ve madde gerekçesine göre,”…yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.” Bu kurum HMK’ya hemen hemen tasarının aynısı olarak yansımıştır. Bu nedenle daha önce yayınladığımız “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Ön İnceleme” adlı yazıyı kanun metnine göre güncellenerek tekrar yayınlanmıştır.
HMK’nın 137. maddesine baktığımızda; Ön incelemenin başlangıç zamanı olarak dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinin tamamlanmasının gösterildiği görülmektedir. Burada belirtilen dilekçelerden kasıt bugüne kadar uyguladığımız HUMK da yer alan ve tasarı ile aynen korunan dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleridir. Görüldüğü gibi, HMK dilekçelerin adlandırılmasında Türkçe sözcükleri seçmiştir.
HMK’nın 137. maddesine göre, mahkeme ön inceleme aşamasında;
- dava şartlarını inceler
- ilk itirazları inceler
- uyuşmazlık konularını tam olarak belirler
- tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar
- tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulha yahut arabulucuya gitmeye teşvik eder.
Tüm bunları tutanağa geçirir.
HMK’nın 138. maddesine göre, mahkeme öncelikle ve dosya üzerinde, dava şartlarını ve ilk itirazları değerlendirmek zorundadır. Bu konuda gerek gördüğü takdirde, ön incelemenin diğer hususlarını değerlendireceği ön inceleme oturumunda tarafları dinler. Bu husus ayrıca HMK’nın 140/1 maddesinde de tekrar edilmiş ve “Hakim, ön inceleme oturumunda, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar vermek için gerekli görürse tarafları dinler” hükmü ile açıklanmıştır. Bu nedenle ön incelemenin biri dosya üzerinden diğeri ön inceleme oturumunda yapılması gereken iki ayrı aşaması bulunduğunu ancak hakimin gerek gördüğü takdirde ve sadece tarafların dinlenmesi amacıyla, bu iki aşamayı birleştirebileceğini söyleyebiliriz. Burada unutulmaması gereken bir husus ise, ön incelemenin iki aşaması, ön inceleme oturumunda birlikte değerlendirilebilinir ise de, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmeli ve HMK’nın 140/3 maddesi gereği bu husus tutanağa geçirilmelidir. Bundan sonra HMK137/1 maddesinin emrettiği diğer hususlar yani uyuşmazlık konularının saptanması, delillerin sunulması ile toplanması ve uyuşmazlığın anlaşma ile çözümlenmesine ilişkin öneriler değerlendirilmeli ve tutanağa geçirilmelidir.
HMK ile HUMK arasında oluşan farklılıklardan biri, HMK’nın 114. ve 115. maddelerinde dava şartlarını özel olarak düzenlemesidir. HMK ilk itirazları ise 116. ve 117. maddelerde belirlemiştir.
HMK’nın 114. maddesine baktığımızda, maddenin birinci fıkrasında 12 adet dava şartının yer aldığını ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının da HMKT tarafından dava şartı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Birinci fıkrada yer alan dava şartları;
- Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması
- Yargı yolunun caiz olması
- Mahkemenin görevli olması
- Yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması
- Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları,yasal temsilin söz konusu olduğu hallerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması
- Dava takip yetkisine sahip olunması
- Vekil aracılığı ile takip edilen veya vekil aracılığı ile takibi zorunlu olan davalarda,vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamenin bulunması
- Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması
- Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi
- Davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması
- Aynı davanın,daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması
- Aynı davanın,daha önceden kesin bir biçimde karara bağlanmamış olması olarak belirtilmiştir.
HMK’nın 115/1 maddesi hükmüne göre, davanın her aşamasında, dava şartlarının bulunup bulunmadığını hakim resen değerlendirmek, taraflarda ileri sürmek hakkına sahiptir. Ancak, HMK 137. maddesi dava şartlarına ilişkin incelemenin davanın başlangıcında yerine getirilmesini emrederek, HMK 115/2 maddesi gereği usulden reddine karar verilmesi gereken bir davanın uzamasını önlemeye çalışmış ve usul ekonomisi açısından doğru bir yol izlemiştir. HMK’nın 115/2 maddesinde yer alan usulden redde ilişkin hüküm mutlak bir hüküm olmayıp gerek 115/2 maddesinin ikinci cümlesi gerekse 115/3 maddesi ile esneklik getirilmiştir. Getirilen bu esnekliğe göre;
- Dava şartının noksanlığının saptanması halinde bu noksanlığın giderilmesi mümkün ise hakim kesin süre vererek noksanlığın giderilmesini emreder ancak bu kesin süre içinde noksan giderilmemiş ise davanın usulden reddine karar verilir.
- Dava şartının noksanlığı fark edilmemiş ve bu noksanlık hüküm anında giderilmiş ise, davanın dava şartının noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilemez.
HMK’nın 116/1 maddesi ilk itiraz olarak üç hali belirlemiştir. Bunlar;
- kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı
- uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı
- iş bölümü itirazıdır.
Dava şartlarının aksine ilk itirazlar cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş ise dinlenemez. İlk itirazlar dava şartlarının incelenmesinden sonra ön sorunlar (HMK 117/3) gibi incelenir ve karara bağlanır.
HMK ön incelemeye daveti 139. maddede düzenlenmiştir. Maddenin tasarıdaki karşılığı olan 144. madde gerekçesi, maddenin açıklamasını ve ön incelemenin gerçek amacını dile getirdiği için madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle, tarafların sulh olmalarını sağlamak, sulh olamayacaklar ise, uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır. Ancak, ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasın, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette, oturuma sadece tarafların biri gelirse, gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturumuna davet ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen gelmeyen taraf, davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.
HMK’nın 141/2 maddesi, tarafların, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, iddialarını ve savunmalarını genişletebileceğini veya değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. HMK’ya göre iddia ve savunma ile bağlı olmak, söz konusu dilekçelerin verilmesinden sonra başlamaktadır. Bu düzenleme yürürlükte olan HUMK’dan farklıdır. HUMK’ya göre bu yasak dava dilekçesinin verilmesi ve cevap dilekçesinin tebliği ile hemen başlamaktadır. HMKT’nın 146 maddesinin (HMK141. madde karşılığı) gerekçesine baktığımızda “…daha uyuşmazlığın başında, karşı tarafın açıklamasını, iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre, daha önce ortaya konulmayan bir iddiayı veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrultuda ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır.”
Yukarıda yapılan açıklama ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının, HMK’da korunduğunu ancak başlangıç noktalarının değiştirildiğini görmekteyiz. HMK 141/2 maddesi de HUMK’da olduğu gibi iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamasından sonra, bu yasağı ortada kaldıracak tek olanağın ıslah hükümleri olduğunu belirtmektedir.
Ancak, ön inceleme kurumu ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna daha getirilmiştir. Özünde bu istisna, ön inceleme kurumuna taraflarca gösterilmesi gereken saygının gösterilmemesi halinde önem taşımaktadır. Bir anlamda tasarı ön inceleme kurumuna verdiği önemi yaptırımla sağlamaya çalışmıştır. HMK’nın 139/1 maddesine uygun olarak hazırlanacak davetiye de belirtilmesi emredildiği gibi, ön inceleme oturumuna sadece taraflarda biri katılır ve yargılamanın devamını talep ederse, katılan tarafın gerçekleştireceği iddianın genişletilmesinde veya savunmanın değiştirilmesinde karşı tarafın oluruna gerek yoktur.
HMKT’nın 144 ve 146 maddelerinin birlikte yorumundan anlaşılacağı gibi, iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte başlar, HMKT’nın 144 maddesinin de belirttiği gibi, HUMK’da da olduğu gibi bu aşamadan sonra bu yasak ya karşı tarafın oluru ile ya da ıslahla sağlanabilir. Ancak, HMKT’nın 144 maddesine uygun olarak yapılan davete gelmeyen taraf, karşı tarafın oturuma gelmesi ve yargılamaya devam edilmesi talep etmesi halinde, bu oturumda gerçekleşecek olan iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına karşı koymak hakkına sahip değildir. Madde gerekçesine dayanarak yukarıda da belirttiğimiz gibi bu ön inceleme oturumundan beklenen faydanın sağlanabilmesi için düşünülen bir yaptırımdır.
HMK ön inceleme oturumuna vermiş olduğu önemden ötürü, bu oturumda yapılması gerekenleri tek tek saymak yolunu seçmiştir. HMK’nın 140/2 maddesinin açıkça belirttiği gibi ön inceleme oturumu prensip olarak tek oturumda tamamlanmak zorundadır. Bu prensibin iki istisnası gene aynı madde içinde belirtilmiştir. Bunlardan birincisi HMK 140/2 de ifade edildiği gibi, eğer yeni bir zaman süreci verilirse tarafların sulh olacağı konusunda hakimde kanaat oluşursa hakim bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir süre verir. Bu istisna gerek madde metninden gerekse madde gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Diğer istisna ise 140/4 maddesinde yer almaktadır. Bu istisna, açık uçlu bir hükmü içermekte ve doğrudan doğruya hakimin takdirine bırakılmış olan “zorunlu olan haller”i içermektedir. Hakimin zorunlu hal olarak saptadığı, hallerin doğumunda, ön inceleme için bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü verilir. Kanımca, zorunlu hallerin ne olduğu zaman içinde oluşacak yargı kararları ile belirlenecektir.
Daha öncede belirttiğimiz gibi, prensip olarak, ön inceleme kapsamında yapılması gereken, dava şartlarının ve ilk itirazların değerlendirilmesi, dosya üzerinden ve tarafların katılımı olmaksızın yapılacaktır. Eğer, hakim HMK 140/1 madde hükmünde belirtildiği gibi tarafları dinlemek gereğini hissederse, ön inceleme oturumunda, önce bu konuyla ilgili dinlemesini tamamlayacak ve gene bu konuya yani dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin kararını verecektir. Dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin karar ister dosya üzerinden isterse ön inceleme oturumunda verilsin, HMK 140/3 son cümlesi gereği bunların tutanağa yazılması şarttır.
HMKT 140/1 maddesine göre, dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilip karara bağlanıp tutanağa yazıldıktan sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder ve hazır olan tarafların birlikte imzalayacağı tutanağa geçirir. Bu tutanak yargılamanın temel belgelerinden biridir. Çünkü madde metninde açıkça belirtildiği gibi, tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.
HMKT 145/2 maddesine göre, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, hakim tarafları sulha teşvik eder.
HMK 140/5 maddesi delillerin sunulması için verilecek olan 15 günlük kesin süreyi hükme bağlamaktadır. HMK dava ve cevap dilekçesini, özellikle dava dilekçesinin düzenlerken delillerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Buna rağmen, bir kez daha 15 günlük kesin süre verme gereğini duymuştur. Bu konu, yeni Medeni Kanunla yasalaşan ve özünde eski Medeni Kanununla aynı hükmü içermesine rağmen daha anlaşılır hale gelen ispat yüküne ilişkin kuralla birlikte ayrı bir yazı olarak incelemeye değer bir konu olduğu için, yazının gerçekleşmesi umudu ile bu kadar açıklama ile yetinmeyi tercih ettim.
Ön inceleme bölümüne ilişkin son madde 147 maddedir. Bu madde, HUMK’da da yer alan bir hükmün tekrarıdır. Bu maddeye göre hakim, ön incelemeyi bitirip tahkikata başlamadan evvel hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konularını inceleyip karara bağlamak zorundadır.
Ön inceleme kurumu HMK ile hukukumuza kazandırılmak istenilen bir kurumdur. Ancak, bu kurumda yer alan hükümler HUMK’da da yer almaktadır. Bunlardan bir kısmını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.
Tasarı ile yasa arasındaki bir fark da HMK 141/2’de HMKT 146/2’den fazla olarak “karşı tarafın açık muvafakati” sözcüklerinin eklenmesidir.
HUMK 180. maddesi, dava dilekçesinin ekinde, delillerin sunulmasını, aksine davranış halinde bu noksanın ilk oturumu takip eden 10 günlük kesin süre içinde tamamlanmasını şart koşmuştur. Aynı husus, cevap dilekçesi için HUMK 195. maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, yasa ile verilen sürelerin hakim tarafından uzatılmasına olanak olmaması bilinmesine rağmen, uygulamada, bu kural defalarca ihlal edilir hale gelmiştir.
HUMK 213. maddesi, tahkikat aşamasında, tarafların sulha teşvik edilebileceği hükmünü içermesine rağmen, bu maddenin varlığı hatırlanmaz hale gelmiştir. Üstelik İş Mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu vb yasalarda öncelikle sulh olanaklarının araştırılması emredilmiş olmasına rağmen bunlardan hatırlanmamakta ya da usulen tutanağa sulh olmaları önerildi gibi kayıt düşülerek davaya devam edilmektedir. Uyuşmazlıklarda, dava öncesi sulh sağlanabilmesi için Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de hatırlanmayan maddelerden biridir. Tüm bu düzenlemeler bulunmasa bile, HUMK’un genel yapısı sulha olanak vermektedir. Benim kişisel gözlemlerime göre, tüm bu olanaklara rağmen, gerek toplam gerekse, yargının üç temel üyesi olan hakim savcı ve avukatlar uzlaşmayı benimsememekte ısrarcı davranmaktadırlar. Uzlaşmanın yerleşmesi için öncelikle toplumsal yapıda gereken uyarıların oluşması ve yargının üyeleri için gereken bilgilenmenin tamamlanması gerekmektedir. Unutulmaması gereken bir nokta ise uzlaşma için sadece hukuk bilgisi yetmemekte, uzlaşmanın gerektirdiği diğer bilimlerin de bilinmesi gerekmektedir. Bu nedenle, HMK’nın uzlaşmaya ilişkin bu tutumunu takdirle karşılıyor yasa koyucunun uzlaşma için sarf ettiği bunca çabanın gerçekleşmesini umuyorum.
HUMK 216 ve 388/3 maddeleri, hakimin ilk görevlerinden birinin taraflar arasında uyuşulan ve uyuşulmayan konuları saptamak olduğunu emretmektedir. Ancak, ben bu görevin yapıldığını hiç görmedim. Tasarıyı hazırlayanlar da aynı kanıyı paylaşıyor ki, tasarıda bu tutanağın taraflarca da imzalanması gerektiğini belirterek uygulamada bir zorlayıcılık getirmek istemiştir. Davanın sağlıklı ve süratli çözümü için şart olan bu uygulamanın yeni tasarının hayata geçmesi ile yerleşeceğini ummak istiyorum.
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) ile ÖN İNCELEME diye bir kavramla tanışmıştık. Bu kavram, HMKT’nın 142 vd maddelerinde yer almaktadır ve madde gerekçesine göre,”…yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.” Bu kurum HMK’ya hemen hemen tasarının aynısı olarak yansımıştır. Bu nedenle daha önce yayınladığımız “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Ön İnceleme” adlı yazıyı kanun metnine göre güncellenerek tekrar yayınlanmıştır.
HMK’nın 137. maddesine baktığımızda; Ön incelemenin başlangıç zamanı olarak dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinin tamamlanmasının gösterildiği görülmektedir. Burada belirtilen dilekçelerden kasıt bugüne kadar uyguladığımız HUMK da yer alan ve tasarı ile aynen korunan dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleridir. Görüldüğü gibi, HMK dilekçelerin adlandırılmasında Türkçe sözcükleri seçmiştir.
HMK’nın 137. maddesine göre, mahkeme ön inceleme aşamasında;
- dava şartlarını inceler
- ilk itirazları inceler
- uyuşmazlık konularını tam olarak belirler
- tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar
- tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulha yahut arabulucuya gitmeye teşvik eder.
Tüm bunları tutanağa geçirir.
HMK’nın 138. maddesine göre, mahkeme öncelikle ve dosya üzerinde, dava şartlarını ve ilk itirazları değerlendirmek zorundadır. Bu konuda gerek gördüğü takdirde, ön incelemenin diğer hususlarını değerlendireceği ön inceleme oturumunda tarafları dinler. Bu husus ayrıca HMK’nın 140/1 maddesinde de tekrar edilmiş ve “Hakim, ön inceleme oturumunda, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar vermek için gerekli görürse tarafları dinler” hükmü ile açıklanmıştır. Bu nedenle ön incelemenin biri dosya üzerinden diğeri ön inceleme oturumunda yapılması gereken iki ayrı aşaması bulunduğunu ancak hakimin gerek gördüğü takdirde ve sadece tarafların dinlenmesi amacıyla, bu iki aşamayı birleştirebileceğini söyleyebiliriz. Burada unutulmaması gereken bir husus ise, ön incelemenin iki aşaması, ön inceleme oturumunda birlikte değerlendirilebilinir ise de, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmeli ve HMK’nın 140/3 maddesi gereği bu husus tutanağa geçirilmelidir. Bundan sonra HMK137/1 maddesinin emrettiği diğer hususlar yani uyuşmazlık konularının saptanması, delillerin sunulması ile toplanması ve uyuşmazlığın anlaşma ile çözümlenmesine ilişkin öneriler değerlendirilmeli ve tutanağa geçirilmelidir.
HMK ile HUMK arasında oluşan farklılıklardan biri, HMK’nın 114. ve 115. maddelerinde dava şartlarını özel olarak düzenlemesidir. HMK ilk itirazları ise 116. ve 117. maddelerde belirlemiştir.
HMK’nın 114. maddesine baktığımızda, maddenin birinci fıkrasında 12 adet dava şartının yer aldığını ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının da HMKT tarafından dava şartı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Birinci fıkrada yer alan dava şartları;
- Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması
- Yargı yolunun caiz olması
- Mahkemenin görevli olması
- Yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması
- Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları,yasal temsilin söz konusu olduğu hallerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması
- Dava takip yetkisine sahip olunması
- Vekil aracılığı ile takip edilen veya vekil aracılığı ile takibi zorunlu olan davalarda,vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamenin bulunması
- Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması
- Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi
- Davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması
- Aynı davanın,daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması
- Aynı davanın,daha önceden kesin bir biçimde karara bağlanmamış olması olarak belirtilmiştir.
HMK’nın 115/1 maddesi hükmüne göre, davanın her aşamasında, dava şartlarının bulunup bulunmadığını hakim resen değerlendirmek, taraflarda ileri sürmek hakkına sahiptir. Ancak, HMK 137. maddesi dava şartlarına ilişkin incelemenin davanın başlangıcında yerine getirilmesini emrederek, HMK 115/2 maddesi gereği usulden reddine karar verilmesi gereken bir davanın uzamasını önlemeye çalışmış ve usul ekonomisi açısından doğru bir yol izlemiştir. HMK’nın 115/2 maddesinde yer alan usulden redde ilişkin hüküm mutlak bir hüküm olmayıp gerek 115/2 maddesinin ikinci cümlesi gerekse 115/3 maddesi ile esneklik getirilmiştir. Getirilen bu esnekliğe göre;
- Dava şartının noksanlığının saptanması halinde bu noksanlığın giderilmesi mümkün ise hakim kesin süre vererek noksanlığın giderilmesini emreder ancak bu kesin süre içinde noksan giderilmemiş ise davanın usulden reddine karar verilir.
- Dava şartının noksanlığı fark edilmemiş ve bu noksanlık hüküm anında giderilmiş ise, davanın dava şartının noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilemez.
HMK’nın 116/1 maddesi ilk itiraz olarak üç hali belirlemiştir. Bunlar;
- kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı
- uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı
- iş bölümü itirazıdır.
Dava şartlarının aksine ilk itirazlar cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş ise dinlenemez. İlk itirazlar dava şartlarının incelenmesinden sonra ön sorunlar (HMK 117/3) gibi incelenir ve karara bağlanır.
HMK ön incelemeye daveti 139. maddede düzenlenmiştir. Maddenin tasarıdaki karşılığı olan 144. madde gerekçesi, maddenin açıklamasını ve ön incelemenin gerçek amacını dile getirdiği için madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle, tarafların sulh olmalarını sağlamak, sulh olamayacaklar ise, uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır. Ancak, ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasın, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette, oturuma sadece tarafların biri gelirse, gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturumuna davet ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen gelmeyen taraf, davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.
HMK’nın 141/2 maddesi, tarafların, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, iddialarını ve savunmalarını genişletebileceğini veya değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. HMK’ya göre iddia ve savunma ile bağlı olmak, söz konusu dilekçelerin verilmesinden sonra başlamaktadır. Bu düzenleme yürürlükte olan HUMK’dan farklıdır. HUMK’ya göre bu yasak dava dilekçesinin verilmesi ve cevap dilekçesinin tebliği ile hemen başlamaktadır. HMKT’nın 146 maddesinin (HMK141. madde karşılığı) gerekçesine baktığımızda “…daha uyuşmazlığın başında, karşı tarafın açıklamasını, iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre, daha önce ortaya konulmayan bir iddiayı veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrultuda ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır.”
Yukarıda yapılan açıklama ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının, HMK’da korunduğunu ancak başlangıç noktalarının değiştirildiğini görmekteyiz. HMK 141/2 maddesi de HUMK’da olduğu gibi iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamasından sonra, bu yasağı ortada kaldıracak tek olanağın ıslah hükümleri olduğunu belirtmektedir.
Ancak, ön inceleme kurumu ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna daha getirilmiştir. Özünde bu istisna, ön inceleme kurumuna taraflarca gösterilmesi gereken saygının gösterilmemesi halinde önem taşımaktadır. Bir anlamda tasarı ön inceleme kurumuna verdiği önemi yaptırımla sağlamaya çalışmıştır. HMK’nın 139/1 maddesine uygun olarak hazırlanacak davetiye de belirtilmesi emredildiği gibi, ön inceleme oturumuna sadece taraflarda biri katılır ve yargılamanın devamını talep ederse, katılan tarafın gerçekleştireceği iddianın genişletilmesinde veya savunmanın değiştirilmesinde karşı tarafın oluruna gerek yoktur.
HMKT’nın 144 ve 146 maddelerinin birlikte yorumundan anlaşılacağı gibi, iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte başlar, HMKT’nın 144 maddesinin de belirttiği gibi, HUMK’da da olduğu gibi bu aşamadan sonra bu yasak ya karşı tarafın oluru ile ya da ıslahla sağlanabilir. Ancak, HMKT’nın 144 maddesine uygun olarak yapılan davete gelmeyen taraf, karşı tarafın oturuma gelmesi ve yargılamaya devam edilmesi talep etmesi halinde, bu oturumda gerçekleşecek olan iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına karşı koymak hakkına sahip değildir. Madde gerekçesine dayanarak yukarıda da belirttiğimiz gibi bu ön inceleme oturumundan beklenen faydanın sağlanabilmesi için düşünülen bir yaptırımdır.
HMK ön inceleme oturumuna vermiş olduğu önemden ötürü, bu oturumda yapılması gerekenleri tek tek saymak yolunu seçmiştir. HMK’nın 140/2 maddesinin açıkça belirttiği gibi ön inceleme oturumu prensip olarak tek oturumda tamamlanmak zorundadır. Bu prensibin iki istisnası gene aynı madde içinde belirtilmiştir. Bunlardan birincisi HMK 140/2 de ifade edildiği gibi, eğer yeni bir zaman süreci verilirse tarafların sulh olacağı konusunda hakimde kanaat oluşursa hakim bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir süre verir. Bu istisna gerek madde metninden gerekse madde gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Diğer istisna ise 140/4 maddesinde yer almaktadır. Bu istisna, açık uçlu bir hükmü içermekte ve doğrudan doğruya hakimin takdirine bırakılmış olan “zorunlu olan haller”i içermektedir. Hakimin zorunlu hal olarak saptadığı, hallerin doğumunda, ön inceleme için bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü verilir. Kanımca, zorunlu hallerin ne olduğu zaman içinde oluşacak yargı kararları ile belirlenecektir.
Daha öncede belirttiğimiz gibi, prensip olarak, ön inceleme kapsamında yapılması gereken, dava şartlarının ve ilk itirazların değerlendirilmesi, dosya üzerinden ve tarafların katılımı olmaksızın yapılacaktır. Eğer, hakim HMK 140/1 madde hükmünde belirtildiği gibi tarafları dinlemek gereğini hissederse, ön inceleme oturumunda, önce bu konuyla ilgili dinlemesini tamamlayacak ve gene bu konuya yani dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin kararını verecektir. Dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin karar ister dosya üzerinden isterse ön inceleme oturumunda verilsin, HMK 140/3 son cümlesi gereği bunların tutanağa yazılması şarttır.
HMKT 140/1 maddesine göre, dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilip karara bağlanıp tutanağa yazıldıktan sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder ve hazır olan tarafların birlikte imzalayacağı tutanağa geçirir. Bu tutanak yargılamanın temel belgelerinden biridir. Çünkü madde metninde açıkça belirtildiği gibi, tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.
HMKT 145/2 maddesine göre, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, hakim tarafları sulha teşvik eder.
HMK 140/5 maddesi delillerin sunulması için verilecek olan 15 günlük kesin süreyi hükme bağlamaktadır. HMK dava ve cevap dilekçesini, özellikle dava dilekçesinin düzenlerken delillerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Buna rağmen, bir kez daha 15 günlük kesin süre verme gereğini duymuştur. Bu konu, yeni Medeni Kanunla yasalaşan ve özünde eski Medeni Kanununla aynı hükmü içermesine rağmen daha anlaşılır hale gelen ispat yüküne ilişkin kuralla birlikte ayrı bir yazı olarak incelemeye değer bir konu olduğu için, yazının gerçekleşmesi umudu ile bu kadar açıklama ile yetinmeyi tercih ettim.
Ön inceleme bölümüne ilişkin son madde 147 maddedir. Bu madde, HUMK’da da yer alan bir hükmün tekrarıdır. Bu maddeye göre hakim, ön incelemeyi bitirip tahkikata başlamadan evvel hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konularını inceleyip karara bağlamak zorundadır.
Ön inceleme kurumu HMK ile hukukumuza kazandırılmak istenilen bir kurumdur. Ancak, bu kurumda yer alan hükümler HUMK’da da yer almaktadır. Bunlardan bir kısmını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.
Tasarı ile yasa arasındaki bir fark da HMK 141/2’de HMKT 146/2’den fazla olarak “karşı tarafın açık muvafakati” sözcüklerinin eklenmesidir.
HUMK 180. maddesi, dava dilekçesinin ekinde, delillerin sunulmasını, aksine davranış halinde bu noksanın ilk oturumu takip eden 10 günlük kesin süre içinde tamamlanmasını şart koşmuştur. Aynı husus, cevap dilekçesi için HUMK 195. maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, yasa ile verilen sürelerin hakim tarafından uzatılmasına olanak olmaması bilinmesine rağmen, uygulamada, bu kural defalarca ihlal edilir hale gelmiştir.
HUMK 213. maddesi, tahkikat aşamasında, tarafların sulha teşvik edilebileceği hükmünü içermesine rağmen, bu maddenin varlığı hatırlanmaz hale gelmiştir. Üstelik İş Mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu vb yasalarda öncelikle sulh olanaklarının araştırılması emredilmiş olmasına rağmen bunlardan hatırlanmamakta ya da usulen tutanağa sulh olmaları önerildi gibi kayıt düşülerek davaya devam edilmektedir. Uyuşmazlıklarda, dava öncesi sulh sağlanabilmesi için Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de hatırlanmayan maddelerden biridir. Tüm bu düzenlemeler bulunmasa bile, HUMK’un genel yapısı sulha olanak vermektedir. Benim kişisel gözlemlerime göre, tüm bu olanaklara rağmen, gerek toplam gerekse, yargının üç temel üyesi olan hakim savcı ve avukatlar uzlaşmayı benimsememekte ısrarcı davranmaktadırlar. Uzlaşmanın yerleşmesi için öncelikle toplumsal yapıda gereken uyarıların oluşması ve yargının üyeleri için gereken bilgilenmenin tamamlanması gerekmektedir. Unutulmaması gereken bir nokta ise uzlaşma için sadece hukuk bilgisi yetmemekte, uzlaşmanın gerektirdiği diğer bilimlerin de bilinmesi gerekmektedir. Bu nedenle, HMK’nın uzlaşmaya ilişkin bu tutumunu takdirle karşılıyor yasa koyucunun uzlaşma için sarf ettiği bunca çabanın gerçekleşmesini umuyorum.
HUMK 216 ve 388/3 maddeleri, hakimin ilk görevlerinden birinin taraflar arasında uyuşulan ve uyuşulmayan konuları saptamak olduğunu emretmektedir. Ancak, ben bu görevin yapıldığını hiç görmedim. Tasarıyı hazırlayanlar da aynı kanıyı paylaşıyor ki, tasarıda bu tutanağın taraflarca da imzalanması gerektiğini belirterek uygulamada bir zorlayıcılık getirmek istemiştir. Davanın sağlıklı ve süratli çözümü için şart olan bu uygulamanın yeni tasarının hayata geçmesi ile yerleşeceğini ummak istiyorum.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)