KONKORDATO ve ANKARA BAM 23 HD nin 2019/168 E ve 2019/878 K Sayılı ve 23.5.2019 günlü KARARININ ELEŞTİRİSİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

“HMK  yargılamada aleniyet ilkesini benimsemiştir. Bu ilke, yasada tanımlanan sınırlamalar dışında kalan tüm duruşmaların aleni yapılmasını emretmektedir. Aleniyet, tarafların güvencesi olduğu gibi toplumun yargının işleyicini denetlemesinin aracıdır. Bu nedenle, kanımızca, yargı kararını açıklamak ve eleştirmek topluma olan borcumuzdur. Bu düşünce ile hareket etmem nedeniyle, kararı tamamını da yazının sonunda bilgilerinize sunmaktayım”

Konkordatonun tarifi, İİK 286/1 ve 2 maddelerine dayanarak , “konkordato, tacir olsun yada olmasın, herhangi bir borçlunun, borçlarını vadesinde ödeyemiyorsa yada var olan borçlarını vadesinde ödeyememe tehlikesi altında ise, iflas tehlikesinden kurtulmak için, yeniden vade oluşturmak yada borçlarında indirim sağlanarak borçlarını ödemesine olanak verilmesini amaçlayan, bizzat yada hakkında iflas istemeye yetkili olan bir alacaklısının talebi ile başlatılan süreç” olarak yapılabilir.

Yasa maddesinde açıkça ifade edildiği gibi, adi konkordatodan söz edebilmek için, borçlunun iflas tehlikesi içinde bulunması gerekir. Bu ifadenin bir başka anlamı ise (mefhumu muhalifi) konkordato talep edilebilmesi için, borçlunun iflas etmemiş olması gerekir. Bu konkordatoya, adi konkordato denir. Eğer borçlu iflas etmiş olmasına rağmen konkordato talep edecek ise, iflastan sonra konkordato denilen kurumdan yararlanmak zorundadır.

İncelediğimiz yargı kararında, konkordato talep eden şirketin, anonim şirket olduğu ve konkordato talebini yaptığı aşamada hakkında alınmış bir iflas kararının bulunmadığı görülmektedir. ANCAK, inceleme konusu yapılan kararın dördüncü sayfasında “….istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102.11 TL, borçlarının ise 186.364.671.47 TL olduğu saptanmıştır” ifadesi yer almaktadır. Bu nedenle, somut olayın yeni TTK 376 maddesi ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir. Eğer, yargı kararında yer alan bu açıklama, yasada yer alan “….aktiflerin, şirket alacalılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği…” olarak anlaşılacak ise, geçici konkordato komiserleri tarafından bu durumun bir raporla mahkemeye sunulması gerektiğine inanmaktayız. Sunulan bu raporla birlikte, ilk derece mahkemesinin de, şirket yönetim kurulunun yeni TTK 376/3 maddesin uygulaması gerektiğine karar vererek, konkordato incelemesini durdurması gerektiğine kanısındayız.

Bu aşamada kendi inancımızı belirtmenin nedeni, yeni TTK 376/3 maddesinin yönetim kuruluna emrettiği, iflas için başvuru görevinin yerine getirilmemesi halinde izlenmesi gereken yolun gösterilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bizim inancımıza göre, ilk derece mahkemesi, TMK 1 ve HMK 165 maddesinden yararlanarak, bekletici sorun kararı almalıydı. Böylece, yasa gereği zorunlu olarak iflas etmesi gereken bir şirket hakkında, adi konkordato hükümlerini uygulamayarak yasaya uygun davranılırdı. Üstelik, şirket yönetiminin İİK 179. Maddesine göre, yapması gereken iflas isteme başvurusunu yapmamasından ötürü hakkında uygulanması gereken İİK 345 .maddesinin uygulanabilmesi için, alacaklılardan birinin başvurusu halinde, ceza yargıcına somut delil oluşturmuş olurdu. 

İstinaf kanun yoluna başvuruyu düzenleyen HMK maddelerine, özellikle 353 ve 357 maddelerine baktığımızda, ilk derece mahkemesi tarafından, bekletici mesele yapılması gereken bir şeyin, bekletici mesele yapılmaksızın, karara bağlanması haline ilişkin açık bir hükme rastlanmamakta ise de, HMK 355 ve yeni TTK 376/3 maddeleri birlikte değerlendirilerek sonuca gitmek mümkündür.  Çünkü, yeni TTK 376/3 maddesi emredici bir hükümdür, ilk derece mahkemesi tarafından resen gözetilmesi gerekir. HMK 355 maddesi “kamu düzenine aykırılıkların” resen incelenmesine karar verdiğine göre, ilk derece mahkemesince yapılmayan bu değerlendirme, BAM tarafından gerçekleştirilebilirdi. Eğer BAM bizimle aynı kanıyı paylaşsa idi, somut olay HMK 353/1.b de yer alan hiçbir koşulu taşımadığı için, ilk derece mahkemesi tarafından olayın incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşarak, dosyayı ilk derece mahkemesine gönderirdi.

Her ne kadar yeni TTK 376/3 maddesine ilişkin bir yasal yaptırım, İİK dışında, yasalarımızda yok gibi görülüyor ise de, yeni TTK 553/1 maddesi hükmü gereği, kanununun emrettiği bir görevi yapmamış olmaktan ötürü, konkordato talep eden şirketin yönetim kurulu ve denetim kurulu şahsen de sorumludur.

BAM kararına baktığımızda, BAM’ın dosyaya sunulan, geçici konkordato komiseri raporunu, önce eleştirdiğini ve daha sonra da kendisinin, adeta yeni bir  rapor hazırladığını görmekteyiz.

Geçici konkordato komiseri raporunu nasıl değerlendirmemiz gerektiğini sorguladığımızda, raporun, konkordato ve kendi mesleği konusunda gerekli eğitimi almış kişiler tarafından hazırlandığını dikkate aldığımızda, bu kişilerin, söz konusu raporu, sahip oldukları özel ve teknik bilgilerine dayanarak hazırladıkları sonucuna ulaşırız. Bu ise, bu kişiler tarafından sunulan raporun HMK 266 maddesinde belirtilen, bir bilirkişi raporu olduğunun kabulünü gerektirir.

BAM’ların göreve başlamasından önceki dönemde, Yargıtay incelemesi aşamasında, bilirkişi raporunun denetime elverişli bir rapor olması ve hakim tarafından “kabul edilebilir delil” olarak nitelendirilmesinin arandığını görmekteyiz. Yargıtay, bu incelemesi sonucunda, dosyada mevcut bilirkişi raporunu denetime elverişli ve kabul edilebilir delil olarak görmüyorsa, bilirkişi raporuna göre alınan kararı bozarak ilk derece mahkemesine göndermekteydi. İlk derece mahkemesi, bozmaya uyma kararı verir ise, bozma kararı ışığında yeni bir rapor alıyordu. Elbette direnme hakkı bulunmaktaydı. 

 HMK 353.maddesi ışığında, BAM kararlarına baktığımızda, istinaf isteminin reddine, ilk derece mahkemesi kararının değiştirilerek  onanmasına yada ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin kararlar verdiğini görmekteyiz. Üstelik bunların bir kısmı kesin nitelikli kararlardır.

Cenk Akil tarafından kaleme alınan ve AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731 yayınlanan “YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN HÂKİMİN BİLİRKİŞİ RAPORUYLA BAĞLI OLUP OLMADIĞI HAKKINDA VERMİŞ OLDUĞU 24.12.2008 GÜN ve E. 2008/4-734, K. 2008/766 SAYILI KARARININ TAHLİLİ “ başlıklı makale incelendiğinde, hakimin kendi özel ve teknik bilgisinin yettiği hallerde bilirkişiye gerek duymadan karar verebileceğine ve veremeyeceğine ilişkin, ilmi ve kazai içtihatların bulunduğu görülmektedir.  Bu makaleden bizim çıkardığımız sonuç, hakimin kendi özel ve teknik bilgisinin bilirkişi raporu gibi değerlendirilmemesi gerektiğinin yargı kararlarında ağırlıkla kabul edildiği yönündedir.  Makaleden elde ettiğimiz, kişisel kanımıza göre, hakim bilirkişiden rapor almak yerine, eğer denetlenebilir bir gerekçe ile  kendi özel ve teknik bilgisi ile sonuca gitmiş ise, bunun kabul edilmesi gerektiği yönündedir. 

Somut olayımızda da, BAM, önce raporun eleştirisini yapmış ve raporda yer alan değerlere dayanarak kendi yorumunu oluşturmuştur. Bunlar;

-       Somut olayda istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102.11 TL borçlarının ise 186.364.671.47 TL olduğu saptanmıştır. Bu durumda şirketin borca batıklık oranı yüzde 9.10 seviyesindedir.

BAM ilk derece mahkemesi tarafından alınan karara esas oluşturan konkordato komiseri raporundaki bu muhasebe biliminin kapsamında kalan teknik bilginin varlığını kabul etmesine rağmen, “Bir an için şirketin iyileşmek suretiyle borçlarını ödeyemeyeceği kabul edilse bile şirketin kendini tasfiye etmesi ve yüzde 10 civarındaki makul bir tenzilatla alacaklılarının alacaklarına kavuşabilmesi ihtimali üzerinde durulmaması doğru değildir.” yorumu ile geçici konkordato komiserleri tarafından sunulan raporu ve ilk derece mahkemesi kararını eleştirmiştir.

-       BAM kararında “Her halükarda şirkete geçici mühlet verildikten sonra alacaklıların oyuna başvurulmaksızın şirketin doğrudan iflasının açılması bakımından da uygun bir yarar-zarar denetiminin yapılıp yapılmadığı karardan anlaşılamamaktadır” denilmektedir. BAM göre, geçici mühlettin sonunda konkordato talebinin reddi ve iflas kararının verilebilmesi için “alacaklılar toplantısının yapılmasının “ şart olduğu ve bunun yapılmamış olması eleştirilmektedir. Ancak, bizim yasada yapmış olduğumuz taramada, geçici konkordato döneminde alacaklılar toplantısının yapılmasına ilişkin her hangi bir yasa maddesine rastlamadığımızı da söylemek isteriz.

-       BAM kararında “Nihayet mahkemece arsa sahiplerinin 63.000.000 USD tutarındaki alacaklılarının 165.000.000 TL olarak yeniden yapılandırılması şekle aykırılık nedeniyle uygun bulunmamıştır.” yorumu  yer almaktadır. Ancak BAM kararında uygun bulunmayışının nedenleri açıklanmamıştır. Kişisel kanımıza göre, bu ifade, gerekçeli kararın oluşmasına katkı sağlayan bir ön karardır. Bunu ara karar olarak da yorumlamak mümkündür. Ancak, tüm kararlarda gerekçe bulunması anayasal bir zorunluluk olduğuna göre, bu ön karar/ara karar, gerekçesiz olduğu için,anayasaya aykırı bir karar olup, nihai kararın yani hükmün, taraflarca ve kamu oyunca denetlenmesini engellemiştir.

Ayrıca, eğer bu “yeniden yapılandırma” USD nin TL ye çevrilmesi nedeniyle elde edilen bir değer ise, bunu eleştirmek mümkün değildir. Çünkü, bu aşamada yapılacak hesaplamaların, rayiç değerle üzerinde yapılması gerekir. Yabancı para alacaklarını/borçlarının işlem günüdeki TL ye çevrilmesi yasal zorunluluktur.

-       BAM kararına göre, “arsa maliklerinden Elif Aktaş’ın sözleşmede imzasının bulunmadığı hususları da komiserlerce,evrakın mahkemeye sunulmasından önce saptanıp düzeltilmesi istenebilecek hususlardandır.” BAM tarafından komiserlere yüklenen bu görevin yasal dayanağı tarafımızdan anlaşılamamıştır. Mahkemeye sunulan bir sözleşmede hakim, nasıl, imza noksanlarının tamamlanmasına ilişkin karar alamıyorsa, geçici komiser de belgedeki imzalatmak zorunda değildir. Ayrıca, imza noksanı ile bir sözleşmenin geçersiz olacağının bilinmesi özel bir bilgiyi gerektirmemektedir. Tacir olsun olmasın tüm kamu oyu tarafından bilinen bir kuraldır. BAM’a kira hukukunda yer alan bir hususu hatırlamak isterim. Eğer kiraya veren yada kiracı kendi sunduğu kira sözleşmesinde imzasını tamamlamaz ise, bu sözleşme yargılamada dikkate alınmaz. O halde BAM’ın bu konudaki yorumuna katılmak mümkün değildir.

Ayrıca, konkordato başvurunda aranan belgeler arasında bağımsız denetleme kurumlarından alınacak bir raporun yer almasının şart olduğunu düşündüğümüzde, böylesi bir noksanın, unutkanlıktan değil, zorunluluktan kaynaklandığı sonucuna ulaşırız.

-       BAM kararına göre “konusu taşınmaz mülkiyetinin devri olan sözleşmeler” ifadesi ile, yapılacak parasal borç hesaplarında öncelikle, bu sözleşmelerin parasal değerlerinin yargı kararları ile belirlenmesinin gerektiği gözden uzak tutulmuştur. Gözden uzak tutulmuştur, çünkü, eğer bu husus dikkate alınsa idi, konkordatonun yasal süre içinde bitmesinin olanaksız olduğu görülürdü.

BAM kararında incelenmeyen bir husus; konkordato talep eden şirketin arazi sahibi ile yapmış olduğu anlaşma sonucunda kendisine kalan dairelerden kaçını sattığı ve parasını aldığının saptanmasının gerekli olmasına ilişkindir. Eğer bu husus değerlendirilmiş olsa idi, yüklenici konumunda olan konkordato talep edenin elindeki satılmamış dairelerin imalat ve satış değerleri karşılaştırılarak, bu durumdaki bir şirkete sermaye yatırmak istenip istenmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekirdi. Ayrıca bu karşılaştrma ile satışı yapılmayan daire satışları ile imalatın yani binaların yapılmasının tamamlanması işinin bir taşerona yaptırılıp yaptırılmayacağı da anlaşılırdı. Böylece, konkordato kararı alınması için şart olan, yeniden sermaye bularak şirketin devam etmesinin mümkün olup olmadığı saptanabilirdi. Üstelik satışlardan elde edilecek kar ile işin taşeron tarafından yapılması halinin konkordato mühleti verilmesi için yeterli bir neden olup olmadığı tartışılırdı.

Tüm bunların yanı sıra, konkordato “iyi niyetli borçluları” korumak amacıyla hukuk sistemimize kazandırılmış bir kurum olduğuna göre, konkordato talep edenin, satışlardan elde ettiği para ile neden inşaatlara devam edemediğinin de saptanması gerekmektedir. Üstelik haklardan yararlanmak için iyi niyetli davranmış olmak TMK 2 maddesi gereği tüm hukuk sistemimizde kabul edilen bir kural olduğuna göre, BAM kararında böylesi bir değerlendirme yapılmaksızın, kesin nitelikli bir karar ile, kesin konkordato müddeti verilmesi kanımızca doğru bir davranış değildir.

Yazımızın başında ifade ettiğimiz gibi, BAM kendisini bilirkişi/konkordato komiseri  yerine koymuş ve dosyada yer alan konkordato komiserinin raporundaki değerlerle yeni bir inceleme yapmaksızın, karar vermiştir. Kanımızca, bu husus HMK 27 maddesinde yer alan “hukuki dinlenilme hakkının” kullanılmasını engellemekle birlikte, hüküm mahkemesi sıfatı ile çalışan BAM, ilk derece mahkemelerinde olduğu gibi, karar öncesi yani tahkikat sonunda, tarafların HMK 184 ve 185 maddeleri kapsamında kalan haklarının kullanılmasına da engel olmuştur. Davanın hasımsız olması, bu yasa maddelerinin uygulanması gerekliliğini ortadan kaldırmaz.

Kanımızca, BAM kararı hukuka uygun bir karar olmadığı gibi, adil bir karar da değildir.

Eğer, bu eleştiriye bir katkıda bulunulacak yada eleştiri yapılacak olursa, bunu da değerlendireceğimi ve sizlerle paylaşacağımı söylemek isterim.

EK 

Daha sonra dikkatimi çeken Yargıtay 11 HD 14.03.2019 gün ve 2017/3177 E 2019 / 2155 K sayılı kararı (karararacom da bulabilirsiniz ) BAM'ın resen karar vereceği durumları açıklayan bir karar. Bu karar ışığında yazıya konu Ankara BAM kararını değerlendirdiğimizde, BAM kararının HMK ya aykırı bir başka yönünü de görmekteyiz 

    A N K A R A                                

B Ö L G E    A D L İ Y E    M A H K E M E S İ     

              23. H U K U K    D A İ R E S İ                                                                                            (K A R A R I N   K A L D I R I L A R A K

                                                                     M Ü H L E T    K A R A R I      V E R İ L M E S  İ )

ESAS NO       : 2019/1168

KARAR NO   : 2019/878

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

B Ö L G E  A D L İ Y E  M A H K E M E S İ   K A R A R I

BAŞKAN        : AHMET GÖKHAN BARUTCU    30191

ÜYE     : DEYİŞ CESUR                    37489

ÜYE     : Dr. CEMAL FAZIL KARAKAŞ    36941

KATİP : EMİNE SAYRIM                          222724

İNCELENEN KARARIN:

MAHKEMESİ             :  Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ                        :  25.04.2019

ESAS-KARAR NUMARASI  :  2018/855E., 2019/378K.

KONKORDATO İSTEYEN   :  ONS TÜKETİM MALLARI OTOMOTİV                          GIDA İNŞAAT PAZARLAMA VE TİC. A.Ş.

VEKİLİ                        :  Av. EBUBEKİR ELMALI - Çayyolu Mah.                                 S.Saltoğlu Bulvarı 2693 Cad. No:2 Beysupark                                Sitesi Çınar - A Blok No:1 Kat:1  Çankaya /                                       ANKARA                                

                                   

            Konkordato talep eden vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352'nci maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

                                                                                                                                                                                                                                                                                 GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ       :

İSTEMİN KONUSU    :

İstem konkordato mühleti verilmesine ilişkindir.

İDDİANIN ÖZETİ                  :

İstem sahibi şirket vekili müvekkili şirketin 2003 yılında tütün ürünleri dağıtımı amacıyla kurulduğunu, 2007 yılında inşaat sektörüne girdiğini ve 2012 yılında tütün ürünleri satışı işini sonlandırdığını ve talep tarihinde ONS İncek Residence projesinin uygulanmasına devam edildiğini,

Şirketin sermayesinin 8.000.000,-TL olduğunu, sermayenin tamamının ödendiğini; alacak tahsilinde yaşanan sorunlar, hammadde fiyatlarının dövizle belirlenmesi ve bu nedenle döviz üzerinden kredi kullanılması sonrasında kurda ortaya çıkan beklenmeyen artışlar, ülke ekonomisinde ortaya çıkan olumsuzluklar ve şirketin stok yönetiminin iyi olmaması nedeniyle finansal açıdan zor duruma düştüğünü; derdest ve yapılacak icra takipleri sonucunda borca batık duruma düşebileceğini,

Borçların tenzilatsız olarak, ilk dokuz ay ödemesiz, ikinci yıl %30’u, üçüncü yıl %30’u ve dördüncü yılı %40’ı üç aylık zamanlar itibariyle eşit taksitlerle ödenebileceğini; iflasın açılması halinde alacaklılara sadece %38 oranında ödeme yapılabileceğini ileri sürerek konkordato mühleti verilmesini istemiştir.

İstem sahibi şirket daha sonra (24.04.2019 tarihinde) sunduğu revize ön projede sermayenin 7.000.000,-TL tutarında arttırılmasına ek olarak borçlarını %11,70 oranında tenzilatla ve 36 ay vadede ödemeyi teklif ettiğini, arsa sahipleri ile yaptığı anlaşmada 63.000.000,-USD olan borcu 167.000.000,-TL olarak tadil ettiklerini ve gerek bu bedelin ödenmesinin gerek binaların yapımının Doğruer Pet. İnş. Tic. Ltd. Şti adlı bir şirket tarafından üstlenileceğini; böylelikle elde edilecek gelirlerle borçların ödeneceğini bildirmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ           :

İlk derece mahkemesince 24.04.2019 tarihli revize ön projeye göre şirketin toplam borcunun 351.579.930,96 TL olduğu, bunun 87.003.948,48 TL'sinin rehinli, 3.142.172,62 TL'nin imtiyazlı ve konkordatoya tâbi olmayan alacak olduğu, konkordatoya tâbi borç miktarının ise 261.433.809,86 TL olduğu,

Alınan komiserler kurulu raporunda konkordato talep eden şirketin varlıkları toplamının 169.510.102,11 TL; borçları toplamının 186.364.671,47 TL olduğu; istem sahibinin projesini dayandırdığı ONS İncek Residence projesine ilişkin sözleşme ile arsa maliklerine 63.000.000,-USD ödeme taahhüdünde bulunduğu, proje için  iyiniyet mektubu veren Doğruer....Ltd. Şti'nin ödenmiş sermayesinin 50.000,-TL olup, anılı şirketin dahi projeyi gerçekleştirmek için yabancı bir ortak bularak sermaye girişini hedeflediği; iyiniyet mektubunda, bahsi geçen yabancı ortağın imzasının bulunmadığı, bu nedenle yabancı ortak ve sözleşmeye ilişkin belirsizliğin bulunduğu, iyiniyet mektubuna dayalı olarak yapılacak sözleşme akdedilmiş olsa dahi şirketin arsa sahiplerine güncel borcunun 367.655.400,-TL olduğu ve bu suretle revize ön projenin gerçekleşme ihtimalinin bulunmadığı, kesin mühlete geçilmesinin uygun olmadığının bildirildiği;

Arsa sahipleri ile akdedilen 18.10.2015 tarihli ek sözleşmede arsa sahiplerinin arsa bedeli olarak 165.000.000,-TL talep ettiği gösterilmiş ise de düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde arsa sahibi olarak yer alan Elif AKTAŞ'ın ek sözleşmede imzasının bulunmadığı; resmi şekilde yapılan sözleşmeye ek olarak yapılan sözleşmenin adi şekilde tanzim edilmiş olmakla hukuken geçerli olmadığı, bu durumda noter tarafından düzenleme şeklinde düzenlenen taşınmaz satış vaadi sözleşmesine itibar edilmesi gerektiği, bu kabulden hareketle arsa sahiplerine konkordato talep eden şirketin ibraz edilen komiserler kurulu raporuna göre güncel 367.655.400,-TL borçlu olduğu; yine her ne kadar konkordato talep eden şirket revize ön projesinde arsa sahiplerine olan borcunun 167.000.000,-TL olarak göstermiş ise de revize öncesi mahkememize sunulan ilk projede arsa sahiplerine olan borcun 125.000.000,-TL olarak gösterilip mahkemeye yanıltıcı ve çelişkili beyanda bulunulduğu;

Şirketin 5 aylık geçici mühlet içerisinde kira geliri dışında hiçbir mali kaynak sağlayamadığı, ödenmiş sermayesini arttırma konusundaki taahhüdüne ilişkin hiçbir girişimde bulunmadığı; Doğruer...Ltd..Şti.'nin iyiniyet projesini gerçekleştirmesine yönelik mali kaynak temini konusunda mahkemeye ve geçici komiserler kuruluna asgari düzeyde dahi mali veri sunmadığı;

İyiniyet mektubundaki sözleşmenin akdedildiği ve sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirildiği kabul edilse dahi konkordato talep eden şirketin revize ön projesinin gerçekleştirme ihtimalinin bulunmadığı ve şirketin borca batık olduğu geçici komiserler kurulu raporu ile sabit olmakla İcra ve İflas Kanunu'nun 292/1-b maddesi gereğince şirketin iflasına karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ           :

İstem sahibi şirket vekili istinaf dilekçesinde;

Konkordato mühleti verilmesine ilişkin yargılamanın çekişmesiz yargı işi olduğunu ve re’sen araştırma ilkesi gereği gereken belgelerin mahkemece istenmesinin gerektiğini, birtakım evrakın sunulmamasının iflas kararı verilmesini gerektirmeyeceğini; sadece komiserler kurulu raporuna itibar edilmemesi, rayiç değerler için bilirkişi incelemesi de yaptırılması gerektiğini, komiserlerin eksik belgeleri istemeden rapor düzenlediklerini,

Arsa sahiplerine olan 63.000.000,-USD tutarındaki borcun 165.000.000,-TL olarak revize edilmesinin mahkemece yanlış değerlendirildiğini,

Süreç içinde kira geliri dışında bir gelir elde edilememesinin karara gerekçe yapıldığını, oysa projede bu dönemde bir gelir elde edilmesi yönünde taahhütte bulunmadıklarını; kaldı ki gelen kiraların tutar olarak az sayılamayacağını,

Niyet mektubunun hatalı biçimde değerlendirildiğini; müvekkilinin başka yatırımcı bulabileceğini, konunun alacaklıların görüşüne bırakılması gerektiğini,

Bilançonun rayiç değer esasına göre düzenlenmediğini, inşaatın seviyesinin doğru hesaplanmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve kesin mühlete karar verilmesini istemiştir. 

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR                                 :

Uyuşmazlık istem sahibi şirkete kesin mühlet verilmesi şartlarının sağlanıp sağlanmadığı ve iflasına karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE      :

Konkordato bir borçlunun belirli bir zaman dilimi içindeki tüm borçlarını, alacaklıları tarafından kanunda öngörülen nitelikli çoğunlukla kabul edilmiş ve yetkili makamca onaylanmış olan önerisi doğrultusunda ve kendisi için daha elverişli bulunan şartlar çerçevesinde ödenmesini mümkün kılmak üzere, ona yasa tarafından tanınmış bir hukuki imkandır.

Talep dilekçesi ekinde İcra ve İflâs Kanunu'nun 286’ncı maddesindeki belgeleri sunan borçluya mahkemece geçici mühlet verilir ve geçici komiser atanır.

Konkordato komiseri konkordato prosedürünün objektif ve tarafsız biçimde yürütülmesi ve sağlıklı biçimde işleyebilmesi; borçlu ile alacaklıların menfaatlerinin dengelenmesi ve bu suretle bunlar arasında bir anlaşma zemini yaratılmasında etkin rol oynar (Tanrıver, S.: Konkordato Komiseri, Ankara 1993, s.27-28). Konkordato komiseri borçlu ile alacaklılar ve mahkeme arasında köprü rolü oynar ve konkordatonun tamamlanmasını sağlar (Altay, S./Eskiocak, A.: Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 4.b., İstanbul 2018, s.137 vd.).

İcra ve İflâs Kanunu'nun “Konkordato komiseri ve alacaklılar kurulu ile bunların görevleri” başlıklı 290’ıncı maddesine göre komiserin görevleri şunlardır:

a) Konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak.

b) Borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek.

c) İcra ve İflâs Kanunu'nda verilen görevleri yapmak.

d) Mahkemenin istediği konularda ve uygun göreceği sürelerde ara raporlar sunmak.

e) Alacaklılar kurulunu konkordatonun seyri hakkında düzenli aralıklarla bilgilendirmek.

f) Talepte bulunan diğer alacaklılara konkordatonun seyri ve borçlunun güncel malî durumu hakkında bilgi vermek.

g) Mahkeme tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Dosyanın incelenmesinde borçlunun talebi üzerine üç adet geçici konkordato komiseri atandığı, bunların borçlu ile temasa geçerek işlemlerini denetledikleri görülmüştür. Ancak yukarıda gösterilen yasal düzenlemeden ve öğretideki görüşlerden de anlaşılacağı üzere komiserlerin görevi sadece borçlu tarafından kendisine sunulan belgeleri mahkemeye iletmek değildir.

Geçici komiserlerin temel görevi borçlunun talep dilekçesi ekinde sunduğu mali tabloların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ve (gerekirse revize edilmesine de katkı sağladıkları) ön projenin başarıya ulaşıp ulaşamayacağı hakkında kanaat belirtmek ve bu çerçevede kesin mühlet verilmesi hususunda mahkemeyi aydınlatmaktır. Somut olayda tabloların denetlenip düzeltilmesinden ziyade eleştirilmesi ve hatalarının bulunması ile yetinildiği; tabloların gerçekliğinin saptanması bakımından komiserlerce bizzat ya da bilirkişi eliyle değer tespitlerinin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik belgelerin mevcudiyetinden bahisle geçici mühlet verildikten sonra bunların sıhhatinin yeterince ortaya konulmaması da konkordato prosedürüne uygun değildir.

Komiserler borçlunun sunduğu bilgi ve belgeleri inceleyip denetlemeli, somut olaya ya da hukuka uygun bulmadıklarını düzeltmesini borçludan istemelidir. Komiserin “Konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak” (İİK m.290/II) şeklinde açıklanan görevi çerçevesinde borçlunun öngörmediği bazı hususları komiserlerin öngörmesi, borçluyu konkordatonun başarıya ulaşması ve tasdik edilmesi için gereken hususlarda yönlendirmesi de gerekir. Nitekim 30.01.2019 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan "Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik" komiserlerin bu görevi ifa edebilmesi için hangi nitelikleri haiz olmaları ve hangi eğitimleri almaları gerektiğini göstermektedir.

Mahkemece konkordato mühletinin kaldırılarak borçlunun iflasının açılmasına gerekçe olarak gösterilen hususlar, önceden komiserlerce denetlenebilecek ve düzeltilebilecek veya borçluya düzelttirilebilecek hususlardır. Ezcümle yabancı ortak sağlanması ve inşaatın bir başka şirketin yüklenimine bırakılması hususları komiserlerce mümkün görülmemiştir.

Borçlunun iflası tercih edilebilecek son seçenek olmalıdır (Budak/Tunç Yücel, Öztek-Konkordato Şerhi, m.292, no.8). Komiserlerin şirketin iflasından önce konkordatonun başarıya ulaşmasının ne şekilde mümkün olabileceğini, borçluyla birlikte değerlendirmeleri gerekir. Nitekim borçlu ilk projesinde tenzilat istemezken, sonradan komiserlere gönderdiği projede tenzilat talebini de dile getirmiştir.

Konkordatonun amacı borçların ödenmesidir. Bu işletmenin iyileştirilmesi suretiyle olabileceği gibi tasfiyesi suretiyle de olabilir. Eğer borçlunun iyileşmesi mümkün görülmüyorsa tasfiyesinin, konkordatonun amacına ulaşması bakımından iflasa göre daha iyi sonuç doğurup doğurmayacağı da değerlendirilmelidir. Zira işi ve sektörü yakından tanıyan borçlunun, şirketin varlıklarını icra ve iflas organlarının yapacağı tasfiyeden daha verimli biçimde (daha düşük maliyetle ve daha yüksek değerlerle) tasfiye edebileceği düşüncesi yaygındır.

Somut olayda istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102,11 TL, borçlarının ise 186.364.671,47 TL olduğu saptanmıştır. Bu durumda şirketin borca batıklık oranı yüzde 9,10 seviyesindedir. Bir an için şirketin iyileşmek suretiyle borçlarını ödeyemeyeceği kabul edilse bile şirketin kendini tasfiye etmesi ve yüzde 10 civarındaki makul bir tenzilatla alacaklıların alacaklarına kavuşabilmesi ihtimali üzerinde durulmaması da doğru değildir.

Her halükarda şirkete geçici mühlet verildikten ve ön proje revize edildikten sonra alacaklıların oyuna başvurulmaksızın şirketin doğrudan iflasının açılması bakımından da uygun bir yarar-zarar denetiminin yapılıp yapılmadığı karardan anlaşılamamaktadır.

Nihayet mahkemece arsa sahiplerinin 63.000.000,-USD tutarındaki alacaklarının 165.000.000,-TL olarak yeniden yapılandırılması, şekle aykırılık gerekçesiyle uygun bulunmamıştır. Hemen belirtmek gerekir ki konusu taşınmaz mülkiyetinin devri olan sözleşmelerin resmi şekilde yapılması yasal zorunluluk ise de (TMK m.706/I) bu şekilde yapılarak geçerlik kazanmış bir sözleşmeden doğan para borcunun miktarının azaltılması şekle tâbi olmaksızın yapılabilir (Öz, K.: Tadil Sözleşmesi, İstanbul 2016, s.103 vd.).

Aynı konuda borcun yeni tutarının çelişkili olduğu ve arsa maliklerinden Elif Aktaş’ın sözleşmede imzasının bulunmadığı hususları da komiserlerce, evrakın mahkemeye sunulmasından önce saptanıp düzeltilmesi istenebilecek hususlardandır. Bu eksiklik borçluya tamamlatılabileceği gibi tamamlatılmaması halinde bu alacaklının alacağının bir kısmından vazgeçmediği kabul edilerek hesaplama yapılması da mümkündür.

Konkordato borçluyu borcundan kurtarırken alacaklıları da belirli tenzilat ve/veya vade ile alacaklarına kavuşturmak amacıyla getirilmiş bir hukuki müessesedir. Alacaklıların oyuna başvurularak borçlunun işletmesini iyileştirmesi veya iflas tasfiyesine nazaran daha iyi şartlarla tasfiye etmesine imkan tanınması gerekirken iflasın açılması doğru değildir.

Konkordatonun borçlu ve alacaklılar arasındaki uzlaşma ve borçlunun faaliyetine devam etmesi suretiyle borçlunun, alacaklıların ve kamunun menfaatini gözeten amaçları dikkatten uzak tutularak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Dairemizce yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olabileceğinin anlaşılması nedeni ile istem sahibi şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İcra ve İflâs Kanunu'nun 293’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk derece mahkemesince verilen iflas kararının kaldırılmasına ve adı geçene kesin konkordato mühleti verilmesine ve –gerekirse– yeni komiser atanması da dahil olmak üzere diğer işlemlerin yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM                                 :

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:         

I- Konkordato mühlet talebinde bulunan ONS Tüketim Malları, Otomotiv, Gıda, İnşaat Pazarlama ve Tic. AŞ. vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İcra ve İflas Kanunu'nun 293'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin  2018/855 E., 2019/378 K. sayılı dava dosyasında verdiği  25.04.2019 tarihli kararın kaldırılmasına, konkordato isteminde bulunan şirkete 23.05.2019 tarihinden itibaren 1 YIL SÜRE İLE KESİN MÜHLET VERİLMESİNE, komiserin görevlendirilmesi de dahil olmak üzere müteakip işlemlerin yürütülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine.

II- 492 sayılı Harçlar Kanunu’na ekli (1) sayılı tarife gereğince, alınması gereken istinaf karar harçları peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına.

III- Konkordato isteyen tarafından yapılan istinaf posta giderinin üzerinde bırakılmasına, avansın kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine.

IV- Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 302. maddesinin (5) numaralı fıkrası gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; 359. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince de karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına.

            23.05.2019 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda İcra ve İflas Kanunu'nun 293'üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince KESİN olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi.           

           

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ                     :  23.05.2019

                                              

       Ahmet Gökhan                          Deyiş                     Dr. Cemal Fazıl            Emine

YARGITAY 3 HUKUK DAİRESİNİN NOTER SORUMLULUĞU İLE İLGİLİ BİR KARARI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ

Av. Ender Dedeağaç

İncelemek istediğim Yargıtay kararı, tek başına okunduğunda bizleri yeterince aydınlatmamaktadır. Halbuki gerekçeli kararın, dosyadan bağımsız olarak değerlendirdiğinde, yargılamanın tüm aşamalarını göstermesi gerekir. Çünkü, karar tarafları ilgilendirdiği kadar toplumu da ilgilendirmektedir. Toplum, sadece gerekçeli karara bakarak, aleniyet ilkesinin kendisine tanıdığı denetleme hakkını kullanabilmelidir. Hakimin sorumluluğuna ilişkin kuralları uygularken ne kadar titiz olmamız gerekiyorsa, toplumun denetleme hakkına ilişkin kuralları uygularken de aynı titizliği göstermemiz gerekmektedir. Kişisel kanıma göre, günümüzdeki gerekçeli karar yazma açısından toplumun denetleme hakkı hakimin sorumluluğundan önce gelmelidir. Ayrıca HMK 297 maddesine uygun davranmak, hakimin yasal görevidir. Aksine davranış HMK 46 maddesi gereğince tartışmasız olarak sorumluluğuna neden olacak bir davranıştır.

Somut olayımızda incelemek istediğimiz  YRG 3 HD   26.12. 2018 gün ve  2017/ 182 E,  2018/13370 kararı, gerekçe yönünden toplumun denetlemesine elverişli bir karar değildir. Eğer gerekçeli karar HMK 297 maddesi koşullarına uygun yazılsa idi, aleniyet ilkesinin yanı sıra yasalara uygunluk açısından da doğru olurdu.

Yargıtay kararını incelediğimizde, davacının iddiasının, maddi vakıalar bazında açıklanmadığını/özetlenmediğini görmekteyiz. Bunun sonucu olarak, davada sadece noterin mi yoksa işlem yapan katibinin de davalı olarak gösterildiğini anlamakta zorluk çekmekteyiz. Olayı daha iyi kavraya bilmek açısından, Yargıtay kararında özetlenen, ilk derece mahkemesi kararını değerlendirdiğimizde, davalı olarak sadece noterin gösterildiği düşüncesine ulaşmaktayız.

Noterin davalı olduğu bu davada, noter katibinin yapmış olduğu işlemden ötürü, noter, Noterlik Kanunu 162/1maddesi gereğince sorumlu tutulmaktadır.

İlk derece mahkemesinin kararı incelendiğinde, noter katibinin sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğu olduğunun ve BK 60/1 maddesi gereğince 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğunun belirtildiği görülmektedir. (Aynı değerlendirmeyi TBK açısından yaparsak TBK 72 maddesi gereğince 2 ve 10 yıllık zamanaşımının var olduğunu görürüz.).

İlk derece mahkemesi, bu kararında, ceza zamanaşımının sadece, “suç teşkil eden eylemi bizzat yapan hakkında” uygulanacağını belirterek, noter katibinin yapmış olduğu işlemden bu yana BK ya göre zamanaşımının dolduğunu, belirterek, noter için açılan davayı ret etmiştir. Böylece, noterin katip eyleminden kaynaklı sorumluluğunun, katibin sorumluluğu ile sınırlı olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay bozmasını değerlendirdiğimizde, ilk derece mahkemesinin kararının, noterin, noter katibinin yapmış olduğu işlemden sorumlu olmasının yanı sıra, katibin yapmış olduğu işlemi denetim yükümlülüğünden kaynaklı sorumluluğunun da bulunduğu, bunun ilk derece mahkemesince dikkate alınmamış olmasından ötürü, bozma yönünde karar verildiği görülmektedir.

Yargıtay’a göre, söz konusu dava, notere açıldığına göre, noterin sorumluluğu denetim sorumluluğundan kaynaklanmaktadır. Denetim sorumluluğunun gerçekleşmiş olması, noter açısından görevi ihmal suçu oluşturacağına göre, söz konusu davada, noter için, görevi ihmal suçuna ilişkin ceza zamanaşımı uygulanmalıdır.

Yargıtay’ın, noterin denetim sorumluğuna ilişkin görüşüne ve buna ilişkin ceza zamanaşımı uygulanması gerektiği düşüncesine katılmaktayım.

Ancak, Yargıtay kararında, ilk derece mahkemesince, katibin sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu olarak, belirtilmiş olmasına sessiz kalmasını, Yargıtay’ın da katibin sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu olarak kabul ettiği, anlamında yorumlamaktayım. Ayrıca, ilk derece mahkemesi kararının benimsediği gibi, noterin katibinin işleminden sorumlu tutulması içi, öncelikle katibin sorumlu olması gerekmektedir.

O halde, noter katibinin sorumluluğunu değerlendirirken, kusur sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanması gerekecektir.

Yargıtay kararına göre, notere yüklenilen sorumluluk, denetimden kaynaklı sorumluluktur. Denetim bir eylem olduğuna göre, noter bu eylemi gerçekleştirmiş olduğu takdirde yani denetim eylemini gerçekleştirmiş olması halinde, sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

Noterin bizzat gerçekleştirdiği işlemlerden kaynaklı, sorumluluğunun kusur sorumluluğu olduğu yönündeki düşüncemden ayrılmamakla beraber, katibin işlemlerinden kaynaklı sorumlulukta, Noterlik Kanunu 162/1 maddesinden kaynaklı sorumluluğunun yanı sıra denetim sorumluluğunun da bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Kanımca, buradaki denetim sorumluluğunu TBK 66/2 maddesinde yer alan, adam çalıştıranın denetim sorumluluğuna ilişkin hükümleri uygulayarak/ondan yararlanarak, somutlaştırmak mümkündür. Diğer bir anlatımla, eğer noter, katip seçerken, işle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken yeterli özeni göstermiş ise, denetim sorumluluğunu yerine getirmiş kabul edilmelidir. Bu durumda, ceza söz konusu olmayacağı için ceza zaman aşımından söz etmek mümkün olmayacaktır. Noter katibinin zaman aşımının da yararlanıp noterin ceza zaman aşımından kaynaklı sorumluluğunu düşündüğümüzde de noterin sorumluluğunun noter katibi için hesaplanacak zarar ile sınırlı olmasını düşünmekteyim.

Noterlik Kanunu 162/1 maddesine göre, katibin işlemlerinden kaynaklı sorumlulukta, eğer, katip kusura dayalı haksız fiilden ötürü sorumlu tutulacak  ise, ilk derece mahkemesinin de benimsediği gibi, noterinde katibin haksız fiilinin oluşturduğu zarar dışında kalan zarardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını düşünmekteyim. Çünkü yasa koyucu Noterlik Kanunu 162/1 maddesindeki sorumluluğu, katibin mali gücünün yetersiz kalması halinde, üçüncü kişilerin mağduriyetini önlemek açısından koymuştur. Bu nedenle de, noterin, katibin işleminden kaynaklı sorumluluğunda, katibe rücu hakkı bulunmaktadır. Bir an için, bu güne kadar benimsenen şekli ile noter sorumluluğunu, kusursuz sorumluluk olarak ve yasaya aykırı bir şekilde yorumlarsak, zarar gören, katibin kusurunu aşan diğer bir anlatımla, zarar gören kendi kusurundan kaynaklı zararını da noterden talep etmek durumunda kalacaktır ki, bunu hukuka uygun ve adil saymak mümkün değildir.

Zorlama bir yorumla, katibin zaman aşımından yararlanması ve noterin denetim sorumluluğunun doğmaması halinde, zararın doğumuna ilişkin illiyet bağının kesildiğini kabul etmekte mümkündür.

Özetle, noterin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olmadığı gerçeğini görerek, zarar görenin, hak ettiği zarar gideriminden fazlasını yani kendi fiilinden kaynaklı zararını da noterden tazmin etmesine izin vermemek gerekir.

Bilindiği gibi, BK 60 ve TBK 72 maddesi kusur sorumluluğuna ilişkin haksız fiilden kaynaklı zararlarda uygulandığı gibi, kusursuz sorumluluktan kaynaklı haksız fiiller içinde uygulanır. Eğer noter açısından bir ceza davası söz konusu değil ise, noterin sorumluluğunu ister kusursuz sorumluluk isterse kusur sorumluluğu olarak kabul ettiğimizde, noterinde BK ve TBK daki zamanaşımından yararlanması gerekmektedir.

İKİNCİ KEZ TANIK LİSTESİ VERİLEBİLİR Mİ?

Av. Ender Dedeağaç

Taraf dilekçelerinin sunulması bir usul hukuku işlemidir. HMK 176/1 maddesine göre “taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir”. Bu durumda, hep birlikte kabul ettiğimiz gibi, taraf dilekçeleri, kısmen yada tamamen ıslah edilebilir.

HMK 119/1.f, HMK 129/1.e ve HMK 136/2 maddelerine baktığımızda, “delil” lerin bu dilekçelerin ayrılmaz bir bölümü olduğunu görmekteyiz. O halde, kısmi ıslah kapsamı ile delillerimiz ıslah edebilmeliyiz. Tanık dinletme istemi de bir delil sunumu olduğuna göre, kısmi ıslah yolu ile tanık dinlenilmesine olanak olduğunu düşünmekteyim.

Kişisel kanıma göre, yasak olan, HMK 240/2 maddesinde yer alan “ikinci tanık listesi”nin verilmesidir. Bu nedenle ikinci tanık listesi verilmesinden ne anladığımızı belirtmekte yarar bulunmaktadır.

HMK 119, 129 ve 136 maddelerine baktığımızda, davaya konu her bir maddi vakıa için, somutlaştırma kuralı doğrultusunda delil bildirmek gerekmektedir. Zaten HMK 240/2 maddesi de aynı düşünce ile kaleme alınmış ve “Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinletilmesi istenilen tanıkların adı soyadı ile tebliğe elverişli listeyi mahkemeye sunar.” Hükmünü içermektedir.

Yrg 1 HD 6.10.2016 gün 2014/18862 E 2016/9103 ( kazanci içtihat) kararında da belirtildiği ve uygulamada itirazsız olarak uygulanan kurala göre, tarafın dilekçesinde tanık deliline dayandığını beyan etmiş olmasına ve HMK 240/2 maddesi emrine rağmen tanık kimlik ve adresini açıklamamış ise, kendisine açıklama yapması yani liste vermesi için süre verilmektedir. İster dava dilekçesinde yer alsın isterse sonradan liste halinde mahkemeye sunulmuş olsun, tanık bilgisini içeren bu belge birinci liste olarak kabul edilmektedir. Yasak olan bu listeden sonra liste verilmesidir. Özet olarak sunduğum, sizin yazınızda da yer alan, 11 HD 14.04.2005 gün ve 2004/6863 E 2005/3658 K sayılı kararı (sinerji mevzuat ve içtihat programı) aynı görüşü paylaşmaktadır.

“ıslah, taraflardan birinin yaptığı bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi yöntemidir. Buna göre ıslah, bir taraf işlemi olup, geçerli olması karşı tarafın veya mahkemenin kabulüne bağlı değildir. Somut davada, davalı ıslahta bulunarak süresinden sonra verdiği yanıtında, ilk yanıtında hasretmediği delillerini hasretmiştir. Süresinden sonra bile ıslah yolu ile delil gösterilmesi mümkün bulunmakta olup, bu husustaki tek sınırlama ikinci tanık listesinin verilemeyeceği yönündeki HUMK'nun 274/son cümlesidir. Davalı sigorta şirketi tarafından ıslah yolu ile verilen dilekçede tanıkların ilk kez bildirilmiş olmasına göre, ikinci tanık listesi verme durumu da bulunmamaktadır. Bu nedenle davalının gösterdiği tanıkların da dinlenerek sonucuna göre, tüm deliller değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davalı tarafın gösterdiği tanıkların dinlenmemesi sonucu eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş olup, kararın mümeyyiz davalı yararına bozulması gerekmiştir.“

Yazımın sonunda örneklerini sunduğum HGK kararını incelediğimde, ıslahın yapılabilmesi için, ilk şart olarak, yasanın emrettiği ve izin verdiği taraf dilekçelerinin verilmiş olmasının ilk şart olarak öne sürüldüğünü anlamaktayım. Bu durumda, taraf dilekçelerinin kısmen ıslahı ile tanık deliline dayanmak mümkün olmalıdır.

Kanımca, HMUK döneminden beri tartışılan “cevap dilekçesi verilmemiş olması inkar niteliğindedir. O halde inkarda bir usul işlemi olarak değerlendirilmeli ve cevap vermeyen de ıslahtan yararlanmalıdır yada yararlanmamalıdır”. Konusu, tartışmanın özünü oluşturmaktadır.

Bazılarına göre, cevap dilekçesi vermeyenlerin, sırf bu nedenle ıslaha hakkı yoktur. Diğerlerine göre ise, cevap dilekçesi vermeyenler, inkar etmiş sayılacakları için, inkarla sınırlı olmak üzere delil gösterebilir. O halde tanık ismi de bildirebilir. Bence doğru olan budur. Çünkü davayı inkar eden tarafın, bir dilekçe üzerine davayı inkar ediyorum yazmış olması ile aynı sonucu doğuracak olan hiç cevap vermemiş olması arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.

Elbette HMK 31 maddesinde yer alan hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında sorması gereken soru ve buna dayalı olan delil istemesi ile HMK 145 kapsamında kalan sonradan delil gösterme hakkı bu açıklamanın dışında kalmaktadır.

Üstelik iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının cevaba cevap ve ikinci cevap aşamalarından sonra verilmesinin HMK ile getirilmiş olması bu konunun bir kez daha irdelenmesini şart kılmıştır.

Cevap dilekçesi vermemiş olan davalının ıslah yolu ile cevap dilekçesi vermesi ve bu kapsamda tanık bildirmesi hakkını, davayı uzatan bir davranış olarak kabul etmemek gerekmektedir. Çünkü,  HMK 182/1 maddesine göre, hakim, kötü niyetle yapılan ıslahın varlığına karar verirse ıslahı dikkate almaksızın karar vereceği gibi, bu davranışta bulunan tarafın, karşı tarafa vermiş olduğu tüm zararları ödetmeye mahkum etmenin yanı sıra disiplin para cezasına mahkum edilmesine de karar verebilir.

Zaten ıslahın geçerli olması için, mahkemenin kabulüne gerek yoksa da, HMK 178/1 maddesine göre, “Islah eden taraf, ıslah sebebiyle  geçersiz hale gelen işlemler için yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı zararları karşılamak üzere  hakimin takdir edeceği teminatı, bir hafta içinde, mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Aksi halde ıslah yapılmamış sayılır.”  Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, teminat noksan gelirse tamamlattırılır. Görüldüğü gibi, kötü niyetle yada iyi niyetle yapılmış ıslahtan ötürü karşı tarafa verilmesi olası bir zarar yada verilmiş bir zarar varsa, ıslah işlemine başvuran bu zararı gidermekle yükümlüdür. Elbette bu hakime bir yük getirmektedir. Ancak, hakimi bu yükten kurtarmak için, ıslah hakkını sınırlayarak tarafın adil yargılanma hakkının bir parçası olan hukuki dinlenilme hakkından mahrum etmeye kimsenin hakkı yoktur.

Kanımca daha doğrusu kişisel gözlemlerime göre, hakimler, HMK 178/1 maddesini uygulamamaktadır. Gene kişisel kanıma göre, hakimlerin bu davranışından kaynaklı bir zarar söz konusu olursa, HMK 46/1.e maddesine göre hakimin sorumluluğu doğacaktır. Hazineye karşı açılacak olan bu tazminat davasında, zararın tazminine karar verilirse, ilgili hakime rücu edilmelidir. HMK 46/3 maddesi gereğince rucu davası açılır. Bu madde hükmü emredici nitelikte olduğu için, davayı açmakla yükümlü olan hazinenin davanın açılmasında bir takdir hakkı olmadığı gibi, açmamaktan ötürü kendi sorumluluğu doğmaktadır.

Olayı bir başka açıdan değerlendirmekte yarar görmekteyim. Bilindiği gibi, HMK 240/2 maddesi “Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ad ve soyadları ile tebliğe elverişli adreslerini içeren bir listeyi mahkemeye sunar.” Hükmünü getirmiş olmasına rağmen, listenin ne zaman verileceğine dair bir hüküm içermemektedir. Madde gerekçesinde de bu konuda bir açıklama yer almamaktadır. Bu nedenle, uygulamada taraf dilekçesinde tanık deliline dayanıyorum diye bir ifade yer almış ise, tarafa tanık listesi vermesi için süre verilmektedir.

Kanımca bu uygulama yanlıştır. Üstelik mahkemelerin yazı işleri tarafından bu uygulama daha yanlış hale getirilmektedir. Yanlıştır, çünkü;

-       Eğer olayı HMK 240/2 maddesi ve HMK 119/1. f, 129/1.e ile HMK 194/1 maddelerini birlikte değerlendirerek bir yorum yaparsak, uygulamanın yanlış olduğunu görürüz. Öncelikle, dilekçesinde tanık deliline dayanan tarafın, yukarıda belirttiğim yasa maddeleri doğrultusunda, hangi maddi vakıa için tanık deliline dayandığını açıkça belirtmesi gerekir. Eğer böyle bir belirtme yoksa, tarafın tüm maddi vakıalar için tanık istediği varsayılamaz. Bu varsayım, yukarıda yer alan yasa maddelerine aykırı olduğu gibi, HMK 27 maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkına da aykırıdır.

Bilindiği gibi, HMK 200/1 maddesi senetle ispat zorunluluğunu getirmiş ve 203 maddesi ise istisnaları saymıştır.

Bilindiği gibi, HMK  255 tanığa itiraz hallerini belirlemiştir.

Bilindiği gibi HMK 191/1 karşı delil hakkını düzenlemiştir.

Eğer, hangi maddi vakıa için kimin tanık olarak getirileceğini bilmiyorsam, bu hakları kullanma olanağım olmayacaktır yada duruşma sırasında doğacak olan olanağı, davanın tarafının katılmaması yada vekil ile takibi halinde, sınırlı hale gelecektir.

Somutlaştırma kuralının temel amacı, karşı tarafın, davaya konu maddi vakıa ile birlikte delili de değerlendirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle HMK 240/2 maddesi hükmünü taraf dilekçeleri aşamasında ve dilekçe ile birlikte tanık listesi verilir diye yorumlamak gerektiğine inanmaktayım.

-       Uygulamada, tanık listesi ve pek çok belgeyi örneğin basit yargılamada, cevap dilekçesini bile karşı tarafa tebliğ etmek gereğini duymamaktadır. Bu davranış HMK 27 maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkının ihlali anlamına geleceği gibi HMK nın yazı işlerine yüklediği “yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresi” görevinin yapılmaması anlamına da gelecektir.

HMK 243 maddesi gereğince tanık deliline dayanan kimse, tanık listesi vermesi için kendisine kesin süre verilmesi halinde, listeyi vermezse bile tanığı duruşma günü hazır ettiği takdirde, bu tanık dinlenir, hükmünü getirmektedir. Bu hüküm ikinci liste verme yasağını delmenin bir yolu olarak kullanılabileceği gibi, yukarıda açıklamaya çalıştığım somutlaştırma kuralının ve hukuki dinlenilme hakkının ihlaline de neden olacaktır.

Tüm açıklamalardan sonra kişisel kanıma göre, tanık isimlerinin, tanık dinletilmesi istenilen dilekçe ile birlikte ve maddi vakıayı da belirterek verilmesi gerektiğine inandığımı dile getirmek isterim.

Ayrıca, eğer HMK 31/1 maddesi gerekçesinde yer alan açıklamaya uygun olarak yerine getirilse, bu tür tartışmalarla vakit kaybına gerek kalmayacağına da inanmaktayım. Çünkü, söz konusu maddenin gerekçesinde,”….hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın  olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksikleri tamamlamalarını, delileri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayacaktır.” denilmektedir. Bir an için ön inceleme duruşmasının bu kurala uygun yapıldığını düşünmenizi istemekteyim. Şimdi soruyorum, ön inceleme duruşması bu kurala uygun yapılsa, ikinci tanık listesi tartışması, hakimin iş yükü kavgası vb tartışmalara gerek kalır mı ?

Kişisel kanıma göre, HMUK 216, 217, 218 ve 219 maddelerine baktığımızda, HMK nın ön inceleme bölüm başlığı ile hükme bağladığı tüm hususları aynen hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelere göre, hakim, dilekçeler aşaması bittiğinde tarafları dinler, “iki tarafın mutabık kaldıkları cihetleri tespit ve ihtilaflı olanları tefrik eyler” “davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise bunları tafsilen yekdiğerine tebliğ ..” için süre verir. Bunlardan sonra, kabul edilen deli ile kabul edilmeyen deliller için gerekçeli karar vererek tahkikat aşamasına geçer.   HMUK dönemine ait usul kitaplarına ve kararlarına baktığımızda bu anlatımın akademik olarak kabul edildiğini ve yargı kararlarında yer aldığını görmekteyiz ( YHGK 10.03.2010 gün 2010/4-125 E 2010/144 K sayılı karar ve Dr. Bülent Hayri Acar Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk).

Her iki yasa hükümlerine göre, maddi vakıaların bildirilmesinden yani dilekçeleri aşamasının tamamlanmasından sonra, hakim önce uyuşmazlık konusunu tespit etmeli, bu konuda nelerin kanıtlanması gerektiğini belirlemeli, kanıtlarla ilgili belirlemeden sonra, tarafların belirttiği maddi vakıalarla bağlı kalarak, eğer tarafların bildirmedikleri delil varsa ispat ve delil yükünü gözeterek yargılamaya devam eder. Görüldüğü gibi, her iki yasa, delil sınırlamasının, dilekçeler aşamasının sona ermesinden sonra hakim kararı ile tamamlanması gerektiğini hükme bağlamıştır.

Unutmayın ki hakim, savcı, akademisyen ve avukat tüm hukukçuları çok seviyorum ancak hukuku daha çok seviyorum. Bu nedenle eleştiren bir bakışla olay değerlendirmekteyim.

BİLİRKİŞİLERİ BEKLEYEN CEZALAR ve ANKARA BİLİRKİŞİLİK BÖLGE KURULU KARARI

Av. Ender Dedeağaç

Bu yazıda sizlerle Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulu’nun 9.11.2018 gün 2018/32 toplantı 2018/1883 karar sayılı kararını tartışmak istiyorum.

İlk derece mahkemesinde görülmekte olan dava, limited şirkette haksız rekabete ilişkindir.

Davanın yargılaması aşamasında ilk derece mahkemesi “ Dosyanın mahkemece resen seçilecek mali müşavir bilirkişiye tevdi ile taraf iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan belgeler, davacı şirketin kayıtları incelenmek suretiyle ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlıklar konusunda taraf iddia ve savunmalarını karşılar mahiyette rapor düzenlenmesinin istenmesine” ve    ilişkin  ara kararı ile dosyada bilirkişi görevlendirir. Yani Ankara mahkemelerinin özellikle iş mahkemelerinin her gün defalarca vermiş olduğu ara karar benzeri bir karar ile dosyada bilirkişi görevlendirilmiştir.

Rapor geldiğinde, tarafların itirazlarını bildirmesi için taraflara tebliğ edilmiştir.

Dosya kapsamında yer alan davacı ve davalı itiraz ve/veya beyanlarını incelediğimizde bunların HMK 281/1 maddesine uygun olmadığını, bunların uygulamadaki formata uygun olduğunu görmekteyiz. Çünkü söz konusu maddeye göre, itiraz; “…raporda eksik görülen hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanması…” için yapılmalıdır. Rapor hukuki değerlendirmeyi içerdiği için taraflar HMK185 maddesi hükmü gereğince tahkikatın sonunda yapması gereken değerlendirmeyi ve/veya sözlü yargılamada yapılması gereken değerlendirmeyi bu aşamada yapmaya çalışmışlardır.

Rapor davacı açısından aleyhe hususları içerdiğinden ötürü, davacı, ilk derece mahkemesine yapmış olduğu, itirazla birlikte, Bilirkişilik Bölge Kuruluna da başvurur.

Bilirkişilik Bölge Kurulu, 6734 sayılı Bilirkişilik Kanununun 3/2 maddesi doğrultusunda bilirkişiye ceza verir. Gerekçesinde;

“Bu konuda yeterli delil dosyada mevcut değil”

“Dava konusu uyuşmazlık açısından ortada seçimlik illiyet bağının bulunduğu görüş ve kanaatine varılmıştır”

“Davalının bir takım belge ve kayıtları beraberinde götürdüğü iddiasının soyut kaldığı ve hangi belgelerin götürüldüğünün ortaya konulması gerektiği”

“Diğer davalı E…Ltd. Şti nin davacı şirkete zarar verdiğinin somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanamadığı”

İfadelerinin, 6734 sayılı Bilirkişilik Kanunun 3/2 maddesinde yer alan “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.” Hükmüne aykırı olarak “hukuki nitelendirme ve değerlendirme” içermesi nedeniyle cezalandırıldığı belirtilmiştir.

Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulunun bu kararına katılmaktayım, ancak, eleştirilmesi gereken bir karar olduğunu da belirtmek zorundayım.

Öncelikle belirtmek isterim ki, Bilirkişilik Kanunu, bir anlamda HMK nın tekrarında başka bir şey değildir. Kanun, HMK da olduğu gibi, hakimlerin, hatta tarafların bilirkişi seçme özgürlüğünü sınırlamış ve ayrıca bilirkişi tayinini yasaya aykırı olarak yapan hakim ile hatalı işlem yapan bilirkişiyi cezalandırmaya ilişkin hükümler getirmenin yanı sıra Adalet Bakanlığı’nın bilirkişilik kurumunun işleyişini kontrol etmesine olanak vermiştir.

Bilindiği gibi HMK nın 266/1 hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. HMK 266/1 maddesi de hukuk sistemimize yeni kazandırılmış bir hüküm içermemektedir. Bu madde HMUK da yer alan 275 maddenin bir tekrarı olmasına rağmen HMUK tan bu yana uygulanmayan bir maddedir .

Bilirkişilik Kanununun aynı zamanda HMUK 276/1 maddesinin taraflara tanımış olduğu bilirkişi seçme özgürlüğünü de ortadan kaldırdığını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

HMK 273/1.a ve 1.b maddeleri ise, HMK 266 da yer alan hakimin hukuki konularda bilirkişiye gitmesini önlemek için yasalaşmıştır. Bu hükümlere göre, hakim, bilirkişinin inceleme konusunu bütün sınırları ile belirlemenin yanı sıra, bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunu da belirtmek zorundadır. Kişisel kanıma göre, bu madde  doğru çalışırsa, hakim, bilirkişiye hukuki konularda görüş bildirme olanağı vermez. Ya da hakim bilirkişiden hukuki konularda görüş bildirmesini gizli de olsa talep edemez.

Üstelik HMK 273 maddesi HMUK 279 maddesinde yer alan, bilirkişilerin taraflara soru sormak hakkını ortadan kaldırıyor gibi görünse de, gerek HMUK 179/3 maddesinde gerekse HMK 119/1.f ve 194 maddesinde yer alan, maddi vakıalarla kanıtların eşleştirilmesi yani somutlaştırma kuralı doğru uygulanırsa bu hakkın ortadan kalkmadığı görülür.

HMK ve HMUK un hakimlere yüklemiş olduğu görevleri özetlersek, hakim hukuki konularda bilirkişiye gidemeyeceği gibi bilirkişinin hangi soruları cevaplamakla yükümlü olduğunu da belirtmek zorundadır.

Halbuki somut olayımızda böyle olmamıştır. Ara kararda “tarafların iddia ve savunmaları…” nı karşılayacak şekilde rapor düzenlenmesi istenerek, zımnen de olsa bilirkişinin hukuki görüş bildirmesi istenmiştir Diğer bir anlatımla hakim yasaya aykırı davranmıştır.

Elbette, bilirkişinin HMK 278/2 maddesine dayanarak, hakimden sormak istediği soruları açık bir şekilde belirtmesini istemesi yasal açıdan mümkündür. Ancak bunun uygulamada gerçekleşmesi mümkün değildir. Çünkü böylesi bir davranış, o bilirkişinin söz konusu hakim hatta o adliyedeki tüm hakimler tarafından kara listeye alınması anlamına gelir.

Yasaya aykırı davranan bilirkişiye ceza vermek, bilirkişilerin hukuki değerlendirme yapmasını engelleyecek midir? Kanımca hayır.

Hakimin, yasaya aykırı davranışı nedeniyle sessiz kalmak doğru mu? Kanımca hayır. Çünkü Hakimler ve Savcılar Kanunun 63/e maddesi gereği, bu tür hakimlerin disiplin cezası ile cezalandırılmaları gerekmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki eğer cezalandırmaya başlarsak, hakimlerin istekleri yada cezaları nedeniyle ayrılmalarına neden oluruz.

Ankara Bölge Bilirkişilik Bölge Kurulu’nun bu kararının yol gösterici olarak bir faydası olup olmadığını sorguladığımda, tereddütsüz olmadığını söylemek zorunda kalırım. Çünkü, aynı mahkemenin, bu kurul kararı ve taraf beyanlarından sonra almış olduğu ara karar aynen şöyledir;

“Önceki bilirkişi raporuna itiraz, Bilirkişi Bölge Kurulu kararı da dikkate alınarak dosyanın mahkemece resen seçilecek 1 mali müşavir bilirkişiye tevdi ile; Davacı ve davalı şirket defterlerinin yerinde inceleme yapılması suretiyle, davalı F…nin 30/03/2011 tarihli 11386 yevmiye numaralı ….. Noterliğinden verilen vekaletname kapsamında davacı şirket adına yapmış olduğu işlemlerden dolayı ve şirket ortağı olarak yaptığı işlemlerden dolayı davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadığı, TTK 613 maddesine göre rekabet yasağını ihlal edici davranışlarda bulunup bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin önceki bir kısım işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı, davalı Feyzullah Aslan'ın davalı şirkette ortak yönetici yada şirket çalışanı olarak görev alıp almadığı, görev almış ise hangi dönemlerde görev aldığı, şirketin zararı var ise miktarı konusunda dosyaya sunulan konularında taraf iddia ve savunmalarını karşılar mahiyette rapor alınmasına,”

Görüldüğü gibi, bu ara kararda;

“rekabet yasağını ihlal edici davranışlarda bulunup bulunmadığı”

“davalı ….. ın…….verilen vekaletname kapsamında davacı şirket adına yapmış olduğu işlemlerden dolayı ve şirket ortağı olarak yaptığı işlemlerden dolayı davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadığı”

“davalı ……ın davacı şirkette ortak yönetici yada şirket çalışanı olarak görev alıp almadığı, görev almış ise hangi dönemlerde görev aldığı”

“davacı şirketin önceki bir kısım işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı”

Konuları bilirkişiye soru olarak yöneltilmiştir.

Bu ara kararda yer alan, “rekabet yasağının ihlal edilip edilmediği” ve “zarara uğratıp uğratmadığı” konuları hukuki değerlendirme niteliğinde olmanın dışında hükme esas olan bir değerlendirmedir.

“Davacı işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı” “davalının davacı şirkette yönetici olarak görev alıp almadığı” konuları ise, hakimin, mesleğinin gerektiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular arasında yer aldığından ötürü, bilirkişiye sorulmaması gereken sorulardandır.

Kısacası, hakim, yeni ara kararı ile de hukuka aykırı bir karar oluşturmuştur. (Bu bloğda yer alan “Yargıtay kararına göre gereksiz konularda bilirkişiye gitmek bozma nedenidir. Bana göre ise aynı zamanda suçtur” başlıklı yazımın okunmasını önermekteyim).

Ayrıca, tarafların bilirkişiye itirazlarında, HMK 281/1 maddesine uygun olmaması nedeniyle, hakimin aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüne uygun soru hazırlaması da mümkün değildir. Bu nedenle ikinci ara kararda yer alan “…önceki bilirkişi raporuna itiraz…” açıklaması, soyut bir açıklamadan öte bir anlam ifade etmemektedir. Ayrıca, bu ara kararda yer alan “…Bölge Bilirkişilik Kurulu kararı da dikkate alınarak …” hükmüne yer verilerek, Bölge Bilirkişilik Kurulu kararının, ilk derece mahkemesinin kararını bağlayıcı olduğu mu vurgulanmak istenmektedir sorusu akla gelmektedir. Eğer buna olumlu cevap verirsek, bu cevabımız Anayasa’nın hakimlere hiç kimse emir ve talimat veremez hükmüne aykırı olmaz mı ?

Tüm bunların yanı sıra, yeni bilirkişi, yeniden oluşturulmuş, bu ara karar doğrultusunda rapor düzenlerse, o da ceza alacaktır.

Tüm bu karmaşık durumun doğmasında bakanlığın bir katkısı yok mudur? Elbette vardır. Bilirkişinin kendi meslek alanında yeterli bilgiye sahip bir kişi olması gerektiği gerçeğini görmezden gelerek, bilirkişilik eğitimi verilmesine olanak tanıyarak, bilirkişiliği bağımsız bir meslek gibi kabul etmiştir.

Üniversitelerimiz, eğitim konusunda, hiç tereddüt etmeksizin, eğitim vererek döner sermayelerine katkı sağlamakta bir biri ile yarışmışlardır.

Yasaya göre, bilirkişinin tek sorumluluğu kendisine sorulan sorulara cevap vermek iken, rapor yazma teknikleri öğretmeye kalkmışlar ve öğretilen bu rapor tekniklerinde, hakimin kararına nasıl katkı sağlayacakları daha doğrusu dosyayı nasıl çözüme kavuşturacakları konusunda eğitim almışlardır.

Tüm bu karmaşadan bilirkişiyi sorumlu tutmak insafsızlık olur.

Bu karmaşanın çözümü mümkün değil mi? Elbette mümkün.

Eğer biz avukatlar, taraf dilekçelerini yasaya uygun olarak hazırlarsak, hem bilirkişiler doğru görev yaparlar hem de yargılama süratle sonuçlanır. Kısaca HMK 119/1.f ve 194 uygun hazırlarsak, tüm deliler gibi bilirkişi deliline neden başvurduğumuzu hangi maddi vakıalar için cevap aradığımızı somutlaştırma kuralı doğrultusunda belirtirsek, yargılamanın aktif süjesinin taraflar olduğunu, dilekçelerimizde hakime, hangi hukuki nedene dayandığımızı, bunun için hangi maddi vakıalara dayandığımızı ve hangi delillerle maddi vakıaları kanıtlayacağımızı , belirtirsek, hakim sadece kimin dayandığı hukuki nedenin doğru olduğunu ve bunun sunulan delillerle kanıtlanıp kanıtlanmadığını hükme bağlamakla yükümlü olur.

Bunun yanı sıra, bilirkişi tarafından cevaplanması gereken bir soru varsa, dilekçe sunmadan önce bunu HMK 293/1 maddesi hükmüne uygun uzman görüşü alırsak, mahkemenin atayacağı bilirkişinin cevap vermesi gereken soruların cevaplarını yargılamanın başında sunarak usul ekonomisine katkımız olacağı gibi, mahkemenin atayacağı bilirkişiyi denetlemek olanağımız da ortaya çıkar. HMK 293 ve HMK 266 maddelerinin gerekçelerini birlikte incelediğimizde, uzman görüşünün sadece bilirkişilere sorulması olanağı olan sorularla sınırlı olduğunu, uzman görüşü adı altında hukuki mütalaa istenemeyeceğini, görürüz (ender dedeağaç bloğ.spotta yer alan Hukuki Mütalaa Uzman Görüşü müdür? Başlıklı yazımda geniş bilgi vardır). Kanımca, hukuki nitelikte uzman görüşü, taraf dilekçelerinin ekinde yer alan, makaleler gibi değerlendirilmelidir.

Konuyu AYM açısından da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. AYM 2 Bölümü tarafından değerlendirilen 2015/10393 başvuru nolu 9.1.2019 günlü ve 31.1.2019 günlü Resmi Gazetede yayınlanan bireysel başvuruya ilişkin kararda, hakimin kendi mesleki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün konularda yasaya aykırı olarak bilirkişi incelemesi yaptırmasının, MÜLKİYET HAKKINA MÜDAHELE olarak değerlendirilmesine karar vermiştir. Üstelik karar incelendiğinde, gerekçede AYM nin bu yönde başka kararlarının da olduğunu görmekteyiz.

EK

Yargıtay 15 HD 11.12.2018 gün 2018/3161 E 2018/1319 K sayılı kararı hukukçu bilirkişi atanmasını bozma nedeni olarak görmüş (Hukukçular postasından)