ÖN İNCELEME AŞAMASINDA AVUKATIN ROLÜ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Kanımızca hakimin, birkaç istisna hariç, dava dosyasını ilk kez incelediği aşama ön inceleme aşamasıdır. Çünkü, bundan önce yapılan işlemler, taraf dilekçelerinin karşılıklı olarak gönderilmesi işlemidir. Diğer bir anlatımla yargılamanın şeklen sevk ve idaresidir ki bu konuda görev yazı işleri müdürüne aittir.

İstisnalar ise, harçlara ilişkin çözülmesi gereken bir problem nedeni ile dosyanın hakime sunulması ve ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir gibi koruma tedbirlerinden ve yargılama öncesi yapılması gereken delil tespiti taleplerinden ötürü hakimin kararına gerek duyulmasıdır.

Üçüncü Kısmın Dördüncü Bölümünde Ön İnceleme düzenlenmiştir. “Ön İnceleme” başlığını taşıyan bu bölüm, medenî usul hukuku alanındaki kanunlaştırmada, hukukumuz için önemli bir yeniliktir. Uygulamada en çok şikâyet edilen ve yargılamanın gecikmesi sebebi olarak gösterilen önemli bir husus, tam hazırlık yapılmadan tahkikata başlanmasıdır. Hatta çoğu kez, taraflar delillerini tam olarak göstermeden ve dilekçelerine eklemeden, mahkeme de delilleri tam olarak toplamadan tahkikata başlamaktadır. Delillerin ve hukukî uyuşmazlığın tartışılması için yeterli hazırlık yapılmadan tahkikata başlandığında, istenen sonuç elde edilememekte, tahkikat, delillerin toplanması için gereksiz yere uzamaktadır. Bunun yanında, mahkemelerce, yeterli hazırlık yapılıp dosyalar incelenmediğinden ve taraflar da bu konuda gerekli açıklamaları tam olarak yapmadıklarından, yargılamanın başında karar verilmesi gereken, usule ilişkin dava şartları ve ilk itirazlar hakkında davanın sonunda karar verilebilmektedir. Örneğin, iki yıl süren bir davanın sonunda, bazen mahkemenin görevsizlik ya da yetkisizlik kararı verdiği veya zamanaşımı gerekçesiyle davayı reddettiği görülebilmektedir. Dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan ve tarafların elinde bulunan delillerin mahkemeye sunulmasından, elde olmayanların ise masrafları ödendikten ve nereden getirtileceğine ilişkin bilgiler verildikten sonra, tahkikatın başlatılması amaçlanmıştır. Buna bağlı olarak, tahkikatın, amacına uygun olarak, sadece uyuşmazlığın ve uyuşmazlığa ilişkin delillerin incelendiği ve tartışıldığı bir aşama hâline getirilmesi; bunun için de tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tahkikat başlamadan tam tespiti gereklidir. Ayrıca, işin esasına girilmesi gerekli olmayan, usule ilişkin kararlarla sürelere ilişkin kararların da başlangıçta verilmesi, bir çok uyuşmazlığın baştan hâlli sonucunu doğuracaktır. Bu aşamada, uyuşmazlık konuları tam ve açık olarak tespit edilmiş olacağından, tarafların durumlarını gözden geçirerek sulh olmaları da daha kolay hâle gelebilecektir. Bu aşamanın diğer bir olumlu yönü ise uyuşmazlık noktaları kesin olarak tespit edildiğinden, inceleme ve hukukî tartışma da bu noktalara münhasır olarak yapılacak, gereksiz işlemlerin ve zaman kaybının önüne geçilmiş olacaktır. Ön incelemenin amacına uygun yapılması, taraflar arasında sulh imkânını artıracak, hatta yargılama dışı uyuşmazlık çözüm yollarıyla da bağlantılı olarak tarafların doğrudan ya da arabulucu yardımıyla uyuşmazlığı çözmelerinin yolunu açacaktır. Taraflar sulh olmadıklarında ise tahkikat için tüm hazırlıklar yapılmış olduğundan, tahkikatta sadece tanık dinlenmesi, bilirkişiye başvurulması ve keşif gibi usul işlemleri gerçekleştirilecek, tahkikatın arka arkaya yapılacak birkaç oturumda da tamamlanması mümkün olabilecektir. Bu Bölümün “Ön İnceleme” olarak ifade edilmesinin sebebi, dilekçelerden sonra, mahkemece yapılacak ilk inceleme aşaması olması, ancak işin henüz esasına tam olarak girilmemesidir. Bu aşama, tahkikat olmadığından tahkikat ifadesi de kullanılmamıştır. Çünkü, bu aşamada bir ön tahkikat ve benzeri işlemlerden daha çok, tahkikattan önce yapılması gereken işlemler tamamlanmaktadır. Bu Bölüm, Tasarıda yeni olmakla birlikte, hukukumuza tamamen yabancı da değildir. Nitekim istinaf aşamasında ön inceleme kabul edilmiştir. Yine temyiz aşamasında da işin esasına girilmeden ön inceleme yapılmaktadır.

Uygulamada tensip zaptı olarak tanımladığımız ve yasal hiç bir dayanağı olmamasına rağmen HMK yönetmeliğinde düzenlenen belge hem yargılamanın yanlış yönlendirilmesine neden olmakta hem de hakimin zamanını çalmaktadır. Elbette dolayısıyla çalınan zaman gerçekte tarafın zamanıdır. Söz konusu yönetmeliğin 40. maddesinde, tensip tutanağının tutulması gerektiği belirtilmiştir. Gene aynı maddeye göre, tensip tutanağı için bir örnek verilmiş ancak aynı madde kapsamında bu tutanağın içeriğinin hakimin takdirine ait olduğu vurgulanmıştır.

Öncelikle belirtmek isteriz ki, HMK da tensip tutanağına ilişkin bir hüküm yer almadığına göre, bu konuda yönetmelikle düzenleme yapılması idare hukuku ilkelerine aykırı bir davranıştır.

Bu aşamada, Yönetmeliğin 40 maddesine göre tensip tutanağında yer alması gereken kayıtları tek tek irdeleyerek bunların sadece dava dilekçesine dayanılarak hazırlanmasının mümkün olup olmadığını değerlendirmek isteriz.

Söz konusu yönetmeliğin 40/1.a maddesine  göre, HMK 119 maddesinde hükme bağlanan, dava dilekçesinin içeriğinde yer alması gereken hususların var olup olmadığı  ve noksan varsa yapılması gereken işlem belirtilmelidir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, HMK 127/1 maddesine göre cevap dilekçesinde bir noksanlık varsa bu havale aşamasında saptanmalı ve gerekenler yapılmalıdır. Gene kişisel kanımıza dayanarak daha önce ifade ettiğimiz gibi, cevap dilekçesine ilişkin bu hüküm, dava dilekçesi için de geçerlidir. Zaten, uygulamada, dava açılması ile ilgili işlemler açısından, yazı işleri müdürünün görevini üstlenmiş olan tevzi bürosu, dava dilekçesini HMK 119 maddesi açısından incelediğimizde, maddenin 1 fıkrasının a,b,c,d ve h bentlerinde noksan ve aykırılıkların varlığı halinde işleme başlamadığını bilmekteyiz.

HMK 129 maddesinin HMK 119/2 maddesine yapmış olduğu gönderme nedeni ile 119/2 maddesinde belirtildiği gibi, söz konusu maddenin a,d,e,f,g bentlerinde yer alan eksiklerin giderilmesi için, hakimin, davacıya bir haftalık kesin süre vermesi gerekmektedir. Maddenin mefhumu muhalifinden anladığımıza göre, dava dilekçesinde yer alan diğer noksanlar için süre vermek mümkün değildir. Aynı kuralın cevap dilekçesi için de uygulanması gerekmektedir.

Yönetmeliğin 40 maddesi HMK 119 açısından değerlendirmeyi hükme bağlamış olmasına rağmen HMK 129. maddesindeki şartlara ilişkin değerlendirmeyi yapmamıştır. Bu davranış, tensip tutanağının, davanın açılışında tutulması gereken bir belge olduğunu vurgulamaktadır.

Ancak, Yönetmeliğin 40/1 maddesindeki bilgiler, HMK içeriğinde yer alan ve taraflara ilişkin yükümlülükleri belirten bilgiler olduğuna göre, bu bilgilerin taraflara hakim tarafından verilmiş olması, hakimin tarafsızlığı ilkesini zedelememekle birlikte, taraflar arasında bir yarışma olan dava hakkında, yarışmayı etkileyecek açıklama olarak değerlendirilemez mi ? Hatta HMK 25/1 maddesine aykırılık olarak değerlendirilemez mi ?

Kısacası, tensip tutanağı gereksiz bir zaman kaybıdır. Yargıtay 2 HD 11.12.2013 gün ve 2013/16048 E 2013/29316 K ve 28.03.2013 gün 2012/22296 E 2013/8523 K sayılı kararlarında da belirtildiği gibi yasal bir değeri yoktur ( Postacıoğlu& Altay sayfa 491).Aynı husus HGK 22.01.2016 gün 2014/ 2- 433 E 2016/63 K sayılı kararında da belirtilmiştir (Kazanci içtihat bilgi bankası).

Ön inceleme aşaması HMK ile hukuk sistemimize kazandırılan yeni bir aşama olarak kabul edilmekte ise de (Postacıoğlu sayfa 491 Ali Haydar Karahacıoğlu ve Aynur Parlar ile Yrg HGK 13.03.2013 gün 2012/14.802 E 2013/347 sayılı kararı, Bilge sayfa 403)kanımızca bu avukat dahil tüm yargı mensuplarının HMUK uygulaması sırasında ki başarısızlıklarını örtmek için geliştirilen bir görüştür.

Tasarının genel gerekçesinde HMUK yönelik eleştirileri değerlendirirken ifade edilen “Bu eleştirilerin aslında 1086 sayılı kanunun sistemi içerisinde giderilmesi mümkündü. Her ne kadar kanunda açıkça bir ön inceleme aşaması mevcut olmasa da, dilekçelerin teatisi aşamasında, tarafların tüm delillerini sunmaları ve gerekli yerlerden getirilecek şekilde bilgi ve masrafları vermelerine ilişkin hükümler, hakimin tahkikata başlamadan önce, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespit ederek, anlaşmazlık noktaları üzerinde yargılamayı yürütmesi, hatta uyuşmazlık için yeterince aydınlanmış ise hükmün verileceği, gerektiğinde tarafların dinlenerek sulhe teşvik edileceği şeklindeki hükümler karşısında, yukarıda kısaca eleştiri içeren uygulamanın ortaya çıkmaması gerekirdi” şeklindeki değerlendirmede, ön inceleme aşamasının ayrı bir aşama olarak değerlendirilmesinin ısrarla süren yanlış uygulamadan dönülmesi için benimsenmiş bir yazılım içerdiğini ortaya koymaktadır (Postacıoğlu sayfa 491).

Yazının sonunda bilginize sunacağımız, yasa gerekçesinde, hükümet tasarısının gerekçesinde yer alan bu satırların yer almaması, biz uygulamacıları toplum nazarında utandırmamak için olsa gerek diye düşünmekteyim.

Daha önce de söylediğimiz gibi, hakimin dosya ile karşılaştığı ilk an ön inceleme aşamasıdır.

Hakimin ön incelemeye başlayabilmesi için  HMK 137/1 maddesi gereği, öncelikle taraf dilekçelerinin dosyaya sunulmuş olması yada dilekçelerin sunulması için tanınan yasal sürenin dilekçe sunmaksızın geçirilmiş olması gerekmektedir. Çünkü, dilekçeler tamamlanmadan verilen karar hukuki dinlenilme hakkını ortadan kaldıracak nitelikte bir karardır. Hatta, Kazancı.içtihat bankasında yer alan, HGK 02.10.2013 gün 2013/4-305 E 2013 / 1412 K, HGK 02.04.2014 gün 2014/18-431 E 2014 / 426 K ve HGK 13.03.2013 gün 2012/14-802 E 2013/347 K sayılı kararlarında dilekçeler aşaması ve ön inceleme aşaması yapılmadan tahkikat aşamasına geçilmesi halinin hakimin hukuki sorumluluğunu doğuracağına karar verilmiştir.

Ön inceleme aşamasını ikiye ayırmakta yarar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, hakimin duruşma yapmaksızın, HMK 138/1 maddesinde sayılan dava şartları ve ilk itirazlarla sınırlı olmak kaydı ile, dosya üzerinden karar vermesinin mümkün olduğu hallerdir. Bu tür kararlara örnek olmak üzere Yrg 14 HD 1.2.2016 gün 2015/4500 E 2016/1133 K sayılı kararı gösterilebilinir. Bu kararda yer alan açıklama, yol gösterici nitelikte olduğu için, bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Söz konusu karara göre “Kural olarak her davada duruşma yapılmalıdır. Davadaki ilk duruşma ön inceleme duruşmasıdır (m. 140). Mahkeme, geçici hukuki korumalarda (ihtiyati tedbir, (m. 390/2); ihtiyati haciz, İİK m. 258/2; delil tespiti, (m. 403), usule ait kararların bir kısmında (örneğin, hakimin reddi talebinde, (m. 42); dava şartlarının birinin yokluğunda (m.138), ayrıca çekişmesiz yargı işlerinin bir kısmında, duruşma yapmadan da karar verebilir. Ancak bu durumlar mutlak istisna olmayıp duruma göre duruşma yapılmamasına imkan tanınan hallerdir. Eğer işin niteliği bu hallerde de duruşma yapılmasını gerektiriyorsa yine duruşma yapılmalıdır. (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammet Özekes, s. 385)
Aynı nitelikte bir başka karar Yrg 1 HD 16.09.2015 gün 2015/14588 E 2015/13167 K sayılı kararıdır ( Kazancı içtihat bilgi bankası)
İkincisi ise, duruşma yapılarak verilecek kararlardır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki bu halde de dilekçeler aşamasının tamamlanması şarttır. Dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra, duruşma yapılmasına karar verilmiş ise, HMK 139/1 maddesi hükmünde belirtilen kayıtları içeren bir davetiye ile taraflar davet edilir. Bu nedenle söz konusu davetiyede HMK 147/1 maddesinde belirtilen koşulların yanı sıra;

-          Sulhe ilişkin hazırlıklarını yapmaları gerektiği

-          Gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği

-          Gelmeyen taraf aleyhine olmak üzere diğer tarafın iddia ve savunmanın değiştirilesi ve genişletilmesi yasağına tabi olmayacağı

Konularında da gereken açıklamanın bulunması gerekir.
Duruşmalı olarak yapılan ön incelemeyi de iki ayrı aşamada değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Bunlardan birincisi, HMK 140/2 maddesinde hükme bağlanan, tarafları sulhe teşvik etme aşamasıdır. Bu aşama aslında kanun tarafından hakime verilen bir ödevdir. Sulhe teşvik ödevinin, hakim tarafından gereklerine uygun bir biçimde yerine getirilebilmesi için, öncelikli olarak tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tek tek ortaya konulması, yani uyuşmazlık konularının tespit edilmesi zorunludur (Süha sayfa 689; Bilge sayfa 403). Bu aşamada, davacının iddiası ile davalının savunması özetlenmiş ve bu özetleme ışığında tarafların üzerinde anlaşamadıkları maddi vakıalara ilişkin uyuşmazlıkların saptanmış olması gerekir. Bu saptamadan sonra, bunlar hakkındaki delillerin değerlendirilmesine geçilmeden önce sulhe teşvik yapılır ( Bilge Umar sayfa 403).
HMK 140 maddesinin tasarıdaki karşılığı olan 145 m. gerekçesine baktığımızda, “Usule ilişkin hususlarda taraflar dinlendikten sonra, uyuşmazlığın esası ile ilgili iddia ve savunmalar dikkate alınarak, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilecektir. Bu belirleme genel bir belirleme olmayacak, tarafların ortaya koydukları somut vakıalar üzerinden, tek tek hangi vakıa üzerinde anlaştıkları yada anlaşamadıkları belirlenecektir.” İfadelerinin yer aldığını görmekteyiz.
Gene gerekçeye göre, “tarafların anlaşmazlık noktaları tespit edildikten sonra, deyim yerinde ise uyuşmazlığa ilişkin resim daha net olarak ortaya çıkacaktır.”
Bu madde doğrultusunda yapılması gereken iki ayrı tespit bulunmaktadır. Bunlardan biri, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hangi hukuk kurumuna ve bu kurumda ki hangi norma göre çözümlenmesi gerektiğinin saptanmasıdır. Diğeri ise, tarafların hangi maddi vakıalarda anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlarının tespitidir.
Uyuşmazlığın konusunu saptamadan, tarafların sunmuş oldukları maddi vakıalardan hangilerinde anlaştıklarının hangilerinde anlaşamadıklarının saptanması, gereksiz bir çalışma olacaktır. Çünkü, tarafların sunmuş oldukları vakıaların bir kısmının uyuşmazlığa uygulanması düşünülen hukuk normu ile bir ilgisi bulunmayabilir. Bunlar hakkında yapılan tespit emek kaybı olacağı gibi gerek sulh görüşmelerinde gerekse tarafların ispat ve delil yükünün belirlenmesi ve değerlendirilmesi aşamasında bilgi kirliliğine neden olacaktır. İşbu nedenle, uyuşmazlığın çözümüne katkısı olmayacak olan maddi vakıaların, daha başlangıçta inceleme dışı bırakılması gerektiği saptanmalı ve ön inceleme tutanağında bu husus gerekesi ile birlikte karar altına alınmalıdır. Böylece hükümet gerekçesinde de belirtildiği gibi yeterli yasa maddesi olmasına rağmen uygulayıcıların hatalarından kaynaklı olarak HMUK da yapılması zorunlu olan değişikliklerin bir kez daha karşımıza çıkması önlenmiş olur. Bilindiği gibi, HMUK 218 maddesine göre, hakim, “kabule şayan delillerin” hangileri olduğunu tahkikat aşamasında saptamalı ve bunların toplanmasına karar vermeli idi. Bu günkü ön inceleme ve tahkikat aşamasını birlikte hüküm altına alan HMUK 213 vd maddeleri yerine HMK ön inceleme ve tahkikatı ayrı ayrı hükme bağladığına ve tahkikat aşamasında, bilirkişi incelemesi, keşif, tanık dinlemesi, isticvap dışında delil toplanmayacağını da gerekçesinde açıkça ifade etmesi nedeni ile, hakim uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak maddi vakıaları belirlemelidir. Aksi takdirde hakim HMK 187 maddesini uygulanmaz hale getirecektir. Çünkü, HMK 187 maddesi “uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak maddi vakıaların” yargılamanın ana faaliyeti olduğunu delil toplamanın bu saptamaya göre yapılmasının zorunlu olduğunu hükme bağlamaktadır.

Gerek madde metninde gerekse gerekçede görüldüğü gibi yasa koyucu iki ayrı tespitin yapılmasını emretmektedir. Bunlardan biri uyuşmazlığın konusunun tespiti diğeri ise tarafların maddi vakıalar açısından anlaştıkları ve anlaşamadıklarının maddi vakıaların tespitidir.

Uyuşmazlığın konusu, davada yer alan talebin doğumuna neden olan olaydır. Örneğin, “davalının kirasında olduğu iddia edilen ve dava dilekçesinde adresi bildirilen, taşınmazın eylül kirasının ödenip ödenmediği” uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır. Davada ki talep ve davaya uygulanması gereken hukuk, davanın konusu olan uyuşmazlığa göre belirlenir. İşte birinci tespiti istenen husus bu şekilde sınırlanmalıdır. Zaten bu gün uygulamada buna benzer saptamalar yapılmaktadır. Diğer bir anlatımla, hakim bu aşamada, HMK 33/1 maddesinin kendisine yüklediği görev nedeni ile, uyuşmazlığa uygulanacak hukuku yani hangi hukuki kuruma göre ve hangi hukuk normlarına dayalı olarak uyuşmazlığı çözeceğine ilişkin kararı vermiş ve bunu taraflara bildirmiş olmaktadır. Her ne kadar, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normunun taraflara bildirilmesi, ihsas-ı rey olarak değerlendirilmekte ve bu bildirimin yapılmasından kaçınılmakta ise de, zaten uyuşmazlık konusunun bildirilmesi uygulanacak hukukun zımnen bildirilmesidir. Üstelik, yasa ile verilen bir görev nedeni ile yapılan bildirimin ihsas-rey olmayacağı herkes tarafından kabul gören bir görüştür. Tüm bunların yanı sıra ceza yargılamasında, gerek iddianamede gerekse ek savunma nedeni ile duruşmada bildirilen hukuk normu neden ihsas-ı rey olmuyor da özel hukuk yargılamasında ihsas-ı rey oluyor anlamak mümkün değildir. Ayrıca HMK 27/ 2.a maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkı kapsamına neden uygulanacak hukukun ne olduğunu bilmek girmiyor. Bunun sonucu olarak, yargılamanın sonunda ummadığı, hiç tartışılmayan bir hukuk normuna dayanılan kurulan karar, neden, adil yargılamanın vazgeçilmezlerinden olan  sürpriz karar yasağı kapsamına girmiyor bunu da anlamak mümkün değildir.

Uyuşmazlık konusunun saptanmasından sonra, bu uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak maddi vakıalar tek tek belirtilerek saptanacaktır.

Hakim, bu saptamaları yaparak tarafları sulhe teşvik edecektir. Diğer bir anlatımla, “davalıya davacının kira parasını ödenmediğini iddia ederek, dava açtığını, alacağın aslı ile birlikte faiz vb ferilerini talep ettiğini, bu konuda uyuşmazlığı sürdürmek yerine/davayı sürdürmek yerine anlaşmanın doğru olacağını, kira parasının banka hesabına yatırıldığına ilişkin maddi vakıada anlaştıklarını ancak son iki ay kira parasının söz konusu banka hesabına yatıp yatmadığı konusunda maddi vakıa bakımından anlaşamadıklarını” açıklayarak tarafların uyuşmazlık konusunu yani dava konusunu ortadan kaldırmasını önerecek hatta sulhün yararlarını örneğin harç ve benzeri giderlerde sağlanan yararı dile getirerek yasanın kendisine yüklediği teşvik görevini yerine getirecektir.

Gene madde gerekçesine göre, hakim eğer tarafların sulh olabileceği konusunda kanaat sahibi ise, tarafları süre istemesine gerek görmeksizin resen de taraflara süre vererek onları teşvik etmelidir.

Hakimin, tarafları sulhe daveti şeklen yapılması yasanın açık hükmüne aykırı bir davranıştır. Çünkü, yasanın hükümet gerekçesine göre, “….hakimin, tarafları sulhe teşvik etmesi zorunludur. Hakimin, bunu şeklen, bir hükmü mecburen uygulamak için değil, samimi bir çaba olarak yerine getirmesi gerekir.”

Tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları konuların tespiti, sulhe teşvik aşamasında olduğu gibi, sulhe teşvikin sonuçsuz kalması halinde bir kez daha karşımıza çıkmaktadır. Çünkü, tarafları sulhe teşvik ederken hakim hangi maddi vakıalar açısından taraflar arasında anlaşmazlık olduğunu saptamış olduğundan ötürü, sulh sonuçsuz kalsa bile taraflar bu maddi vakıalardan bir kısmı için aralarındaki anlaşmazlığı gidermiş olabilir her ikisi de maddi vakıa için aynı görüşü/düşünceyi paylaşmış olabilir. Böylece HMK 187 madde uygulaması açısından toplanması gereken delil sayısı azalmış uyuşmazlık usul ekonomisine uygun bir çözüme kavuşturulmuş olabilir. Diğer bir anlatımla bu aşamada tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları konular tekrar saptanarak taraflar açısından uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak olan bakiye anlaşmazlık konularının saptanması yapılmış olur. Bilindiği gibi, HMK 187/1 maddesine göre, delilin gösterilmesi için iki koşulun bir arada bulunması gerekmektedir.

-           Bunlardan birincisi, tarafların üzerinde anlaşamadıkları maddi vakıa olmasıdır. Yani o vakıanın varlığı ya da hala etkisini sürdürüp sürdürmediği hakkında taraflar arasında bir çekişmenin olmasıdır.

-          İkincisi ise bu maddi vakıanın, uyuşmazlığın çözümüne etki edecek nitelikte olmasıdır.

Üçüncü fıkra ile taraflara yükümlenen, her iki tarafça ileri sürülen maddi vakıaların hangilerinde anlaşıp anlaşamadıklarının hakime beyan edilmesidir. Aslında, tarafların bu beyanı bir anlamda HMK 187/2 maddesinin içinde yer alan ikrar edilmiş vakıaların saptanmasını sağlamaktır.

Sulhe teşvik hakime yasa tarafından verilmiş bir görevdir(Süha 689 vd ). Bu nedenle, bu görevin, YAPILMIŞ gibi yapılması hali hakimin sorumluluğuna yol açacak bir davranıştır . Ne yazık ki cumhuriyetin kuruluşundan günümüze kadar gelen zaman diliminde, değişik yasalarımızda sulhü öneren hükümler olmasına rağmen sulh bir türlü hukuk sistemimize yerleşmemiştir. 16 yy Balıkesir şeriye defterlerinde sulhe rastlanmış olmasına rağmen(Yrd Doç. Abdülmecit Mutaf “Osmanlı Hukuk Sisteminde Dostane Çözüm Sulh Uygulaması /internet) bugün uygulanıyor olmaması, mecellede bu konuda açık hüküm olmasına ve uygulanmasına rağmen bu gün, hem de devlet teşviki ile uygulamanın sağlanamamasının nedenleri irdelenmesi gereken bir husustur.
Gene aynı gerekçede üçüncü fıkrada yapılacak işlemler anlatılırken “ Eğer taraflar uyuşmazlığı sürdürerek yargılamaya devam etmek istiyorlarsa, o zamanda anlaşmazlık noktalarının nelerden ibaret olduğu, tek tek tutanağa geçirilmelidir. Şüphesiz tarafların bu konudaki iradeleri önemlidir. Yani, taraflar hangi konularda anlaşamadıkları konularında anlaşabiliyorlarsa, bu hususlar tutanağa geçirilecektir. Ancak taraflar bu konuda anlaşamıyorlarsa, yada mazeretsiz olarak oturuma gelmemişlerse, hakim (birinci fıkradaki tespitleri dikkate alarak) anlaşmazlık noktalarını kendiliğinden tespit edecektir. Bu husus ve anlaşmazlık noktaları tutanağa geçirilmelidir.”
Taraf mazeret sunmuş ve mazeret mahkemece kabul edilmiş ise, ön inceleme duruşması yapılmaksızın ertelenir (Kazanci içtihat bilgi bankası 2 HD 02.12.2013 gün 2013/15291 E 2013/28266 K ).
Kanımızca, birinci fıkranın ve üçüncü fıkranın gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde, gerek sulh teşvik aşamasında gerekse sulhün olmaması halinde uyuşmazlık noktaları tespit edilirken, tarafların anlaşıp anlaşamadıkları konular maddi vakıalar bazında değerlendirilecektir. Üstelik bu değerlendirme yapılırken, taraf iradeleri öncelik taşıyacak, eğer taraf iradeleri yapılması gereken saptamada anlaşamıyorlarsa, bu kez hakim gene her bir maddi vakıayı belirleyerek tarafların anlaşıp anlaşamadıkları konuları belirleyecektir. Bu belirlemenin geçirildiği tutanak yargılamanın yol haritası olacak ve yargılamanın bundan sonraki aşamaları bu tutanağa göre yürütülecektir.
Görüldüğü gibi, bu gün uygulamada yapıldığı gibi, gerek hakimin emek vererek gerekse kes yapıştır yolu ile hatta buna bile gerek görmeden, yazmış olduğu iki satırla, ön inceleme gerçekleştirilemez. Yukarıdaki satırlarda bilgilerinize sunduğumuz HGK kararlarında da görüldüğü gibi bu gibi davranışlar hakimin hukuki sorumluluğuna yol açacak davranışlardır.
Madde gerekçesinde açıkça ifade edildiği gibi ve duruşmanın özünde şifahilik ilkesi yer aldığı için, ön inceleme duruşması “dilekçemi tekrar ederim” ifadeleri ile değil gerçekten şifahi olarak gerçekleştirilmelidir. Bu konu hakimlerin hatalı davranışlarından olduğu kadar tarafların hatalı davranışlarından kaynaklanan nedenlerden ötürü, yasanın emri ile bağdaşmayan şekli işlemlerle tamamlanmaktadır. Bunun önüne geçilmesi hakimler ve taraflar (elbette avukatlar) açısından kaçınılmaz bir görevdir.
(Bu konuda ki endişelerimizi belirtmek için Ankara mahkemelerine ait üç örnek duruşması tutanağı yazımın sonunda görüşlerinize sunulmuştur)
Uygulamanın böyle olmasında, hatanın büyüğü barolarda ve TBB dedir. Çünkü, HMK yürürlüğe girdiğinde, bu kurumlar, yasanın uygulanmasında, özellikle avukata düşen görevler açısından gereken çalışmayı gerçekleştirmemiştir. Ben bu konuda vermiş olduğum konferanslarda ve yazdıklarımda hatta Ankara Barosu tarafından yayınlanan kitapçığımda üstüme düşeni yapmadığımı itiraf ediyorum.
Avukat olarak bizlere düşen görevlerden biri de, uyuşmazlığın tamamının sulh yol ile çözümlenmemiş olması halinde bile, eğer maddi vakıaların bir kısmında taraflar arasında çekişme giderilmiş ise bunu mahkemeye bildirmek için, bir tutanak tutmaktır. Aksi takdirde, bu bilgiyi sunmak sulh görüşmelerinin gizliliği ve sulhte elde edilen bilgilerin hatta ikrarın bile delil olamayacağı kuralını çiğnemek anlamına gelir (6325 SK m.15). Her ne kadar HMK 140/3 maddesinde “…sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir.” açıklaması yer alıyorsa da, söz konusu hükmün sulh görüşmelerinin gizliliği ilkesine uygun olarak düzenlenmesi gerektiğine inanmaktayız.
HMK 140/2 maddesi hükmüne göre, ön incelemenin bir duruşmada sonuçlanması gerekir. Ancak gene aynı madde hükmüne göre, eğer hakim tarafların sulh olabileceği kanısına ulaşır ise, taraflara yeni bir duruşma günü vererek, tarafların anlaşmalarına olanak tanır. HMK 140/4 maddesinde ise, sulh olanağı dışında doğan her hangi bir zorunluluk nedeni ile hakimin ikinci bir duruşma günü verebileceği hükme bağlanmıştır.
İkinci aşama ise tarafların sulh teşvikine olumsuz yaklaşması yada sulh için yaptıkları çabaların olumsuz sonuçlanması halidir.
Görüldüğü gibi, davanın omurgasını oluşturan, tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları maddi vakıaların saptanmasında görev taraflara düşmektedir. Tarafların başarısızlığı halinde, hakim bu görevi üstlenmektedir. Elbette, böylesi bir çalışmanın yapılabilmesi için, hakimlerin “vaktim yok” itirazının ortadan kaldırılması gerekmektedir.
Bu aşamadan sonra HMK140/5 maddesinin uygulanması gerektiğine inanmaktayız. Bu maddeye göre, “…taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gerekli açıklamayı yapmaları için iki haftalık süre verilir.”
Bu maddede yer alan hükmün bir kısmına değişik nedenlerle katılmadığımızı belirtmek isteriz. Daha önce de belirttiğimiz gibi, taraflar ellerinde bulunan delilleri dilekçeleri ekinde sunmak zorundadır. Yasada böylesi bir emredici hüküm varken, HMK 140/5 maddesi ile bu hükmün yumuşatılmasını anlamamaktayız. Üstelik kanımızca, tarafların bu yasa emrini yerine getirmemesi, hele hele birde kötü niyet içeren bir davranışla yerine getirmemesi söz konusu ise, HMK 27/2.a maddesinde hükme bağlanan hukuki dinlenilme hakkını ihlal eden bir davranıştır. Halbuki, HMK tasarısının genel gerekçesine baktığımızda, HMK nın hazırlanmasında adil yargılanma ilkelerine uygun bir yasa olması için emek verildiği yolunda açıklamanın yer aldığını görmekteyiz. Kanımızca, yasa koyucunun bu davranışı kendi içinde çelişmektedir. Daha önce belirttiğimiz ve Baki Kuru ve Ejder Yılmaz’ın görüşlerinden alındı yaparak sunduğumuz gibi ekleri sunmamış olmanın en azından cevap yada cevaba cevap süresinin başlamasını engelleyen bir olay olarak kabul edilmesi gerektiğine inanmaktayız.
Yasa başka yerden getirilmesi gereken delil derken bunun tanımını HMK 140/5 maddesinde, yapmamıştır. Bunun tanımını HMK 195/1 maddesinde görmekteyiz. HMK 195/1 maddesine göre, bunlar resmi merci ve makamlarda yada üçüncü kişilerde bulunan ve de taraflarca temin edilmesi olanaksız olan delillerdir. Üstelik bunların taraf dilekçelerinde belirtilmiş olması, mutlaka getirtilmesini şart koşmamaktadır. HMK 195/1 maddesine ve madde gerekçesine göre, bu delillerin getirtilmesi için, mahkemece incelenmesine karar verilmiş olması gerekmektedir.
Kanımızca, bu madde kaleme alınırken, özellikle başka yerlerden getirtilmesi gereken deliller açısından, HMK 187,188 ve 189 maddesinde hükümler dikkate alınmalı idi. Çünkü bunların toplanması hem zaman ve para kaybına neden olacaktır hem de dosyada bilgi kirliliğine yol açacaktır. HMK 187/1 maddesine göre, delil ispatı gereken maddi vakıalar için gereklidir. İspatı gereken maddi vakıalar ise, gene aynı maddeye göre, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalardır. O halde, başka yerlerden getirtilmesi gereken delillerden hangilerinin getirtilmesi gerekeceği konusunda bir karara gereksinim vardır. Bu kararı verirken öncelikle, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek maddi vakıaların neler olduğunun saptanmış olması gerekmektedir. Bu ise hakimin, uyuşmazlığın çözümünde, tarafların bildirdiği hukuki nedene mi bağlı kalacağı yoksa HMK 33/1 maddesi doğrultusunda kendisinin mi belirleyeceğinin aydınlığa kavuşmasını gerektirmektedir.
HMK 33/1maddesine göre hukuku hakim resen uygulayacağına göre, uyuşmazlığa etkili olabilecek maddi vakıaları ve bunlar için toplanması/başka yerden getirtilmesi gereken delilleri belirlemekte hakime düşer. Üstelik, dosyada bulunan deliller, hakimin taraflarca sunulan maddi vakıaların gerçek olup olmadığı konusunda bir fikre sahip olmasına yani HMK 31/1 maddesi doğrultusunda davayı aydınlatma görevini yerine getirmesine yarayan dava malzemeleri olduğuna göre bunun hakim tarafından belirlenmesi gerekir. Elbette tüm ara kararlarda olduğu gibi hakim bu ara kararını da oluştururken, kararının gerekçesini tutanağa geçirmekle yükümlüdür.
Hakim bu toplama kararını verirken, HMK 187/2 maddesini de dikkate almak zorundadır. Eğer, toplamak istediği delil, tarafların ikrar ettiği yani taraflar açısından çekişmeli vakıa değil ise, bu delili dosyaya kazandırmanın bir anlamı yoktur. Elbette resen delil toplamayı gerektiren hususlar bu yorumun dışındadır.
Eğer toplanmasına karar verilen delil herkesçe bilinen vakıalardan ise, hakim bu delili resen delil toplanması gereken vakıalarda olsa bile toplamaya karar vermeyecektir.
Tarafların elinde bulunan ve dilekçelerinde belirtilen deliller, dosyayı sunulması gereken delillerdir. Taraf bu delilin sunulmasından HMK 196/1maddesi gereğince tek taraflı olarak, vazgeçemez.
HMK 196/1maddesini, HMK 140/5 maddesi ile karşılaştırmak gerektiğine inanmaktayız. Bilindiği gibi, HMK 140/5 maddesi dilekçede yer alan delillerin mahkemeye sunulması yada başka yerlerden getirtilecek olan delillerin getirtilmesi için gerekenleri yapılması için iki haftalık kesin süre vermekte ve bu süre içinde, bu gerek yerine getirilmez ise söz konusu delilden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilmektedir. Halbuki, HMK 196/1maddesi tek taraflı vazgeçmeye izin vermemektedir. Kanımızca bu bir çelişkidir. Bu çelişkinin HMUK uygulamalarında giderilmiş olduğunu hatırlamakta yarar görmekteyiz. Bilindiği gibi, HMUK döneminde eğer taraflardan biri gösterdiği delilden vazgeçerse diğer taraf gereken masrafları vererek bu delilin dosyaya kazandırılmasını sağlayabiliyordu.
Yargıtay kararlarına göre, tarafların anlaştıkları ve anlamadıkları noktalar ön inceleme aşamasında saptanmalı ve bunlardan uyuşmazlığı çözüme yarayan çekişmeli vakıalar için ön inceleme aşamasında verilecek karar doğrultusunda delil toplanmalıdır ( Yrg 2HD 15.12.2015 gün 2015/7077 E 2015/24027 K ve 2 HD 13.04.206 gün 2015/26731E 2016/7488 K sayılı kararlar Kazancı içtihat bilgi bankası )Bu kararlar HMUK döneminde ispat ve delil yükünü düzenleyen ilmi ve kazai içtihatlara uygun kararlardır.
Ön inceleme duruşmasında hakim öncelikle, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında duruşmalı yada duruşmasız olarak karar vermek zorunda olduğu gibi, ön inceleme duruşmasını bitirirken HMK 142/1 maddesi gereği, eğer varsa zamanaşımı itirazı ve her halükarda hak düşürücü süreler yönünden de karar vermek zorundadır.
HMK 137/2 maddesi, ön inceleme yapılmadan ve alınması gereken kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceğini hatta tahkikat için gün bile verilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Bu madde hükmünü madde gerekçesi ile birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu maddenin hükümet tasarısında yer alan gerekçesine göre delillerin sunulması ve toplanması işlemleri ön inceleme kapsamındadır. HMK göre deliller bölümünde incelenmiş olmasına rağmen, gene gerekçeye göre, tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi tahkikat işlemleri yapılamaz.
Gerekçede “Bu açık kanun hükmüne aykırı davranış, hakimin sorumluluğunu gerektirir” açıklaması yer almaktadır. Kanımızca, bu açıklamanın gerekçede yer almasının sebebi, HMK tasarısının genel gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi yeni yasanın hazırlanmasında, adil yargılanmanın unsurlarından biri olan, makul sürede yargılanmayı gerçekleştirmektir. Bunun içinde, gereksiz duruşmaların önüne geçmek amaçlanmıştır. Toplanamayan deliller nedeni ile, gereksiz duruşmaların yapıldığı gene gerekçede açıkça belirtilmiştir. Tüm bunlar bir arada değerlendirildiğinde, gerek tarafların sunmak zorunda olduğu delillerin dosyaya kazandırılması gerekse, başka yerden getirtilmesi gereken delillerin dosyaya kazandırılması işlemi bitmeden tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği eğer verilir ise bunun yasaya açık aykırılık oluşturacağı ve hakimin sorumluluğunun doğacağı anlaşılmaktadır. Yukarıda hakim sorumluluğuna ilişkin olarak bilginize sunduğumuz Yargıtay kararlarına ek olarak 18 HD 20.10.2015 gün 2015/17683 E 2015/14840 K ve 2HD 18.04.2013 gün 2012/12690 E 2013/11009 k sayılı kararlarına gösterebiliriz(Kazancı içtihat bilgi bankası)


Ön inceleme için yapılan bu açıklamalar ışığında avukata bu aşamada düşen görevleri belirlemekte yarar bulunmaktadır.
Her şeyden önce avukat Avukatlık Kanunu 35/A maddesinde hükme bağlanan uzlaşmayı denemelidir. Hakimin yada uzlaştırmacının yardımına gerek olmadan uyuşmazlığı kendi olanakları ile çözmenin yolunu aramalıdır.
Bunun yanı sıra, avukat, dilekçelerinde yer alan delillerden elinde bulunanları, dilekçelerine eklemek zorunda olduğunu unutmamalıdır. Bunun aksine davranışın hukuki dinlenilme hakkını ihlal eden bir davranış olmasının yanı sıra, avukatla takip edilen davalarda, meslek kurallarına da aykırılık olduğunu bilmelidir. Üstelik, eğer söz konusu davada başka yerlerden getirtilmesi gereken delil yok ise, ön inceleme duruşması biter bitmez, yargılamanın tahkikat aşamasına bile geçmesi söz konusu olabilecek ve böylece koridorlarda ömür tüketmekten kurtulmuş olacaktır.
Ön inceleme duruşmasına giderken, taraf dilekçelerini birlikte değerlendirerek, tarafların hukuki nedende anlaşıp anlaşamadıklarını saptamalılardır. Eğer bu konuda taraflar arasında bir anlaşma söz konusu değil ise, kendi görüşünü destekler ilmi ve kazai içtihatları mahkemeye sunmak için hazır bulundurmalıdırlar.
Tarafların dayandıkları maddi vakıalardan hangilerinin taraflarca birlikte kabul edilen maddi vakıa olduğunu saptamalılar ve tarafları üzerinde anlaşamadıkları yani birlikte doğruluğunu kabul etmedikleri vakıaların belirlenmesini sağlamalılardır. Bu maddi vakıalardan hangilerinin, uyuşmazlığın çözümünde gerekli olduğunu da belirleyerek, taraf dilekçelerinde somutlaştırma kuralı doğrultusunda sunulmuş olan, bu konuya ilişkin delilin ne olduğunu belirlemelilerdir. İşte bu belirleme doğrultusunda söz konusu delillerin dosyaya kazandırılmasına çalışmalıdır.
Ön incelemenin duruşma olarak yapılmasına rağmen hakimlerin yasa ile bağdaşmayan “vaktim yok” savunmasını kırmak ve duruşmanın temel ilkesi olan sözlülüğü sağlayabilmek için, yapılan bu hazırlığı yazıya dökmek ve de duruşma öncesi hakim ve karşı tarafla paylaşmak gerektiğine inanmaktayız. Böylece hakimin vaktim yok savunması ortadan kaldırılacak ve HMK nın taraflara tanımış olduğu uyuşulamayan maddi vakıaların saptanması görevi yerine getirilecektir. Eğer uyuşulamayan maddi vakıalar sağlıklı bir şekilde saptanmış ise, yargılamanın bundan sonraki aşamaları bu saptamaya göre devam edeceği için, örneğin sadece bu konuya ilişkin delil toplanacağı ve bu konuya ilişkin delillerin değerlendirilmesi yapılacağından hatta gerekçeli kararda bu konulara ilişkin değerlendirmeler açıkça belirtileceği için yargılama avukatın aktif rol aldığı bir şekilde gelişmiş olacaktır.
Ceza yargılamasında hakim vaktim yok savunmasına hiç sığınmaz iken, özel hukuk yargılamasında bu savunmanın sık sık karşımıza çıkması, adil yargılamaya ilişkin AİHS kurallarının önce ceza yargılamasında hayata geçirilmesi, acaba biz özel hukuk avukatlarının pasifliğinden mi kaynaklanmaktadır?
Ben henüz formatını belirlememiş olmakla birlikte, ön inceleme öncesi yazılı beyanda bulunmaya başladım. Faydası olduğu kanısına da ulaştım.
Ön inceleme duruşması sonunda, tutulan tutanak diğer tutanlardan farklı olarak, tarafların imzalaması gereken bir tutanaktır. Diğer tutanaklarda, tarafı bağlayan bir husus varsa, tarafın imzası alınmasına rağmen ön incelemede her zaman taraf imzası alınmaktadır. Gene HMK maddesine göre, ön inceleme tutanağı, yargılamanın yol haritasını oluşturmaktadır. Hukukumuza yeni kazandırılan istinaf yargılamasının temel unsuru, ilk derece mahkemesindeki dosya ile bağlı kalarak yargılamayı gerçekleştirmek olduğuna göre, ön inceleme duruşmasında yapılması gereken itirazları yapmayarak, tutanağa muhalefet yazmayarak, istinaf incelemesini de baştan kaybedebileceğimizi hatırdan çıkarmamak gerekir. O halde imzamızın değerini bilerek bunun ilerde kişisel sorumluluğumuza yol açacağını kabul ederek, gereken itirazlarımızın tutanağa geçmesini saplamalı hatta gerekirse imza aşamasında bizzat muhalefet şerhimizi koymalıyız.

Gerek tarafların dilekçeleri ekinde sundukları gerekse hakimin verdiği kararla başka yerden getirilerek dosyaya kazandırılan deliller dışında, HMK 31/1 maddesinin hakime yüklediği davayı aydınlamak görevi nedeni ile hakimin de, delil isteme yetkisi olduğunu unutmamak gerekir. Kanımızca hakimin bu görevini yerine getirmesi gereken zaman tahkikat duruşmasında taraf delillerinin değerlendirilmesinden sonra olmalıdır. Davayı çözmek ve bir karara ulaşmak hakimin görevi olduğuna göre, bu konuda taraflardan yardım istemesi işin doğası gereğidir. Ancak bu yardıma başvururken, yasanın getirdiği iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi kuralına uygun davranmak zorundadır. Çünkü, HMK tarafların temel sorumluluğunun maddi vakıaları sunmak olduğunu hükme bağlamış ve taraf dilekçelerinin verilmesinden sonra maddi vakıa sunulamayacağı ilkesini, bazı istisnalar dışında, kabul etmiştir. Hakim, HMK 31/1 maddesini uygularken hangi maddi vakıa için hangi taraftan delil istediğini açıkça ara kararında belirtmek zorundadır. Üstelik hakim bu ara kararı oluştururken, söz konusu maddi vakıanın uyuşmazlığın çözümünde gereken, taraflarca üzerinde anlaşmaya varılamayan, ve herkesçe malum olmayan vakıalar için oluşturmalıdır.

Görevsiz bir mahkemede gerçekleştirilen ön inceleme görevli mahkemede geçerliliğini koruyacak mıdır? Kanımızca hayır. Çünkü, görev kamu düzenine ilişkindir ve dava şartı olarak yasada açıkça hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, yapılan tüm işlemler, dava şartını diğer bir anlatımla davanın görülmesi için gereken koşulları içermediğinde ötürü, görevli mahkemede bir kez daha değerlendirilmelidir.

Mahkeme, hakim değişikliği nedeni ile yada bir başka nedene dayalı olarak, ön inceleme zaptında almış olduğu kararlardan dönebilir mi ? Bu nedenle yeni bir ön inceleme yapabilir mi ? Yasada hakimin sözlü yargılama aşamasında bile tahkikat ile ilgili kararını irdelemek ve gereken önlemleri almak hakkı bulunmaktadır. Ancak, ön inceleme ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Kişisel kanımıza göre, bunun da mümkün olması gerekmektedir. Ancak, yargılama ön inceleme aşamasından itibaren yeniden oluşturulmalı ve tarafların haklarının kaybı önlenmelidir. Sonuçta ön inceleme alınan kararlar ara karar niteliğindedir.

16.05.2011 de “HMK da ön inceleme”

20.06.2016 da “Basit yargılama ve ön inceleme duruşması” başlıklı yazılarım enderdedeağaç blogspot’ yayınlanmıştır.

CEVAP DİLEKÇESİNİN HAZIRLANMASINDA AVUKATIN ROLÜ / GÖREVİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Kanımca, biz avukatların en zayıf olduğu konuların başında, cevap dilekçesi hazırlamak gelmektedir. Bunun temel nedeni, hukuki yardım talep eden kişinin, kabul yada kısmi kabul gibi, çözümleri baştan ret etmesidir. Onlara göre, kendileri mutlaka haklıdır. Avukat bu haklılığı ortaya koymalıdır. Yada ne yaparsa yapsın onları haklı çıkarmalıdır.

Kanımızca, davalı olarak savunulmasını isteyen kişiden ilk talep edilmesi gereken şey, dava dilekçesinde yer alan maddi vakıaların doğru olup olmadığı ve bu maddi vakıaların zaman içinde değişikliğe uğrayıp uğramadığı, konularını aydınlatmasıdır.

Bilindiği gibi, davada taraflara yükletilen en önemli görev, maddi vakıaları sunmalarıdır. Eğer bu maddi vakıalar hiç olmamış ise yada daha sonra bir başka maddi vakıanın doğması ile ortadan kalkmış ise, veya o maddi vakıadan sonuç elde etmek davalının iradesine tabi hale gelmiş ise, davacının dayandığı dal kesilmiş olacaktır. Örneklemek gerekirse, davacı, borç doğuran bir belgeyi sunmuş olabilir. Ancak, söz konusu borç, daha sonraki bir tarihte davalı tarafından ödenmiştir. Davalı ödemeye ait belgeyi sunar. Yada davalı zaman aşımı defini ileri sürerek davacının bu hakkı kullanmasını önlemiş olabilir. Bu durumda davacının iddiası hukuki bir sonuç doğurmak imkanına sahip olamayacaktır.

Dava dilekçesinde yer alan maddi vakıalar hakkında yeterince bilgi aldıktan sonra, davalı konumundaki kişiden yeni maddi vakıa bildirip bildirmeyeceğini sormak gerekecektir.

Davada, davalının defi kullanması olanağı varsa, bu husus da, davalıya hatırlatılmalı ve iradesinin ne yönde olacağı saptanmalıdır.

İşte davalıdan elde edilen bu bilgiler, Av. K. gereğince tutulması zorunlu olan görüşme tutanağına kaydedilmelidir.

HMK 129. Maddesinde cevap dilekçesinde bulunması gereken hususlar hükme bağlanmıştır. Bu madde incelendiğinde, cevap dilekçesinin de sunum, gövde ve sonuç bölümlerinden oluştuğunu görmekteyiz.

Ancak, dava dilekçesini hazırlarken yaptığımız gibi, önce gövdenin oluşmasını sağlamak zorunluluğumuz bulunmamaktadır. Davalı, doğrudan doğruya giriş bölümünü oluşturabilir. Çünkü, bu aşamada, dava dilekçesinin giriş bölümünde yer alan bilgiler dışında davalıya düşen görevler;

-          Kendi TC numarasını bildirmek

-          Eğer yurt dışında yaşıyorsa, yurt içinde bir adres bildirmek

Olarak özetlenebilir.

Şimdi, cevap dilekçesinin gövdesini hazırlamak için, davacının sunmuş olduğu maddi vakıalar ile davacının ileri sürdüğü hukuki nedeni karşılaştırmak zamanı gelmiştir. Eğer, davacı, adil yargılanma hakkının kurallarına uygun davranmış ve hukuki nedenini açıkça belli etmiş ise, bu aşamada ilk yapılacak iş, davacının ileri sürdüğü maddi vakıaların bu hukuki nedenin unsurları olup olmadığını, belirlemektir. Eğer, davacı işin kolayına kaçmış ve sadece “ilgili yasalar” gibi soyut bir beyanda bulunmuş ise, dava dilekçesinin içeriğinden davacının hangi hukuki nedene dayandığını bulmak gerekmektedir. Dava dilekçesi ile ilgili açıklamalarda bulunurken, davacının hukuki nedeni belirlemeyerek, bunu hakimin takdirine bırakması, kendi savunmasını zayıflatacağı gibi, davalının hukuki dinlenilme hakkını da ihlal edici bir davranış olduğunu belirtmiş olduğumuzu hatırlatmak isteriz. Özellikle, küçük farklılıklarla birden fazla hukuki kurumun uygulanmasını gerektirecek bir uyuşmazlığın varlığı halinde, dava dilekçesinin hatalı hazırlanması söz konusu olabileceği gibi, hakimin kendi düşüncesine göre, bu benzer kurumlardan birini seçmesi ve bunun sonucunda davanın kaybedilmesi de söz konusu olabilecektir. Davalı da hukuki kurumu kendince değerlendirip, savunmasını ona göre yapacağı için, bu nedene dayalı olarak davalının yada davacının hak kaybına uğraması söz konusu olacağı gibi, davanın uzaması hatta içinden çıkılmaz bir hale gelmesi de mümkün olacaktır.

Dava dilekçesinde olduğu gibi, cevap dilekçesi hazırlanırken de, hukuksal neden ön plana çıkmaktadır. Bu nedenle, davacı tarafından belirlenen hukuksal nedeni kabul ediyorsak, cevap hazırlamak için aşağıdaki eylemleri gerçekleştirmeliyiz.

Belirlenen hukuksal nedene dayalı olarak, HMK 114. Maddesinde hükme bağlanan, dava şartlarının varlığını kontrol etmemiz gerekecektir. Her ne kadar hak düşürücü sürelere ve dava şartlarına ilişkin, beyanlar yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecek ve hakim tarafından resen dikkate alınması gereken hususlardan olsa da bunu cevap dilekçesi aşamasında değerlendirmekte, usul ekonomisi açısından yarar bulunmaktadır. Ayrıca, avukat olarak, yargılamanın seyrini kendi elimizde tutmak istiyorsak yani yargılamanın aktif süjesinin hakim değil de avukat olmasını arzu ediyorsak bu ve benzeri incelemeleri gerçekleştirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Bu nedenle, davacı tarafından ileri sürülen maddi vakıalar ve bunların kanıtları dikkate alınarak, dava şartlarını değerlendirmemiz gerekecektir.

Gene aynı nedenlerle, dava dilekçesinde yer alan maddi vakıalar ve kanıtlar dikkate alınarak, HMK 116 maddesinde hükme bağlanan ilk itirazların var olup olmadığını değerlendirmemiz gerekmektedir. Çünkü, HMK 117 maddesi hükmü gereğince, ilk itirazları ileri sürmemiz ancak, cevap dilekçesi ile mümkündür. Bu aşamadan sonra ilk itirazlarımızı ileri sürmek mümkün değildir .  HMK 131/1 maddesi hükmüne göre, cevap verme süresi henüz dolmamış olsa bile cevap dilekçesi verilmiş ise, bu durumda da kalan süre içinde, bir dilekçe ile ilk itirazları sunmak mümkün değildir ( İlhan E Postacıoğlu  ve Sümer Altay Medeni Usul Hukuku Dersleri sayfa 450 ve dip notlarda yer alan Yrg kararları). İlk itirazları, cevap süresinden sonra, ıslah yada karşı tarafın kabulü ile yapmak da mümkün değildir (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 454). İlk itirazların zamanında yapılmaması hali söz konusu ise, bunu hakim resen değerlendirmek ve ilk itirazı değerlendirme dışı bırakmak zorundadır (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 450). 

Üstelik, yargılama gerçekleştirilirken, ön inceleme duruşmasında, ilk olarak hak düşürücü süreler, dava şartları sonra ilk itirazlar dikkate alınacağı için, incelemede ve cevap dilekçesinde yapacağımız sıralama, uygulama ile de bağdaşır olacaktır(Postacıoğlu ve Altay age sayfa 453).

Bu aşamadan sonra, dava dilekçesinde yer alan maddi vakıaları bu kez  davanın esası açısından değerlendirilmesi gerekecektir. Davalı, dava dilekçesinde yer alan maddi vakıaları kısmen inkar ederse, bu inkarı ile birlikte söz konusu inkar edilen maddi vakıaların yokluğu nedeni ile geriye kalan yani inkar etmediği maddi vakıaların talep sonucunu haklı gösterecek nitelikte olmadığını savunmak durumundadır ( Baki Kuru Hukuk Usulü Muhakemeleri sayfa 1759-160 )

Gerek ilk itirazlara ilişkin gerekse maddi hukuka ilişkin itirazların ve defilerin cevap dilekçesinde ve yasal süre içinde bildirilmesi gerekmektedir (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 447 ). Bu bildirimin net bir şekilde yapılması gerekmektedir. Çünkü, cevap dilekçesinde yer alan “sair cevap haklarımızı saklı tutuyoruz” şeklinde ki beyan geçerizdir (Baki Kuru age sayfa1780/ 1820 ).

Yazının başında belirttiğimiz gibi, davacının dayandığı hukuki nedeni bilmek ne kadar hakkımız ise, aynı şekilde, bunu kabul edip etmediğimizi, eğer kabul etmiyorsak dayanılması gereken hukuki nedeni açıklamak da o kadar görevimizdir. Bu düşüncemizi, paylaşan akademisyenlerin bir kısmını ve onların düşüncelerinin özetlerini bu aşamada bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır.

“Hakimin maddi olguların hukuki nitelendirmesini (tavsifini, altlamasını) yapmak zorunda olması, onun hukuku uygulamak görevini yerine getirmesinin en önemli koşullarından birini oluştursa da; bu husus vekillerin hukuki sebep hakkında bilime dayalı açıklamalarda bulunarak, mesleki görevlerini yerine getirmelerine engel teşkil etmez” (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 448). Aynı konuyu, dava dilekçesi ile ilgili yazımızda da dile getirdiğimizi hatırlatmak isteriz.( Bu konu Süha Tanrıver, Medeni Usul Hukuku sayfa 665ve 668 de ayrıntılı olarak incelenmiştir.)

Eğer, davacının sunduğu maddi vakıaların, davacının dayandığı hukuksal nedenin unsurlarının tamamını karşıladığını ve davacının dayandığı hukuksal nedenin doğruluğunu kabul ediyorsak ve de aynı zamanda bunları sona erdiren maddi vakıalar ileri süremiyorsak, hele hele sunulan delillerle bu maddi vakıaların kanıtlanabileceği gerçeğini de görüyorsak, davayı kabul etmekten başka çaremiz kalmamıştır. Davayı kabul, davayı sona erdiren taraf işlemidir (Baki Kuru age1759 ). Davanın kabulü, cevap dilekçesinde yapılabileceği gibi yargılamanın her hangi bir aşamasında da yapılabilinir (Baki Kuru&Ramazan Arslan&Ejder Yılmaz Hukuk Muhakemeleri Hukuku sayfa 319 )

Davayı kabul eden taraf, davayı kaybetmiş gibi yargılama giderlerine mahkum olur.  Ancak davalı, davanın açılmasına sebebiyet vermemiş ve en geç ilk oturumda kabul beyanını mahkemeye sunmuş ise HMK 312/2 Maddesi hükmüne göre, yargılama gideri ödemekten kurtulur (Baki Kuru sayfa 1759;Pekcanıtez 345; Kuru&Arslan&Ejder age sayfa 319; Tanrıverdi age 659).

Davanın kabulü, davacının onayına yada hakimin karar oluşturmasına gerek olmaksızın davayı sona erdirir (Baki Kuru age sayfa1759). Ancak, hemen hatırlatmakta yarar bulunmaktadır ki, kabule ilişkin gerekçeli karar yazılmalı, tebliğe çıkmalı kanun yollarına başvurmak için gereken yasal süre geçerek kesinleşmesi sağlanmalıdır.

Eğer, maddi vakıaları kabul etmekle birlikte, bunların davanın dayandırıldığı hukuksal nedenin unsurlarını tam olarak karşılamadığını düşünüyorsak, savunmamızı/cevap dilekçemizi bu konuya ağırlık vererek hazırlamalıyız (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 461).

Eğer, davacının dayanmış olduğu hukuksal nedenin yanlışlığına inanıyorsak, bu kez savunmamızı bu yönde geliştirmeliyiz. Yani, sunulan maddi vakıalar ışığında, söz konusu hukuk kurumuna dayanılarak bir dava açılmasının mümkün olmadığını belirtmek zorunluluğu vardır. Bu durumda da davanın reddini istemek mümkündür (Baki Kuru age 1759 vd Postacıoğlu ve Altay age sayfa 462).

Çünkü, davalı, “Sübjektif hukuka vücut veren ve bunların ihlali halinde dava hakkını ve hatta davacının sıfatını meydana getiren maddi hukuka ilişkin maddi olguları, davanın reddini sağlamak amacıyla bildirmek ihtiyacındadır. Maddi hukuka ilişkin bu savunma araçları itirazlar ve defilerdir (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 447).

“Davalının, inkar değil gerçek anlamda savunma niteliği taşıyan,esasa ilişkin “evet ama…” içeriğindeki savunmaları itirazlar ve defilerdir (Bilge Umar hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi ilge sayfa 385 )

 İtiraz ve defilerin neler olduğunu irdelemekte yarar bulunmaktadır.

Daha öncede belirttiğimiz gibi, ilk itirazlarla itirazların karıştırılmaması gerekmektedir. İlk itirazlar HMK 116/1 maddesinde yer alan itirazlarla sınırlıdır. İtirazlar ise, “Maddi hukuka ilişkin savunma sebeplerinin en önemli kategorisini oluşturur. Bir hakkın doğumunu engelleyen veya varlığını ortadan kaldıran bir maddi vakıanın ileri sürülmesi halidir.” (Tanrıverdi age sayfa 661; Postacıoğlu ve Altay age sayta 464 ). Maddi hukuka dayanan savunma vasıtalarından olan itirazları ikiye ayırmakta yarar bulunmaktadır. Bunlardan birisi, bir hakkın doğumuna engel olan itirazlardır, diğeri ise bir hakkı sona erdiren itirazlardır (Baki Kuru age sayfa 1761 ).

Diğer bir anlatımla “İtiraz iki ayrı içerikten birinde olur. 1’ hak engelleyici vakıaya dayanan itirazlar; İstem öne süren istem temeli hukuk normunda (Hak doğuran norm ) bütün vakıaların gerçekleşmiş olmasına rağmen, o normun ön gördüğü hukuksal sonucun (örneğin tazminat isteme hakkının) doğumuna engel olacağı bir diğer hukuk normunda (hak engelleyici norm) öngörülen bir vakıanın ( Hak engelleyici vakıa ) gerçekleşmiş bulunduğu iddiası bu niteliktedir. (Örneğin sözleşme yapılırken akıl hastanesinde olmak ) 2’ Hak düşürücü vakıaya dayanan itirazlar; İstem öne sürenin istem temeli hukuk normunda (hak doğuran norm) aranılan bütün vakıaların gerçekleşmiş olmasına rağmen, o normun öngördüğü hukuksal sonucu (örneğin tazminat isteme hakkını) düşüreceği bir diğer hukuk normunda (hak düşürücü norm) öngörülen bir vakıanın ( hak düşürücü vakıa) gerçekleşmiş bulunduğu iddiası bu niteliktedir. (Örneğin ifa edilecek olan edimin imkansızlaşması )” (Bilge Umar age sayfa 385 )

Buna karşılık defi “….bir kişinin esasında borçlusu konumunda bulunduğu bir edimi, kanunda öngörülmüş özel bir nedene dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren subjektif bir haktır.” (Süha Tanrıverdi age sayfa  662 Baki Kuru age sayfa 1761). Hak sahibi kullanıp kullanmamakta serbesttir (Postacıoğlu ve Altay age 466 / Von Thur’dan alıntı )

Defiler ile davacının dayandığı maddi olguların inkarına gidilmeksizin, bu olgulardan çıkan hukuki sonuçları bertaraf edecek nitelikteki maddi olgular ileri sürülür (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 464 ). Maddi hukuk anlamında defilerden maksat, bir kişinin esasında borçlusu konumunda bulunduğu bir edimi, kanunda öngörülmüş özel bir nedene dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren subjektif bir hakkın kullanılmasıdır (Tanrıverdi age sayfa 662)

Kısacası “itiraz maddi bir vakıanın ileri sürülmesi defi subjektif bir hakkın kullanılmasıdır.” ( Tanrıverdi age sayfa 662 )

“Defiler ile itirazlar arasında şu mahiyet farkı  vardır. İtirazda hak ya hiç doğmamıştır (mesela akit batıldır) veya son bulmuştur; yani ileri sürülen vakıa ile dava konusu hakkın yok olduğu(mevcut olmadığı bildirilir. Buna karşılık, defide hak vardır (mevcuttur) fakat davalı, özel bir nedenle (mesela zamanaşımı nedeniyle) o hakkı yerine getirmekten kaçınabilir. (Kuru age sayfa 1762)

Hakim defileri resen dikkate alamaz. Bu nedenle, defilerin savunmanın genişletilmesi yasağından önce ileri sürülmesi gerekir. Aksi takdirde ya karşı tarafın rızası yada ıslah yapmak gerekecektir. (Kuru age sayfa 1768)

Hakim dava dosyasından öğrendiği itirazları resen gözetir. (Kuru age sayfa 1770)

Davalı, davacının dilekçesinden anlaşılabilen itiraz sebeplerini cevap layihasında bildirmese bile, bunları sonradan ileri sürebilir, çünkü, bu itirazlar mahkemece kendiliğinden gözetilir. Buna karşılık, davalı, davacının dilekçesinden anlaşılamayan itiraz sebeplerini, cevap layihasında bildirmelidir, aksi takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşır. ( Kuru age sayfa  1779;Kuru&Arslan&Yılmaz age sayfa 330 )

Defi, şahsi bir hak olduğu için, aralarında teselsül bulunsa bile, davalılardan biri tarafından ileri sürülen defiden diğer borçlular ( müteselsil borçlular) yararlanamaz (Kuru age sayfa 1767 )

Defilere örnek olarak ;

-          Karşılıklı borç yükleyen akitlerde, kendi edimini yerine getirmeyenin, karşı tarafın edimini isteyemeyeceği defi

-          Sözleşmenin geçmişe etkili feshinden doğan defiler

-          Satış bedelinin indirilmesi defi

-          Bağışlayanın ileri sürebileceği defiler

-          Kefilin ileri sürebileceği defiler

-          Hapis hakkı defi

Gösterilebilinir.

İtirazlara örnek olarak ;

-          Ehliyet yokluğu

-          Borç konusunun ahlaka aykırılığı

-          Ödeme, ibra, feragat

-          Edim imkansızlığı

-          Sebepsiz zenginleşmeye konu bir hakkın sonradan elden çıkması

Gösterilebilinir.

( Örnekler için Kuru age sayfa  1761/1770-1776 ile  Postacıoğlu ve Altay age 464 vd bakılabilinir)

Eğer, maddi vakıaların varlığını kabul etmekle birlikte sunulan delillerin ispat açsından yeterli olmadığı sonucuna ulaşmış isek, cevap dilekçemizde, delillerin yeterli olmadığını kanıtlanması gereken hususlar tam anlamı ile kapsamadığını yada kabul edilebilir/caiz delil olmadığını savunmak dışında bir şansımız olmayabilir.

Yukarıda son iki paragrafta yer alan olasılıklar bizi, davanın reddi yada kısmen kabulüne dayalı olarak bir cevap dilekçesi hazırlamaya yönlendirebilir.

Davanın kısmen kabulü halinde, kısmen kabul edilen kısım için dava sona erer (Kuru age sayfa 1759) Böylece, maddi vakıaların ve delillerin bu bölüme ilişkin olanlarının tartışılması zorunluluğunu, dava malzemesinin taraflarca getirmesi gereken davalarda, ortadan kaldıracağı için, bu davranışımız, hem davaların uzamasını, hem de HMK 29. maddesinde yer alan dürüstlük kuralına uygun davranmamızı sağlar. Ebette, yargılama giderlerinin hükme bağlanmasında, bu davranışımız lehimize olarak değerlendirilecektir.

Cevap dilekçesinin gövdesi hazırlanırken, öncelikle dava dilekçesinde yer alan maddi vakıaların takip ettiği sıra doğrultusunda, maddi vakıalara ilişkin cevapların sunulması gerekmektedir. Elbette bu maddi vakıaların kabulü, halinde bunun için delil bildirmek gerekmeyecek ise de bunların kabul edilmemesi halinde cevap vermemek yolu ile yada sunulan cevap dilekçesinde, açıkça inkar yol ile davanın reddini talep mümkündür.

Ancak, davalı söz konusu maddi vakıaların sona erdiğini gösteren savunmayı yapmak istiyorsa, sona ermeye ilişkin maddi vakıanın sunulması aşamasında, sona ermeyi açıklayan maddi vakıaya ilişkin delilini de somutlaştırma kuralı doğrultusunda sunması gerekecektir. (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 447)

Davalı, dava dilekçesinde bildirilmemiş olan yeni (karşı) vakıalara dayanarak, davanın reddini isteyebilir (  Kuru age sayfa 1760). Elbette bu yolu seçmiş ise, somutlaştırma kuralı doğrultusunda delil bildirmek zorundadır.

Bilindiği gibi, davanın kabulü ile maddi vakıanın kabulünün doğurduğu sonuçlar birbirinden farklıdır. (Hakan Pekcanıtez&Oğuz Atalay&Muhammet Özekes Hukuk Usulü Hukuku  sayfa 343)Davanın kabulünde, davacının haklılığı davalı tarafından beyan edilmekle, davanın kabul doğrultusunda sonuçlanması sağlanmaktadır. Maddi vakıaların kabulünde ise, bu maddi vakıanın ispatı için delil toplamak zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Elbette bu iki hususun olabilmesi için, dava konusunun taraflarca getirilme ilkesine bağlı dava olması gerekmektedir. Aksi halde hakim davalının davayı kabul beyanı ile bağlı olmadığı gibi, maddi vakıanın kabulü nedeni ile ispat ve delil yükünün yerine getirilmesine ilişkin kuralları uygulamaktan geri durmayacaktır. Hatta gerekirse resen delil toplayacaktır.

Bu aşamada, davaya cevap vermeyerek, davacının bildirdiği tüm maddi vakıaları inkar etme yolunu seçmiş olabiliriz. Bu yolu seçerek, davacının cevaba cevap vermesine olanak vermemiş olacağımız gibi davanın daha kısa süreçte karara bağlanmasını sağlamış oluruz. Ancak, davayı inkar etmekle birlikte, delil göstermek istiyorsak, cevap dilekçesi vermeyi tercih etmenizi önermekteyiz. Çünkü, cevap dilekçesi vermeyerek davayı inkar eden tarafın, inkarla sınırlı kalmak kaydı ile delil bildirme hakkının olduğu hatta resen toplanması gereken delillerin toplanıp toplanmayacağı konusunda HGK kararlarında bile çelişki yaşandığını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.(ender dedeağaç bloğspot/ delil sunma vaktini düzenleyen YHGK kararı başlıklı yazı; Postacıoğlu ve Altay age sayfa 470 vd kararlar ; Kuru&Arslan&Yılmaz age sayfa 334)

Gövdeyi oluştururken vermiş olduğumuz, kabul, kısmen kabul yada ret yolundaki kararımız “talep sonucunun” yazılmasını sağlayacaktır.

Cevap dilekçesi, HMK 127/1 maddesi gereği, dava dilekçesinin usulüne uygun olarak davalıya tebliğini takip eden iki hafta içinde, mahkemeye sunulmalıdır (Baki sayfa 1758). Bilindiği gibi, dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmemiş olması, hukuki dinlenilme hakkının çiğnenmesi anlamına gelir (Baki Kuru age sayfa 1758, Pekcanıtez&Oğuz&Atalay age sayfa 342 ve dip nottaki Yrg kararları; Baki Kuru& Ramazan Arslan& Ejder Yılmaz age sayfa 318). Davalının mahkemeye sunmuş olduğu cevap dilekçesi, onun mahkemeden hukuki himaye talep etmesi anlamına gelir ( Baki 1761 )

Her ne kadar Teb.K. madde51 Teb. Tüz. Madde 61 göre, dava dilekçenin tebliği için gereken masraf verilmemiş ise, bunun yerine getirilmesi için süre verilir hükmü yer alıyor ise de (B.Kuru&R.Arslan&E.Yılmaz sayfa 301)HMK döneminde, dava giderleri adı altında, davacıdan gereken gider tahsil edildiği için ve bu dava şartı olduğundan ötürü, bu hükmün br anlamı kalmadığını düşünmekteyiz.

Burada ki mahkemeden kasıt, davanın açıldığı mahkemedir. Ancak, bir başka yerden cevap dilekçesi gönderilecek ise, söz konusu yerde bulunan, davanın açıldığı mahkeme ile görev yönünden eş değerdeki mahkemeden de cevap dilekçesi gönderilebilinir.

HMUK döneminde, kamu kurumları için cevap süresini bir ay olarak düzenleyen hükme, HMK da yer verilmemiştir. Ayrıca, HMUK da yer alan “ek süre” olanağı da HMK da yer almamaktadır.

Bu aşamada, bazı ilmi ve kazai içtihatlarda yer alan, dava dilekçesinin eklerinin gönderilmemesi ile ilgili yaptırımları içeren açıklamaları bilgilerinize sunmakta yarar bulunmaktadır ( Kuru age sayfa 1630; Ejder Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi age sayfa 829; Yrg 8 HD 9.12.1977 gün 1977/2356 E 1997/8285 K kazanci içtihat ). Söz konusu açıklamalara göre, cevap süresinin başlayabilmesi için, dava dilekçesinde yer alan eklerin de davalıya gönderilmiş olması gerekmektedir. Bu eklerden kasıt, dava dilekçesinde somutlaşma kuralı doğrultusunda eklenen deliller anlatılmaya çalışılmaktadır. Kanımızca, HMK 195/1 maddesinde ifade edilen, davacının eklemesi olanaksız olan fakat davanın delili olarak gerekli yerlerden getirilebilmesi için vermesi gereken bilgilerin de doğru olarak verilmesi gerekir. Eğer bunlara ilişkin bilgi yeterince açıklayıcı değil ise de cevap dilekçesinin verilmesi için kanunun düzenlediği sürenin başlamaması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, adil yargılanmanın temel ilkelerinden biride, hukuki dinlenilme hakkı ve bu hak içinde yer alan dava hakkında yeterince bilgi sahibi olma hakkıdır.

Savunmada delil olarak yazılı belgelere dayanılacaksa, bu yazılı belgelere cevap dilekçesinde işaret edilmekle yetinilemez. Ayrıca bu belgelerin asılları ve davacı sayısından bir fazla onaylı örneği eklenmelidir ( Tanrıverdi age sayfa 664 ). Elbette avukat tarafından düzenlenen cevap dilekçelerinde asılların sunulması yerine avukat tarafından onanmış suretlerinin eklenmesi olanağı vardır.

Cevap dilekçesinin havalesi sırasında hakim tarafından yapılması gereken işlemleri ifade eden, HMK 127/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, cevap dilekçesine eklenmesi gereken belgelerin eklenmesinin havale aşamasında hakim tarafından kontrol edilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. Gerekçede aynen “Hakim, havale esnasında cevap dilekçesine eklenmesi gerekli olan örneklerinin mevcut olup olmadığını gözetmesi gerekir. Ancak, bu husustaki bir eksikliğe rağmen havalenin yapılmış olması durumunda, cevap dilekçesi havale anıda verilmiş kabul edilmelidir” açıklamasını içermektedir. Görüldüğü gibi, cevap dilekçesinin eklerini kontrol hakimin, elbette bu konuda yazı işleri müdürüne yetki vermiş ise onun görevidir. Yasa koyucu bu görevin hakim yada yazı işleri müdürü tarafından ihmal edilmesinin sonuçlarına, davalının katlanmasını uygun görmediğinden, davalı tarafından verilen örnek içermeyen yada noksan örnek içeren cevap dilekçesinin usulüne uygun olarak verildiğinin kabulünü uygun görmüştür. Bir an, yasanın aradığı örneklerin mahkemeye sunulması gereken örneklerle sınırlı olarak yorumlamak yanlışına düşülebileceği için, HMK 121/1 maddesini hatırlamakta yarar görülmektedir. Bilindiği gibi, söz konusu maddeye göre, örneklerin davalı sayısından bir fazla olarak verilmesi gerekmektedir. Yani, davalı örnekleri, davacıya ulaştırmakla görevlidir. Kanımızca davalının bu görevi yapmamış olması, cevap süresinin, ekler olmadan başlamaması gerektiğine dair olan inancımızın, cevap dilekçesine örnek eklenmemesi halinde cevaba cevap süresinin başlamayacağına ilişkin olarak tekrar edilmesine yol açacaktır.

HMK 127/1 maddesi, davalının süre uzatılması talebi halinde,davalıya hangi koşullarda ve ne kadar  süre verilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Yasaya göre;

-          cevap dilekçesinin iki haftalık süre içinde hazırlanmasının çok zor olması

-          yada imkansız olması

hallerinde, davalının başvurusu ile, hakim bir ayı geçmemek üzere cevap süresini uzatma kararı verebilir. Madde gerekçesine baktığımızda, bu sürenin, bir aydan daha az olarak belirlenmesi halinde, davalının tekrar bir süre isteme için başvurmasının mümkün olmadığını görmekteyiz.

Süre verilmesine ilişkin karar taraflara tebliğ edilir. Kanunun düzenlemesinden anladığımız kadarıyla, bu tebliğ taraflara bir hak doğurmamakta sadece bilgi verilmesini amaçlamaktadır.

Süre uzatımının, ne zaman başlayacağı her ne kadar yasada belirtilmemiş ise de, kanımızca bu süre, yasal iki haftalık sürenin bitiminden başlamalıdır ve süre uzatılmasına ilişkin kararda da bu husus açıkça belirtilmelidir.

Süre uzatılmasına ilişkin talebin retti ve bu ret kararının davalıya, davalının yasal süresi olan iki haftalık sürenin bitiminden sonra ulaşması halinde ne olacaktır ? bu soruya cevap bulamadığımızı belirtmek gerektiğine inanmaktayız. Ancak, bu soruya cevap ararken, davalının kötü niyetle hareket ederek, yasal sürenin bitimine doğru süre isteyebileceğini ve mahkeme kararını takip etmeyerek tebligatın posta ile gelmesine yol açacağını diğer bir anlatımla fiilen kendiliğinden süre uzatım kararı varmış gibi davranabileceğini de unutmamak gerektiğine inanmaktayız.

Pek çok adliyede, tarama yöntemine dayalı olarak kayıt oluşturulmaya başlanılmış olması, cevap dilekçesinin ne zaman verildiğine ilişkin problemi ortadan kaldıracak niteliktedir. Buna rağmen, hükümet gerekçesine göre “hakimin havale tarihi” cevap dilekçesinin mahkemeye verildiği tarih olarak kabul edilmektedir. Buna katılmamaktayız. Çünkü, HMK 32. maddesine göre, hakimin yargılamadaki görevi, yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresidir. Bu husus madde gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Buna karşılık, yazı işleri müdürünün yargılamadaki görevi, şekli anlamda yargılamanın sevk ve idaresidir. Dilekçelerin, havale işlemlerinin yapılması, şekli anlamda yargılamanın sevk ve idaresi olduğuna göre, havale işleminin yazı işleri müdürü tarafından yapılmasında da havale tarihi dilekçenin verildiği tarih olarak kabul edilmelidir. Zaten HMK 159/1 maddesi hükmüne göre de, yazı işlerinin havale yetkisi bulunmaktadır. Ayrıca madde gerekçesine göre de yazı işleri müdürünün hakim tarafından görevlendirilmesi halinde, dosyaya girmesi gereken belgelerin havalesi yazı işleri müdürü tarafından yapılabileceğine göre, yazı işleri müdürünün havale tarihi de cevap dilekçesinin verildiği tarih olarak kabul edilmelidir. Üstelik bu davranış, hakime dosyanın hukuki boyutu üzerinde çalışması için yeterli zamanı ayırmasına olanak verecektir.

CEVABA CEVAP

HMK 141/1 maddesi getirilen yenilikten ötürü, iddianın genişletilmesi yasağı cevaba cevap dilekçesinin verilmesinden sonra başlayacağı için, cevaba cevap dilekçesi, önem kazanmıştır.

İddianın genişletilmesi yasağı başlamadığı için, davalı tarafından verilen cevap dilekçesinin içeriği dikkate alınarak davanın yeniden değerlendirilmesi olanağı elde edilmiştir. Üstelik, yazılı yargılamayı, HMK nın yazılımına ve ruhuna aykırı olarak, sözlü ifadeyi ortadan kaldıran bir biçimde yorumlayan hakimlerin varlığı nedeni ile cevaba cevap dilekçesi ile tanınan bu olanak inkar edilemez bir olanaktır. Ayrıca, bizlerinde, davayı, duruşmalarda çözümlemek alışkanlığı yerine, “dilekçeyi şimdi aldım, inceleyip beyanda bulunayım” yolunu seçmemizden dolayı, uzayan davarlı kısmen de olsa önleyici bir rolü bulunmaktadır.

Cevap dilekçesi ile birlikte, dava dilekçesinde belirlediğimiz hukuki nedenin davalı tarafından benimsenip benimsemediğini anlamak olanağımız ortaya çıkacaktır.

Eğer, davalı hukuki nedenimizi benimsemiş ancak sunulan maddi vakıaların bu hukuki nedenin unsurları olmadığını yada noksan unsur olduğunu savunmuş ise, cevaba cevap dilekçemizde, maddi vakıalarımızı yeniden gözden geçirmek ve varsa hatalarımızı gidermek şansımız doğmuştur.

Her ne kadar iddianın genişletilmesi kapsamına maddi vakıalar girmekte delil girmemekte ise de, maddi vakıaların değiştirilmesi nedeni ile aynı olanak deliller açısından da vardır. Bildirilen yeni maddi vakıa için, dava dilekçesine ilişkin HMK 136/1 maddesinin yollaması nedeniyle HMK 119/1.f maddesinde belirtildiği gibi hangi delilin sunulacağının da somutlaştırma kuralı doğrultusunda, belirtilmesi gerekmektedir.

Kanımızca, düşünülmesi gereken bir soru, maddi vakıalarda bir değişiklik olmamasına karşı, delillerde bir değişiklik yapmak olanağımız olup olmadığına ilişkindir. Kanımızca bunun cevabını, dava ve cevap dilekçesinin içeriğini hükme bağlayan, HMK 119 ve 129. maddelerinde bulmamız mümkündür. Bilindiği gibi, bu maddeler her iki tarafa da maddi vakıa bildirimi ile birlikte delil bildirme hakkı vermiştir. Eğer yeni bir maddi vakıamız yoksa yeni delil bildirme olanağımızda bulunmamaktadır.

Elbette, HMK 145. maddesinin sonradan delil bildirme hakkı yada HMK 31 maddesi doğrultusunda hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında delil bildirme için vereceği ara karara uygun olarak bildirilen deliller bunun istisnasını oluşturmaktadır.

Yukarıda ki düşüncemiz nedeni ile, cevaba cevap dilekçesinde yeni maddi vakıa bildirmediğimiz takdirde, eski maddi vakıalar için yeniden delil bildiremeyeceğimizden ötürü, noksan delil yada caiz olmayan delillerimiz açısından sonradan delil bildirme olanağının varlığına yada hakimin HMK 31 maddesi doğrultusunda alacağı ara karara bağlı olacaktır. Bu ise, davanın aktif süjesi olma özelliğinin yitirilmesi demektir. ( Geniş açıklama için Doç Dr G. Erdönmez Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre delillerin gösterilmesi ve ibrazı İBD Cilt 87 sayı 5 yıl 2013 sayfa 24)

İKİNCİ CEVAP

Cevaba cevap dilekçesinde ki mantığın burada da geçerli olduğunu belirtmek isteriz.