CEVAP DİLEKÇESİNİN HAZIRLANMASINDA AVUKATIN ROLÜ / GÖREVİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Kanımca, biz avukatların en zayıf olduğu konuların başında, cevap dilekçesi hazırlamak gelmektedir. Bunun temel nedeni, hukuki yardım talep eden kişinin, kabul yada kısmi kabul gibi, çözümleri baştan ret etmesidir. Onlara göre, kendileri mutlaka haklıdır. Avukat bu haklılığı ortaya koymalıdır. Yada ne yaparsa yapsın onları haklı çıkarmalıdır.

Kanımızca, davalı olarak savunulmasını isteyen kişiden ilk talep edilmesi gereken şey, dava dilekçesinde yer alan maddi vakıaların doğru olup olmadığı ve bu maddi vakıaların zaman içinde değişikliğe uğrayıp uğramadığı, konularını aydınlatmasıdır.

Bilindiği gibi, davada taraflara yükletilen en önemli görev, maddi vakıaları sunmalarıdır. Eğer bu maddi vakıalar hiç olmamış ise yada daha sonra bir başka maddi vakıanın doğması ile ortadan kalkmış ise, veya o maddi vakıadan sonuç elde etmek davalının iradesine tabi hale gelmiş ise, davacının dayandığı dal kesilmiş olacaktır. Örneklemek gerekirse, davacı, borç doğuran bir belgeyi sunmuş olabilir. Ancak, söz konusu borç, daha sonraki bir tarihte davalı tarafından ödenmiştir. Davalı ödemeye ait belgeyi sunar. Yada davalı zaman aşımı defini ileri sürerek davacının bu hakkı kullanmasını önlemiş olabilir. Bu durumda davacının iddiası hukuki bir sonuç doğurmak imkanına sahip olamayacaktır.

Dava dilekçesinde yer alan maddi vakıalar hakkında yeterince bilgi aldıktan sonra, davalı konumundaki kişiden yeni maddi vakıa bildirip bildirmeyeceğini sormak gerekecektir.

Davada, davalının defi kullanması olanağı varsa, bu husus da, davalıya hatırlatılmalı ve iradesinin ne yönde olacağı saptanmalıdır.

İşte davalıdan elde edilen bu bilgiler, Av. K. gereğince tutulması zorunlu olan görüşme tutanağına kaydedilmelidir.

HMK 129. Maddesinde cevap dilekçesinde bulunması gereken hususlar hükme bağlanmıştır. Bu madde incelendiğinde, cevap dilekçesinin de sunum, gövde ve sonuç bölümlerinden oluştuğunu görmekteyiz.

Ancak, dava dilekçesini hazırlarken yaptığımız gibi, önce gövdenin oluşmasını sağlamak zorunluluğumuz bulunmamaktadır. Davalı, doğrudan doğruya giriş bölümünü oluşturabilir. Çünkü, bu aşamada, dava dilekçesinin giriş bölümünde yer alan bilgiler dışında davalıya düşen görevler;

-          Kendi TC numarasını bildirmek

-          Eğer yurt dışında yaşıyorsa, yurt içinde bir adres bildirmek

Olarak özetlenebilir.

Şimdi, cevap dilekçesinin gövdesini hazırlamak için, davacının sunmuş olduğu maddi vakıalar ile davacının ileri sürdüğü hukuki nedeni karşılaştırmak zamanı gelmiştir. Eğer, davacı, adil yargılanma hakkının kurallarına uygun davranmış ve hukuki nedenini açıkça belli etmiş ise, bu aşamada ilk yapılacak iş, davacının ileri sürdüğü maddi vakıaların bu hukuki nedenin unsurları olup olmadığını, belirlemektir. Eğer, davacı işin kolayına kaçmış ve sadece “ilgili yasalar” gibi soyut bir beyanda bulunmuş ise, dava dilekçesinin içeriğinden davacının hangi hukuki nedene dayandığını bulmak gerekmektedir. Dava dilekçesi ile ilgili açıklamalarda bulunurken, davacının hukuki nedeni belirlemeyerek, bunu hakimin takdirine bırakması, kendi savunmasını zayıflatacağı gibi, davalının hukuki dinlenilme hakkını da ihlal edici bir davranış olduğunu belirtmiş olduğumuzu hatırlatmak isteriz. Özellikle, küçük farklılıklarla birden fazla hukuki kurumun uygulanmasını gerektirecek bir uyuşmazlığın varlığı halinde, dava dilekçesinin hatalı hazırlanması söz konusu olabileceği gibi, hakimin kendi düşüncesine göre, bu benzer kurumlardan birini seçmesi ve bunun sonucunda davanın kaybedilmesi de söz konusu olabilecektir. Davalı da hukuki kurumu kendince değerlendirip, savunmasını ona göre yapacağı için, bu nedene dayalı olarak davalının yada davacının hak kaybına uğraması söz konusu olacağı gibi, davanın uzaması hatta içinden çıkılmaz bir hale gelmesi de mümkün olacaktır.

Dava dilekçesinde olduğu gibi, cevap dilekçesi hazırlanırken de, hukuksal neden ön plana çıkmaktadır. Bu nedenle, davacı tarafından belirlenen hukuksal nedeni kabul ediyorsak, cevap hazırlamak için aşağıdaki eylemleri gerçekleştirmeliyiz.

Belirlenen hukuksal nedene dayalı olarak, HMK 114. Maddesinde hükme bağlanan, dava şartlarının varlığını kontrol etmemiz gerekecektir. Her ne kadar hak düşürücü sürelere ve dava şartlarına ilişkin, beyanlar yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecek ve hakim tarafından resen dikkate alınması gereken hususlardan olsa da bunu cevap dilekçesi aşamasında değerlendirmekte, usul ekonomisi açısından yarar bulunmaktadır. Ayrıca, avukat olarak, yargılamanın seyrini kendi elimizde tutmak istiyorsak yani yargılamanın aktif süjesinin hakim değil de avukat olmasını arzu ediyorsak bu ve benzeri incelemeleri gerçekleştirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Bu nedenle, davacı tarafından ileri sürülen maddi vakıalar ve bunların kanıtları dikkate alınarak, dava şartlarını değerlendirmemiz gerekecektir.

Gene aynı nedenlerle, dava dilekçesinde yer alan maddi vakıalar ve kanıtlar dikkate alınarak, HMK 116 maddesinde hükme bağlanan ilk itirazların var olup olmadığını değerlendirmemiz gerekmektedir. Çünkü, HMK 117 maddesi hükmü gereğince, ilk itirazları ileri sürmemiz ancak, cevap dilekçesi ile mümkündür. Bu aşamadan sonra ilk itirazlarımızı ileri sürmek mümkün değildir .  HMK 131/1 maddesi hükmüne göre, cevap verme süresi henüz dolmamış olsa bile cevap dilekçesi verilmiş ise, bu durumda da kalan süre içinde, bir dilekçe ile ilk itirazları sunmak mümkün değildir ( İlhan E Postacıoğlu  ve Sümer Altay Medeni Usul Hukuku Dersleri sayfa 450 ve dip notlarda yer alan Yrg kararları). İlk itirazları, cevap süresinden sonra, ıslah yada karşı tarafın kabulü ile yapmak da mümkün değildir (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 454). İlk itirazların zamanında yapılmaması hali söz konusu ise, bunu hakim resen değerlendirmek ve ilk itirazı değerlendirme dışı bırakmak zorundadır (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 450). 

Üstelik, yargılama gerçekleştirilirken, ön inceleme duruşmasında, ilk olarak hak düşürücü süreler, dava şartları sonra ilk itirazlar dikkate alınacağı için, incelemede ve cevap dilekçesinde yapacağımız sıralama, uygulama ile de bağdaşır olacaktır(Postacıoğlu ve Altay age sayfa 453).

Bu aşamadan sonra, dava dilekçesinde yer alan maddi vakıaları bu kez  davanın esası açısından değerlendirilmesi gerekecektir. Davalı, dava dilekçesinde yer alan maddi vakıaları kısmen inkar ederse, bu inkarı ile birlikte söz konusu inkar edilen maddi vakıaların yokluğu nedeni ile geriye kalan yani inkar etmediği maddi vakıaların talep sonucunu haklı gösterecek nitelikte olmadığını savunmak durumundadır ( Baki Kuru Hukuk Usulü Muhakemeleri sayfa 1759-160 )

Gerek ilk itirazlara ilişkin gerekse maddi hukuka ilişkin itirazların ve defilerin cevap dilekçesinde ve yasal süre içinde bildirilmesi gerekmektedir (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 447 ). Bu bildirimin net bir şekilde yapılması gerekmektedir. Çünkü, cevap dilekçesinde yer alan “sair cevap haklarımızı saklı tutuyoruz” şeklinde ki beyan geçerizdir (Baki Kuru age sayfa1780/ 1820 ).

Yazının başında belirttiğimiz gibi, davacının dayandığı hukuki nedeni bilmek ne kadar hakkımız ise, aynı şekilde, bunu kabul edip etmediğimizi, eğer kabul etmiyorsak dayanılması gereken hukuki nedeni açıklamak da o kadar görevimizdir. Bu düşüncemizi, paylaşan akademisyenlerin bir kısmını ve onların düşüncelerinin özetlerini bu aşamada bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır.

“Hakimin maddi olguların hukuki nitelendirmesini (tavsifini, altlamasını) yapmak zorunda olması, onun hukuku uygulamak görevini yerine getirmesinin en önemli koşullarından birini oluştursa da; bu husus vekillerin hukuki sebep hakkında bilime dayalı açıklamalarda bulunarak, mesleki görevlerini yerine getirmelerine engel teşkil etmez” (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 448). Aynı konuyu, dava dilekçesi ile ilgili yazımızda da dile getirdiğimizi hatırlatmak isteriz.( Bu konu Süha Tanrıver, Medeni Usul Hukuku sayfa 665ve 668 de ayrıntılı olarak incelenmiştir.)

Eğer, davacının sunduğu maddi vakıaların, davacının dayandığı hukuksal nedenin unsurlarının tamamını karşıladığını ve davacının dayandığı hukuksal nedenin doğruluğunu kabul ediyorsak ve de aynı zamanda bunları sona erdiren maddi vakıalar ileri süremiyorsak, hele hele sunulan delillerle bu maddi vakıaların kanıtlanabileceği gerçeğini de görüyorsak, davayı kabul etmekten başka çaremiz kalmamıştır. Davayı kabul, davayı sona erdiren taraf işlemidir (Baki Kuru age1759 ). Davanın kabulü, cevap dilekçesinde yapılabileceği gibi yargılamanın her hangi bir aşamasında da yapılabilinir (Baki Kuru&Ramazan Arslan&Ejder Yılmaz Hukuk Muhakemeleri Hukuku sayfa 319 )

Davayı kabul eden taraf, davayı kaybetmiş gibi yargılama giderlerine mahkum olur.  Ancak davalı, davanın açılmasına sebebiyet vermemiş ve en geç ilk oturumda kabul beyanını mahkemeye sunmuş ise HMK 312/2 Maddesi hükmüne göre, yargılama gideri ödemekten kurtulur (Baki Kuru sayfa 1759;Pekcanıtez 345; Kuru&Arslan&Ejder age sayfa 319; Tanrıverdi age 659).

Davanın kabulü, davacının onayına yada hakimin karar oluşturmasına gerek olmaksızın davayı sona erdirir (Baki Kuru age sayfa1759). Ancak, hemen hatırlatmakta yarar bulunmaktadır ki, kabule ilişkin gerekçeli karar yazılmalı, tebliğe çıkmalı kanun yollarına başvurmak için gereken yasal süre geçerek kesinleşmesi sağlanmalıdır.

Eğer, maddi vakıaları kabul etmekle birlikte, bunların davanın dayandırıldığı hukuksal nedenin unsurlarını tam olarak karşılamadığını düşünüyorsak, savunmamızı/cevap dilekçemizi bu konuya ağırlık vererek hazırlamalıyız (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 461).

Eğer, davacının dayanmış olduğu hukuksal nedenin yanlışlığına inanıyorsak, bu kez savunmamızı bu yönde geliştirmeliyiz. Yani, sunulan maddi vakıalar ışığında, söz konusu hukuk kurumuna dayanılarak bir dava açılmasının mümkün olmadığını belirtmek zorunluluğu vardır. Bu durumda da davanın reddini istemek mümkündür (Baki Kuru age 1759 vd Postacıoğlu ve Altay age sayfa 462).

Çünkü, davalı, “Sübjektif hukuka vücut veren ve bunların ihlali halinde dava hakkını ve hatta davacının sıfatını meydana getiren maddi hukuka ilişkin maddi olguları, davanın reddini sağlamak amacıyla bildirmek ihtiyacındadır. Maddi hukuka ilişkin bu savunma araçları itirazlar ve defilerdir (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 447).

“Davalının, inkar değil gerçek anlamda savunma niteliği taşıyan,esasa ilişkin “evet ama…” içeriğindeki savunmaları itirazlar ve defilerdir (Bilge Umar hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi ilge sayfa 385 )

 İtiraz ve defilerin neler olduğunu irdelemekte yarar bulunmaktadır.

Daha öncede belirttiğimiz gibi, ilk itirazlarla itirazların karıştırılmaması gerekmektedir. İlk itirazlar HMK 116/1 maddesinde yer alan itirazlarla sınırlıdır. İtirazlar ise, “Maddi hukuka ilişkin savunma sebeplerinin en önemli kategorisini oluşturur. Bir hakkın doğumunu engelleyen veya varlığını ortadan kaldıran bir maddi vakıanın ileri sürülmesi halidir.” (Tanrıverdi age sayfa 661; Postacıoğlu ve Altay age sayta 464 ). Maddi hukuka dayanan savunma vasıtalarından olan itirazları ikiye ayırmakta yarar bulunmaktadır. Bunlardan birisi, bir hakkın doğumuna engel olan itirazlardır, diğeri ise bir hakkı sona erdiren itirazlardır (Baki Kuru age sayfa 1761 ).

Diğer bir anlatımla “İtiraz iki ayrı içerikten birinde olur. 1’ hak engelleyici vakıaya dayanan itirazlar; İstem öne süren istem temeli hukuk normunda (Hak doğuran norm ) bütün vakıaların gerçekleşmiş olmasına rağmen, o normun ön gördüğü hukuksal sonucun (örneğin tazminat isteme hakkının) doğumuna engel olacağı bir diğer hukuk normunda (hak engelleyici norm) öngörülen bir vakıanın ( Hak engelleyici vakıa ) gerçekleşmiş bulunduğu iddiası bu niteliktedir. (Örneğin sözleşme yapılırken akıl hastanesinde olmak ) 2’ Hak düşürücü vakıaya dayanan itirazlar; İstem öne sürenin istem temeli hukuk normunda (hak doğuran norm) aranılan bütün vakıaların gerçekleşmiş olmasına rağmen, o normun öngördüğü hukuksal sonucu (örneğin tazminat isteme hakkını) düşüreceği bir diğer hukuk normunda (hak düşürücü norm) öngörülen bir vakıanın ( hak düşürücü vakıa) gerçekleşmiş bulunduğu iddiası bu niteliktedir. (Örneğin ifa edilecek olan edimin imkansızlaşması )” (Bilge Umar age sayfa 385 )

Buna karşılık defi “….bir kişinin esasında borçlusu konumunda bulunduğu bir edimi, kanunda öngörülmüş özel bir nedene dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren subjektif bir haktır.” (Süha Tanrıverdi age sayfa  662 Baki Kuru age sayfa 1761). Hak sahibi kullanıp kullanmamakta serbesttir (Postacıoğlu ve Altay age 466 / Von Thur’dan alıntı )

Defiler ile davacının dayandığı maddi olguların inkarına gidilmeksizin, bu olgulardan çıkan hukuki sonuçları bertaraf edecek nitelikteki maddi olgular ileri sürülür (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 464 ). Maddi hukuk anlamında defilerden maksat, bir kişinin esasında borçlusu konumunda bulunduğu bir edimi, kanunda öngörülmüş özel bir nedene dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren subjektif bir hakkın kullanılmasıdır (Tanrıverdi age sayfa 662)

Kısacası “itiraz maddi bir vakıanın ileri sürülmesi defi subjektif bir hakkın kullanılmasıdır.” ( Tanrıverdi age sayfa 662 )

“Defiler ile itirazlar arasında şu mahiyet farkı  vardır. İtirazda hak ya hiç doğmamıştır (mesela akit batıldır) veya son bulmuştur; yani ileri sürülen vakıa ile dava konusu hakkın yok olduğu(mevcut olmadığı bildirilir. Buna karşılık, defide hak vardır (mevcuttur) fakat davalı, özel bir nedenle (mesela zamanaşımı nedeniyle) o hakkı yerine getirmekten kaçınabilir. (Kuru age sayfa 1762)

Hakim defileri resen dikkate alamaz. Bu nedenle, defilerin savunmanın genişletilmesi yasağından önce ileri sürülmesi gerekir. Aksi takdirde ya karşı tarafın rızası yada ıslah yapmak gerekecektir. (Kuru age sayfa 1768)

Hakim dava dosyasından öğrendiği itirazları resen gözetir. (Kuru age sayfa 1770)

Davalı, davacının dilekçesinden anlaşılabilen itiraz sebeplerini cevap layihasında bildirmese bile, bunları sonradan ileri sürebilir, çünkü, bu itirazlar mahkemece kendiliğinden gözetilir. Buna karşılık, davalı, davacının dilekçesinden anlaşılamayan itiraz sebeplerini, cevap layihasında bildirmelidir, aksi takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşır. ( Kuru age sayfa  1779;Kuru&Arslan&Yılmaz age sayfa 330 )

Defi, şahsi bir hak olduğu için, aralarında teselsül bulunsa bile, davalılardan biri tarafından ileri sürülen defiden diğer borçlular ( müteselsil borçlular) yararlanamaz (Kuru age sayfa 1767 )

Defilere örnek olarak ;

-          Karşılıklı borç yükleyen akitlerde, kendi edimini yerine getirmeyenin, karşı tarafın edimini isteyemeyeceği defi

-          Sözleşmenin geçmişe etkili feshinden doğan defiler

-          Satış bedelinin indirilmesi defi

-          Bağışlayanın ileri sürebileceği defiler

-          Kefilin ileri sürebileceği defiler

-          Hapis hakkı defi

Gösterilebilinir.

İtirazlara örnek olarak ;

-          Ehliyet yokluğu

-          Borç konusunun ahlaka aykırılığı

-          Ödeme, ibra, feragat

-          Edim imkansızlığı

-          Sebepsiz zenginleşmeye konu bir hakkın sonradan elden çıkması

Gösterilebilinir.

( Örnekler için Kuru age sayfa  1761/1770-1776 ile  Postacıoğlu ve Altay age 464 vd bakılabilinir)

Eğer, maddi vakıaların varlığını kabul etmekle birlikte sunulan delillerin ispat açsından yeterli olmadığı sonucuna ulaşmış isek, cevap dilekçemizde, delillerin yeterli olmadığını kanıtlanması gereken hususlar tam anlamı ile kapsamadığını yada kabul edilebilir/caiz delil olmadığını savunmak dışında bir şansımız olmayabilir.

Yukarıda son iki paragrafta yer alan olasılıklar bizi, davanın reddi yada kısmen kabulüne dayalı olarak bir cevap dilekçesi hazırlamaya yönlendirebilir.

Davanın kısmen kabulü halinde, kısmen kabul edilen kısım için dava sona erer (Kuru age sayfa 1759) Böylece, maddi vakıaların ve delillerin bu bölüme ilişkin olanlarının tartışılması zorunluluğunu, dava malzemesinin taraflarca getirmesi gereken davalarda, ortadan kaldıracağı için, bu davranışımız, hem davaların uzamasını, hem de HMK 29. maddesinde yer alan dürüstlük kuralına uygun davranmamızı sağlar. Ebette, yargılama giderlerinin hükme bağlanmasında, bu davranışımız lehimize olarak değerlendirilecektir.

Cevap dilekçesinin gövdesi hazırlanırken, öncelikle dava dilekçesinde yer alan maddi vakıaların takip ettiği sıra doğrultusunda, maddi vakıalara ilişkin cevapların sunulması gerekmektedir. Elbette bu maddi vakıaların kabulü, halinde bunun için delil bildirmek gerekmeyecek ise de bunların kabul edilmemesi halinde cevap vermemek yolu ile yada sunulan cevap dilekçesinde, açıkça inkar yol ile davanın reddini talep mümkündür.

Ancak, davalı söz konusu maddi vakıaların sona erdiğini gösteren savunmayı yapmak istiyorsa, sona ermeye ilişkin maddi vakıanın sunulması aşamasında, sona ermeyi açıklayan maddi vakıaya ilişkin delilini de somutlaştırma kuralı doğrultusunda sunması gerekecektir. (Postacıoğlu ve Altay age sayfa 447)

Davalı, dava dilekçesinde bildirilmemiş olan yeni (karşı) vakıalara dayanarak, davanın reddini isteyebilir (  Kuru age sayfa 1760). Elbette bu yolu seçmiş ise, somutlaştırma kuralı doğrultusunda delil bildirmek zorundadır.

Bilindiği gibi, davanın kabulü ile maddi vakıanın kabulünün doğurduğu sonuçlar birbirinden farklıdır. (Hakan Pekcanıtez&Oğuz Atalay&Muhammet Özekes Hukuk Usulü Hukuku  sayfa 343)Davanın kabulünde, davacının haklılığı davalı tarafından beyan edilmekle, davanın kabul doğrultusunda sonuçlanması sağlanmaktadır. Maddi vakıaların kabulünde ise, bu maddi vakıanın ispatı için delil toplamak zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Elbette bu iki hususun olabilmesi için, dava konusunun taraflarca getirilme ilkesine bağlı dava olması gerekmektedir. Aksi halde hakim davalının davayı kabul beyanı ile bağlı olmadığı gibi, maddi vakıanın kabulü nedeni ile ispat ve delil yükünün yerine getirilmesine ilişkin kuralları uygulamaktan geri durmayacaktır. Hatta gerekirse resen delil toplayacaktır.

Bu aşamada, davaya cevap vermeyerek, davacının bildirdiği tüm maddi vakıaları inkar etme yolunu seçmiş olabiliriz. Bu yolu seçerek, davacının cevaba cevap vermesine olanak vermemiş olacağımız gibi davanın daha kısa süreçte karara bağlanmasını sağlamış oluruz. Ancak, davayı inkar etmekle birlikte, delil göstermek istiyorsak, cevap dilekçesi vermeyi tercih etmenizi önermekteyiz. Çünkü, cevap dilekçesi vermeyerek davayı inkar eden tarafın, inkarla sınırlı kalmak kaydı ile delil bildirme hakkının olduğu hatta resen toplanması gereken delillerin toplanıp toplanmayacağı konusunda HGK kararlarında bile çelişki yaşandığını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.(ender dedeağaç bloğspot/ delil sunma vaktini düzenleyen YHGK kararı başlıklı yazı; Postacıoğlu ve Altay age sayfa 470 vd kararlar ; Kuru&Arslan&Yılmaz age sayfa 334)

Gövdeyi oluştururken vermiş olduğumuz, kabul, kısmen kabul yada ret yolundaki kararımız “talep sonucunun” yazılmasını sağlayacaktır.

Cevap dilekçesi, HMK 127/1 maddesi gereği, dava dilekçesinin usulüne uygun olarak davalıya tebliğini takip eden iki hafta içinde, mahkemeye sunulmalıdır (Baki sayfa 1758). Bilindiği gibi, dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmemiş olması, hukuki dinlenilme hakkının çiğnenmesi anlamına gelir (Baki Kuru age sayfa 1758, Pekcanıtez&Oğuz&Atalay age sayfa 342 ve dip nottaki Yrg kararları; Baki Kuru& Ramazan Arslan& Ejder Yılmaz age sayfa 318). Davalının mahkemeye sunmuş olduğu cevap dilekçesi, onun mahkemeden hukuki himaye talep etmesi anlamına gelir ( Baki 1761 )

Her ne kadar Teb.K. madde51 Teb. Tüz. Madde 61 göre, dava dilekçenin tebliği için gereken masraf verilmemiş ise, bunun yerine getirilmesi için süre verilir hükmü yer alıyor ise de (B.Kuru&R.Arslan&E.Yılmaz sayfa 301)HMK döneminde, dava giderleri adı altında, davacıdan gereken gider tahsil edildiği için ve bu dava şartı olduğundan ötürü, bu hükmün br anlamı kalmadığını düşünmekteyiz.

Burada ki mahkemeden kasıt, davanın açıldığı mahkemedir. Ancak, bir başka yerden cevap dilekçesi gönderilecek ise, söz konusu yerde bulunan, davanın açıldığı mahkeme ile görev yönünden eş değerdeki mahkemeden de cevap dilekçesi gönderilebilinir.

HMUK döneminde, kamu kurumları için cevap süresini bir ay olarak düzenleyen hükme, HMK da yer verilmemiştir. Ayrıca, HMUK da yer alan “ek süre” olanağı da HMK da yer almamaktadır.

Bu aşamada, bazı ilmi ve kazai içtihatlarda yer alan, dava dilekçesinin eklerinin gönderilmemesi ile ilgili yaptırımları içeren açıklamaları bilgilerinize sunmakta yarar bulunmaktadır ( Kuru age sayfa 1630; Ejder Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi age sayfa 829; Yrg 8 HD 9.12.1977 gün 1977/2356 E 1997/8285 K kazanci içtihat ). Söz konusu açıklamalara göre, cevap süresinin başlayabilmesi için, dava dilekçesinde yer alan eklerin de davalıya gönderilmiş olması gerekmektedir. Bu eklerden kasıt, dava dilekçesinde somutlaşma kuralı doğrultusunda eklenen deliller anlatılmaya çalışılmaktadır. Kanımızca, HMK 195/1 maddesinde ifade edilen, davacının eklemesi olanaksız olan fakat davanın delili olarak gerekli yerlerden getirilebilmesi için vermesi gereken bilgilerin de doğru olarak verilmesi gerekir. Eğer bunlara ilişkin bilgi yeterince açıklayıcı değil ise de cevap dilekçesinin verilmesi için kanunun düzenlediği sürenin başlamaması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, adil yargılanmanın temel ilkelerinden biride, hukuki dinlenilme hakkı ve bu hak içinde yer alan dava hakkında yeterince bilgi sahibi olma hakkıdır.

Savunmada delil olarak yazılı belgelere dayanılacaksa, bu yazılı belgelere cevap dilekçesinde işaret edilmekle yetinilemez. Ayrıca bu belgelerin asılları ve davacı sayısından bir fazla onaylı örneği eklenmelidir ( Tanrıverdi age sayfa 664 ). Elbette avukat tarafından düzenlenen cevap dilekçelerinde asılların sunulması yerine avukat tarafından onanmış suretlerinin eklenmesi olanağı vardır.

Cevap dilekçesinin havalesi sırasında hakim tarafından yapılması gereken işlemleri ifade eden, HMK 127/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, cevap dilekçesine eklenmesi gereken belgelerin eklenmesinin havale aşamasında hakim tarafından kontrol edilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. Gerekçede aynen “Hakim, havale esnasında cevap dilekçesine eklenmesi gerekli olan örneklerinin mevcut olup olmadığını gözetmesi gerekir. Ancak, bu husustaki bir eksikliğe rağmen havalenin yapılmış olması durumunda, cevap dilekçesi havale anıda verilmiş kabul edilmelidir” açıklamasını içermektedir. Görüldüğü gibi, cevap dilekçesinin eklerini kontrol hakimin, elbette bu konuda yazı işleri müdürüne yetki vermiş ise onun görevidir. Yasa koyucu bu görevin hakim yada yazı işleri müdürü tarafından ihmal edilmesinin sonuçlarına, davalının katlanmasını uygun görmediğinden, davalı tarafından verilen örnek içermeyen yada noksan örnek içeren cevap dilekçesinin usulüne uygun olarak verildiğinin kabulünü uygun görmüştür. Bir an, yasanın aradığı örneklerin mahkemeye sunulması gereken örneklerle sınırlı olarak yorumlamak yanlışına düşülebileceği için, HMK 121/1 maddesini hatırlamakta yarar görülmektedir. Bilindiği gibi, söz konusu maddeye göre, örneklerin davalı sayısından bir fazla olarak verilmesi gerekmektedir. Yani, davalı örnekleri, davacıya ulaştırmakla görevlidir. Kanımızca davalının bu görevi yapmamış olması, cevap süresinin, ekler olmadan başlamaması gerektiğine dair olan inancımızın, cevap dilekçesine örnek eklenmemesi halinde cevaba cevap süresinin başlamayacağına ilişkin olarak tekrar edilmesine yol açacaktır.

HMK 127/1 maddesi, davalının süre uzatılması talebi halinde,davalıya hangi koşullarda ve ne kadar  süre verilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Yasaya göre;

-          cevap dilekçesinin iki haftalık süre içinde hazırlanmasının çok zor olması

-          yada imkansız olması

hallerinde, davalının başvurusu ile, hakim bir ayı geçmemek üzere cevap süresini uzatma kararı verebilir. Madde gerekçesine baktığımızda, bu sürenin, bir aydan daha az olarak belirlenmesi halinde, davalının tekrar bir süre isteme için başvurmasının mümkün olmadığını görmekteyiz.

Süre verilmesine ilişkin karar taraflara tebliğ edilir. Kanunun düzenlemesinden anladığımız kadarıyla, bu tebliğ taraflara bir hak doğurmamakta sadece bilgi verilmesini amaçlamaktadır.

Süre uzatımının, ne zaman başlayacağı her ne kadar yasada belirtilmemiş ise de, kanımızca bu süre, yasal iki haftalık sürenin bitiminden başlamalıdır ve süre uzatılmasına ilişkin kararda da bu husus açıkça belirtilmelidir.

Süre uzatılmasına ilişkin talebin retti ve bu ret kararının davalıya, davalının yasal süresi olan iki haftalık sürenin bitiminden sonra ulaşması halinde ne olacaktır ? bu soruya cevap bulamadığımızı belirtmek gerektiğine inanmaktayız. Ancak, bu soruya cevap ararken, davalının kötü niyetle hareket ederek, yasal sürenin bitimine doğru süre isteyebileceğini ve mahkeme kararını takip etmeyerek tebligatın posta ile gelmesine yol açacağını diğer bir anlatımla fiilen kendiliğinden süre uzatım kararı varmış gibi davranabileceğini de unutmamak gerektiğine inanmaktayız.

Pek çok adliyede, tarama yöntemine dayalı olarak kayıt oluşturulmaya başlanılmış olması, cevap dilekçesinin ne zaman verildiğine ilişkin problemi ortadan kaldıracak niteliktedir. Buna rağmen, hükümet gerekçesine göre “hakimin havale tarihi” cevap dilekçesinin mahkemeye verildiği tarih olarak kabul edilmektedir. Buna katılmamaktayız. Çünkü, HMK 32. maddesine göre, hakimin yargılamadaki görevi, yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresidir. Bu husus madde gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Buna karşılık, yazı işleri müdürünün yargılamadaki görevi, şekli anlamda yargılamanın sevk ve idaresidir. Dilekçelerin, havale işlemlerinin yapılması, şekli anlamda yargılamanın sevk ve idaresi olduğuna göre, havale işleminin yazı işleri müdürü tarafından yapılmasında da havale tarihi dilekçenin verildiği tarih olarak kabul edilmelidir. Zaten HMK 159/1 maddesi hükmüne göre de, yazı işlerinin havale yetkisi bulunmaktadır. Ayrıca madde gerekçesine göre de yazı işleri müdürünün hakim tarafından görevlendirilmesi halinde, dosyaya girmesi gereken belgelerin havalesi yazı işleri müdürü tarafından yapılabileceğine göre, yazı işleri müdürünün havale tarihi de cevap dilekçesinin verildiği tarih olarak kabul edilmelidir. Üstelik bu davranış, hakime dosyanın hukuki boyutu üzerinde çalışması için yeterli zamanı ayırmasına olanak verecektir.

CEVABA CEVAP

HMK 141/1 maddesi getirilen yenilikten ötürü, iddianın genişletilmesi yasağı cevaba cevap dilekçesinin verilmesinden sonra başlayacağı için, cevaba cevap dilekçesi, önem kazanmıştır.

İddianın genişletilmesi yasağı başlamadığı için, davalı tarafından verilen cevap dilekçesinin içeriği dikkate alınarak davanın yeniden değerlendirilmesi olanağı elde edilmiştir. Üstelik, yazılı yargılamayı, HMK nın yazılımına ve ruhuna aykırı olarak, sözlü ifadeyi ortadan kaldıran bir biçimde yorumlayan hakimlerin varlığı nedeni ile cevaba cevap dilekçesi ile tanınan bu olanak inkar edilemez bir olanaktır. Ayrıca, bizlerinde, davayı, duruşmalarda çözümlemek alışkanlığı yerine, “dilekçeyi şimdi aldım, inceleyip beyanda bulunayım” yolunu seçmemizden dolayı, uzayan davarlı kısmen de olsa önleyici bir rolü bulunmaktadır.

Cevap dilekçesi ile birlikte, dava dilekçesinde belirlediğimiz hukuki nedenin davalı tarafından benimsenip benimsemediğini anlamak olanağımız ortaya çıkacaktır.

Eğer, davalı hukuki nedenimizi benimsemiş ancak sunulan maddi vakıaların bu hukuki nedenin unsurları olmadığını yada noksan unsur olduğunu savunmuş ise, cevaba cevap dilekçemizde, maddi vakıalarımızı yeniden gözden geçirmek ve varsa hatalarımızı gidermek şansımız doğmuştur.

Her ne kadar iddianın genişletilmesi kapsamına maddi vakıalar girmekte delil girmemekte ise de, maddi vakıaların değiştirilmesi nedeni ile aynı olanak deliller açısından da vardır. Bildirilen yeni maddi vakıa için, dava dilekçesine ilişkin HMK 136/1 maddesinin yollaması nedeniyle HMK 119/1.f maddesinde belirtildiği gibi hangi delilin sunulacağının da somutlaştırma kuralı doğrultusunda, belirtilmesi gerekmektedir.

Kanımızca, düşünülmesi gereken bir soru, maddi vakıalarda bir değişiklik olmamasına karşı, delillerde bir değişiklik yapmak olanağımız olup olmadığına ilişkindir. Kanımızca bunun cevabını, dava ve cevap dilekçesinin içeriğini hükme bağlayan, HMK 119 ve 129. maddelerinde bulmamız mümkündür. Bilindiği gibi, bu maddeler her iki tarafa da maddi vakıa bildirimi ile birlikte delil bildirme hakkı vermiştir. Eğer yeni bir maddi vakıamız yoksa yeni delil bildirme olanağımızda bulunmamaktadır.

Elbette, HMK 145. maddesinin sonradan delil bildirme hakkı yada HMK 31 maddesi doğrultusunda hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında delil bildirme için vereceği ara karara uygun olarak bildirilen deliller bunun istisnasını oluşturmaktadır.

Yukarıda ki düşüncemiz nedeni ile, cevaba cevap dilekçesinde yeni maddi vakıa bildirmediğimiz takdirde, eski maddi vakıalar için yeniden delil bildiremeyeceğimizden ötürü, noksan delil yada caiz olmayan delillerimiz açısından sonradan delil bildirme olanağının varlığına yada hakimin HMK 31 maddesi doğrultusunda alacağı ara karara bağlı olacaktır. Bu ise, davanın aktif süjesi olma özelliğinin yitirilmesi demektir. ( Geniş açıklama için Doç Dr G. Erdönmez Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre delillerin gösterilmesi ve ibrazı İBD Cilt 87 sayı 5 yıl 2013 sayfa 24)

İKİNCİ CEVAP

Cevaba cevap dilekçesinde ki mantığın burada da geçerli olduğunu belirtmek isteriz.

İHSAS-I REY ve SÜPRİZ KARAR YASAĞI

Av. Ender Dedeağaç

Günümüz Türkçesinde “görüş açıklamak olarak” ifade edebileceğimiz, ihsas-ı rey kavramının yanlış yorumlanması nedeni ile, yargılamada hatalar yapıldığına inanmaktayım.

Bu kural, bir yasaklamayı ifade etmektedir. Ancak, yasağın neyi kapsayıp neyi kapsamadığı konusunda, hukuk sistemimizde yeterli açıklamanın yapılmadığı kanısındayım. Kişisel kanıma göre, bu yasak, yargılama hakiminin, yargılamanın sonucu ile ilgili olarak, peşin peşin bir açıklama yapmasını önlemek için kabul edilmiştir.

Yargılama aşamalarını baktığımızda hakimin, değişik aşamalarda, değişik kararlar almasının hem yasa tarafından emredildiğini hem de yargılamanın doğası gereği alınması gerekli kararlar bulunduğunu görmekteyiz. Alınan bu kararların bir kısmında, yargılamanın, karardan sonraki aşamalarını tahmin etmek mümkündür. Üstelik alınan kararın hakim tarafından tutanağa geçirilen yani fiilen açıklanan yada tutanağa geçirilmeyen yani fiilen açıklanmayan karar olması bu gerçeği değiştirmez. Taraflar alınan bu kararla yargılamanın ileri aşamalarını tahmin edebilmektedir.

Yargılamayı irdelediğimizde, yargılamayı, tarafların benimsedikleri fikirlerini yani iddia ve savunma olarak adlandırdığımız taraf savlarını/düşüncelerini, aşama aşama ve usulün öngördüğü kurallara uygun olarak ifade etmesi ve böylece hakimin sonuç kararının, kendi istedikleri gibi olmasını sağlamak için yapılan uğraş olarak nitelendirmek mümkündür. Böylesi bir uğraş içinde, ihsas-ı rey yasağı ile, sonuç kararın önceden bilinmesinin, uğraşı anlamsız hale dönüştürmesinin, hakimin uyuşmazlığın tümünü ve uyuşmazlığı oluşturan maddi vakıaları ve hukuki olguları bilmeden, yanlış karar almasını ve açıkladığı karardan dönmenin yaratacağı zorluklarla karşı karşıya kalmasını önlemek istenmiştir.

Sonuç karar dışında kalan ve ara karar olarak nitelendirdiğimiz kararlardan dönmenin yasa ile olanaklı hale getirilmiş olması, ihsas-ı rey yasağının, uygulamada ara karar olarak nitelendirdiğimiz kararları kapsamadığını kabul etmemiz sonucunu doğurmaktadır. Üstelik, bu düşünce, sürpriz karar yasağı olarak adlandırılan bir yasağın önünü alan bir davranış olmaktadır. Çünkü, taraflara, ara kararların, gerekçeye bağlanarak duyurulması nedeni ile, oluşan açıklıktan yararlanarak, davanın sonucunda oluşan kararın taraflar için bir sürpriz karar olmasının önü, hakim tarafından kesilmiş olmaktadır. Hakim böylece yasanın ve uluslar arası kuralların kendisine vermiş olduğu bir görevi yerine getirmektedir.

Uygulamada ihsas-ı rey yasağının delinmiş olması hakimin sorumluluğuna yol açabilecek bir davranış olarak benimsenmiş olmasına rağmen, sürpriz karar yasağına aykırı davranışın hakimin sorumluluğuna yol açacağına dair bir kanı benimsenmemiştir. Bu nedenle, hakimin sorumluluktan kaçınması nedeni ile yasanın çizdiği çizgiyi aşarak, ihsas-ı rey kuralını uygulamaya çalışırken, sürpriz karar yasağını çiğnemiş olması kimsenin dikkatini çekmemektedir.

Olayı somutlaştırmakta yarar bulunmaktadır. Kanımızca, hakime tensip tutanağı düzenlemesini emreden/bu konuda yol gösteren yönetmelik HMK nın yapısına aykırıdır. Bu nedenle, konuyu irdelerken, hakimin yargılamaya katıldığı ilk aşama olan ön inceleme aşamasından başlamak istemekteyim. Çünkü, koruyucu hukuki tedbirlerin alınması ve harca ilişkin problemlerin çözümlenmesi dışında hakim ön inceleme öncesinde yargılamaya katılmamaktadır. Bu aşamada yapılan işlemler yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresini kapsadığı için, yazı işleri müdürü tarafından gerçekleştirilmesi gereken işlemlerdir. Bu davranış usul ekonomisinin gereğidir.

Taraf dilekçelerinin sunulmasından sonra, hakim ön incelemenin duruşmasız olan aşaması ile yargılamaya katılmaktadır. Yargıç bu aşamada, HMK 138/1 maddesi doğrultusunda, yargılamaya son verecek olan kararlar için olumlu yada olumsuz bir karar almalıdır. Hakim bu kararlarını gerekçelendirmek zorundadır. Almış olduğu bu karar, hiçbir zaman ihsas-ı rey olarak nitelendirilmemektedir. Çünkü, yasanın bir emri yerine getirilmektedir.  Eğer somut olay buna olanak vermiyorsa, hakim ön inceleme duruşmasını gerçekleştirecektir.

Ön inceleme duruşmasında hakimin alması gereken kararların neler olduğuna baktığımızda;

-          Hakim öncelikle kendisine sunulan maddi vakıalar ve bu maddi vakıalara dayandırılarak oluşturulan talep ışığında uyuşmazlığın konusunu belirlemekle yükümlüdür. Diğer bir anlatımla, hakim davaya konu uyuşmazlıkta uygulanması gereken hukuk kurumunu belirlemekle yükümlüdür. Bu belirlemeyi yapmadan, ne uyuşmazlığın konusunu ifade etmesi nede bundan sonra yasa ile kendisine verilen görevleri gerçekleştirmesi mümkün değildir. Günümüzde, hakim, büyük olasılıkla, ihsas-ı rey yasağı korkusu ile yasanın kendisine vermiş olduğu bu görevi yapmış gibi davranmaktadır. Bunun içinde, ya taraf dilekçelerinin özetini yapmakta yada uyap sisteminde yer alan dava konusuna ilişkin açıklamayı tutanağa geçirmekle yetinmektedir.
-    Hakime bu aşamadan sonra yüklenen görev, hangi maddi vakıaların uyuşmazlığın çözümünde değerlendirileceğinin ve bu doğrultuda olmak üzere bu maddi vakıaların hangilerinin ve kim tarafından kanıtlanması gerektiğinin saptanması aşaması gelmektedir. Daha önce de söylediğimiz gibi, bu görevin yerine getirilebilmesi için, hakimin uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurumunu ve ilgili hukuk normunu belirlemiş olması gerekmektedir.
- Hakim, bu aşamada, “tarafların ellerinde bulunan ve dosyaya sunmadıkları delilleri sunmaları ve başka yerden getirtilmesi gereken delillerin getirtilmesi için gereken açıklayıcı bilginin verilmesi için kendilerine iki haftalık kesin süre verildi” kararı ile yetinmektedir.
Alınan bu karar, yasaya uygun bir karar değildir. Çünkü, hakim karar almak yerine yasanın bir hükmünü tekrar ile yetinmiştir. HMUK döneminde oluşmuş yargı kararlarına baktığımızda hakimin tahkikat aşamasının başlangıcında, ispat ve delil yükünü belirlemesinin gerektiğinin belirtildiği görülmektedir (Bülent Hayri Acar Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk sayfa 34 vd). Yasaya uygun olarak Yargıtay kararlarınca benimsenen bu tutum, HMK döneminde ön inceleme duruşmasında yapılması gerekmektedir.
Hakim bu çalışmayı yapar ve bunu anayasa hükmü doğrultusunda gerekçelendirirse, hakimin hukuki uyuşmazlığı nasıl tanımladığı, bu uyuşmazlığa hangi hukuk normunun uygulanması gerektiğine karar verdiğini, bu nedenle hangi delillerin dosyaya kazandırılmasının gerektiğini ve bunun kim tarafından gerçekleştirilmesinin gerektiğini, gerekçeleri ile açıklaması gerekecektir. İşte, davanın yol haritasına ilişkin bu karar, günümüzde, ihsas-rey yasağı nedeni ile yapılmamaktadır. 
Hakim kendini ihsas-ı rey yasağından korurken aslında kendisi hakkında oluşması olası ret nedenine engel olmak istemektedir.
Elbette hakimin bu davranışı, hakimin daha sonraki aşamalarda sorgulanmasını engelleyici bir davranış olarak da nitelendirilebilinir. Ayrıca, anayasanın emrine uygun olarak ara kararını gerekçelendirdiğinde, dönme kararını da gerekçelendirmek zorundadır. Bu yargının şeffaflaşması anlamına gelen bir davranış olmasına, topluma yargıyı değerlendirmek olanağı vermesine rağmen, hakime bireysel olarak bir katkı sağlamamaktadır. Üstelik yapmamasının bir yaptırımı da yoktur. Gerçi, günümüzde, Yargıtay incelemesinde kararın gerekçeli olmaması bir bozma nedeni olarak kabul görüyorsa da, bu uygulama çoğunlukla, ihtiyati tedbir gibi, uygulama olasılığı bulunan kararlar ile hükmü içeren gerekçeli karar için yapılmaktadır. Yani, yargılamanın aşamalarını aydınlatması gereken davranışların, kararla belirtilmesi ve bunun gerekçeye dayandırılması, fazla eleştiri konusu olmamaktadır. O halde, hakim neden ek bir külfete girsin ve kendini denetlenir hale getirsin? Tarafların sürpriz karar nedeni ile uğradığı zararın ona bir etkisi olmadığına göre, bu zahmete neden katlansın?
Yapmış olduğum karar taramasında sürpriz karar yasağından ötürü bozulmuş bir karar görmediğim gibi bunu eleştiren bir karara da rastlamadım.
Halbuki ön inceleme duruşmasında alınan karar bir ara karar olduğuna göre, yukarıda açıkladığım gibi, hangi hukuk kurumunu ilgilendirdiği, hangi normun uygulanması gerektiği konularını belirten bu doğrultuda hangi delillerin toplanması gerektiğini ifade eden, gerekçelendirilerek verilmiş bir ön inceleme sonuç kararı, tarafların yargılamanın aşamalarını tahmin etmelerine olanak verecektir. Hatta, hakimin yapmış olduğu bir hata varsa bunun peşin peşin önlenmesi de sağlanacaktır.
İhsas-ı rey yasağı nedeni ile yada bilmediğim bir başka nedenden ötürü, HMUK döneminde, HMUK 218 maddesinde yer alan “kabul edilen delil”e ilişkin bir uygulama da yapılmamıştır. Hatta HMK da bu maddenin karşılığı olarak gösterilen HMK 189/4 maddesindeki “caiz delil” ile ilgili hüküm, HMUK 218 maddesini karşılamaktan uzak olmasına rağmen, her hangi bir yerde eleştirildiğini de görmedim. Halbuki, söz konusu madde, tahkikat bitiminde, tarafların yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, hakimin, hangi delilleri hükme esas alabileceğini gösteren bu ara karar, sözlü yargılama aşamasının hazırlanmasında, taraflara yol gösterecektir. Böylesi bir karar alınmadığından ötürü, ya anlamsız bir şekilde, taraf dilekçesinde ki hususları tekrarlayan ve yargılama aşamalarının da eklendiği amaç dışı bir beyan sözlü yargılamada yapılmakta yada eski beyanlarımı tekrarlıyorum formülü kullanılmaktadır. Unutulmamalıdır ki kabul edilen delillerin belirtilmesi ile kabul edilen delilin hükme esas alınması başka şeydir. Zaten, beyanınız ne denli HMK ya uygun olursa olsun hakim sizin yerinize eski beyanlarımı tekrarlıyorum diyerek yargılamaya son vermektedir. Çünkü, hakim kararını sizin beyanlarınızdan önce, hazırlamış size sadece yasanın emrettiği ve doğru yapılıp yapılmadığı denetlenmeyen bir yasa maddesinin kağıda dökülmesi aşamasını tamamlatmaktadır.
Kanımca, yargıcın sizin tartışmalarınızı dinlemeye vakti olmadığı gibi bundan faydalanmaya da gereksinimi yoktur.
Sizin sürpriz karar yasağı ile teminat altına alınmak istenen haklarınızın da bir anlamı yoktur. Zaten sizin/benim temyiz dilekçelerimizde bu konu hiç temyiz nedeni yapılmamıştır. O halde böyle bir uğraş ile vakit kaybetmenin hakim açısından, bir anlamı yoktur.
Osmanlı dönemine ilişkin, hakim tanımlarına baktığımızda, hakimin şahit konumunda olduğunun kabul edildiği görülecektir (A. Refik Gür Osmanlı İmparatorluğunda Kadılık sistemi sayfa 49 vd ). HMK ya göre, davanın taraflarca getirilme ilkesi benimsendiğine göre, resen delil toplanması ile uğradığı zararın ona bir etkisi olmadığına göre, bu zahmete neden katlansın?
Yapmış olduğum karar taramasında sürpriz karar yasağından ötürü bozulmuş bir karar görmediğim gibi bunu eleştiren bir karara da rastlamadım.
Halbuki ön inceleme duruşmasında alınan karar bir ara karar olduğuna göre, yukarıda açıkladığım gibi, hangi hukuk kurumunu ilgilendirdiği, hangi normun uygulanması gerektiği konularını belirten bu doğrultuda hangi delillerin toplanması gerektiğini ifade eden, gerekçelendirilerek verilmiş bir ön inceleme sonuç kararı, tarafların yargılamanın aşamalarını tahmin etmelerine olanak verecektir. Hatta, hakimin yapmış olduğu bir hata varsa bunun peşin peşin önlenmesi de sağlanacaktır.
İhsas-ı rey yasağı nedeni ile yada bilmediğim bir başka nedenden ötürü, HMUK 218 maddesinde yer alan “kabul edilen delil”e ilişkin bir uygulama da yapılmamıştır. Hatta HMK da bu maddenin karşılığı olarak gösterilen HMK 189/4 maddesindeki “caiz delil” ile ilgili hüküm, HMUK 218 maddesini karşılamaktan uzak olmasına rağmen, her hangi bir yerde eleştirildiğini de görmedim. Halbuki, söz konusu madde, tahkikat bitiminde, tarafların yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, hakimin, hangi delilleri hükme esas alabileceğini gösteren bu ara karar, sözlü yargılama aşamasının hazırlanmasında, taraflara yol gösterecektir. Böylesi bir karar alınmadığından ötürü, ya anlamsız bir şekilde, taraf dilekçesinde ki hususları tekrarlayan ve yargılama aşamalarının da eklendiği amaç dışı bir beyan sözlü yargılamada yapılmakta yada eski beyanlarımı tekrarlıyorum formülü kullanılmaktadır. Unutulmamalıdır ki kabul edilen delillerin belirtilmesi ile kabul edilen delilin hükme esas alınması başka şeydir. Zaten, beyanınız ne denli HMK ya uygun olursa olsun hakim sizin yerinize eski beyanlarımı tekrarlıyorum diyerek yargılamaya son vermektedir. Çünkü, hakim kararını sizin beyanlarınızdan önce, hazırlamış size sadece yasanın emrettiği ve doğru yapılıp yapılmadığı denetlenmeyen bir yasa maddesinin kağıda dökülmesi aşamasını tamamlatmaktadır.
Kanımca, yargıcın sizin tartışmalarınızı dinlemeye vakti olmadığı gibi bundan faydalanmaya da gereksinimi yoktur.
Sizin sürpriz karar yasağı ile teminat altına alınmak istenen haklarınızın da bir anlamı yoktur. Zaten sizin/benim temyiz dilekçelerimizde bu konu hiç temyiz nedeni yapılmamıştır. O halde böyle bir uğraş ile vakit kaybetmenin hakim açısından, bir anlamı yoktur.
Osmanlı dönemine ilişkin, hakim tanımlarına baktığımızda, hakimin şahit konumunda olduğunun kabul edildiği görülecektir (A. Refik Gür Osmanlı İmparatorluğunda Kadılık sistemi sayfa 49 vd ). HMK ya göre, davanın taraflarca getirilme ilkesi benimsendiğine göre, resen delil toplanması gereken davalar hariç hakimin delil toplamasının mümkün olmadığı gereken davalar hariç hakimin delil toplamasının mümkün olmadığı sadece HMK 31 maddesi doğrultusunda davanın aydınlatılmadığını ikaz yükümü olduğu, tarafların söylemediği bir şeyi davaya katmasının mümkün olmadığı kuralları da hatırlanırsa, bu tanımda yer alan şahit ifadesinin ne anlama geldiği anlaşılacaktır. Kanımca, hakim tüm tanımlarda olduğu gibi, hüküm veren kişi olarak, hükmüne kadar şahit gibi davranmak zorundadır. Hakim tarafın belirttiği hukuki sebebin dışında farklı bir hukuki sebepten dolayı hüküm verebilecektir. Türk hukuk sisteminde geçerli kural bu olmakla beraber, tarafın işaret ettiği hukuki sebebi dışında farklı bir hukuki sebepten dolayı hüküm kurulacağı durumlarda hakim, altlama faaliyeti yapmadan evvel tarafın dayandığı hukuki sebep ile kendisinin altlamak yapmak istediği hukuki sebep konularında tarafa açıklamada bulunma olanağı vermelidir. Davayı aydınlatma yükümlülüğünün bu şeklinin temelinde sürpriz karar verme yasağı bulunmaktadır. Bu yasak ile açıklamada bulunmadığı bir hukuki sebepten dolayı taraf hakkında hüküm kurulmasının önüne geçmek istenilmiştir. Aksi bir durumda, tarafın iddia ve savunma olanağının kısıtlandığından ve anayasal temeli bulunan hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilerek hüküm kuruduğundan bahsetmek gerekecektir. (Nedim Meriç, Hakimin Davayı Aydınlatma Yükümlülüğü DEU HFD C 11 Özel sayı 2009 sayfa 395 )
Bir başka açıdan değerlendirdiğimizde, “sürpriz kararın ; tarafın beklenmedik değil ama tarafın o ana kadar ki seyrine göre, kendisi yönünden ve objektif ölçüler hakkında öngörülemez kararla karşılaşmasıdır. Davayı belirli hukuki sebep veya sebeplere dayalı olarak yürütmüş¸verdiği ara kararları ile topladığı delillerle yahut yargılamayı yürütürken sergilediği tutumuyla belli meselelere ağırlık verdiği anlaşılan mahkemenin, tarafları önceden uyarmadan, söz konusu yön ve içerikteki tutumundan dönerek onunla zıt yönde bir karar vermesi sürpriz karar olarak kabul edilir” olarak tanımlandığını görmekteyiz.( Bilgehan Yeşilova ,Yargılama diyalektiği ve silahların eşitliği TBB Der. S 86 yıl 2009 sayfa 72-73)
Benzer bir düşünce, Avrupa Medeni Usul Model Kanunu Tasarısı madde 3.5 yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Hukuki dinlenilme hakkı tanınmadıkça, taraflarca talep edilmemiş, tartışılmamış bir hukuk kuralı mahkemece uygulanamaz ( Bilgehan Yeşilova age sayfa 73 dip not 120)
Tahkim yargılaması için de aynı görüşün belirtildiğini görmekteyiz. Bu görüşe göre “Taraflarca ileri sürülmeyen yada yargılamada tartışılmayan bir hukuki sebebin hakem kararına dayanak yapılmak istenilmesi durumunda, taraflarca bu yeni hukuki sebep hakkında beyanda bulunma imkanı tanıması gerekmektedir…….taraflarca ileri sürülmeyen yada yargılamada tartışılmayan bir hukuki sebebin hakem kararına dayanak yapılması sürpriz karar yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. (Mehmet Akif Gül ; New York Sözleşmesi Bağlamında Hukuki Dinlenilme Hakkının İhlali TAAD yıl 7 sayı 29 sayfa 388)
Bu fikri benimserken diyalektiğin “..farklı görüşlerin çatışması yolu ile gerçeğe ulaşma amacını güden bir tartışma sanatı” olduğunu kabul ettiğimi (Bilgehan Yeşilova age sayfa 50). Böylece “…karşıt görüşleri karşılaştırarak, çözümleyerek ve çürüterek gerçeğe ulaşma çabası” olduğunu da göz ardı etmemek gerektiğini belirtmek isterim (Bilgehan Yeşilova age sayfa 50)
Tartışma gerçekleşirken çok dikkat edilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Bazı düşünürlere göre “Mahkeme yargılamayı yürütür ve hukuku uygular; nihai görüşünü kararda belirtir. Olması gereken, söz konusu kararın zaten yargılamada tartışılmış; değerlendirilmiş bir anlamda tüketilmiş hususlara dayanmasıdır. Esasen hakimin hukuki tartışma yükümlülüğünden söz edilmekteyse de bu, güç bir meseledir. Zira arzu edildiği gibi hakimin pasif bir dinleyiciden çıkıp uyarı yükümlülüğü ile birlikte hukuki tartışma yapan bir kişi olması ile tarafları karara ortak olması yahut tarafların hakim kararına müdahale etmesi arasında ince ve aşılması o kadar da kolay sınır bulunmaktadır. Karar verme yetkisi mahkemeye aittir. Bu yetkiyi ortadan kaldıracak şekilde hukuki dinlenilme hakkı genişletilemez. Süpriz karara engel olmak adına taraflara, kararın oluşum sürecine gereğinden fazla katılma imkanı sunmak sağlıklı bir kararı oluşmasına engeldir”. ( Bilgehan Yeşilova age sayfa 73-74)
Kanımca, diyalektiğin yapıcılığını dikkate aldığımızda, yukarıda yer alan görüşe katılmak mümkün değildir. Üstelik tarafın katıldığı bir kararın taraf açısından kabulü ile tarafın katılmadığı bir kararın taraf açısından kabulünü düşündüğümüzde görüşümün ne kadar haklı olduğu anlaşılacaktır. Taraf katıldığı kararı daha adil bulmaktadır.
Yazıma son vermeden önce, yıllardır başaramadığımız tarafları sulhe yönlendirme/teşvik etme eylemindeki başarısızlığımın başında ihsas-ı rey korkusu ve, hakimin dosyayı yeterince incelememiş olması gerçeğinin yattığını söylemek isterim. Sulhe teşvik yada bazı yasalarımız gereği arabuluculuğa yönlendirme eylemi yasanın emridir. Bu nedenle, sulhe teşvik yasa arabuluculuğa yönlendirmede ihsas-ı reyden söz etmek mümkün değildir. HMK 140/1 maddesine baktığımızda, hakimin tarafları sulhe teşvik edeceğinin açıkça hükme bağlandığını görmekteyiz. Aynı madde hükmüne göre, hakimin tarafları sulhe teşvik etmesinden önce, taraf dilekçelerindeki beyanlarla yetinmeyip tarafları dinleyebileceği, gerek taraf dilekçelerinden gerekse tarafları dinlemesi sonucunda elde ettiği bilgilere göre, tarafların iddia ve savunmalarını değerlendirir ve bu değerlendirme ışığında tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları  tek tek tespit eder. Elbette bu tespitin ön inceleme duruşuma tutanağına yazılması gerekir. İşte bu aşamadan sonra yapılacak olan sulhe teşvik, taraflarca bir anlam ifade edecektir. Bu işlemler yapılmadan gerçekleştirilen sulhe teşvik yasal bir zorunluluğu yerine getirmiş gibi olmak için tutanağa bir şeylerin yazılmasıdır.

ADİL YARGILANMA HAKKI

Av. Ender Dedeağaç

Usul konusunu incelemeye başlamadan önce, AİHS 6. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkında zaman elverdiği ölçüde söz etmekte yarar var. AİHS 4 Kasım 1950 de imzalandı ve 6336 sayılı yasa ile TBMM tarafından kabul edilerek 18 Mayıs 1954 tarihinden itibaren iç hukuk kuralı haline geldi.

Bilindiği gibi Anayasamızın 90. Maddesine göre, TBMM tarafından kabul edilmiş bir uluslar arası sözleşme hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile dava açılamayacağı gibi, bu sözleşme hükmünün ulusal bir yasa ile çelişmesi halinde uluslar arası sözleşme uygulanacaktır. Ortada bu kadar açık bir hüküm olmasına rağmen akademisyenler, normlar hiyerarşisinde TBMM tarafından kabul görmüş bir uluslar arası sözleşmenin nerede yer alması gerektiğini tartışa dursunlar, biz bu kuralların günlük yaşamımıza nasıl yansıdığını inceleyelim.

AİHS 6 maddesi 1 fıkrası hükmü “Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleri ile ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini istemek hakkını haizdir.” şeklinde olmasına rağmen, yani madde içeriğinde adil yargılanma hakkının, gerek ceza gerekse özel hukuk yargılamalarında uygulanmasına olanak tanınmış olmasına rağmen, söz konusu hükümler ceza hukukunda çalışan meslektaşlarımız tarafından, özel hukuk alanında çalışan meslektaşlarımıza göre daha önce ve daha özenle uygulanmaya başlanmıştır.

HMK hakkındaki bilgilerinizi tazelerken, AİHS nin 6. Maddesinde yer alan ve genelde adil yargılanma hakkı olarak tanımlanan, haklarımızı olabildiğince hayata geçirmek arzusunda olduğumuzdan dolayı, bu konulara özet olarak da olsa değinmek arzusundayız. Bu nedenle, bu kısa notu sizlere sunmaktayız.

Özel hukuk alanında da uygulanması gereken adil yargılanma hakkı için bazı yazarlar örneğin sayın Cüneyt Altıparmak TBB Dergisi sayı 63 2006 sayfa 245 vd) sınırlı bir kapsam çizmektedir. Bu yazara göre “Burada kapsama alınan hak bireyin taraf olduğu her türlü dava değildir. Bilakis sözleşme metninden de anlaşılacağı üzere sadece  medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili olanlardır.” Bu yazara göre; uygulamaya bakıldığında,

-       Özel kişilerin kendi aralarındaki ilişkiler

-       Bir tarafın devlet bir tarafın özel kişi olduğu ilişkiler

-       İdarenin tutumundan doğan Zaralardan kaynaklanan ilişkiler

Bu kapsama girmektedir.

Adil yargılanma hakkının bu daraltılmış kapsamla uygulanması gerektiğine inanmamakla beraber, bilgi olarak sunmakta yarar gördük.

Şimdi adil yargılanma hakkını biraz daha yakından incelemekte yarar bulunmaktadır.

Adil yargılamanın unsurlarını

-       Kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma

-       Makul süre içinde yargılanma

-       Aleni olarak yargılanma

-       Hakkaniyete uygun olarak yargılanma

Olarak sayabiliriz.

Sayın Süha Tanrıver’in “Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma adlı makalesinin 191,192 ve 193 sayfalarında yer alan bilgileri özetlersek, adil yargılanma hakkı, davanın açılmasıyla başlayan ve verilen hükmün şekli anlamda kesinleşmesi ile sona eren süreci, hatta hükümden sonra cebri icra aşamasını da kapsayan bir haktır. Adil yargılanma hakkı kapsamında, hukuki korunma talebi ve hukuki dinlenilme hakkı bulunmakla beraber bu haklar özdeş haklar değildir. Sayın Tanrıver’in sayfa 192 de yer alan tanımına göre “Adil yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. Özü itibariyle, eşitlik temeline dayalı bir biçimde hem davacıya hem de davalıya aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir.”

Şimdi, adil yargılanmanın unsurları içinde yer alan kavramları özet halinde tanımlamaya çalışırsak ;

BİRİNCİ UNSUR, KANUNİ, BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ BİR MAHKEME ÖNÜNDE YARGILANMA HAKKI

Sayın Ramadan Sanıvar’a ( sayfa 20) göre mahkeme, kanunla kurulan, yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız ve yargılama güvencesine sahip bir makam, olarak tanımlanmaktadır. Sayın Sanıvar( İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesi çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı ve Sanığa Tanınan Temel Haklar başlıklı Doğu Akdeniz Üniversitesine verdiği yüksek isans tezi ) bu tanımın İHAM içtihatlarında yer aldığını belirtmektedir. Sayın Tanrıverdi 194 sayfasında yer alan açıklamada bu tanıma katılmakta  ve devamla “ bir başka ifade ile görevine giren konularda, belirli bir usule uyarak hukuk kurallarına göre karar veren ve bu kararı gerekiyorsa cebri icra yolu ile yerine getirebilen merciler anlaşılır.” İfadesi ile daha kapsamlı hale getirmektedir.

Mahkemelere ilişkin bu tanımlamanın arkasından kanuni mahkemenin ne anlama geldiğini de belirlemekte yarar bulunmaktadır. Sayın Sanıvar’a göre ( sayfa 27 ) “kanuni mahkeme (olağan mahkeme) olaydan önce kurulmuş ve somut olayla kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Gene aynı esere göre, bu mahkemenin hakimine doğal yargıç denmektedir.

Anayasamızın 142. Maddesinde yer alan “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği “ kuralı sözleşmenin bu yönündeki iç hukuk kuralı olup kanunilik ilkesi olarak adlandırılmaktadır.

Kanımızca, HMK nın 1 vd maddelerinde yer alan görev ve yetki özellikle kesin yetkiye ilişkin kuralların HMK 114 maddesinde dava şartı olarak sayılmasının nedeni kişilerin kanunilik ilkesi ve doğal hakim ilkesi ile yargılanmalarını sağlamaktır.

Mahkemelerden ve kanuni mahkeme kavramından ne anlaşılması gerektiğini özetlediğimize göre, aynı unsur içinde yer alan mahkemelerin bağımsızlığına da kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. Sayın Tanrıver (196) ile sayın Sanıvar’ın (28) bu konudaki tanımları bir biri ile benzer olmasına rağmen Sanıvar’ın tanımı daha kapsamlı olduğu için bu tanımı sizlere sunmaktayız. Söz konusu eserin 28. Sayfasında yer alan tanıma göre, “mahkemelerin bağımsızlığı, belli bir davada karar vermek durumunda olan yargıçların, önlerine gelen uyuşmazlıklar hakkında tarafsız bir şekilde, olaylara dayalı ve hukuka uygun olarak, devletin her hangi bir organının  yahut başka her hangi bir makamın yada kişinin her hangi bir müdahalesi, baskısı ve uygunsuz emir ve talimatı olmaksızın  karar vermekte özgür olmasıdır.”

Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin iç hukukumuzda Anayasamızın 138. Maddesinde hüküm altına alındığını görmekteyiz.

Mahkemelerin tarafsızlığı ile ilgili olarak, Sayın Tanrıver’in (197) ve Sanıvar’ın (34) sayfalarında yer alan tanımlarda benzer tanımlardır. Sayın Tanrıver’e göre tarafsızlık “davanın çözümünü etkileyecek bir önyargının bulunmamasını, mahkemenin yada mahkemenin bazı üyelerinin, tarafların düzeyinde, onların leh ve aleyhinde bir duyguya yada çıkara sahip olmamasını ifade eder.” Gene Tanrıver’e göre, tarafsızlık, taraflara eşit mesafede bulunmayı ve eşit davranmayı şart koşar.

Tarafsızlık ilkesi iç hukukumuzda HMK da düzenlenen

-       Hakimin yasaklı olması HMK 34

-       Hakimin reddi HMK 36

-       Yargılamanın iadesi HMK 375 / 1.b

-       Hakimin sorumluluğu kuralları ile sağlanmaya çalışılmıştır. HMK 46 vd

İKİNCİ UNSUR, MAKUL SÜRE İÇİNDE YARGILANMA

Sayın Tanrıver’e göre ( 198,199) makul sürede yargılanma, yapılan yargılamanın, usul ekonomisine uygun bir biçimde cereyanının temin edilmiş bulunmasıdır. Usul ekonomisi, ihlal edilen yada ihlal edilme olasılığı bulunan objektif hukukun (hukuk düzeninin ) en az giderle, mümkün olan en kısa sürede ve en az zorlukla gerçekleştirilmesini ve boş yere davalar açılmasının önüne geçilmesini, sağlamaya yönelmiş bir yargılama ilkesidir.

Anayasamızın 141 maddesi  ve HMK 327, 329 maddeleri haksız yere dava açan yada davalı olarak haksız olarak davayı uzatan kişiler için uygulanan hükümleri bunun iç hukuktaki yansımalarıdır.

AİHM makul süreyi her somut olayın yapısına göre değerlendirmektedir. Ancak, bu değerlendirmede, sayın Sanıvar’a göre (49)

-       davanın karmaşıklığı

-       başvurucunun tutumu

-       yetkili makamların tutumu

özellikle değerlendirilmektedir.

Makul sürede yargılamanın hakkaniyete uygunluk ve aleniyet ilkesini de kapsadığı kabul edilmektedir. Ayrıca, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 11 maddesinde de bu görüş yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre,”Herkesin hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine her hangi bir suç yüklenirken tam bir eşitlikle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul bir süre içerisinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette yargılanmaya hakkı vardır.”

ÜÇÜNCÜ UNSUR MAKUL SÜREDE YARGILANMA HAKKI

Sayın Sanıvar’a göre (sayfa 50 ), hakkaniyete uygun yargılamanın kapsamında ;

-       Silahların eşitliği ilkesi

-       Çelişmeli yargılama ilkesi

-       Duruşmada hazır bulunma hakkı

-       Susma hakkı

-       Kendi aleyhine tanıklık etmeme hakkı

-       Gerekçeli karar isteme hakkı

-       Delil kurallarına uygun davranılmasını isteme hakkı

Bulunmaktadır.

DÖRDÜNCÜ UNSUR HAKKANİYETE UYGUN YARGILANMA

Sayın Tanrıver’e göre (sayfa 204) Hakkaniyete uygun yargılanma, adil yargılanmayı karakterize eden temel unsur kavramındadır ve unsurları;

-       Hukuki dinlenilme hakkının (iddia ve savunma hakkı) güvence altına alınmış olması HMK 27

-       Eşitlik temeline dayalı olarak bu hakkın kullanımının sağlanması; buna uygun davranılmış olmasıdır.

Sayın Tanrıver’e göre ( sayfa 205 vd) hukuki dinlenilme hakkını tanımayan ve garanti altına almayan bir devlet, hukuk devleti olarak nitelendirilemez. Hakkın tam olarak gerçekleştirilmesi ve hukukun doğru olarak uygulanabilmesi için, ilgililere karşılıklı tartışma ortamı yaratacak ve karara etki edebilmelerini sağlayabilecek bir yargılanma olanağı sunulmalıdır. Tarafların haberi olmadan, onlara söz hakkı verilip dinlenilmesine, karara etki edebilmelerine olanak tanımadan alınacak bir kararın hukuk devleti esprisi ile bağdaştırılması mümkün değildir.

Yazar bu hususların Anayasamızın başlangıç hükümleri 6 paragrafında ve HMK 27. Madde hükmünde bulunduğunu belirtmenin yanı sıra hukuki dinlenilme hakkının gerçekleşebilmesi için, tarafları davanın varlığından haberdar etmenin gerektiğini de vurgulamaktadır. Böylece, tüm yargılama boyunca, mahkemece, davanın her iki tarafının, karşılıklı iddia ve savunmalar ile bunlara dayanak yapılan olgular ve deliller, yargılamanın seyri ve aşamaları ile duruşmalar hakkında tam bir bilgi sahibi kılınmasının sağlanması, buna uygun ortamın yaratılması gerekir, demektedir. Mahkeme bununla yetinmeyip, yargılama boyunca oluşan tartışmayı gerekçe kısmında açıklamak zorundadır.

Bunların sağlanmış olması ile silahların eşitliği ilkesi uygulanacağı gibi sürpriz karar yasağına da uygun davranılmış olunacaktır.

Sayın sanıvar ise ( sayfa 53 ) bu hususa çelişmeli yargımla ilkesini eklemekte ve bu ilke için “Çelişmeli yargılama ilkesi, bir davada tarafların, mahkemenin kararını etkilemek amacıyla karşı tarafın sunduğu delil veya dosyada yer alan mütalaalar hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar hakkında yorum yapma imkanına sahip olması demektedir.

BEŞİNCİ UNSUR ALENİYET İLKESİ

Bu ilke duruşmaların gerek tarafların katılımını sağlayacak şekilde oluşmasına olanak verecek şekilde yapılmasının yanı sıra kanunla gösterilebilecek kamu düzenine ilişkin bazı sınırlamalar dışında üçüncü kişiler tarafından da izlenebilmesini ifade etmektedir. Bu ilkeye göre, karar en azından kısa karar duruşmada okunarak aleniyet ilkesi sağlanmalıdır.

NOT : Bu yazım, avukat gözü ile HMK diye başladığım çalışmanın ilk bölümü olarak düşünülmüş olmasına rağmen, aceleci davranarak "Dava Dilekçesinin Hazırlanmasında avukatın rolü /Görevi" adlı yazımı önce yayınladım. Bu bölümden hemen sonra "İlk Karşılaşma" başlıklı bir yazımı daha size sunacağım. Bunu takiben yazılar sıraya girecek cevap vd başlıklı yazılarım sunulacaktır.