Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Avukatlık Kanunu Tasarısı, internet aracılığı ile kamu oyunun bilgisine sunuldu.
Akılımın erdiği kadar, beğendiğim ve beğenmediğim taraflarını sizlerle paylaşmak isterim.
Öncelikle, bu gün yürürlükte olan kanunun 164/son maddesinin, yani, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olmasına ilişkin hükmün, tasarının 49. maddesinde yer almasından hoşlanmadığımı söylemek isterim.
Bilindiği gibi, yürürlükte olan Avukatlık Kanununun 164/son maddesi, bu güne kadar üç değişik şekilde uygulanmıştır.
Kanun ilk çıktığında, taraflar arasında aksine bir sözleşme yoksa, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olacağı hüküm altına alınmış iken, daha sonra yapılan değişiklik ile, yazılı bir anlaşma yoksa şekline dönüştürülmüştür. Son halinde ise, hiçbir şart aranmaksızın, avukata ait olacağı hüküm altına alınmıştır.
Avukatlık Kanunda yapılan bu değişiklikten sonra, bazı mahkemeler hüküm fıkrasında avukatlık ücretini avukat adına hükmetmeye başlamışlarsa da, Yargıtay HGK almış olduğu bir kararla, söz konusu ücretin yargılama giderleri kapsamında olması nedeni ile ancak taraf lehine hükmedilebileceğini hüküm altına almıştır.
Yargıtay söz konusu kararında Avukatlık Kanunda yer alan, hükmün, vekil ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirdiğini de hükme bağlamıştır. Gene aynı kararda, bu paranın talep edilebilmesi için, vekil edenin parayı tahsili yada tahsil etmekten vazgeçmiş olduğunun anlaşılması gerektiğini de belirtmiştir.
HMK 323/1.g maddesinde yer alan hükme baktığımızda, bu ücretin yargılama giderleri arasında yer aldığı görmekteyiz. Söz konusu madde hükmü ile haksız davalı tarafından dava açmaya zorlanan davacı yada haksız davacı tarafından hakkında dava açılan davalının, bu davayı takip için yapmış olduğu giderleri haklılığı oranında karşı taraftan almasına olanak verilmektedir. Madde kapsamına göre, haklı çıkan taraf
- davada hazır bulunduğu günlere ait yevmiye
- seyahat giderlerini
- konaklama giderlerini
talep edebilecektir.
Yasa koyucu, bu madde ile, haksız dava açan yada haksız olmasına rağmen dava açılmasına neden olan davalının, haksız fiilde bulunduğunu kabul etmekte ve bunun için, yasa tarafından belirlenen kalemleri içerecek şekilde tazminata hak kazandığını peşinen kabul etmektedir. Yasa koyucu tekrar tekrar dava açılmasını önlemek açısından,bu tazminatın asıl dava ile birlikte ve yargılama gideri kapsamında ödenmesini kabul etmektedir. Çünkü, bu parada, aynen harç, bilirkişi ücreti yada tanık ücreti gibi tarafların mal varlığından karşılanmıştır. Yani mal varlıklarında bir azalma olmuştur.
Kanun koyucu, tarafların davayı kendilerinin takip etmeleri halinde, mal varlığında meydana gelen azalmanın haksız çıkan tarafça ödenmesini kabul etmenin yanı sıra, davanın vekil ile takip edilmesinde de, haklı çıkan tarafa verilmiş olan zararın, ödenmiş olan vekalet ücreti olduğunu kabul etmiş ve HMK/1.ğ de maddesinde, bunun da ödenmesine karar vermiştir. Elbette bu ödeme tarafın kendisine yapılacaktır. Çünkü, karşı tarafın haksız fiiline uğrayan taraftır. Tarafın mal varlığında eksilme meydana gelmiştir. Bunun giderilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, tarafın vekil için yapmış olduğu giderin ödenmesi ile kalmamış aynı zamanda, yargılamanın gereği olarak yemin, isticvap vb nedenlerle taraf da davada hazır bulunmuş ise, ayrıca bu giderinde tazmin edilmesi gerektiğini aynı madde içinde hükme bağlamıştır.
Böylece, haklı çıkanın uğramış olduğu haksız eylemden ötürü, olabildiğince zararının giderilmesi, yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Karşı taraf vekalet ücreti adı ile andığımız yargılama giderini, taraf yerine vekile verdiğimiz takdirde, haklı çıkan taraf, hem akdi vekalet ücreti ödemek hem de ödediği bu akdi vekalet ücretini kısmen de olsa karşılaması mümkün iken ondan mağrum kalmak zorunda olacaktır.
Kısacası, eğer mal varlığınız yerinde ise, kızdığınız kişiye dava açarak, onun, akdi vekalet ücreti ödemesine neden olursunuz. Bunu geri almanın bir yolu olan karşı taraf vekalet ücreti alacağını da avukat alacağı için, haklı çıkmış olsa bile, ödemiş olduğu akdi vekalet ücretinin karşılığı olan karşı taraf vekalet ücretini avukatın hakkı olarak gördüğümüz için, taraf bu olanaktan da yoksun kalır. Böylece, haksız olan taraf, yargı yolu ile hırsını tatmin etmiş, kinini bastırmış olur.
HMK 327/1 de yer alan, dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle yargılama giderinden sorumluluk, da aynı mantıkla getirilmiş bir hükümdür. Bu hükümle, yasa koyucu, dürüstlük kuralına aykırı olarak açılan davada, tarafın davranışını, haksız fiilde ağırlaştırılmış kusur hatta kasıt olduğunu kabul ederek, haklı çıkan tarafı bir önceki hükme göre daha fazla korumuş ve onun giderlerinin tazminini daha ağır koşullara bağlamıştır. HMK 327/1 maddesine göre, kararlaştırılacak karşı taraf vekalet ücretinin de vekile verilmesi gerektiğini düşündüğümüzde, acıyı çekenin taraf olmasına rağmen bundan yararlananın avukat olması gibi, kabul edilmesi mümkün olmayan bir durumla karşılaşırız.
Bu ücretin, avukata ait olduğunu kabul, toplumda, ücretsiz iş almanın bir yolunu açmıştır. Taraf bu ücretin avukata ait olacağını, avukatın akdi vekalet ücreti istemediğini sözleşmeye bağlayarak davasını vekil aracılığı ile takip ettirtmekte ve ücretsiz iş alınamaz kuralını çiğnemektedir. Yargıtay ise, böylesi durumlarda akdin yasaya aykırı olması nedeni ile butlanla malul olduğunu kabul etmek yerine, avukatın suiniyetle hareket ettiğini kabul ederek akdi kabul, etmektedir. Yani ücretsiz
İş almanın yolunu açmaktadır.
Üstelik, büyük şirketler özellikle finans kuruluşları, akdi vekalet ücreti vermemenin yanı sıra, karşı taraf vekalet ücreti içinden kendisine pay alarak, avukata ücret karşılığı iş getirme yasağını bir başka şekilde delmektedirler. Böylece Avukatlık Kanunu gereğince hapisle cezalandırılmalarını gerektirecek bir suç işlemektedirler. Söz konusu suçun, şikayete bağlı bir suç olmadığını düşünürsek, her hangi bir kişinin ihbarı, cezalandırma işlemi için yeterli olacaktır.
Son söz olarak, berberlerle ilgili bir Yargıtay kararından söz etmek isterim. Kararı görmediğim için hakkında fazla bir şey söylemek istemiyorum. Haberlere göre, aşarı indirim uygulayan berberler aleyhine açılan dava kazanılmış ve berberler bu indirimlerini yapamaz hale gelmişler. Karşı taraf vekalet ücretine dayalı dava almak suç olmanın yanı sıra haksız rekabet oluşturacağından ötürü, haksız rekabet davası açılabilecektir. Üstelik, bu yöntemle oluşturulan haksız rekabet, tüm meslek mensuplarının zararına neden olduğu için, kanımca TBB yada her hangi bir baro, topluluk davası yolu ile bu davayı açabilecektir.
Bizim hakkımız akdi vekalet ücretidir. Bunun tavanı para ile ölçülebilen davalarda % 25 para ile ölçülemeyen davalarda iyi niyet kuralıdır. Bu hakkımızı doğru kullanalım, tarafın hakkını da tarafa bırakalım.
Avukatlık Kanun Tasarısının bu mantıkla değerlendirilmesinden hem maddi anlamda yarar sağlayacağımızı hem de HMK ya uygun davranmış olacağımızı daha ötesi hakkında haksız dava açılan yada haksız kişiye karşı dava açmak zorunda kalan böylece haksız fiile uğrayan tarafa karşı adalete uygun davranmış olacağımızı düşünmekteyim.
Bu yazıda yer alan tüm "tasarı" sözcüklerini "taslak" olarak değiştirmekteyim Hatadan dolayı özür dilerim
9 Mayıs 2014 Cuma
27 Nisan 2014 Pazar
HMK 323 MADDESİ İLE İLGİLİ BİR SORU Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bilindiği gibi HMK 323 maddesi HUMK nun423 maddesinin karşılığı olup yeni ve eski iki madde arasında bir fark bulunmamaktadır.
İlmi ve kazai içtihatlar, yargılama giderlerinin hakim tarafından resen uygulanması gerektiği konusunda hem fikir olmalarına rağmen gerek HUMK gerekse HMK döneminde, HMK nın 323/g maddesi uygulanmamaktadır.
Söz konusu madde, davanın taraflarca takibi halinde,
- tarafın duruşmada hazır bulunduğu günler için gündelik ücretini
- duruşmada bulunmak için yapmış olduğu seyahat ve konaklama giderlerini
yargılama gideri saymıştır.
Gene 323/g maddesine göre, taraf davasını vekil ile takip ediyorsa
- mahkemece dinlenmek
- isticvap edilmek
- yemin etmek
için davet edilmiş ise sadece bu günlere mahsus olmak üzere yukarıda belirtilen giderlere hak kazanır.
Elbette, bu giderlerin kendisine ödenmesine karar verilebilmesi için, HMK 326 maddesi doğrultusunda haklı çıkmış olması gerekir. Eğer iki taraf belirli oranlarda haklı çıkmış ise, yargılama giderlerinin bölüşümü bu oran dikkate alınarak yapılır.
Davada, davacı yada davalı yanın zorunlu dava arkadaşlığı içinde olduğunu kabul edersek, zorunlu dava arkadaşı olan bu kişilerin, her birinin yapmış olduğu masrafların ilgilisine HMK 326 maddesi doğrultusunda ödenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.Çünkü, her biri,mahkemeyi izlemek için gündelik gelirinden mahrum kalmış, yol ve konaklama gideri harcamıştır. Aksini düşünmek maddenin mantığı ile bağdaşmaz.
Eğer, zorunlu dava arkadaşlarının davayı bizzat takip etmesi halinde kendilerine ayrı ayrı ödeme yapılması gerektiği konusunda, benimle aynı düşünüyorsanız, HMK 323/ğ nin zorunlu dava arkadaşlığında uygulanmasında bir yanlış olduğunu da kabul ediyorsunuz demektir.
Yargıtay’ın da kabulüne göre yerel mahkemeler, zorunlu dava arkadaşlığında, her bir dava arkadaşı için vekil ile temsili konusunda ayrı ayrı ücret hükmetmek yerine, bir ücret hükmedip bunun müştereken yada kararda belirtilen şekilde paylaşılarak tahsiline karar vermektedir. Böylece, tarafların davasını kendi takip etmesi halinde, her birinin giderinin karar altına alınmasını uygun gören yasa koyucunun bu tutumuna karşı yargı vekille temsilde, dava arkadaşlarının bir vekil aracılığı ile temsilini zorunlu kabul etmektedir. Kanımızca, HMK 323/g nin uygulanmaması ne kadar yasaya aykırı ise zorunlu dava arkadaşlığında tek bir vekille temsil zorunluluğu varmış gibi tek karşı taraf vekalet ücretine hükmetmekte aynı şekilde yasaya aykırıdır.
AVUKATLIK KANUNUNUN 164/4 MADDESİNE GÖRE “KESİNLEŞMİŞ MÜDDEABİH” NEDİR ?
Ücretsiz iş almak yasağını da düzenleyen Avukatlık Kanunu 164 maddesi, aynı zamanda, ücret sözleşmesi yapılmadığı yada yasa gereği sözleşme yapılmamış olarak kabul edilen hallerde, yargı tarafından, ücretin saptanmasını hükme bağlamıştır.
Daha önce de değindiğim gibi, Avukatlık Kanununun 164/4 maddesini uygularken, bu maddede yer alan, “kesinleşmiş müddeabih”, “kazanılan değer” ve “avukatın emeği” unsurlarının nasıl hesaplanacağı yerel mahkemelerin uygulamalarında ve onlara hukuki yardım sunduğu söylenen hesap (?) bilirkişilerinin raporlarında değişik yorumlara konu olmaktadır.
Bundan önceki konuşmalarımda ve yazılarımda belirttiğim gibi, ücretin saptanmasını, kazanılan değere göre hesaplamak, davanın ret yada kabulüne göre yapılan değerlendirmede, tarafların birinin ücret alamaması anlamına gelecektir. Üstelik, akdi vekalet ücreti olarak nitelendirdiğimiz bu ücret, akdin başlangıcında belirlendiğine göre, kazanılan değer bilinmemektedir. O halde, akdin sonunda, yargı yolu ile yapılan saptamada da bu değerin bilinmediğini kabul etmek gerektiğine inanmaktayız..
Bu düşüncelerimi sizlerle paylaştıktan sonra, konuyla ilgili aramalarımı sürdürdüm ve bazı Yargıtay kararları buldum. Bu kez, bu kararları sizlerle paylaşmaya karar verdim. İşte şimdi siz e sunduğum kararlar bu çalışmada elde ettiğim kararlardır.
Tüm kararlar, Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararları olduğu için ve hepsini söz konusu dairenin üyesi olan sayın Candan İlgün’ün kitaplarından alındığı için, bundan böyle sadece kararın tarihi,esas ve karar nosu ve söz konusu kitabın hangi sayfaında yer aldığı belirilmekle yetinilecektir.
408 ve 409 sayfalarda yer alan 25.06.2009 gün ve 2009 /3440 E 2009 / 8818 K sayılı kararda “…..Taraflar arasındaki hukuki yardımın başladığı tarih olan 13.04.2004 tarihi itibariyle yürürlükte olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5043 yasa ile değişik 164/4 maddesi uyarınca müddeabihin % 10 ile % 20 si arasında avukatın emek ve mesaisine göre takdir edilecek bir oran üzerinden davanın kabulüne karar vermek gerekirken…” denilerek, “hukuki yardımın başladığı tarihin” uygulanacak yasanın hangi yasa olduğunu saptamakta dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu husus, 482 vd sayfalarında yer alan 30.01.2013 gün ve 2012 / 23463 E 2013 / 1903 K sayılı kararında, 428 vd sayfalarında yer alan 8.4.2008 gün 2007 / 14863 2008 / 4922 da ve devam eden sayfalarında yer alan diğer Yargıtay kararlarında da benimsenmiştir. Bu durumda, 164/4 maddesi uyarınca her ücret saptamasında ücretin alt sınırını belirlemek için uygulanması zorunlu olan AAÜT içinde, hukuki yardımın başladığı tarihteki AAÜT uygulanacaktır demek hem doğru hem de Yargıtay kararlarına uygun bir yorum olacaktır.
119 sayfasında yer alan 24.10.2005 gün 2005/7771 E ve 2005/15757 K sayılı kararına baktığımızda, kesinleşen değer olarak, yargılama aşamasında, mahkeme tarafından kabul edilen ve harç için temel alınan değerin ücret hesaplamasında esas alınması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. Söz konusu olayda, davacı dava değerini 50.000 TL olarak göstermiş, davalı buna itiraz etmiş ve dava değerinin 200.000 TL olduğunu beyan etmiştir. Davacı bu beyanı kabul ederek harcı bu değer üzerinden tamamlamıştır. Davalının beyanı ve davacının kabulü yeterli görülmüş ve yargılamaya bu değer üzerinden devam edilmiştir. Yargıtay bu değeri kesinleşen müddeabih olarak kabul etmiştir.
Sayfa 202 de yer alan 25.05.2011 gün ve 2011 /1065 E 2011 / 8096 K sayılı kararında ise, kesinleşen müddeabihi “rayiç değer” olarak belirlemiştir.
Kanımızca, 24.10.2005 günlü kararda davalının itirazının davacının kabulü ile Mahkeme yetinmeyerek, kendiliğinden dava değerinin bilirkişi aracılığı ile saptanması yolunu tercih etse idi, kesinleşen müddeabih bu değer olacaktı.
Sayfa 137 de yer alan 24.12.2008 gün 2008 / 7992 E 2008 /15473 K sayılı kararında ise icra takibinde kesinleşen müddeabih olarak, icra takibinde icra talebinde yer alan değerin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu yazıya son vermeden önce sayfa 420 ve 421 de yer alan 2012 / 5353 E 2012 / 15262 K sayılı kararına da değinmek isterim. Söz konusu karara göre, avukatlık ücretine faiz yürütebilmesi için bu ücretin talep edilmiş olması gerekmektedir.
EK BİLGİ
İstanbul Barosu Dergisi 2014 Mayıs-Haziran sayısının 659 vd sayfalarında yer alan Yargıtay 13 HD 19.11.2013 tarih ve 2012 / 25898 E 2013 / 28624 K sayılı kararına baktığımızda, vekil edenle vekil arasında ücret sözleşmesinin olmaması hal
inde, yargı tarafından hak edilen ücretin hesabında, % 10- % 20 hesaplaması için "müddeabihin" yani " harçlanduırılmış olan dava değerinin" esas alınması gerektiğinin karara bağlandığını görmekteyiz
EK: Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 23.02.2015 gün ve 2024/17437 E. 2015/5496 K. sayılı kararına baktığımızda, tarafların sulh olması halinde, eğer taraflar arasında akdi vekalet ücretine ilişkin bir sözleşme yoksa, akdi vekalet ücretinin, harca esas alınan değerden hesaplanması gerektiğini görmekteyiz. Bu karar icra takibine ilişkin olmakla beraber, diğer davalar için de uygulanması mümkün bir karar olarak düşünüldüğünden bilginize sunulmuştur.
EK: Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 23.02.2015 gün ve 2024/17437 E. 2015/5496 K. sayılı kararına baktığımızda, tarafların sulh olması halinde, eğer taraflar arasında akdi vekalet ücretine ilişkin bir sözleşme yoksa, akdi vekalet ücretinin, harca esas alınan değerden hesaplanması gerektiğini görmekteyiz. Bu karar icra takibine ilişkin olmakla beraber, diğer davalar için de uygulanması mümkün bir karar olarak düşünüldüğünden bilginize sunulmuştur.
22 Nisan 2014 Salı
Değerli meslektaşlarım
Yüz yüze olan görüşmelerimizden, telefonlarınıza gelen mesajlardan ve benzeri yollardan size ulaştığı gibi, Türk Hukuk Kurumunun yönetimine adayım. Bu nedenle, önce sizlere neden böylesi bir istemi gerçekleştirmek istediğimi özet olarak aktarmak isterim. Elbette bu aşamadan sonra sizlere kimlerle beraber çalışmak istediğimi, ve neler yapmayı amaçladığımızı da açıklayacağım. Bu yöntemin, THK seçimlerinde alışık olmadığınız bir yöntem olduğunu bende bilmekteyim. Ancak, bu güne kadar uygulanan, “benim arkadaşlarım bana oy verir”, mantığı yerine “benim gerçekleştirmek istediklerimi gerçekleştirmek isteyenler bana oy verir” yöntemini benimsediğimi söylemek isterim.
Benim açımdan, sadece, bu seçime katılma yöntemini eleştirilerinize sunmak bile, seçimi kazanmak kadar önemli. Diğer bir anlatımla, eğer seçimde bu yöntem benimsenirse, ben seçimi kazanmış kadar mutlu olurum.
Bu görevi neden istiyorum?
Son yıllarda, gerek bireyler açısından gerekse toplumsal örgütler açısından her aşamada eleştirilenin yargı olması daha açık bir söyleşi ile iktidardan muhalefete, muhalefetten iktidara tüm siyasi güçlerin hatta STK ların bile tüm başarısızlıkların kaynağı olarak yargıyı görmesi karşısında sessiz kalmak ağırıma gittiği için bu göreve talibim.
Günlük yaşamda, kürsü hakimiyetini kullanan hakim ve savcıların, kendilerinin karşı koyması gereken konularda bile, örneğin Yargıtay’ın Yargıtay Kanununa aykırı olarak kararından dönmesinde yada kendilerinden iş mahkemelerindeki yargılama yönteminin değiştirilmesi için görüş sorulduğunda bile, Bakanlığa karşı sessiz kalıp sonra, barolar uyuyor mu? Sorusunu sormasından usandığım için bu göreve talibim.
CMK nın ve HMK nın yürürlüğe girmesine rağmen, iş yükünün ağırlığından söz ederek, gerek bu yasaları gerekse başka yasaları uygulamayarak, yasama organının yetkilerinin yargı tarafından gasp edilmesinden usandığımdan hatta utandığımdan ötürü bu göreve talibim. Yargı tarafından derken peşin hükümlü olarak hakim ve savcıları eleştirdiğimi düşünenlerin yanıldığını bu gaspçılar arasında biz avukatlarında yer aldığını söylemekten ayrıca mesleğim adına üzüldüğümü söylemek isterim.
Avukatın kamu görevlisi olduğunu kabul ederek avukatın vekil eden parasını geç ödemesinden yada hiç ödememesinden ötürü zimmet suçunu işlediğini kabul eden Yargıtay’ın, hakimin hukuki sorumluluğunun işlemesini engellemek için, yasama tarafından yada bazı bürokratlar tarafından Hakimler ve Savcılar Kanununa ek 93/A maddesinin eklenmesine sessiz kalmasına ve siyasi yapıdaki değişiklikle birlikte bu ekin mülga sayılmasına da sessiz kalmasına, karşı olduğum için bu göreve talibim.
Hukuktan gerçekten yararlanması gereken, hukuk kurallarına göre hayatını düzenlemesi gereken, sokaktaki vatandaşın hukuku öcü gibi görmesinden yada çarpık anlamasından sıkıldığım için bu göreve talibim. Örneğin, evlilik birliği içinde edinilmiş mallara katılım konusunda pek çok şey söylenir yazılırken, ana ve babanın üstünlüğünü kabul ederek, çocuk malları konusunda sessiz kalınmasına karşı olduğumdan yada HMK topluluk davası diye bir dava türünü yürürlüğe koymuş olmasına rağmen, bankaların kredi kartlarından vb masraf almasında bu yolun denenmemesinden, bankaların her bir mudiyi dava açmaya zorlayarak yargı kararlarını fiilen uygulamamasından ötürü rahatsız olduğum için bu göreve talibim.
Yasalara aykırı olarak “hukuk danışmanlık” şirketleri kurularak, avukatların köle gibi çalıştırılmasından utandığım için bu göreve talibim.
Kısacası, yasalarda yer alan kuralların yaşayan hukuk olarak gerçekleştirilmesi ve kurallar konurken toplumun gerçek iradesini ortaya koyacak saha çalışmaları yapılmasını arzu ettiğimden ötürü daha doğrusu hukukun yaşamın vazgeçilmesi olduğunu, ülkenin hukuk kurallarının evrensel hukuk kuralları içinde yer alması gerektiğine inandığım için bu göreve talibim.
Lütfen bu yazıyı bir ön yazı olarak kabul ediniz. Elbette bu yazıdan sonra arkadaşlarımın kimler olduğunu ve onlarında neler düşündüğünü sizlerle paylaşacağım.
19 Mart 2014 Çarşamba
HMK’ya GÖRE SOMUTLAŞTIRMA KURALI VE YEMİN DELİLİ
Av. ENDER DEDEAĞAÇ
06. Aralık 2014 tarihinde sizlere sunmuş olduğum “Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin bir Yargıtay kararı” başlıklı yazımda, Yargıtay’ın fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin kuralın HMK döneminde kaldırılmış olmasına rağmen hala, bu kural geçerli imiş gibi karar aldığını duyurmuştum.
Bu gün gene benzer bir davranışı sizlerle paylaşmak istemekteyim.
Bilindiği gibi, HMK 194 maddesi ile somutlaştırma kuralı getirilmiştir. Özünde bu kural, 119/1.f ve 129/1.e nin tekrarıdır. Bilindiği gibi HMK 119/ 1.f HUMK 179/3 maddesinin, HMK 129/1.E ise HUMK 200 ve 201 maddelerinin tekrarıdır. Diğer bir anlatımla davada kim bir maddi vakıa ileri sürmüş ise bunu hangi delil ile ispat edeceğini de gerek HUMK gerekse HMK döneminde, bildirmek zorundadır.
Hakim, HMK 187-191 ile 137 ve 140/1 maddelerinden yararlanarak, dilekçelerin incelenmesi ile, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ne olduğunu, bu uyuşmazlığın çözümünde hangi maddi vakıaların kanıtlanması gerektiğini ve bunun hangi delillerle ispatlanabileceğini saptayarak, yargılamaya başlar. Bu usul HUMK 216 vd maddelerinde de yer almaktadır. Diğer bir anlatımla HUMK döneminde ister uygulamış olalım ister uygulamamış olalım, aynı kurallar geçerli idi.
Yeminde bir delil olduğuna göre, o da somutlaştırma kuralına uygun olarak sunulmak zorundadır.
HMK 225/1 maddesine baktığımızda, Yeminin konusunun “..davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır” diye tanımlandığını görmekteyiz. HMK 227/1 maddesine baktığımızda da yeminin bir vakıa için eda edilmesi gerektiğini görmekteyiz. HUMK 337 maddesine de baktığımızda da yeminin uyuşmazlık konusu bir vakıa için eda edilmesi gerektiğini görmekteyiz.
Yemin de diğer deliller gibi, bir maddi vakıanın kanıtlanması için eda edildiğine göre, diğer delillerde olduğu gibi somutlaştırma kuralı, hem HUMK hem de HMK döneminde, yemin delili için de geçerlidir. Diğer bir anlatımla, yemin delilinden yararlanmak isteyen kişi, hangi maddi vakıa için yemin delilinden yararlanmak istediğini açıkça belirtmeli hatta birden fazla maddi vakıa için yemin delilinden yararlanacak ise her bir vakıa için bunu tekrar etmelidir.
Gene bilindiği gibi, Yargıtay emsal kararı niteliğine ulamış olan kararları ile HUMK döneminde, yemin delilinden yararlanmak için, somutlaştırma kuralını aramamakta, dava yada cevap dilekçesinin deliller bölümünde, “her tür delil” yada “v.s” gibi bir ifadenin yer alması halinde, ispat yükü ile yükümlü olan tarafın ispatlayamadığı tüm vakıalar için yemin delilinden yararlanması gerektiğine karar vermekte idi.
Bu davranış somutlaştırma kuralı ile bağdaşmadığı halde, HUMK uygulaması döneminde, tartışmasız olarak kabul edilmekte idi. En azından biz uygulayıcılar açısından böyle idi.
Yeni bilgi sahibi olduğum, Yargıtay 6 Hukuk Dairesi’nin 11.11.2013 gün ve 2013/4621 E 2013/15148 K sayılı kararını incelediğimizde, Yargıtay’ın, bu dönemde HMK nın acıkça hükme bağladığı somutlaştırma kuralını görmezden gelerek, eski uygulamaya devam ettiğini görmekteyiz
Söz konusu kararda “Taraflar arasındaki kira ilişkisinin varlığını davacının kanıtlaması gerekir. Davacı kiralayan sıfatını ve kira ilişkisini kanıtlayamamış ise de, dava dilekçesinde “ ve sair deliller” demek suretiyle yemin deliline de dayandığına göre mahkemece taraflar arasındaki kira ilişkisinin ispatı bakımından davacıya yemin teklif etmek hakkı hatırlatılarak….” denilmiş ve eski uygulamanın devam ettiği açıklanmıştır.
Yargıtay’ın bu kararının somutlaştırma kuralına aykırı olduğu, tartışma kabul etmeyecek kadar açıktır. Dileriz ki bu karar, yargı mensuplarınca “kaçak karar” olarak nitelendirilen kararlardan olsun. Aksi takdirde, yargı erkinin yasama erkinin yetkilerini gasp eden bir kararından söz etmemiz hatta “fiilen var ve hukuken yok” bir karar tanımlaması yapmamız gerekecektir. Pek çok defalar söyledim gibi, yargı kuvvetler ayrımındaki gerçek yerini korumak istiyorsa ve diğer iki erk tarafından gereken saygının gösterilmesini istiyorsa, önce kendisi, diğer erklere karşı saygılı olmak zorundadır. Bu bir yaşam kuralıdır. Bu nedenle, biz yargı mensupları, yasamanın ısrarla uygulanmasını istediği bir kuralı kendimizce değiştirmek hakkına sahip olmadığımızı bilmeliyiz Eğer bu somut olayda olduğu gibi, yanlışlıkla da olsa yasamanın yetkilerinin gasp edildiği bir olayla karşılaştığımızda bunu dile getirmeli ve doğrunun bulunması için bir birimize darılmadan çabalamalıyız..
11 Mart 2014 Salı
HAKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU
HMK dan sonra kabul edilmekle birlikte HMK dan önce yürürlüğe
giren ve kanımca HMK aykırı hatta hukuka aykırı pek çok hüküm içeren Hakimler
Savcılar Kanununun 93/A maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu değişikliği değerlendiren bir yazı hazırlamayı
düşünmekteyim. Ancak, gecikmeden haber vermek açısından bu kısa notu
iletmekteyim.
Bu arada hatırlatmak isterim, asliye ceza mahkemelerindeki
yargılamada gene eskisi gibi cumhuriyet savcıları görev yapacaklar. Bu ise
sevindirici bir değişim. Böylece, tartışma sanatının yani diyalektiğin temel
unsuru olan tez, tekrar devreye girmiş olmaktadır.
Av. Ender DEDEAĞAÇ
EKLER
kararara.com sitesinden iki Yargıtay kararı
EKLER
kararara.com sitesinden iki Yargıtay kararı
YARGITAY Ceza Genel Kurulu
ESAS: 2014/69
KARAR: 2015/192
Görevi kötüye kullanma suçundan sanık H.. Y..'un 5237 sayılı TCK’nun 257/2, 43/1, 62/1, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/5. maddeleri uyarınca 4.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 11.12.2013 gün ve 10-14 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2014 gün ve 1014 sayılı "onama" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun sübutuna ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Suç tarihinde Antalya İş Mahkemesi hakimi olan ve 30.04.2000 tarihinde birinci sınıfa ayrılan sanık H.. Y.. ile ilgili olarak müştekiler F.. Y..'ın 26.11.2010, O.. Y..'in 24.11.2010 ve Ü.. D..’ın 07.04.2011 tarihli aynı mahiyetteki şikâyet dilekçeleri üzerine görevlendirilen muhakkik raporunda; F.. Y..’ın davacı olarak takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2009/45 esasına kayden görülen alacak ve tazminat davasında, 26.08.2010 tarihinde karar verildiği halde, şikâyet tarihi olan 26.11.2010 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, söz konusu kararın ancak 24.01.2011 tarihinde yazıldığı, O.. Y..’in davacı vekili olarak takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2007/313 esas sayısına kayden görülen işe iade ve tazminat davasında, 17.06.2010 tarihinde davanın kabulü yönünde karar verdiği halde gerekçeli kararın 24.11.2010 olan şikâyet tarihinden sonra 28.02.2011 tarihinde yazıldığı, Ü.. D..’ın davacı sıfatıyla takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2010/349 esas sayısına kayden görülen işe iade ve tazminat davasında, 22.12.2010 tarihinde davanın kabulü yönünde karar verildiği halde, şikayet tarihi olan 07.04.2011 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, sözkonusu kararın 11.08.2011 tarihinde yazıldığı, ayrıca sanığın 2010 yılı içerisinde vermiş olduğu 539 kararın 463 adedinin gerekçeli kararlarını 1,5 aydan 14 aya varan sürelerde geciktirerek yazdığının tespit edilmesi nedeniyle disiplin cezası uygulanması ve kovuşturma yapılması yönünde görüş bildirildiği,
HSYK 2. Dairesinin 27.09.2012 gün ve 612 sayılı kararıyla sanık hakkında kovuşturma yapılmasına, Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesince 12.04.2013 gün ve 89-64 sayı ile de son soruşturmanın açılmasına karar verildiği,
Müşteki Ö.. K..’ın şikâyeti üzerine yapılan inceleme üzerine görevlendirilen muhakkik raporunda; müştekinin davacısı olduğu Antalya 1. İş Mahkemesinin 2008/486 esas sayısına kayden görülen işçi ile işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak davasında, 08.03.2011 tarihinde davanın kısmen kabulü yönünde karar verildiği halde, şikâyet tarihi olan 02.06.2011 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, kararın 26.06.2011 tarihinde yazıldığı, ayrıca 2011 yılında verilen 437 kararın 299 adedinin gerekçeli kararının 1,5 ay ila 9 aya varan sürelerde geciktirilerek yazıldığı, 2011 yılında verilen kararlardan 51 adedinin ise 11.04.2012 tarihi itibariyle gerekçesinin yazılmadığının tespit edilmesi nedeniyle kovuşturma yapılması yönünde görüş bildirildiği,
HSYK 2. Dairesinin 27.09.2012 gün ve 611 sayılı kararıyla sanık hakkında kovuşturma yapılmasına, Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesince 12.04.2013 gün ve 90-65 sayı ile son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.09.2013 gün ve 11-9 sayılı kararı ile de her iki dava dosyası arasında hukuki, fiili ve şahsi irtibat olması nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verildiği,
Antalya Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığının 2011/2992 sayılı yazısına göre; sanığın 14.12.2010 ila 12.07.2011 tarihleri arasında 2 kez 3 gün, 2 kez 10 gün ve 2 kez de 1 günlük olmak üzere toplam 28 gün raporlu olduğu, yine 10 gün, 12 gün ve 8 gün olmak üzere toplam 30 gün yıllık izin kullandığı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur Ö.. K..; mahkemede devam eden alacak davasının 08.03.2011 tarihinde sonuçlanmasına rağmen gerekçeli kararın uzun süre yazılmadığını, defalarca mahkemeye uğradığını, kalemdekilerin kendisine "hakim bir gün geliyor dört gün rapor alıyor, kararlar hep çok geç yazılıyor, 10 ayı buluyor" şeklinde söylediğini, avukatının şikâyet dilekçesi vermesini istemesi üzerine de HSYK'ya şikayet dilekçesi verdiğini, beş ay sonra karar yazıldığını, şikayetinden vazgeçtiğini ifade etmiş,
Mağdur F.. Y..; mahkemede devam eden alacak davasının 26.08.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, beş ay sonra karar yazıldığını, şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmiş,
Mağdur Ü.. D..; mahkemede devam eden işe iade veya kötü niyetli tazminat davasının 22.12.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, kararın geç yazılması nedeniyle icraya koyamadıklarını, mağdur olduğunu, ancak karar yazıldığı için şikâyetinden vazgeçtiğini söylemiş,
Katılan O.. Y..; mahkemede devam eden 2007/313 esas sayılı dosyada davacı vekili olduğunu, davasının 17.06.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, 8 ay sonra kararın yazıldığını, karar yazıldıktan sonra dosyanın Yargıtay'a temyize gönderildiğini ve gerekçenin yetersiz olmasından dolayı kararın bozulduğunu dile getirmiş,
Sanık; 2009 yılı ortalarında rahatsızlandığını, sağlık sorunları nedeniyle işlerinin aksadığını, sürekli rapor almayı uygun bulmadığını, elinden geldiği kadar bu rahatsızlıkla çalışmaya devam ettiğini, ayrıca katiplerden birinin emekli olduğunu, diğerinin tayini çıktığını, yerlerine verilen iki katibin de tecrübesiz olması nedeniyle işlerin yavaş ilerlediğini, suç işleme kastının bulunmadığını savunmuştur.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesi;
"İş mahkemelerinde şifahi yargılama usulü uygulanır. İlk oturumda mahkeme tarafları sulha teşvik eder. Uzlaşamadıkları ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verilir",
8. maddesi ise;
"İş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Şu kadar ki, para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararlar hariç, miktar veya değeri bin lirayı geçmeyen davalar hakkındaki nihaî kararlar kesindir.
İstinaf yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.
Bölge adliye mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.
Kanun yoluna başvurulan kararlar, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayca iki ay içinde karara bağlanır.
Yargıtayın kararlarına karşı karar düzeltme yoluna başvurulamaz" şeklindedir.
Buna göre, iş mahkemelerinde görülen davaların bir an önce bitirilmesi ve tarafların mağdur olmamasının amaçlandığı görülmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 489. maddesinin 3. fıkrası;
"Zorunlu nedenlerle yalnız hüküm sonucunun tefhim edildiği hallerde, gerekçeli kararın tefhim tarihinden başlayarak onbeş gün içinde yazılması gerekir",
01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 294. maddesinin 4. fıkrası ise;
"Zorunlu nedenlerle sadece hüküm sonucunun tefhim edildiği hâllerde, gerekçeli kararın tefhim tarihinden başlayarak bir ay içinde yazılması gerekir" biçimindedir. Bu düzenlemeler dikkate alındığında 1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde gerekçeli kararların onbeş gün içinde, 01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'na göre ise bir ay içinde yazılması gerekmektedir.
HUMK'daki bu süreler mahkemeler için öngörülmüş olup hak düşürücü nitelikte değildir. Öngörülen bu süreden sonra gerekçeli kararın yazılması kararın geçerliliğini etkilemeyecektir. Bazı durumlarda ise kararın niteliği ve iş yoğunluğu itibariyle bu sürelere uyulması mümkün olmayabilir. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunun 04.02.1998 gün ve 840-3 sayılı kararında açıklandığı gibi maddede öngörülen sürelerin, mutlak süreler olmayıp temenni niteliğinde vaz olunduğunun kabulü gerekir. Ancak, hakim kasıtlı olarak ihmal veya gecikme göstermesi durumunda diğer şartlarında varlığı halinde görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır.
Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulması için görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin ilk iki fıkrası da;
"1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ..." şeklindedir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak, maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan "ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma" suçu değerlendirilmelidir. Anılan fıkra, "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.12.2010 gün ve 6086 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak; "kazanç" ibaresi "menfaat," "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi ise "üç aydan bir yıla kadar" biçiminde değiştirilerek yukarıda yer verildiği şekilde yürürlükteki halini almıştır. Böylece bir yandan yaptırım miktarı yönünden lehe düzenlemeler getirilirken, öte yandan suçun oluşumu açısından "kazanç" yerine, daha geniş bir kavram olan "menfaat" ibaresine yer verilmiştir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan sözedilebilmesi için; "kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekir.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; "yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç veya 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası haksız menfaat sağlanması" gerekmektedir. Böylelikle görevi kötüye kullanma suçu "zarar suçu" olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin gerekçesinde bu husus; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de; "Kanun koyucu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olan her davranışını yaptırıma bağlamamıştır. Görevinin gereklerine aykırı davranış, ancak belli koşulları taşıması halinde suç teşkil edecek, aksi takdirde şartları varsa disiplin hukuku bakımından değerlendirmeye tâbi tutulacaktır. Nitekim maddede, görevin gereklerine aykırı davranışın suç teşkil etmesi, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu sonuçlara yol açmayan bir hareket, suç kapsamında mütalaa edilemeyecektir. Görevin gereklerine aykırı hareket kişilerin mağduriyetine yol açmışsa suç gerçekleşir. Söz konusu mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, ekonomik zarardan daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir" biçiminde ifade edilmiştir. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 998-999) şeklinde açıklanmıştır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının tespit edilebilmesi için, "mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararlarla sınırlı olmayıp, şahsi hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 998)
Haksız kazanç temin edilmesini içine alan "haksız menfaat sağlanması" ise, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik zarar" olduğu vurgulanan bu kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesi uyarınca; "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" olarak tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından; bir işin, mal ya da hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı biçimde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine has özellikleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde tespiti anlamında olmayıp, miktarı tespit edilmese dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması durumunda da kamu zararının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı olan her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla kamu zararına yol açtığı ya da zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir ön kabulle de hareket edilmemelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde Antalya 1. İş Mahkemesi hakimi olarak görev yapan ve 5237 sayılı TCK’nun 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi olduğunda tereddüt bulunmayan sanığın, mağdur Ö.. K..'ın taraf olduğu 2008/486 esas sayılı dosyada gerekçeli kararı tefhimden itibaren 3 ay 18 gün, mağdur F.. Y..'ın taraf olduğu 2009/45 esas sayılı dosyada 4 ay 29 gün, mağdur Ü.. D..'ın taraf olduğu 2010/349 esas sayılı dosyada 7 ay 18 gün, katılan O.. Y..'in taraf olduğu 2007/313 esas sayılı dosyada 8 ay 11 gün sonra yazdığı, ayrıca 2010 yılı içerisinde vermiş olduğu 539 kararın 463 adedinin gerekçeli kararlarını 1,5 aydan 14 aya varan sürelerde geciktirerek, 2011 yılında verilen 437 kararın 299 adedinin gerekçeli kararını 1,5 ay ila 9 aya varan sürelerde geciktirerek yazdığı, inceleme tarihi itibariyle 51 adedini ise henüz yazmadığının anlaşıldığı, iş mahkemesi hakimi olan sanığın önüne gelen davalar ile ilgili gereğini yapmak ve mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırmakla görevli ve yükümlü olduğu halde, görevini kanunlar ve yönetmeliklerin öngördüğü şekilde yerine getirmediği, gerekçeli kararları mümkün olan en kısa zamanda yazmayarak davaların uzamasına neden olduğu, savunmalarında personel eksikliği ve sağlık sorunları nedeniyle bu durumun meydana geldiğini ve kastının olmadığını belirtmiş ise de, kararların 14 aya varan sürelerde yazılması, 51 adet dosyanın gerekçeli kararının 11.04.2012 tarihinde yapılan inceleme sırasında da yazılmadığı ve ayrılan personelin yerine yeni katipler görevlendirildiğinin anlaşılması karşısında, ileri sürülen mazeretlere ilişkin savunmanın makul, hayatın olağan akışına ve görev anlayışına uygun bulunmadığı, bu nedenle sanığın görevinin gereğini yapmakta ihmal ve gecikme göstermek suretiyle kanuna aykırı davrandığı sabittir.
Kanuna aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği hususuna gelince; sanığın görevini gereği gibi yapmakta ihmal gösterme eylemi ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde tespit edilmiş herhangi bir ekonomik zarar oluşmadığına göre, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından söz edilemeyecektir. TCK’nun 257. maddesinde 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen ve "haksız kazanç" kavramını da kapsayan "kişilere haksız menfaat sağlandığı" konusunda bir belirleme ve iddia bulunmadığından, olayda bu öğenin de gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Bununla birlikte, sanığın soruşturma dosyalarıyla ilgili işlemleri zamanında yerine getirme konusunda gerekli hassasiyet, dikkat ve özeni göstermeyerek dosyaların taraflarının mağduriyetine neden olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Suç konusu mağdurlar F.. Y.., Ü.. D.., Ö.. K.. ile katılan O.. Y.. ve diğer 809 adet dosyadaki davalarda kararların geç yazılmasından dolayı mağdur olan kimselerin kanuni haklarını elde edemedikleri, zamanında tazminatlarını alamadıkları, işe dönemedikleri ve bu şekilde kişilerin mağdur oldukları anlaşılmıştır. Bu nedenle, iş mahkemesi hakimi olan sanığın 813 adet dosyada karar verdiği halde makul sürede gerekçeli kararların yazılmaması nedeniyle davadaki tarafların mağdur oldukları konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Buna göre, somut olayda 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti” unsuru gerçekleştiğinden, bir suç işleme kararı ile 813 adet dava dosyasının gerekçeli kararlarının makul sürede yazılmaması şeklinde gerçekleşen ve kişilerin mağduriyetine neden olan eylemlerin zincirleme biçimde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve Özel Dairece sanığın 5237 sayılı TCK’nun lehe kabul edilen 6086 sayılı Kanun ile değişik 257/2 ve 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanığın tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11.12.2013 gün ve 10-14 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
ESAS: 2014/69
KARAR: 2015/192
Görevi kötüye kullanma suçundan sanık H.. Y..'un 5237 sayılı TCK’nun 257/2, 43/1, 62/1, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/5. maddeleri uyarınca 4.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 11.12.2013 gün ve 10-14 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2014 gün ve 1014 sayılı "onama" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun sübutuna ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Suç tarihinde Antalya İş Mahkemesi hakimi olan ve 30.04.2000 tarihinde birinci sınıfa ayrılan sanık H.. Y.. ile ilgili olarak müştekiler F.. Y..'ın 26.11.2010, O.. Y..'in 24.11.2010 ve Ü.. D..’ın 07.04.2011 tarihli aynı mahiyetteki şikâyet dilekçeleri üzerine görevlendirilen muhakkik raporunda; F.. Y..’ın davacı olarak takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2009/45 esasına kayden görülen alacak ve tazminat davasında, 26.08.2010 tarihinde karar verildiği halde, şikâyet tarihi olan 26.11.2010 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, söz konusu kararın ancak 24.01.2011 tarihinde yazıldığı, O.. Y..’in davacı vekili olarak takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2007/313 esas sayısına kayden görülen işe iade ve tazminat davasında, 17.06.2010 tarihinde davanın kabulü yönünde karar verdiği halde gerekçeli kararın 24.11.2010 olan şikâyet tarihinden sonra 28.02.2011 tarihinde yazıldığı, Ü.. D..’ın davacı sıfatıyla takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2010/349 esas sayısına kayden görülen işe iade ve tazminat davasında, 22.12.2010 tarihinde davanın kabulü yönünde karar verildiği halde, şikayet tarihi olan 07.04.2011 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, sözkonusu kararın 11.08.2011 tarihinde yazıldığı, ayrıca sanığın 2010 yılı içerisinde vermiş olduğu 539 kararın 463 adedinin gerekçeli kararlarını 1,5 aydan 14 aya varan sürelerde geciktirerek yazdığının tespit edilmesi nedeniyle disiplin cezası uygulanması ve kovuşturma yapılması yönünde görüş bildirildiği,
HSYK 2. Dairesinin 27.09.2012 gün ve 612 sayılı kararıyla sanık hakkında kovuşturma yapılmasına, Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesince 12.04.2013 gün ve 89-64 sayı ile de son soruşturmanın açılmasına karar verildiği,
Müşteki Ö.. K..’ın şikâyeti üzerine yapılan inceleme üzerine görevlendirilen muhakkik raporunda; müştekinin davacısı olduğu Antalya 1. İş Mahkemesinin 2008/486 esas sayısına kayden görülen işçi ile işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak davasında, 08.03.2011 tarihinde davanın kısmen kabulü yönünde karar verildiği halde, şikâyet tarihi olan 02.06.2011 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, kararın 26.06.2011 tarihinde yazıldığı, ayrıca 2011 yılında verilen 437 kararın 299 adedinin gerekçeli kararının 1,5 ay ila 9 aya varan sürelerde geciktirilerek yazıldığı, 2011 yılında verilen kararlardan 51 adedinin ise 11.04.2012 tarihi itibariyle gerekçesinin yazılmadığının tespit edilmesi nedeniyle kovuşturma yapılması yönünde görüş bildirildiği,
HSYK 2. Dairesinin 27.09.2012 gün ve 611 sayılı kararıyla sanık hakkında kovuşturma yapılmasına, Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesince 12.04.2013 gün ve 90-65 sayı ile son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.09.2013 gün ve 11-9 sayılı kararı ile de her iki dava dosyası arasında hukuki, fiili ve şahsi irtibat olması nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verildiği,
Antalya Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığının 2011/2992 sayılı yazısına göre; sanığın 14.12.2010 ila 12.07.2011 tarihleri arasında 2 kez 3 gün, 2 kez 10 gün ve 2 kez de 1 günlük olmak üzere toplam 28 gün raporlu olduğu, yine 10 gün, 12 gün ve 8 gün olmak üzere toplam 30 gün yıllık izin kullandığı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur Ö.. K..; mahkemede devam eden alacak davasının 08.03.2011 tarihinde sonuçlanmasına rağmen gerekçeli kararın uzun süre yazılmadığını, defalarca mahkemeye uğradığını, kalemdekilerin kendisine "hakim bir gün geliyor dört gün rapor alıyor, kararlar hep çok geç yazılıyor, 10 ayı buluyor" şeklinde söylediğini, avukatının şikâyet dilekçesi vermesini istemesi üzerine de HSYK'ya şikayet dilekçesi verdiğini, beş ay sonra karar yazıldığını, şikayetinden vazgeçtiğini ifade etmiş,
Mağdur F.. Y..; mahkemede devam eden alacak davasının 26.08.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, beş ay sonra karar yazıldığını, şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmiş,
Mağdur Ü.. D..; mahkemede devam eden işe iade veya kötü niyetli tazminat davasının 22.12.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, kararın geç yazılması nedeniyle icraya koyamadıklarını, mağdur olduğunu, ancak karar yazıldığı için şikâyetinden vazgeçtiğini söylemiş,
Katılan O.. Y..; mahkemede devam eden 2007/313 esas sayılı dosyada davacı vekili olduğunu, davasının 17.06.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, 8 ay sonra kararın yazıldığını, karar yazıldıktan sonra dosyanın Yargıtay'a temyize gönderildiğini ve gerekçenin yetersiz olmasından dolayı kararın bozulduğunu dile getirmiş,
Sanık; 2009 yılı ortalarında rahatsızlandığını, sağlık sorunları nedeniyle işlerinin aksadığını, sürekli rapor almayı uygun bulmadığını, elinden geldiği kadar bu rahatsızlıkla çalışmaya devam ettiğini, ayrıca katiplerden birinin emekli olduğunu, diğerinin tayini çıktığını, yerlerine verilen iki katibin de tecrübesiz olması nedeniyle işlerin yavaş ilerlediğini, suç işleme kastının bulunmadığını savunmuştur.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesi;
"İş mahkemelerinde şifahi yargılama usulü uygulanır. İlk oturumda mahkeme tarafları sulha teşvik eder. Uzlaşamadıkları ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verilir",
8. maddesi ise;
"İş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Şu kadar ki, para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararlar hariç, miktar veya değeri bin lirayı geçmeyen davalar hakkındaki nihaî kararlar kesindir.
İstinaf yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.
Bölge adliye mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.
Kanun yoluna başvurulan kararlar, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayca iki ay içinde karara bağlanır.
Yargıtayın kararlarına karşı karar düzeltme yoluna başvurulamaz" şeklindedir.
Buna göre, iş mahkemelerinde görülen davaların bir an önce bitirilmesi ve tarafların mağdur olmamasının amaçlandığı görülmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 489. maddesinin 3. fıkrası;
"Zorunlu nedenlerle yalnız hüküm sonucunun tefhim edildiği hallerde, gerekçeli kararın tefhim tarihinden başlayarak onbeş gün içinde yazılması gerekir",
01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 294. maddesinin 4. fıkrası ise;
"Zorunlu nedenlerle sadece hüküm sonucunun tefhim edildiği hâllerde, gerekçeli kararın tefhim tarihinden başlayarak bir ay içinde yazılması gerekir" biçimindedir. Bu düzenlemeler dikkate alındığında 1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde gerekçeli kararların onbeş gün içinde, 01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'na göre ise bir ay içinde yazılması gerekmektedir.
HUMK'daki bu süreler mahkemeler için öngörülmüş olup hak düşürücü nitelikte değildir. Öngörülen bu süreden sonra gerekçeli kararın yazılması kararın geçerliliğini etkilemeyecektir. Bazı durumlarda ise kararın niteliği ve iş yoğunluğu itibariyle bu sürelere uyulması mümkün olmayabilir. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunun 04.02.1998 gün ve 840-3 sayılı kararında açıklandığı gibi maddede öngörülen sürelerin, mutlak süreler olmayıp temenni niteliğinde vaz olunduğunun kabulü gerekir. Ancak, hakim kasıtlı olarak ihmal veya gecikme göstermesi durumunda diğer şartlarında varlığı halinde görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır.
Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulması için görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin ilk iki fıkrası da;
"1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ..." şeklindedir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak, maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan "ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma" suçu değerlendirilmelidir. Anılan fıkra, "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.12.2010 gün ve 6086 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak; "kazanç" ibaresi "menfaat," "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi ise "üç aydan bir yıla kadar" biçiminde değiştirilerek yukarıda yer verildiği şekilde yürürlükteki halini almıştır. Böylece bir yandan yaptırım miktarı yönünden lehe düzenlemeler getirilirken, öte yandan suçun oluşumu açısından "kazanç" yerine, daha geniş bir kavram olan "menfaat" ibaresine yer verilmiştir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan sözedilebilmesi için; "kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekir.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; "yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç veya 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası haksız menfaat sağlanması" gerekmektedir. Böylelikle görevi kötüye kullanma suçu "zarar suçu" olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin gerekçesinde bu husus; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de; "Kanun koyucu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olan her davranışını yaptırıma bağlamamıştır. Görevinin gereklerine aykırı davranış, ancak belli koşulları taşıması halinde suç teşkil edecek, aksi takdirde şartları varsa disiplin hukuku bakımından değerlendirmeye tâbi tutulacaktır. Nitekim maddede, görevin gereklerine aykırı davranışın suç teşkil etmesi, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu sonuçlara yol açmayan bir hareket, suç kapsamında mütalaa edilemeyecektir. Görevin gereklerine aykırı hareket kişilerin mağduriyetine yol açmışsa suç gerçekleşir. Söz konusu mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, ekonomik zarardan daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir" biçiminde ifade edilmiştir. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 998-999) şeklinde açıklanmıştır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının tespit edilebilmesi için, "mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararlarla sınırlı olmayıp, şahsi hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 998)
Haksız kazanç temin edilmesini içine alan "haksız menfaat sağlanması" ise, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik zarar" olduğu vurgulanan bu kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesi uyarınca; "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" olarak tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından; bir işin, mal ya da hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı biçimde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine has özellikleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde tespiti anlamında olmayıp, miktarı tespit edilmese dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması durumunda da kamu zararının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı olan her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla kamu zararına yol açtığı ya da zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir ön kabulle de hareket edilmemelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde Antalya 1. İş Mahkemesi hakimi olarak görev yapan ve 5237 sayılı TCK’nun 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi olduğunda tereddüt bulunmayan sanığın, mağdur Ö.. K..'ın taraf olduğu 2008/486 esas sayılı dosyada gerekçeli kararı tefhimden itibaren 3 ay 18 gün, mağdur F.. Y..'ın taraf olduğu 2009/45 esas sayılı dosyada 4 ay 29 gün, mağdur Ü.. D..'ın taraf olduğu 2010/349 esas sayılı dosyada 7 ay 18 gün, katılan O.. Y..'in taraf olduğu 2007/313 esas sayılı dosyada 8 ay 11 gün sonra yazdığı, ayrıca 2010 yılı içerisinde vermiş olduğu 539 kararın 463 adedinin gerekçeli kararlarını 1,5 aydan 14 aya varan sürelerde geciktirerek, 2011 yılında verilen 437 kararın 299 adedinin gerekçeli kararını 1,5 ay ila 9 aya varan sürelerde geciktirerek yazdığı, inceleme tarihi itibariyle 51 adedini ise henüz yazmadığının anlaşıldığı, iş mahkemesi hakimi olan sanığın önüne gelen davalar ile ilgili gereğini yapmak ve mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırmakla görevli ve yükümlü olduğu halde, görevini kanunlar ve yönetmeliklerin öngördüğü şekilde yerine getirmediği, gerekçeli kararları mümkün olan en kısa zamanda yazmayarak davaların uzamasına neden olduğu, savunmalarında personel eksikliği ve sağlık sorunları nedeniyle bu durumun meydana geldiğini ve kastının olmadığını belirtmiş ise de, kararların 14 aya varan sürelerde yazılması, 51 adet dosyanın gerekçeli kararının 11.04.2012 tarihinde yapılan inceleme sırasında da yazılmadığı ve ayrılan personelin yerine yeni katipler görevlendirildiğinin anlaşılması karşısında, ileri sürülen mazeretlere ilişkin savunmanın makul, hayatın olağan akışına ve görev anlayışına uygun bulunmadığı, bu nedenle sanığın görevinin gereğini yapmakta ihmal ve gecikme göstermek suretiyle kanuna aykırı davrandığı sabittir.
Kanuna aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği hususuna gelince; sanığın görevini gereği gibi yapmakta ihmal gösterme eylemi ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde tespit edilmiş herhangi bir ekonomik zarar oluşmadığına göre, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından söz edilemeyecektir. TCK’nun 257. maddesinde 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen ve "haksız kazanç" kavramını da kapsayan "kişilere haksız menfaat sağlandığı" konusunda bir belirleme ve iddia bulunmadığından, olayda bu öğenin de gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Bununla birlikte, sanığın soruşturma dosyalarıyla ilgili işlemleri zamanında yerine getirme konusunda gerekli hassasiyet, dikkat ve özeni göstermeyerek dosyaların taraflarının mağduriyetine neden olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Suç konusu mağdurlar F.. Y.., Ü.. D.., Ö.. K.. ile katılan O.. Y.. ve diğer 809 adet dosyadaki davalarda kararların geç yazılmasından dolayı mağdur olan kimselerin kanuni haklarını elde edemedikleri, zamanında tazminatlarını alamadıkları, işe dönemedikleri ve bu şekilde kişilerin mağdur oldukları anlaşılmıştır. Bu nedenle, iş mahkemesi hakimi olan sanığın 813 adet dosyada karar verdiği halde makul sürede gerekçeli kararların yazılmaması nedeniyle davadaki tarafların mağdur oldukları konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Buna göre, somut olayda 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti” unsuru gerçekleştiğinden, bir suç işleme kararı ile 813 adet dava dosyasının gerekçeli kararlarının makul sürede yazılmaması şeklinde gerçekleşen ve kişilerin mağduriyetine neden olan eylemlerin zincirleme biçimde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve Özel Dairece sanığın 5237 sayılı TCK’nun lehe kabul edilen 6086 sayılı Kanun ile değişik 257/2 ve 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanığın tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11.12.2013 gün ve 10-14 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
T.C
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2018/6283
KARAR NO:2018/10735
KARAR TARİHİ: 04.05.2018
>>İŞÇİ ALACAĞI VE İŞÇİ ALACAĞINDAN KAYNAKLI TAZMİNAT HESAPLANMASI TEKNİK VE UZMANLIĞI GEREKTİREN KONULAR OLMADIĞI, HAKİMLİK, SIFATININ GEREKTİRDİĞİ GENEL VE HUKUKİ BİLGİ İLE ÇÖZÜMLENMESİ GEREKEN KONULAR OLDUĞU, UYGULAMADA MAHKEMELERİN İŞ YOĞUNLUĞU GEREKÇESİYLE BU TİP UYUŞMAZLIĞA KONU OLAN ALACAKLARIN HESAPLANMASINDA DOSYANIN BİLİRKİŞİYE TEVDİ EDİLDİĞİ BELLİ OLMASINA RAĞMEN; İŞÇİ ALACAKLARININ HESAPLANMASI İÇİN DOSYANIN BİLİRKİŞİYE GÖNDERİLMESİ NEDENİYLE ÜCRET TALEP ETMESİ VE İLGİLİ TARAFIN ÜCRETİ YATIRMAMASINDAN DOLAYI HMK 324. DELİL İKAMESİ İÇİN AVANS HÜKMÜNDEN HAREKETLE DELİLDEN VAZGEÇTİ SONUCUNA DAYANARAK RED EDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR.
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, kanun yararına bozulması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmiş, dava dosyasi için Tetkik Hakimi M.... H.... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARARI
Davacı vekili, müvekkilinin 01.05.1999-31.05.2011 tarihleri arası dava dışı devreden işveren İ.... ve davalı devralan şirket nezdinde şantiye şefi ve iş makinası operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili çalışması alacağı, fazla mesai alacağı, yıllık izin alacağı ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir
Davalı davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Karan, kanun yararına bozulması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
6100 sayılı Kanun'un 324. maddesinde "delil ikamesi için avans" düzenlenmiş olup, buna göre taraflardan her biri, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikâmesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler (f,l). Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan
delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır (f. 2).
Öncelikle belirtmek gerekir ki, delil ikamesi avansının süresinde yatırılmaması nedeniyle davanın kanıtlanmadığından söz edilebilmesi için, öncelikle o delilin, uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgili olması gerekir. Bu durumda davacı, giderini yatırmadığı delilden vazgeçmiş sayıldığı için davanın kanıtlanamaması söz konusu olabilecektir. Deyim yerindeyse, o delil olmadan o vakıanın ispatı mümkün olmamalı, taraf, delil avansını yatırmadığından delilden vazgeçmiş sayılınca, o vakıa tümüyle ispatsız kalmalıdır ki bu yönde karar verilebilsin. Bu bağlamda, herkesçe bilindiği üzere uygulamada hâkimin salt işlerin yoğunluğundan dolayı aldığı bilirkişi raporunun davanın ispatı ile doğrudan ilgili bulunmaması halinde, bilirkişi ücretinin yatırılmadığından söz edilip, kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddi doğru olmaz.
Dosya içeriğine göre; davacı vekiline 14.04.2016 tarihli duruşmada "...Dosyanın kül halinde talimat yolu ile Bursa İş Mahkemesi'ne gönderilerek, dosyamızın iş hukuku alanında uzman bir bilirkişiye tevdii ile taraf adedinden birfazlası kadar rapor aldırılmasına, Bilirkişiye emek ve mesaisine karşılık 300,00 TL ücret takdirine, eksik olan 150,00 bilirkişi ücretinin davacı vekili tarafından duruşma tarihinden itibaren 1 haftalık kesin süre içinde mahkememiz veznesine depo edilmesine, belirtilen kesin süre içerisinde
bilirkişi ücretinin mahkememiz veznesine davacı yanca depo edilmemesi halinde bilirkişi incelemesi deliline dayanma hakkından vazgeçmiş sayılacaklarının ve dosyanın mevcut delil durumuna göre değerlendirileceğinin duruşmada hazır bulunan davacı vekiline ihtarına,(ihtar edildi)..." karar verilmiştir. Davacı tarafından 04.05.2016 tarihinde 150,00 TL yatırılmış olmakla birlikte, mahkemece 17.05.2016 tarihli celsede; bilirkişi masrafının kesin süre içinde yatırılmadığı görülmekle geçen celsenin 2,b bendinden vazgeçilmesine dair ara karar kurularak davanın ispatlamadığından reddine karar verilmiştir.
Somut olayda, mahkemece depo edilmesi istenen bilirkişi ücretinin yukarıda açıklandığı üzere uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgili olmadığından verilen süre usulüne uygun ve kesin değildir. Kaldı ki, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi
dinlenemez. Dava konusu tazminat ve alacakların hesaplanması da teknik ve uzmanlığı gerektirmemektedir. Tüm dosya kapsamı, dava konusu alacak talepleri, davacının davalı şirket nezdinde geçen çalışmaları ile dinlenen davacı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu bir kısım alacak taleplerinin de ispatlandığının anlaşılmasına göre davanın ispatlanamadığından bahisle reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına temyiz isteğinin açıklanan sebeple kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2018/6283
KARAR NO:2018/10735
KARAR TARİHİ: 04.05.2018
>>İŞÇİ ALACAĞI VE İŞÇİ ALACAĞINDAN KAYNAKLI TAZMİNAT HESAPLANMASI TEKNİK VE UZMANLIĞI GEREKTİREN KONULAR OLMADIĞI, HAKİMLİK, SIFATININ GEREKTİRDİĞİ GENEL VE HUKUKİ BİLGİ İLE ÇÖZÜMLENMESİ GEREKEN KONULAR OLDUĞU, UYGULAMADA MAHKEMELERİN İŞ YOĞUNLUĞU GEREKÇESİYLE BU TİP UYUŞMAZLIĞA KONU OLAN ALACAKLARIN HESAPLANMASINDA DOSYANIN BİLİRKİŞİYE TEVDİ EDİLDİĞİ BELLİ OLMASINA RAĞMEN; İŞÇİ ALACAKLARININ HESAPLANMASI İÇİN DOSYANIN BİLİRKİŞİYE GÖNDERİLMESİ NEDENİYLE ÜCRET TALEP ETMESİ VE İLGİLİ TARAFIN ÜCRETİ YATIRMAMASINDAN DOLAYI HMK 324. DELİL İKAMESİ İÇİN AVANS HÜKMÜNDEN HAREKETLE DELİLDEN VAZGEÇTİ SONUCUNA DAYANARAK RED EDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR.
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, kanun yararına bozulması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmiş, dava dosyasi için Tetkik Hakimi M.... H.... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARARI
Davacı vekili, müvekkilinin 01.05.1999-31.05.2011 tarihleri arası dava dışı devreden işveren İ.... ve davalı devralan şirket nezdinde şantiye şefi ve iş makinası operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili çalışması alacağı, fazla mesai alacağı, yıllık izin alacağı ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir
Davalı davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Karan, kanun yararına bozulması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
6100 sayılı Kanun'un 324. maddesinde "delil ikamesi için avans" düzenlenmiş olup, buna göre taraflardan her biri, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikâmesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler (f,l). Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan
delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır (f. 2).
Öncelikle belirtmek gerekir ki, delil ikamesi avansının süresinde yatırılmaması nedeniyle davanın kanıtlanmadığından söz edilebilmesi için, öncelikle o delilin, uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgili olması gerekir. Bu durumda davacı, giderini yatırmadığı delilden vazgeçmiş sayıldığı için davanın kanıtlanamaması söz konusu olabilecektir. Deyim yerindeyse, o delil olmadan o vakıanın ispatı mümkün olmamalı, taraf, delil avansını yatırmadığından delilden vazgeçmiş sayılınca, o vakıa tümüyle ispatsız kalmalıdır ki bu yönde karar verilebilsin. Bu bağlamda, herkesçe bilindiği üzere uygulamada hâkimin salt işlerin yoğunluğundan dolayı aldığı bilirkişi raporunun davanın ispatı ile doğrudan ilgili bulunmaması halinde, bilirkişi ücretinin yatırılmadığından söz edilip, kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddi doğru olmaz.
Dosya içeriğine göre; davacı vekiline 14.04.2016 tarihli duruşmada "...Dosyanın kül halinde talimat yolu ile Bursa İş Mahkemesi'ne gönderilerek, dosyamızın iş hukuku alanında uzman bir bilirkişiye tevdii ile taraf adedinden birfazlası kadar rapor aldırılmasına, Bilirkişiye emek ve mesaisine karşılık 300,00 TL ücret takdirine, eksik olan 150,00 bilirkişi ücretinin davacı vekili tarafından duruşma tarihinden itibaren 1 haftalık kesin süre içinde mahkememiz veznesine depo edilmesine, belirtilen kesin süre içerisinde
bilirkişi ücretinin mahkememiz veznesine davacı yanca depo edilmemesi halinde bilirkişi incelemesi deliline dayanma hakkından vazgeçmiş sayılacaklarının ve dosyanın mevcut delil durumuna göre değerlendirileceğinin duruşmada hazır bulunan davacı vekiline ihtarına,(ihtar edildi)..." karar verilmiştir. Davacı tarafından 04.05.2016 tarihinde 150,00 TL yatırılmış olmakla birlikte, mahkemece 17.05.2016 tarihli celsede; bilirkişi masrafının kesin süre içinde yatırılmadığı görülmekle geçen celsenin 2,b bendinden vazgeçilmesine dair ara karar kurularak davanın ispatlamadığından reddine karar verilmiştir.
Somut olayda, mahkemece depo edilmesi istenen bilirkişi ücretinin yukarıda açıklandığı üzere uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgili olmadığından verilen süre usulüne uygun ve kesin değildir. Kaldı ki, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi
dinlenemez. Dava konusu tazminat ve alacakların hesaplanması da teknik ve uzmanlığı gerektirmemektedir. Tüm dosya kapsamı, dava konusu alacak talepleri, davacının davalı şirket nezdinde geçen çalışmaları ile dinlenen davacı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu bir kısım alacak taleplerinin de ispatlandığının anlaşılmasına göre davanın ispatlanamadığından bahisle reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına temyiz isteğinin açıklanan sebeple kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
5 Mart 2014 Çarşamba
AVUKATLIK ÜCRETİ VE YARGITAY 13 HUKUK DAİRESİ’NİN 2013/15124 E ve 2013/29427 K SAYILI KARARI HAKKINDA DÜŞÜNCELERİM Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bu yazıda izlerle, Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin bir kararı ile akdi vekalet ücreti hakkında ki bir düşüncemi paylaşmak istiyorum.
1 / Öncelikle akdi vekalet ücreti hakkındaki düşüncelerimi belirtmek isterim.
Akdi vekalet ücreti, davanın başında kararlaştırılan bir ücrettir. Bu ücretin parasal sınırları Avukatlık Kanunu 164. maddesinde; AAÜT altında olamayacağı, dava değerinin % 25 ini aşamayacağı olarak belirlenmiştir. Parasal sınırların dışında, hasılı davaya iştirak gibi diğer sınırlarda yasa koyucu tarafından hükme bağlanmıştır.Bu sınırlara uygun olarak yapılan ücret sözleşmesi geçerli bir sözleşmedir.
Eğer taraflar arasında geçerli bir ücret sözleşmesi yoksa, mahkeme bu ilkelerle birlikte, aynı maddede belirtilen, ücretin sözleşmeye bağlanmaması halinde uygulanması gereken koşulları da göz önüne alarak akdi vekalet ücretini belirlemelidir.
Mahkeme önce, akdi vekalet ücretinin davanın başında belirlendiği gerçeğini unutmamalıdır. Bu nedenle, Avukatlık Kanunu 164 maddesinde yer alan “davanın kazanılan bölümü” ifadesini doğru değerlendirmesi gerekmektedir. Akdi vekalet ücreti davanın başında belirlendiğine göre, sözleşmenin olmaması nedeniyle hakim tarafından belirlenecek olan akdi vekalet ücretinin de davanın başındaki koşullar dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, davanın başında kazanılan bölüm bilinemeyeceğine göre, dava sonunda oluşan bu değeri, ücret uyuşmazlığının çözümünde esas almak hakkaniyete uygun bir davranış olmamaktadır.
Kanımızca bu ifadenin yasada yer almasının nedeni, aynı madde içinde yer alan “avukatın emeğine göre” belirlenir hükmünü somutlaştırmaktır. Avukat ile vekil eden davanın başında bir araya gelip ücret sözleşmesi yaptığında, avukat AAÜT nin üstünde bir ücret belirlerken, davanın zorluğunu yani göstereceği emek ve başarı kriterini göz önüne almaktadır. Hatta avukat zaman zaman ve yasanın olanak verdiği ölçüde başarı şansına dayalı sözleşmeler de yapmaktadır.
Zaten yasa koyucu, sözleşme yapılmamasını avukatın aleyhine olarak değerlendirerek hüküm kurmuştur. Çünkü, yasa, sözleşme yapıldığında dava değerinin yani müddeabihin %25 ine kadar avukatlık ücreti kararlaştırılacağını hükme bağlarken, sözleşme yapılmaması halinde bu tavanı % 20 olarak belirlemiştir. Birde hesaplamayı kazanılan değer üzerinden yaparsak, hakkaniyetle bağdaşmayan sonuçlara ulaşırız. Örneğin davanın kaybedilmesi halinde davacı avukatına akdi vekalet ücreti olarak hiçbir ücret ödenmeyecektir. Aynı şey davanın tamamen kazanılması halinde davalı avukatı için geçerli olacaktır. Böylece, ücretsiz iş alınmaz yasağı bizzat yasa koyucu tarafından delinmiş olacaktır. Hem de, hileli davranışlara olanak verecek şekilde uygulanabilecektir. Örneğin, kazanma koşuluna dayandırdığım davalarda, ücret sözleşmesi yapmaz isem ve davayı kaybettiğimde, açacağım akdi ücret davasını da kaybedeceğimden ötürü, vekil edenden ücret talep etmeyeceğim sözümü yerine getirdiğim gibi, disiplin hukuku yönünden baroya vergi hukuku yönünden ise vergi dairesine karşı sorumlu olmayacağım. Bunu kabul etmek mümkün olmayacağından ötürü, kazanılan değer üzerinden akdi vekalet ücreti oluşturmakta mümkün olmamalıdır.
Bu kez aynı madde içinde yer alan “kesinleşen müddeabih” kavramından ne anlamak gerektiğini de ifade etmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, dava dilekçesinde yer alan dava değeri yani müddeabih, davacıyı, davalıyı ve hakimi bağlamaz. Hakim davacının, davalının talebi ile yada resen dava değerini belirler ve yargılama giderlerinden olan harcın tamamlanmasını sağlayarak davaya devam eder. Kesinleşen dava değeri yani müddeabih hakimin taraf talebi yada resen yapacağı belirlemeden sonra ortaya çıkan değerdir. Tüm yargılama giderleri bu değer üzerinden hesaplanır. Buna rağmen davacının harç ödemekten kaçınmak için düşük değer gösterdiği bilinen bir gerçektir.İşte yasa koyucu, bu gerçeği dikkate alarak, dava değerinin düşük gösterilmesi nedeni ile avukatlık ücretinin avukatın aleyhine oluşmasını önlemek açısından kesinleşen müddeabih demiştir. Avukatın hakim tarafından belirlenecek olan akdi vekalet ücretinin saptanmasında, hakim tarafından kesin olarak kabul edilen dava değerinin yani müddeabhin esas alınması gerektiğini hükme bağlamıştır.
Aksini düşünmek yasa koyucuyu dil bilim hatası yapmış olarak kabul etmek demektir ki bunu kabul etmemiz mümkün değildir. Çünkü, yasa koyucu, eğer kazanılan değerin hesaplamada ana kriter olarak alınması gerektiğini düşünse di, hesaplamanın mahkum-ün-leh üzerinden yapılması gerektiğini söyleyerek daha basit bir cümle ile sonuca giderdi.
Yasada yer alan “davanın kazanılan bölümü” ve “avukatın emeği” ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemeler tarafından belirlenen akdi vekalet ücretinin, hiçbir şekilde, “davanın kazanılan bölümü dikkate alınarak hesaplanmaması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Hakim tarafından, avukatlık ücret belirlenirken, hakim öncelikle kesinleşen
müddeabihe yani davanın gerçek değerine bakmalı bunu takiben avukatın emeğini göz önüne alarak, gerçek dava değerinin %10 nu ila % 20 si arasında bir değeri belirlemelidir.
2 / Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararına sonuç olarak katılmaktayım
Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararını bir bütün olarak değerlendirdiğimizde, kararda “Haksız olarak azledilen avukat, takip ettiği her dava için avukatlık ücretinin tamamına hak kazanır (Avukatlık Kanunu 174/2 maddesi) Avukatın bu ücret alacağı kapsamında, müvekkili ile arasında yapılan ücret sözleşmesi gereğince hesaplanan vekalet ücreti ile yasanın 164/son maddesi gereğince aksine sözleşme yapılmadığı için avukata ait olacağı açıklanan ve hasma tahmil edilmesi gereken ücretinde bulunduğunda duraksama olmamalıdır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu hükme bende katılmamaktayım. katılmaktayım Ancak, söz konusu kararda yer alan “….yasanın 164/son maddesi gereğince aksine sözleşme yapılmadığı için avukata ait olacağı…” ifadesinde yer alan “aksine sözleşme yapılmaması” şartının yasanın son değişikliğinden önce yasada bulunduğunu ancak, değişiklik ile kaldırıldığını belirtmek isterim. Bu nedenle günümüzdeki uyuşmazlıklarda, sözleşmede aksine hüküm bulunup bulunmadığını aramak doğru bir davranış olmayacaktır.
Her ne kadar karşı taraf vekalet ücreti ile ilgili görüşlerim uygulamada yer alan görüşlerden farklı ise de onu sizlerle daha sonra paylaşmak isterim
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)