ŞAHSİ DEF’İLERİN HAMİLE KARŞI İLERİ SÜRÜLEBİLMESİNE İLİŞKİN BİR YARGITAY KARARININ İNCELENMESİ

Stj. Av. Oğuzhan SAPAN (Ankara Barosu)
Bu çalışma Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku - II Dersi "Yargıtay Kararı Tahlilleri" ödevi kapsamında Yrd. Doç. Dr.  Cumhur Boyacıoğlu gözetiminde hazırlanmıştır.

NOT: Tahlil edilen karar yazının sonundadır.

I.       KARARA KONU UYUŞMAZLIĞIN ÖZETİ

Hamil (T) Anonim Şirketi, lehtar (E) Limited Şirketi’nin kendisine ciro ettiği senetlerle ilgili olarak, keşideci (S) Anonim Şirketi aleyhine 50.000 lira ve 15.9.1975 vadeli; 66,938 lira ve 25.9.1975 tarihli bonolara istinaden kambiyo senetlerine mahsus takip yoluna gitmiştir. Borçluya gönderilen ödeme emrinde bonolardaki yazılı miktarla birlikte; faiz, masraf ve vekâlet ücretinin tahsili istenmiştir.

Borçlu vekili de söz konusu bonoları ödendiğini belirtip borca itiraz etmiştir[1]. Borçlu vekili itiraz dilekçesinde iki kalem banka havalesi ile 85.109,5 liralık kısmı nakden vade tarihinden önce ödendiğini, 31.829 liralık kısmı da (T) A.Ş’den karzen alarak yine vade tarihinden önce lehtar (E) Ltd. Şti.’ne ödendiğini ifade etmiştir. Ayrıca 31.829 liralık borç durumuna ilişkin Ankara Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesi’nde açılan menfi tespit davası devam etmektedir. Borçlu vekili takibe ilişkin bonoların vadeden sonra ciro edildiğini bunun da alacağın temliki hükmünde olduğunu iddia etmiş, ayrıca lehtar ve hamil şirket yöneticilerinin aynı olması sebebiyle birbirleri lehine işlem yaptıkları gerekçesiyle bunun iyiniyetli bir davranış olmadığı ve bu davranışın cezai takibata konu olacağına ilişkin bir yeminli murakıp raporu ve tesbiti delalet raporu sunacaklarından takibin durdurulmasını[2] istemiştir.

Alacaklı vekili, cevap dilekçesinde Akbank cevabında müvekkili şirketten (E) şirketine 50.000 liranın gönderildiğinin bildirildiğini, takibe konu miktar 116,938 liranın, 35.150,5 liralık kısımdan müvekkili şirketin ilgililerinin kusuru sebebiyle onlara ilişkin dava hakkı saklı kalmak üzere feragat ettiğini, aynı kişilerin farklı şirketlere iştirak edebileceğini bildirmiştir.

II.    İLK DERECE MAHKEMESİNİN UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMESİ

İlk derece mahkemesi bir icra mahkemesidir. İcra mahkemesi borçlunun itirazı üzerine verdiği kararda davacı borçlunun itirazlarını haklı bulmamış, söz konusu bonolardaki miktarın (116.938,50 lira) ödenmesine karar vermiştir. İlk derece mahkemesi alacaklı (T) A.Ş’nin feragat ettiği 35.150,5 liraya ilişkin hususu da göz önüne almamıştır.  

III. YARGITAY ÖZEL DAİRESİNİN UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMESİ

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ise, icra mahkemesinin görevsiz olduğundan, borçlunun bile bile zararına ilişkin itirazlarının tespitinin mahkemeye ait bulunduğundan ve alacaklının feragat ettiği meblağdan fazlasının ödenmesine karar vermesinden dolayı İİK 366 ve HUMK 428 uyarınca hükmün bozulmasına karar vermiştir.

IV.  UYUŞMAZLIK KONUSU HUKUKİ İLİŞKİNİN SAPTANMASI

      A. Usul Hukuku Açısından

(1) Usul hukuku açısından değerlendirilmesi gereken hususlardan ilki icra mahkemesinin görevsizliğine ilişkindir. Bilindiği gibi icra mahkemeleri, icra ve iflas işlerine bakmak üzere kurulmuş özel bir yargı organıdır[3] ve verdiği hükümler kural olarak maddi anlamda kesin hüküm[4] teşkil etmez. Yaptığı inceleme sınırlıdır, olayla ilgili bütün delilleri inceleyemez. (İİK 68/I, karş. İİK 169/a,I) Buna göre imzası ikrar edilmiş adî senet, imzası noterlikçe onaylı senet, resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dâhilinde ve usulüne göre verdikleri belgeler, kredi kurumları ile ilgili belgeler, borçlunun resmi daireler veya memurlar huzurunda borç ikrarında bulunması halinde işlem yapabilir[5].

Olayımızda, ilk derece mahkemesi kararını temyiz eden (S) A.Ş’nin temyiz dilekçesinde görev itirazında bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Fakat bilindiği gibi Yargıtay hüküm mahkemesi gibi görev meselesini re’sen hatta ilk olarak incelemek zorundadır. Bunun için tarafların temyiz dilekçelerinde görevsizlik itirazında bulunmaları gerekli değildir[6].

Yargıtay, kararında görev hususunu tartışmıştır. Buna göre, hamilin bonoyu ihtisap ederken borçlunun bile bile zararına hareket etmesi esas itibariyle genel mahkemelerce halledilecek bir husustur fakat hamilin bile bile borçlunun zararına hareket ettiğini gösteren tarafları bağlayıcı nitelikte bir delil veya belge ibraz edildiği takdirde icra mahkemesi bu delil veya belgelere göre itirazı incelemesi gerekir. Bu belge ve deliller alacaklının bile bile borçlunun zararına hareket ettiğini gösterir nitelikte ise icra mahkemesi, ihtilafı uyuşmazlığı kesin olarak halledecek olan genel mahkemeye tevdi edecektir.

Yargıtay’a göre uyuşmazlığın çözümü mahkemeye aittir. Yukarıda da belirtildiği gibi icra mahkemesi sınırlı olarak delilleri inceleme yetkisine sahiptir. İİK 169/a,I’e göre kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda takibi durdurmak isteyen borçlunun borcun olmadığı, itfa veya ihmal edildiğinin resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispatı halinde itirazı kabul edilir. Borçlu bu belgeleri sunarsa icra takibinin geçici olarak durdurulmasına karar verilecektir. (İİK m. 169/a,II)  İtirazın reddi kararı verilmesi ve temyiz yoluna gidilmesi halinde icra işlemleri durmaz, ancak borçlu İİK 33/III’e göre teminat gösterip temyiz incelemesinin sonuçlanmasına kadar icrayı durdurabilir. (İİK 169/a,VII)

İİK 169/a,I’e göre borçlu takibi durdurmak için resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge sunmak zorundadır. Olayda borçlunun sunduğu deliller konusunda açıklayıcı bir bilgi bulunmamaktadır. Her ne kadar kararda belirtilmemişse de, borçlu banka ile gönderdiği miktara ilişkin mahkemeye söz konusu havalelere ilişkin banka dekontu sunmuş olabilir. Eğer böyle bir belge sunduysa ve bu belge resmi bir belge sayılacağından[7] takip bu belge ile durdurulabilir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre[8] böyle bir dekont ve sair ödeme belgesi ile ispata girişen borçlunun bu belgede ödeme yaptığı kıymetli evraka ilişkin atıfta bulunması gerekir. Aksi halde alacaklı mahkemeye bunun başka bir borca ilişkin olduğu yönünde itirazda bulunabilir. BK 85 (YBK 110) Böyle bir durumda da ispat yükü borçluya düşer.

            Ödemeyle ilgili belirtilmesi gereken bir diğer husus da ödemeden sonra bononun kimin elinde olduğudur. Borçlu ödeme yapmış, fakat senedi borçludan almamış ise bu durum borcun ödenmediğine karinedir. Karinenin aksini ispat etmek de borçlunun yüküdür[9]. Olayımızda borçlu ödemeyi banka havalesi yoluyla yapmış, fakat senetleri lehtarın elinden almamış, senet tedavül etmiştir. Burada lehtar lehine bir karine vardır. Aksini ispat etme yükümlülüğü borçlunun üzerindedir.

İcra mahkemesi tarafların sunduğu delillere göre itirazı çözümlemek zorundadır. Takibe itiraz eden (S) A.Ş karardan anlaşıldığı kadarıyla kanunda yazılı (İİK 169/a,I) delillerden birini ileri sürememiştir. Mahkeme istemin reddi yönünde karar verecektir, yani mahkeme görevsiz değildir. Verdiği karar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyeceği için, borçlu iddialarını genel mahkemelerde sınırlı delille bağlı olmaksızın ileri sürebilecektir. Bizce bu açıdan Yargıtay’ın yapmış olduğu tespit hatalıdır.

(2) Olayda icra mahkemesinde itiraza ilişkin uyuşmazlık görülürken, Ankara Asliye Üçüncü Ticaret Mahkeme’sinde (S) A.Ş’nin (T) A.Ş’ye olan borcunun tespitine ilişkin bir menfi tespit davası devam etmektedir. Bu menfi tespit davası icra takibinden önce açılmışsa mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararı ile takibin durdurulması istenebilir[10]; ancak mezkur dava icra takibinden sonra açılmışsa takibin durdurulmasına karar verilemez, sadece ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istenebilir. (İİK 72) Karar metninden menfi tespit davasının ne zaman açıldığı belli değildir. Yine karardan anlaşılabildiği kadarıyla bir ihtiyati tedbir talebi söz konusu olmamıştır.

(3) Değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise HUMK 74 (HMK 26)’da ifade edilen hâkimin taleple bağlılığı ilkesidir[11]. Buna göre, “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.”

Olayımızda 11.3.1976 tarihli duruşmada alacaklı vekilinin 35.150,50 TL’lik kısmın müvekkili şirketten çıkmış olmasına rağmen, muhasebe müdürü tarafından hesaplara işlenmediği yıl sonu hesabıyla anlaşıldığından ilgililer hakkında dava hakkı saklı kalmak üzere bu kısmı takipten feragat[12] ettiğini bildirmiştir. Karar metninin sonuç kısmında da belirtildiği üzere, ilk derece mahkemesi bu feragati dikkate almadan talepten fazlasına karar vermiştir. Bu sebeple kararın bozulması gerekir. Bizce Yargıtay’ın buradaki belirlemesi isabetlidir.

            (4) Karar metninde incelenmesi gereken hususlardan bir diğeri takip dayanağı iki bononun hesaplar arasında bulunamayışıdır. İfadeden anlaşılması gereken bonoların bulunmayışı değil, bonolara ilişkin ticari defter kayıtlarının olmamasıdır. Zaten bonoların bulunamaması halinde, icra takibi açılması mümkün değildir. Nitekim İ.İ.K  167/II’ye göre “Alacaklı, (…) takip talebine kambiyo senedinin aslını (…) eklemeğe mecburdur.” ve İ.İ.K  168/I’e göre de “İcra müdürü senedin kambiyo senedi olduğunu ve vâdesinin geldiğini görürse, borçluya senet sureti ile birlikte hemen bir ödeme emri gönderir.”

            (5) TTK 621, YTTK 709’da borçlunun, senedi öderken hamil tarafından bir ibra şerhi yazılarak kendisine verilmesini isteyebileceği; kısmı ödeme yaparken de senedin üzerine bu ödemenin yazılması ve kendisine makbuz verilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca kısmı ödemenin de alacaklı tarafından reddedilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

            Olayımıza baktığımızda iki kalem banka havalesi ve (T)’den karzen aldığı parayı vererek borcunu ödediğini iddia eden (S) A.Ş, mezkûr maddedeki yükümlülüklerinden hiçbirisini yerine getirmemiştir. Ne takip konusu bonoları iade almış, ne kısmi ödemeleri karşılığında makbuz düzenletmiş ne de senet üzerine şerh koydurtmuştur. Bütün bu sebeplerden dolayı senetleri ödediğine ilişkin ispat yükü borçlunun üzerine kalmıştır.

(6) Burada temas etmek istediğimiz bir başka konu da Yargıtay’ın karar metninin sonunda yaptığı çıkarımdır. Buna göre, (T) A.Ş vekilinin talebinden 35.154,50 liralık kısmından hesaba işlenmediğinden bahisle feragati (S) A.Ş ile aralarında bir hesabın mevcudiyetine yazılı bir kanıt teşkil etmektedir. O halde taraflar bono bedellerinin vadesinden önce de olsa ödendiği konusunda hemfikirdirler. Böylesi bir çıkarımın nasıl ve ne mantıkla yapıldığı tarafımızca anlaşılamamıştır.

B. Maddi Hukuk Açısından 

(1) Kıymetli evrak hukukunun en belirleyici konularından birisi de def’i[13] sistemidir. Emre TTK 737 (YTTK 825) ve hamile yazılı TTK 571 (YTTK 659) senetlerde sınırlı def’i sistemi vardır. Buna göre borçlu senetten doğan alacağa karşı, ancak senedin geçersizliğine ilişkin veya senedin metninden anlaşılan def’ilerle, alacaklıya karşı şahsen sahip olduğu def’ileri (şahsi def’ileri) ileri sürebilir[14].

Borçlunun lehtara ödeme yaptığına ilişkin def’i doktrindeki hâkim görüşe ve Yargıtay’a[15] göre şahsi def’idir. Fakat doktrindeki başka bir görüşe göre[16] ödeme ifa amacıyla nihai şekilde yapılırsa senetteki taahhüdün hükümsüzlüğüne ilişkin bir def’i, teminat ya da şartlı bir ödeme amacıyla yapılmışsa şahsi def’i söz konusudur. Biz bu çalışmada doktrindeki hakim görüşe ve Yargıtay’ın görüşüne göre hareket edeceğiz.

Olayımızda borçlu (S) A.Ş, lehtar (E) Ltd. Şti.’ye ödeme yapmıştır. Ödemenin şahsi def’i olması, bu def’inin hamile karşı ileri sürülememesi sonucunu doğurur; fakat hamil bile bile borçlunun zararına hareket ediyorsa ödeme hamile karşı da ileri sürülebilir.

(2) Borçlu ile önceki hamillerden biri arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def’ilerin (şahsi def’iler) ileri sürülmesi, ancak senedi iktisap ederken hamilin bilerek borçlunun zararına hareket etmiş olması halinde geçerlidir[17]. Buradaki “bilerek borçlunun zararına hareket” etmek kavramına ilişkin 1963 yılında verilmiş bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında[18] şöyle bir belirleme yapılmıştır: “Poliçeyi edinen hem borçlunun, poliçeyi devredene karşı ileri sürebileceği itirazın varlığını hem de devredenin poliçe üzerinde bir itirazı önleyecek bir tasarruf yapmağa yetkili olmadığını biliyor idiyse, o zaman, borçlunun zararına hareket etmiş olur.” Buna göre borçlunun bile bile zararına hareket edilmesi için; hamilin, borçlunun lehtara karşı bir def’i ileri sürülebileceğini ve lehtarın bu def’iyi bertaraf edecek imkânının bulunmadığını bilmesi gerekir. Bilerek borçlunun zararına hareket iddiası her türlü delille ispat edilebilir[19].

Yargıtay 1963 yılından sonraki kararlarında ise lehtarla hamil arasında gizli bir ilişki bulunması da gerektiği yönünde belirlemelerde bulunmuştur[20]. Biz Yargıtay’ın bu yöndeki eğilimine katılamıyoruz, çünkü bu yönde bir belirleme 6762 sayılı TTK’nın 599 (YTTK 687) uygun değildir. Zira, 6762 sayılı TTK, 865 sayılı TTK’nın 542. maddesindeki hileli itilaf kavramını hafifletmiş ve farklı bir kavram olarak bile bile borçlunun zararına hareket kavramını getirmiştir[21].

Tam olarak ne zaman yapıldığı karar metninden anlaşılamamakla birlikte, senedin verilmesiyle vade tarihi arasındaki bir zamanda lehtar (E) Ltd. Şti. senedi (T) A.Ş’ye ciro etmiştir. Karar metninden anlaşıldığı kadarıyla (L), olayda ismi geçen (S), (E) ve (T) şirketlerinin kanuni temsilcisidir. (O) ise (S) ve (T) şirketlerinde temsilcidir. Borçlu vekili yöneticilerin aynı olması sebebiyle ödemenin bilindiğini ve ciro edilerek lehtar (E)’ye karşı sahip olunan def’inin bertaraf edilmeye çalışıldığını ve bunun iyiniyetle bağdaşır nitelikte olmadığını iddia etmiştir[22]. Ayrıca alacaklı şirketin bu tutumundan dolayı cezai takibata başlanacağını ve bunun 17.12.1975 tarihli yeminli murakıp raporuyla ve tesbiti delalet raporuyla teyit edileceğini bildirmiştir. Buna karşılık alacaklı vekili de bir kimsenin muhtelif şirketlerin yönetim kuruluna iştirak edebileceğini bildirmiştir. Yargıtay ise karar metninin son kısmında her üç şirketin idarecileri arasında aynı şahısların bulunduğunun anlaşıldığını, senedi ciro eden şahısların birbirleri adına işlem yapmış olduğunu; üç şirket arasında ticari işlemlere, satışa ve borç almaya ilişkin muameleler görüldüğünü tespit etmiştir. Aynı şekilde yapılan cirolar vadeden önce olsa dahi, işlemleri yapan kimseler bono bedellerinin borçlu tarafından vadeden evvel esas alacaklı lehtara ödendiğine vakıftırlar. Öyle ki, alacaklı vekili gelen cevaplara göre borcun 35.154,50 TL’sinden vazgeçmiştir. Bu da Yargıtay’a göre, aralarında bir hesabın olduğuna dair yazılı bir ikrar niteliğindedir. Bütün bu sebeplerle TTK 599 (YTTK 687) uyarınca bile bile borçlunun zararına hareket edip edilmediğinin mahkemece incelenmesi gerekir.

1963 yılında verilmiş Hukuk Genel Kurulu kararındaki tanıma göre hareket edersek hamil şirketin, borçlu şirketin lehtara karşı bir def’i ileri sürebileceğini ve lehtar şirketin bu def’ii bertaraf edecek imkânının bulunmadığını bilmekte olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü hamil şirket ortaklarından (L), aynı zamanda lehtar şirket temsilcisidir. Bu açıdan (L)’nin şirketin yaptığı işlemlerden haberdar olmaması hayatın doğal akışına aykırı olacaktır. Zaten (L) ve (O) vade tarihinde keşideci şirketi temsilen, lehtar (E) Ltd. Şti.’ye bir mektup yazarak sac alımından dolayı borçlu olduklarını ve bu borcu ödediklerini bildirmişlerdir. Ayrıca yeminli murakıp ve tesbiti delalet raporunda da hamil şirketin tutumunun iyiniyetle bağdaşmadığı ve bunun cezai takibata tevessül edeceği belirtilmiştir. Bütün bunlar değerlendirildiğinde açıkça hamil (T) A.Ş’nin borçlunun bile bile zararına hareket ettiği söylenebilir.

           (3) Hile veya ağır kusuru bulunmadıkça senedi vadesinde ödeyen kişi borcundan kurtulur. (TTK 622/3, YTTK 710/3) Borçlu borcunu alacaklı kabulle yükümlü olmasa da (TTK 622/1, YTTK 710/1) vadesinden önce de ödeyebilir; ancak bu halde, bundan doğacak tehlike kendisine aittir[23]. (TTK 622/2, YTTK 710/2) Çünkü kıymetli evrak hukukunda maddi hak sahibi – şekli hak sahibi ayrımı vardır[24]. Buna göre, ödeme yapan kişi maddi anlamda hak sahibi olan, fakat şekli anlamda hak sahibi olmayan birine ödeme yapıyor olabilir. Böyle bir durumda ikinci bir ödeme yapılmak zorunda kalınabilir ve iyiniyet iddiası da dinlenemez. Ayrıca borçlu sadece senetteki ciro zincirinin düzgünlüğünü değil, aynı zamanda senetteki imzaların geçerliliğini de incelemek durumunda kalacaktır[25].

         Doktrinde bu tehlikeleri engellemek için bononun keşideciye ciro edilmesi çözümünün hukuka uygun olup olmayacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre bu halde keşideci bononun maliki olur, fakat hakkında TTK 622/2 (YTTK 710/2) uygulanır[26].

          (L) ve (O), (S) şirketini temsilen, lehtar (E) şirketine 50.000 TL’lik bononun vade tarihi olan 15.9.1975 tarihinde yazdığı yazıda 116.1938,50 TL’den, 50.000 TL’sini 3.9.1975 tarihinde Akbank Bakanlıklar şubesi aracılığıyla ödediğini bildirmiştir. Buradan açıkça görüldüğü üzere borçlu borcunu bono üzerindeki vade tarihinden önce ödemiştir. TTK 622 (YTTK 710) göre bundan doğacak tehlike kendisine ait olmak olacaktır. Senet de tedavül etmiştir. Dolayısıyla yeniden ödemek zorunda kalacaktır. Fakat, hamil şirket bile bile borçlunun zararına hareket ettiği için borçlu, borcunu tekrar ödemek durumunda kalmamalıdır.

 (4) Borçlu vekili takip dayanağı bonoların vadeden sonra ciro edildiğini ve bu sebeple yapılan cironun alacağın temliki niteliğinde olduğunu iddia etmiştir. Unsurları tam olan bir bononun[27], vadeden sonra (ancak ödenmeme protestosundan veya bu protestonun düzenlenmesi için öngörülmüş sürenin geçmesinden sonra) yapılan cirosu, alacağın temliki hükümlerini doğurur. TTK 602 (YTTK 690) Yargıtay ise, söz konusu senetlerin TTK 688 (YTTK 776)’daki unsurları taşıdığını ve vadeden evvel ciro edildiğinden, cironun alacağın temliki sonucunu doğurmayacağını belirtmiştir.

V.     SONUÇ

            Kanımızca, Yargıtay’ın vermiş olduğu karar, bozma sebebi yaptığı görevsizlik konusunda yukarıda yaptığımız açıklamalardan dolayı isabetsizdir. Temyiz sebeplerinden olan talebin aşılmasına ilişkin yaptığı belirlemeye katılıyoruz. Hamil şirketin bile bile borçlu şirketin zararına hareket ettiği yönündeki belirlemeleri isabetli buluyoruz. Son tahlilde, Yargıtay bozma kararında haklı ve fakat bozma sebeplerinden görevsizlik hususunda haksızdır.

VI.  YARARLANILAN KAYNAKLAR (BİBLİYOGRAFYA)

BAYDAR, Utku, Bilerek Borçlunun Zararına Hareket, “http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/borclunun_zararina.htm”

BOZKURT, Tamer, Ticaret Hukuku, İstanbul, 2011

DOĞANAY, İsmail Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Ankara, 1990

ERCAN, İsmail, İcra İflas Hukuku, İstanbul, 2011

HALMAN-ÇETİN, Emine, İcra Hukukunda Kambiyo Senetlerine İtiraz ve Şikayet Yolları, İzmir, 2008

KAÇAK, Nazif, Açıklamalı – İçtihatlı Tüm Yönleriyle Bono – Poliçe – Çek, Ankara, 2008

KURU, Baki, “Hukuk Usulünde Görevsizlik ve Yetkisizlik Kararı Üzerine Yapılacak Muameleler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1967, Cilt 24, Sayı 1-4, s. 135-181

KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2010

KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2011

ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, 2002

PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku Temel Bilgiler, Ankara, 2009

POSTACIOĞLU, İlhan E./ALTAY, Sümer, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 2010

POROY, Reha/TEKİNALP, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul, 2010

UYAR, Turgut, İcra Hukukunda Kambiyo Senetleri, Manisa, 1982

ÜSTÜNDAĞ, Saim, İcra Hukukunun Esasları, İstanbul, 1984

ÜLGEN, Hüseyin/HELVACI, Mehmet/KENDİGELEN, Abuzer/KAYA, Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul, 2009

YILMAZ, Ayşe Lerzan, Kambiyo Senetlerinde Def’iler, İstanbul, 2007

YILMAZ, Merve, Yargıtay Kararları Çerçevesinde Kıymetli Evrakta Şahsi Def’iler, Isparta, 2007

---

[1] Bilindiği gibi kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda itiraz icra dairesine değil, icra mahkemesine yapılır ve borca itiraz ile satış hariç takip durmaz. Zira alacaklının talep ettiği hak senette somutlaştığınmış ve senet borçlu tarafından takibin başında icra dairesine sunulduğundan alacağın varlığı asıldır ve aksi yönde yapılan itirazın haklılığı düşük ihtimaldedir. Bu sebeple salt itiraz takibi kendiliğinden durdurmamaktadır. (Postacıoğlu, İlhan E./Altay, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 2010, s. 852) Ayrıca Borçlu itirazın kabulü için icra mahkemesine kendisi başvurduğundan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda itirazın kesin kaldırılması müessesesi yoktur. (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2011, s. 361, dn. 24)

[2] İİK 169/a,II’ye göre: “İcra mahkemesi hâkimi, borçlunun itiraz dilekçesine ekli olarak ibraz ettiği belgelerden borcun itfa veya imhal edildiği veya senedin metninden zamanaşımına uğradığı veya borçlunun borçlu olmadığı yahut icra dairesinin yetkili olmadığı kanaatine varırsa, daha evvel itirazın esası hakkındaki kararına kadar icra takibinin muvakkaten durdurulmasına karar verebilir.” Buradaki geçici durdurma bir ihtiyati tedbir niteliğindedir, henüz borçlunun itirazını ispat etmek için sunduğu belgelerdeki imzaların alacaklıya aidiyeti araştırılmamıştır. Bu belgelerdeki imzalarının alacaklıca inkâr edilip, mahkemece ona ait olduğuna kanaat getirilince veya borçlu tarafından inkâr edilmeyince takip durur. İtirazın mahkemece kabulü halinde de takip dosyası iptal edilir. (Üstündağ, Saim, İcra Hukukunun Esasları, İstanbul, 1984, s. 443) Uygulamada bu iptal kararı yerine yanlış olarak “borçlunun itirazının kabulüne iptaline” veya “takibin durdurulmasına” kararı verilebilmektedir. (Kaçak, Nazif, Açıklamalı – İçtihatlı Tüm Yönleriyle Bono – Poliçe – Çek, Ankara, 2008, s. 633)

[3] Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra, S. 44

[4] “Maddi anlamda kesin hüküm, hükmün olağan kanun yollarına başvurularak değiştirilememesi, daha sonra tekrar dava edilememesi ve daha sonraki davada bağlayıcı olmasıdır.” (Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku Temel Bilgiler, Ankara, 2009, s. 277. İcra Mahkemesi kararlarının maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmemesinin dört istisnası vardır: İhalenin feshi davası, istihkak davası, istihkak davasına karşı açılan tasarrufun iptali davası, İİK 33/a’da belirtilen alacaklının icranın geri bırakılması kararına karşı 7 gün içinde genel mahkemelerde dava açmaması durumunda.

[5] Detaylı bilgi için bkz: Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra, s. 174 vd.

[6] Kuru, Baki, “Hukuk Usulünde Görevsizlik ve Yetkisizlik Kararı Üzerine Yapılacak Muameleler” , Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1967, Cilt 24, Sayı 1-4, s. 156

[7] “Borçlular tarafından ibraz edilen 10.01.2002 tarihli Yapı Kredi Bankası Dalaman Şubesine ait ödeme dekontunda 2.900.000.000 TL.’nin (…) alacaklı hesabına ödeme yapıldığı açıkça belirtilmiştir. Sözü edilen belge resmi nitelikte olduğundan İİK. nun 169/a maddesi uyarınca bu ödemenin kabul edilmesi gerekirken, sözü edilen ödemenin merciice nazara alınmaması isabetsizdir.” (12. HD 1.7.2003 T 2003/12955 E 2003/15741K – Halman-Çetin, Emine, İcra Hukukunda Kambiyo Senetlerine İtiraz ve Şikayet Yolları, İzmir, 2008, s. 106, 122)

[8] “… Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, sunulan ödeme belgesinin takip konusu borç için verildiğinin kabul edilebilmesi için, belgede, takip dayanağına açıkça atıf yapılması zorunludur.” (12. HD 25.4.2006.T.2006/5945E 2006/9145K - Halman-Çetin, s. 107); ayrıca 12 HD. 16.02.2006 - 2006/281 – 2006/2729; 19. HD 16.10.1996-6514/9062; 12. HD 20.01.1994-10070/262; 12. HD 09.10.1986-285/10241; 12. HD 05.05.1986-1170/5317; 12. HD 01.07.1985-611/6515; 12. HD 11.05.1987-10101/6325 (Kaçak, s. 1169, 1171, 1184, 1187, 1188, 1190)

[9] “Senedin alacaklının yedinde bulunması ödenmediğine karine teşkil eder.” 12. HD 24.04.1986-11054/4842  (Kaçak, s. 1183)

[10]  Üstündağ, s. 447; 12. HD 20.01.1981-8519/387 (Kaçak, s. 936)

[11] Bu ilke ile ilgili olarak bkz. Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder,  Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2010, s. 480; “Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 74. maddesine göre hâkim davacının talebi ile bağlı olup, bu talepten fazlasına hüküm veremez. Bu nedenle davacı dava dilekçesinde istemini açık bir biçimde bildirmelidir. Kural olarak hâkimin istemden başka bir şeye karar vermesi de yasaktır. Buna karşın re'sen araştırına ilkesinin uygulandığı kamu düzenine ilişkin hallerde mahkeme, kamu düzeni düşüncesi ile talepten fazlaya da karar verebilir.” (HGK E. 2002/16-764, K. 2002/769, T. 2.10.2002); “HUMK.nun 73 ve yeni 6100 sayılı HUMK.nun 24. maddesi hükmüne göre hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. Kural olarak mahkemenin istek olmaksızın bir davayı inceleyip karara bağlaması olanak dışıdır.” (7. HD E.2011/3738, K. 2011/5974, T. 13.10.2011) – www.kararara.com/yargitay/6100yenihmk/6100yeniHMK_karar32.htm

[12] “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 307. maddesindeki feragat, iki taraftan birinin netice-i talebinden vazgeçmesi olarak tanımlanmış; 311. maddesinde de feragatın kati bir hükmün hukuki neticelerini hasıl edeceği hükme bağlanmıştır. Dava hakkında şekli anlamda kesinleşinceye dek davadan feragat olanağı mevcut olup; geçerliliği karşı tarafın muvafakatına bağlı olmayan ve etkisini onu yapanın tek yönlü irade beyanı ile doğuran feragat beyanı hakkında, mahkemesince bir karar verilmesinde yasal zorunluluk bulunduğundan, vaki feragat hakkında bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.” (10. HD E. 2011/12452, K. 2011/13079, T. 04.10.2011) – www.kararara.com/yargitay/6100yenihmk/6100yeniHMK_karar43.htm

[13] Kıymetli evrak hukukunda def’i kelimesinin bir üst başlık olarak def’iler ve itirazları kapsayacak şekilde anlaşılması gerekir. (Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, 2002, s. 43; Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, İstanbul, 2010, No. 103)

[14] Ayrıntılı bilgi için bkz. Bozkurt, Tamer, Ticaret Hukuku, İstanbul, 2011, s. 41 vd.; Öztan, s. 43 vd.;  Poroy/Tekinalp, No. 100-121)

[15] “Dava konusu bono ciro yolu ile davalı Akbank A.Ş. 'ye geçmiş olup, Akbank A.Ş. yargılama sırasında alacağını hükmü temyiz eden G... Varlık A.Ş. 'ye temlik etmiştir. Her ne kadar davacı keşideci bonoya dayalı borcunu lehdar İ... A... Tar. Hayv. Gıda A.Ş. 'ye ödediğini iddia etmiş ve bu iddiasını kanıtlamış ise de, ödeme defi mutlak def ilerden olmayıp nispi defi niteliğinde olduğundan senede ciro yolu ile hamil olan iyiniyetli kişilere karşı ileri sürülemez.” (19. HD 2011/5243 E, 2011/7865 K, 14.06.2011 T – Kazancı İçtihat Bankası) ; “Borçlu vekili tarafından icra mahkemesine sunulan itiraz dilekçesinde diğer itiraz ve şikayet nedenleri yanında, bono bedelinin senet lehdarına ödendiği de ileri sürülmüş ve takibin iptali isteminde bulunmuştur. (…) Borçlunun açıklanan nitelikteki definin geçerli olabilmesi için hamilin bonoyu iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ettiğinin (…) kanıtlanması zorunludur.” 12. HD 21.02.2005 – 2005/408 – 2005-3355; aynı şekilde 12. HD 15.10.1984-7807/11418; 12. HD 04.02.1985-7909/10414; 12. HD 15.05.1986-6119/5807 (Nazif Kaçak, s. 1193, 1255, 1272-1273); 12 HD 2.3.1981 E. 573 K. 2011 (Uyar, Turgut, İcra Hukukunda Kambiyo Senetleri, Manisa, 1982, s. 320) ; 19. HD 2004/5540 E. 2004/6976 K. 9.6.2004 T. – Kazancı İçtihat Bankası

[16] Yılmaz, Ayşe Lerzan, Kambiyo Senetlerinde Def’iler, İstanbul, 2007, s. 237-239; Yılmaz, Merve, Yargıtay Kararları Çerçevesinde Kıymetli Evrakta Şahsi Def’iler, Isparta, 2007, s. 79

[17] “Davacı, davalı Mustafa'dan mal alıp karşılığında bono verdiğini, bono bedelinin ödendiğini, Mustafa'nın ibraname verdiğini, ancak iş ortağı olan Ahmet S.'ye ciro ettiğini, Ahmet'in de icra takibine giriştiğini belirterek borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir. 

Davalı Mustafa duruşmada iddianın doğru olduğunu senedi iş ortağı Ahmet S.'ye ciro ettiğini bildirmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, ilgili dosya ve belgelere göre senedin Ahmet S.'ye ciro edildiği anlaşılıyor ise de,  Ahmet S.'nin senedin esas borçlusu Mustafa Kuş'tan alacağını isteyebileceğine göre davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı Ahmet S. vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebepler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve davalılar Mustafa ve Ahmet’in ortak olduklarını ve bu durumda davalı Ahmet'in ödenmiş olan bonoyu ciro suretiyle aldığı ve davacının bilerek zararına neden olduğu anlaşılmasına göre davalı Ahmet’in temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanması gerekmiştir.”  (11. HD E. 1990/56, K. 1991/1219, K. 28.02.1991 - Yılmaz, Şahsi Def’iler, s. 79)

[18] HGK. E. 78/D, K.1963/41, T. 25.12.1963 (BATİDER, C. III, S. 1, s. 178)

[19] “(…) kambiyo senetlerinden sayılan "bono" niteliğinde olacağından aynı Kanun'un 599. maddesi gereğince, bono hamillerinin, bonoyu iktisap ederken bile bile keşideci davacının zararına hareket etmiş olduğunu ve haklı hamil olmadığını keşideci davacı tanık delili dahil her türlü yasal delille kanıtlayabilir.” (15. HD 2011/657 E 2011/1154 K 28.2.2011 T) ; 3. HD 2003/7662 E 2003/7762 K 19.6.2003 T ; 19. HD E. 2002/6728 K. 2002/6749 T. 17.10.2002 – Kazancı İçtihat Bankası); Ülgen, Hüseyin/Helvacı, Mehmet/Kendigelen, Abuzer/Kaya, Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul, 2009, s. 52

[20] “Senet borçlusu, lehdar ile senedi usulüne uygun şekilde, ciro yoluyla iktisap eden hâmil tarafından, el ve işbirliği yapılarak ve kötüniyetle senedin iktisap edildiği hususunu ispatlayamadığına göre, iyiniyetli hâmile karşı, senet lehdarına karşı öne sürebileceği defileri ileri süremez” (13.HD 14.02.2002 T. , 2001/12783 E. , 2002/1541K. YKD. 2002,  S.9, s.1358 - Baydar, Utku, Bilerek Borçlunun Zararına Hareket, http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/borclunun_zararina.htm); “Davacıyla senet lehdarı arasındaki ilişkiyi bilmesi yeterli olmayıp sırf borçluyu izrar etmek maksadıyla hareket etmiş başka bir deyişle bu amaçla senet lehdarıyla gizli anlaşma içerisine girmiş olması da gerekir.” (11. HD 29.02.1982-5728/5726) aynı şekilde 11. HD 30.10.1984-4565/5131 (Kaçak, s. 1268, 1277); Doğanay “hileli itilaf” ile “bile bile borçlunun zararına hareket” kavramlarını hiç ayırmamakta, şahsi def’ilerin istisnası olan TTK 599’dan bahsederken doğrudan “hileli ihtilaf” kavramını kullanmaktadır: “... poliçe hamili ile ciranta arasında keşideciyi (borçluyu) şahsi itirazlardan yoksun bırakmak maksadiyle hileli bir işbirliğinin gerçekleşmiş olması hali, TTK. nun 599 uncu maddesinde öngörülen «hileli ihtilaf»ı doğurur.” (Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. III, Ankara, 1990, s. 1665 vd.)

[21] HGK. E. 78/D, K.1963/41, T. 25.12.1963 (BATİDER, C. III, S. 1, s. 178)

[22] Yargıtay vermiş olduğu değişik kararlarda lehtarın iş ortağı, eşi, damadı, çok yakın akrabası gibi kişilerin lehtarın girdiği hukuki ilişkileri bileceğinden, hamilin bile bile borçlunun zararına hareket ettiğini hükmetmiştir. (11. HD 14.09.1978-3174/3760; 12. HD 30.12.1975-8905/1476; 12. HD 29.04.1988-8601/5726 – Kaçak, s. 1274, 1279);  3. HD 2003/7662 E 2003/7762 K 19.6.2003 T – Kazancı İçtihat Bankası

[23] Poroy/Tekinalp, No. 25 (b); 305; “Bonoyu vadesinden önce ödeyen senet borçlusu, alacaklının bu yüzden doğacak zararlarını kabul etmiş sayılır.” (11. HD 21.10.1976-4275/4370 – Kaçak, s. 127)

[24] Bozkurt, s. 129; Doğanay, s. 1757

[25] Bozkurt, s. 129

[26] Poroy/Tekinalp, No. 305

[27] Bilindiği gibi, TTK 689, YTTK 777’de belirtilen durumlar haricinde unsurları tam olmayan senetler, bono niteliğini haiz değildir; bunlar doktrin ve Yargıtay uygulamasında adi senet olarak mütalaa edilirler, dolayısıyla bunlara kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapılamaz. (Poroy/Tekinalp, No. 218) İİK 170/a,II’ye göre icra mahkemesi önüne şikayet veya itiraz yoluyla gelen işlerde takibin sebebi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olup olmadığını re’sen inceler.

Bu Çalışmaya Konu Yargıtay Kararı:

T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ
E. 1976/3932
K. 1976/6589
T. 24.5.1976 

ÖZET : Bono nedeniyle kendisine başvurulan kimse keşideci veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan savunma haklarını başvuran hamile karşı ileri süremez. Meğer ki hamil bonoyu edinirken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun. 

DAVA VE KARAR : ( T ) Anonim Şirketi ve ( S ) Anonim Şirketi aleyhine 50.000 liralık 15.9.1975 vadeli ve 66.938 liralık 25.91975 vadeli bonolara istinaden faiz masraf ve ücreti vakaletle birlikte tahsili için kambiyo senetlerine mahsus özel yolla takipte bulunulmuş ve borçluya 163 örnek numaralı ödeme emri tebliğ edilmiştir.
Borçlu şirket vekili mercie süresinde verdiği itiraz dilekçesinde; alacaklı şirket ile çok yakın ticari ilişkisi bulunan müvekkili şirketin borçlu bulunduğu İstanbul'da faaliyet gösteren senette lehtar ( E ) Limited şirketine sözü geçen bonolarda yazılı meblağdan iki kalem banka havalesi ile 85.109,50 liralık kısmı nakten vade tarihinden evvel ödenmiş olduğunu ve keza bakiye borç 31.829 lira dahi ( T ) Şirketinden karzen alınarak vadeden evvel lehtar şirketine edindiğini, bu arada borçlu ( S ) şirketin bazı konularda hamil ( T ) şirketi ile olan ihtilafları sebep ittihak edilmesi sonucu mezkur bonoların sanki ( T ) şirketi tarafından bedelleri tediye edilmiş gibi senet arkasında yazılı meşruhata dayanılarak aleyhlerine takip yapıldığını ( T ) şirkete ilişkinin yalnız kendisinden alınan 31.829 liralık borç durumuna taalluk etmekte olduğunu ve bu borç için Ankara Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesinde açılan dava devam etmekte bulunduğundan ve bu suretle yöneticilerin aynı olması sebebiyle bu durumu bildiklerinden vadeden sonra ciro edildiğinden alacağın temliki hükmünde olduğundan ve şirketin tutumunun iyi niyetle tabili telif olmadığının cezai takibata tevessül edileceğinin bu hususu 17.12.1975 tarihli yeminli murakıp raporuyla ve tesbiti delalet raporuyla teyit edeceklerinden bahisle takibin durdurulmasını istemiştir.
Takip dayanağı her iki senet T.T.K.nu 68. maddesinde yazılı unsurları ihtiva ettiğinden bono niteliğinde olup vadeden evvel lehtar tarafından ciro edildiğinden dolayı temlik hükümlerini uygulanma olanağı yoktur. Bu itibarla borçlunun bu yöne ilişkin itirazları yerinde değildir. T.T.K.nun 690. maddesi yoluyla uygulanması gerekli bu yasanın 599. maddesi hükmünce bonodan dolayı kendisine murüacaat olunan kimse keşideci veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya mevcut olan münasebetlere dayanan def'ileri müracaatta bulunan hamile karşı ileri süremez. Meğer ki hamil bonoyu iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun.
Bu genel kaide esas itibariyle mahkemece halledilecek hususlardan olmakla başkaca hamilin borçlunun zararına bile bile hareket etmiş olduğuna dair tarafları ilzam eder bir delil ibraz edildiği takdirde merciin tarafları bağlar nitelikte olan delil ve belgelere göre itirazı halletmesi ve bu delillere göre karar vermesi gerekir. Merciin yapılan bir icra takibinde bile bile zarar verildiği ve bunun mevcut olup olmadığı ve bu niyetle hareket, edilip edilmediği hususunu - kesin suretle halletme yetkisi geniş olarak kabul edilemez ise de belgeler alacaklının bile bile borçlunun zararına hareket ettiğine dair kanaati teyit edecek nitelikte bulunursa bu halde mevcut takipte uyuşmazlığı kesin olarak halederek mahkemeye tevdi etmesi gerekir. Bu açıdan ibraz edilen belgeler tetkik edildikte senette lehtar olan ( E ) şirketinin Kanuni temsilcileri arasında ( L ) ve ( T ) Anonim Şirketi temsilcileri arasında da ( L ) ve ( O ) mevcuttur. Lehtar ( E )ler şirketine bu iki kişinin borçlu ( S ) A.Ş.ni temsilen 15.9.975 tarihinde yazdıkları yazıda borçlu ( S ) Şirketi'ni saç alımından dolayı ( EĞ ) şirketine borçlu olduğunu 116.938,50 liradan 50.000 lirasını 3.9.1975 tarihinde Akbank Bakanlıklar Şubesi vasıtasıyla ödendiğini geri kalan 66.938,50 liralık bono bedelinin de 31.784 liralık kısmının ( T ) A. Şirketi vasıtasıyla 35.150 lira olarak Akbank Bakanlıklar Şubesi vasıtasıyla havale edildiğini borçlu ( S ) Şirketi adına bildirmişlerdir. Alacaklı vekili 11.3.1976 tarihli oturumda bir kimsenin muhtelif Şirketlerin yönetim kuruluna iştirakinin mümkün olduğunu Akbank cevabında 50.000 liranın ( T ) Sanayi tarafından ( E ) şirketine gönderildiği bildirildiğini 35.150,50 liralık kısım müvekkili şirketten çıkmış olmasına rağmen muhasebe müdürü tarafından hesaplara işlenmediği yıl sonu hesabı ile anlaşıldığından ilgililer hakkında dava hakkı mahfuz kalmak üzere bu kısım takipten feragat ettiğini bildirmiştir. İbraz edilen yeminli murakıp tarafından düzenlenen raporda ( E ) şirketine, ( S ) Anonim şirketinin borcu ( S ) Şirketi tarafından ödendiği ve ( T ) Şirketinin ( S ) ve 31.829 lira borç verdiği ve bunun içinde Ticaret Mahkemesine dava açıldığını hesaplar arasında takip dayanağı her iki bononun bulunmayış sebebinin zamanın yönetim kurulu başkanı ile muhasebe müdürü sorumluluğunu ilgilendirdiği bildirilmiştir.
Şu duruma göre her üç şirketin idarecileri arasında aynı şahısların bulunduğu anlaşılmakta ve senedi ciro eden bu şahısların her biri adına muamele yapmış oldukları görülmektedir. Bundan başka bu üç şirket arasında ticari işlemlere, satışa ve borç almaya ilişkin muameleler bulunduğuda bu belgeler ve delil tesbiti raporlarıyla da belli olmaktadır. Bu halde yapılan cirolar vadeden evvel olsa dahi işlemleri yapan kimseler bono bedellerinin borçlu tarafından vadeden evvel esas alacaklı lehtara ödendiğine vakıftırlar. O kadar ki alacaklı vekili gelen cevaplara göre takip edilen mablağdan 35.154,50 liralık kısmından hesaba işlenmediğinden bahisle vazgeçmesinde aralarında bir hesabın mevcudiyetini kanıtlayan yazılı bir karar niteliğinde olup bu halde bankanın verdiği cevapla diğer deliller birlikte mütalaa edildiği takdirde yukarıda sözü geçen T.T. Yasasının 599. maddesi gereğince hamilin bonoyu iktisab ederken borçlunun bile bile zararına hareket etmiş olup olmadığını ve bu durumda sözü geçen bonolarla takip yapan şirketin alacaklı olup olmadığının tesbiti mahkemeye ait bulunduğundan borçlunun bu yöne ilişkin itirazının kabulü ile uyuşmazlığın çözümünün mahkemeye ait olduğundan bahisle vazifesizlik kararı verilmesi gerekeceği düşünülmeksizin feragat edilen meblağdan fazlasına ait borçlunun itirazının reddine karar verilmesi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde gürüldüğünden temyiz olunan merci kararının İ.İ.K.nun 366 ve H.U.M.K.nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 24.5.1976 gününde oybirliğiyle karar verildi.

PANEL

TEŞEKKÜR

15 Mayıs 2012 tarihinden bu yana, 50.000 kez tıklayarak blogun toplam tıklanma sayısını 150.000'e ulaştırdığınız için teşekkür ederiz.

ANONOMİ ŞİRKET YÖNETİM KURULUNDA YER ALAN TÜZEL KİŞİ TEMSİLCİLERİNİN UYGULAMA KANUNU KARŞISINDAKİ DURUMU

Av. Ender Dedeağaç

Bundan önce bu blogda yer alan yazıların bir kısmı hazırladığım dava dosyalarından ya da merak ettiğim konulardan bir kısmı ise sizlerin sorularından kaynaklanmıştı. Bu kez yapmış olduğum bir hatadan kaynaklanan bir çalışmayı sizlerle paylaşmak istedim.

Bilindiği gibi TTK Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 25. maddesinin ilk cümlesi YTTK yürürlüğe girmeden önce yani 1.7.2012’den önce gerçekleşen seçimle görev alan yönetim kurulu üyelerine ilişkindir. Söz konusu hükme göre, eğer seçim 1.7.2012’den önce yapılmışsa ETTK’ya göre gerçekleştirilir ve süreleri bitinceye kadar yeniden bir seçim yapmaya gerek yoktur.

Bahsi geçen 25. maddenin devam eden cümlelerinde yönetim kuruluna tüzel kişi ortak temsilcisi olarak seçilen gerçek kişilere ilişkin olup ilk cümleden farklı bir hüküm içermektedir. Tüzel kişilere ilişkin hüküm gereğince seçim 1.7.2012’den önceki bir genel kurulda gerçekleştirilmiş olsa bile YTTK’nın yürürlüğe girmesini takip eden üç ay içinde tüzel kişi temsilcisi olarak seçilen yönetim kurulu üyesinin istifası gerekir.

Tüzel kişi temsilcisi yönetim kurulu üyesi istifasından sonra şirket ana sözleşmesinin yönetim kurulunun oluşmasına ilişkin hükmü değerlendirilir. Bu hükümde tüzel kişi ya da tüzel kişinin bağlı olduğu gruba yönetim kurulu üyesi önermek veya o grup içinden bir yönetim kurulu üyesinin seçilmesine olanak veren maddeler olup olmadığı irdelenir. Diğer bir anlatımla yönetim kurulu üyesi seçiminde herhangi bir imtiyazın olup olmadığı gözden geçirilir.

Eğer bir imtiyaz söz konusu ise, o imtiyaza uygun olarak; imtiyaz söz konusu değilse seçime ilişkin genel kurallara uygun olarak ya toplanacak olan olağanüstü genel kurul vasıtasıyla ya da YTTK’nın 363. maddesi hükmü gereği boşalan üye yerine yönetim kurulunun tamamlama yapabilme yetkisinden yararlanılarak yönetim kurulu üyesi boşluğu doldurulur.

Böylesi bir doldurma-yenileme işlemiyle karşı karşıya kalındığında ise YTTK’nın yönetim kurulunun oluşumuna ilişkin diğer hükümlerine uygun davranılmaya çalışılır.

Tüm bunların yanı sıra gerçek kişi olarak seçilecek yönetim kurulu üyesinin seçilme engellerini taşımaması gerekmektedir.

Yukarıda yeniden yapılacak seçimin olağanüstü genel kurul yoluyla ya da YTTK’nın 363/1 maddesi doğrultusunda yönetim kurulu kararıyla gerçekleşebileceğini ifade etmiştik. Bu ifademize ek olarak yönetim kurulu kararıyla gelecek olan üyenin seçiminde YTTK’nın 390/1 maddesi doğrultusunda toplantı nisabının tüm üye sayısının çoğunluğuyla, yeter sayısının ise toplantıya katılanların çoğunluğuyla alınacağını ve uygulama kanunu 22/1 maddesi gereğince ana sözleşme değişikliği yapılmadığı müddetçe YTTK hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlandığından ötürü yönetim kurulunun toplantı ve karar nisabı ETTK’ya değil YTTK’ya göre hesaplanması halinde bu hesaplama şirket ana sözleşmesinde kanunda gösterilen şeklin dışında özel bir şekle tabi tutulmuş ise bu kez özel şeklin yeni yasaya aykırı olup olmadığı değerlendirilir. Eğer yasaya aykırı değilse ana sözleşmede yer alan özel şart yerine getirilir. Eğer aykırı ise o hükmün yokluğu ya da butlanı söz konusu olacağından veya YBK doğrultusunda kesin hükümsüzlüğü söz konusu olacağından ve onun yokluğu sözleşmenin bütününü uygulamadan kaldırmayacağından YTTK’nın emredici hükmü uygulanır.

Eğer mevcut yönetim kurulunda görev alan tüzel kişi temsilcisi yönetim kurulu üyelerinin istifası nedeniyle, yönetim kurulu YTTK’ya göre toplanıp topantı ve karar nisabını sağlayamıyorsa yönetim kurulu üyelerini parça parça istifa ettirerek toplantı ve karar nisabını sağlamak kanuna karşı hile oluşturacağından ötürü eski uygulamalarımızda Yargıtay tarafından engellenmiş, geçersiz sayılmıştır. Eğer böylesi bir durum söz konusu ise tamamlama yerine genel kurul toplantısı yapmanın doğru olacağı kanaatindeyiz.

Uygulama kanununun 25. maddesinin yazımında bizce yazım hatası vardır. 25. madde gerek istifayı gerekse yeniden yapılacak seçimi üç aylık süreçte tamamlanacakmış gibi kaleme alınmıştır. Ya da maddenin yazılımı bu kanıyı da uyandıracak şekilde kaleme alınmış demek daha doğru olacaktır. İstifa kişinin iradesine bağlı bir olaydır eğer ona üç aylık istifa süreci tanınmışsa bu görevinin ne zaman yerine getireceği konusunda kimsenin baskı yapmaya hakkı yoktur. O halde maddenin bir başka şekilde yorumlanmasında ise üç aylık sürenin sadece istifa için geçerli olduğu şeklinde olmalıdır. İstifa sonucunda oluşacak seçim ya da tamamlamanı ne zaman yapılacağı kanımızca yasa maddesinden anlaşılamamaktadır. İşbu nedenle istifayı takip eden makul süre içinde yönetim kurulundaki noksanların tamamlanması yasaya uygun bir davranış olacaktır. Ayrıca buradaki üç aylık süreyle ilgili olarak, yasa maddesinde herhangi bir müeyyide gösterilmemiştir. Bu da kanun yapma tekniği açısından uygun bir durum değildir.

Zaten ETTK’nın yürürlükte olduğu süreç içinde ETTK’nın 435. maddesine ilişkin kararlar arasında 11 HD 2008/9158 E 2010/428 K ve 11 HD 1984/2678 E 1984/2831 K iki karar yönetim kurulu üyelerinin sürelerinin geçmiş olmasının şirketin yönetim kurulu üyelerinin şirketi genel kurul toplantısına çağırabileceği ve de yeni seçim yapılana kadar olağan iş ve eylemlerini gerçekleştirebileceğini hüküm altına almıştır. ETTK döneminde Yargıtay kararlarıyla oluşturulan bu uygulama YTTK 410/1 maddesinde hüküm altına alınarak yasalaştırılmıştır. İşbu nedenle üç aylık sürenin geçmiş olması şirketi herhangi bir dar boğaza sokmamalı söz konusu yöntemler arasında şirketin durumuna en uygun olan yöntemle tüzel kişi temsilcisi olarak yönetim kuruluna atanan kişilerin yerine gerçek ya da tüzel kişi atamaları yapılmalıdır.

Eğer seçimde tüzel kişi seçilecekse YTTK’nın 359/2 maddesi doğrultusunda tüzel kişinin göstereceği gerçek kişinin tescil ve ilanının da yapılması gerekir.

Ancak 359/2 maddesinde yer alan tüzel kişi sorumluluğu da göz ardı edilmemelidir. Zorunluluk olmadığı takdirde tüzel kişi yönetim kurulu kendisinin seçilmesini sağlamak yerine aynı maddenin verdiği olanak ile ortak olmayan bir gerçek kişinin yönetim kurulunda görev alması yolunu tercih etmelidir. Bu tercihle yönetim kurulu üyesi olan şirket tüzel kişiliği, sorumluluktan kurtulmuş olacaktır.

***

III - Esas sözleşme
MADDE 22 - (1) Anonim şirketler esas sözleşmelerini ve limited şirketler şirket sözleşmelerini, (Değişik ibare: 6335 - 26.6.2012 / m.46/5) "yürürlük tarihinden itibaren oniki" ay içinde Türk Ticaret Kanunuyla uyumlu hâle getirirler. Bu süre içinde gerekli değişikliklerin yapılmaması hâlinde, esas sözleşmedeki ve şirket sözleşmesindeki düzenleme yerine Türk Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.
(2) Esas sözleşme ve limited şirket sözleşmesini birinci fıkra uyarınca uyumlu hâle getirmek için yapılacak genel kurullara bu Kanunun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.

VI - Yönetim kurulu
MADDE 25 - (1) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte görevde bulunan anonim şirket yönetim kurulları ile limited şirket müdürleri, görevden alınmaları veya yönetim kurulu üyeliğinin başka bir sebeple boşalması hâli hariç, sürelerinin sonuna kadar görevlerine devam ederler. Ancak, tüzel kişinin temsilcisi olarak üye seçilmiş bulunan gerçek kişinin, Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde istifa etmesi, onun yerine tüzel kişinin ya da başkasının seçilmesi gerekir. Tüm ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsil ettiği limited şirketlerde de aynı üç aylık süre içinde Türk Ticaret Kanununun 623 üncü maddesi hükmünün gereği yerine getirilir. Anonim şirketlerde Türk Ticaret Kanununun 363 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca seçim yapılan durumlarda, anılan Kanunun 359 uncu maddesindeki şartları taşıyan yönetim kurulu üyelerinin seçilmeleri şarttır. Görevdeki yönetim kurulunun görevinin sona ermesinden sonra seçilecek üyelerin, anılan 359 uncu maddedeki şartları taşımaları zorunludur. Üyelerin görev süreleri farklı tarihlerde sona eriyorsa, öğrenime ilişkin şart, şirkete en uygun gelen üyelerin görevleri sona erdiğinde yerine getirilir. (...) Madde 25'in birinci fıkrasının son cümlesi, 30.6.2012 tarih ve 28339 sayılı R.G' de yayımlanan 26.6.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun'un 47/4. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır.)
(2) Yönetim kurulu üyelerinin özen ve bağlılık borcuna ilişkin hüküm, Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan davalarda uygulanmaz. Bu davalarda özen ve bağlılık borcu 6762 sayılı Kanuna göre değerlendirilir.

ISLAH VE ZAMANAŞIMI (YARGITAY’IN BU KONUDAKİ YOKLUKLA VE BUTLANLA MALUL KARARLARI)

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bloğu takip eden bir izleyici Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2012 tarihinde almış olduğu iki kararın özetini göndererek, görüşümüzü sormaktadır. Kararlar 2011 ve  2012 yılında alınmış olup, HMK dönemine ilişkin olarak 4. Hukuk Dairesinin ıslah ve zamanaşımı kavramları hakkında ki düşüncelerini ortaya koyduğu için sizlerle paylaşmak gereğini duyduk.

Kararlarda yer alan bilgilerden, yerel mahkemedeki davaların açıldığı tarihleri saptamak mümkün değil. Ancak, kararlardan birinin tarihinin aralık 2011 diğerinin 2012 olması nedeniyle, bu davaların, yerel mahkemede, HMK uygulamasından önce açıldığını ve HMK uygulamasından sonra karara bağlandığını düşünmekteyiz.

Öncelikle 2011 tarihli kararı değerlendirmekte yarar görmekteyiz.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesine göre, bir dava HMK nın kabulünden önce de açılsa, HMK nın yürürlüğe girmesi ile birlikte bu davaya da HMK nın uygulanması gerekmektedir. Bu görüş ilmi ve kazai içtihatlarda da kabul gören bir husustur. Usul hukukunun kamu düzenine ilişkin hükümler içermesi nedeniyle, bu düşünce tarzı doğrudur.

Satır aralarından anlaşıldığına göre, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, dava ister HMK dan önce açılsın isterse HMK tan sonra açılsın, tahkikat aşamasının sonuna kadar, ıslah yolu ile talep sonucu değiştirerek, davanın müddeabihinin değerini arttırmanın mümkün olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe bizde katılmaktayız. Anayasa Mahkemesi’nin HUMK 87/son maddesini iptal eden 20.07.1999 günlü ve 1999/1 E 1999/33 K sayılı kararı ile buna olanak tanınmış olup HUMK döneminden itibaren uygulanmasına başlanmıştır. Islah hükümleri yönünden HUMK ile HMK arasında bir fark olmadığına göre, dava değerinin ıslah yolu ile arttırılması bu günde kabul edilmesi gereken bir uygulamadır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi hem 2011 tarihli hem de 2012 tarihli kararlarında bu ilkeleri benimsemekle birlikte, ıslah yolu ile davanın talep kısmının değiştirilmesinden ötürü davalının, zaman aşımı iddiasında bulunulamayacağını belirtmektedir. Daire bu kararını, ıslahın yeni bir dava olmadığı, bu nedenle davanın başlangıcında ileri sürülmeyen zaman aşımı itirazının, ıslahtan sonra da ileri sürülemeyeceği gerekçesi ile açıklamaktadır.

Kanımızca, bu gerekçenin mefhumu muhalifinden, ilk davanın açıldığı tarihte, davalı tarafından, ileri sürülen zamanaşımı itirazının, ıslahla arttırılan talep için de geçerli olduğu sonucu çıkmaktadır.

Islahın yeni bir dava olmadığı görüşü doğrudur. Ancak, Daire’nin HUMK döneminden beri sürdürmüş olduğu ıslahla ilgili zamanaşımı konusundaki bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Öncelikle HMK dönemine ilişkin bu iki karara neden katılmadığımızı belirtmek isteriz;

-         Islah yeni bir dava olmamakla beraber HMK 179/1 maddesine göre, ıslahla birlikte, ıslahın yapıldığı noktadan itibaren tüm usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına yol açar ve bu işlemler tekrar yapılır. İncelediğimiz kararlarda ıslah davanın değerine  daha doğrusu “talep sonuca” ilişkindir. HMK 119/1.g maddesi gereği dava dilekçesinin zorunlu unsurudur. Üstelik HMK 119/2 maddesine göre, dava dilekçesinde bulunmaması halinde tamamlattırılması bile mümkün değildir. Bu noksandan ötürü, süre verilmesine gerek olmadan dava açılmamış sayılır. Bu nedenden ötürü, ıslahın yapılması ile  birlikte, dava dilekçesinden itibaren tüm işlemlerin HMK 179/1 maddesi gereği, yenilenmesi gerekecektir. Bu yenileme nedeni ile davalı da cevap dilekçesi sunma şansına ulaşacak ve bu dilekçe ile zamanaşımı itirazında bulunabilecektir.

-         Kararlarda yer almamakla birlikte, bir başka hususunda bu nedenle, incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Zamanaşımı itirazı maddi hukuka ilişkin bir unsur olması ve ilk itirazlar arasında yer almaması nedeniyle, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının başladığı ana  kadar, her zaman ileri sürülebileceğine göre, davacının cevaba cevap dilekçesinden itibaren davayı ıslah etmesi ile bile, kanımızca, davalı zamanaşımı itirazı hakkını kullanabilmelidir.

-         Davanın, dava dilekçesinden itibaren ıslah edilmesi halinde, tahkikat aşamasına geçilmiş olsa bile, tekrar dilekçeler aşaması tamamlanmalı, bunu takiben ön inceleme yapılmalı ve HMK 142/1 maddesi hükmü gereği, yeniden tahkikata geçmeden önce, zamanaşımı itirazı ve hak düşürücü süreler yönünden karar verilmelidir.

-         Yargılama bir diyalektik uğraş olduğuna göre, davacının yeni gündeme getirmiş olduğu istemin, davalı tarafından değerlendirilmesi, buna ilişkin savunmalarının sunulması gerekmektedir. Bu düşünce, adil yargılama hakkının içeriğinde yer alan ve HMK 27 de hüküm altına alınan, hukuki dinlenilme hakkının doğal sonucudur. Davalıya böylesi bir olanağın tanınmamış olması davalı açısından adil yargılamanın ortadan kaldırılmasıdır.

-         Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, gerek kendi yerleşmiş kararlarından dönmek isterse yada  aşağıda sunacağımız kararlarda görüldüğü gibi Yargıtay’ın diğer dairelerinden her hangi birinin kararı ile kendi kararı arasında bir çelişki varsa Yargıtay Kanunu 15/2.b. doğrultusunda, çözüm üretilmesi için,  Hukuk Genel Kurulu’nun kararına gereksinimi vardır. Kendisinin ve diğer dairelerin, kendi dışındaki kararları görmezden gelerek, çelişkili  bir karar almaya ve bu durumu sürdürmeye hakkı yoktur. Yargıtay Kanunu 15/2.b maddesinde yer alan hüküm nedeniyle, almış olduğu karar hukuken geçerli değildir. Yoklukla ve butlanla malul kararlardır. Elbette Yargıtay Kanununa uygun davranmak sadece 4. Hukuk Dairesi’ne yüklenmiş bir görev olmayıp tüm daireler için geçerlidir. Bu nedenle, bu söylediklerimiz onlar açısından da geçerlidir.

-         Eğer ıslah yolu ile dava değerinin arttırılması hali ile ek dava halini ayrı ayrı değerlendirirsek, bir hak nedeniyle davacı tarafa iki ayrı olanak sunmuş, birinde zamanaşımını değerlendirmez iken  diğerinde değerlendirerek, davalı açısından, adaletsiz bir uygulamaya yol açarız.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin kararına hukuk açısından katılmadığımızı belirtmenin yanı sıra, Dairenin kararının, sakıncalı bir uygulamaya yol açacağı endişesi içinde olduğumuzu da dile getirmekteyiz. Bilindiği gibi, HMK ile birlikte davaların asliye hukuk mahkemesinde görülmesi ve kısmi davada HMK 109/3 maddesine göre, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun dilekçede belirtilmemesi prensibi genel kural haline gelmiştir. Bu kurala dayanarak, asliye hukuk mahkemesinde, müddeabihi son derece küçük olan bir kısmi dava açarak, davalının, davayı ihmal etmesine, gereken özenle takip etmemesine neden olabiliriz. Daha sonra, ıslah yolu ile talebi arttırarak, davalının zamanaşımı itirazını yapmasını engelleyebiliriz.

Yukarıda Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin bu konuda ki kararları ile kendi kararları ve diğer dairelerin kararları arasında çelişki bulunduğunu dile getirmiştik. Şimdi bu kararlardan bir kısmını sizlere sunmak istiyoruz.

Öncelikle, Yargıtay 4. HD 30.9.2002 gün 2002/5913E 2002/10502K sayılı kararı (Av.Ö.Erol Yavuz-Türk Hukuk Sitesi) Yargıtay 4 HD 20.10.2011 gün 2011/9665 E 2011/10848 K sayılı kararı ( Türk Hukuk Sitesi ), ıslahın yeni bir dava olmadığı ve bu nedenle davalının, ıslah edilen bölüm için, zamanaşımı itirazı ileri süremeyeceği yolunda ki kararlara ek olarak göstereceğimiz örnekler arasında olduğunu dile getirmek isteriz.

Aksi görüşteki diğer dairelere ilişkin kararlara örnek olarak ise;

A / Yargıtay 2. HD 02.03.2004 gün ve 1098/2590 sayılı kararı (Av.M.İhsan Darende www.sinerjias.com.tr.) Yargıtay 2. HD 19.1.1996 gün ve 1995/13659 E 1996/537 K sayılı kararı (Türk Hukuk Sitesi) na göre, ıslahla birlikte, ıslaha ilişkin kısım için zamanaşımı itirazında bulunulabilinir.

B / Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11.03.1982 gün 1982/1571 E 1982/2579 K sayılı kararında (Türk Hukuk Sitesi ) zamanaşımının her dava için ayrı ayrı hesaplanması gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca aynı sitede yer alan aynı Dairenin 13.5.2008 2007/42526 E 2008/12222 K, 21.1.2010.gün 2009/48501 E 2010/772 K ve 23.2.2010 2010/4154 E 2010/4666 K sayılı kararlarında da zamanaşımının ıslah edilen bölüm için ıslah tarihinden hesaplanması gerektiği vurgulanmıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi aynı görüşü faiz açısından da sürdürmüş olup 13.10.2003 gün 20033924 E 200/16927 K sayılı kararında (Türk Hukuk Sitesi), dava talebinin arttırılması ile istenen faizin başlangıç tarihinin de ıslah tarihi olduğunu dile getirmiştir.

C / Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise kendi içinde çelişkili kararlar almıştır. Söz konusu Dairenin 18.12.1992 gün 1992/6461 E 1992/11475 K sayılı kararına göre ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunabileceği kabul edilmiş olunmasına rağmen 28.05.2004 2003/11314 E 2004/6003 K sayılı kararında aksi belirtilmiştir.(Türk Hukuk Sitesi Av.Ö.Erol Yavuz’un makalesinden alınmıştır.)

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 14.10.2004 20047246 e 2004/9811 K sayılı kararında ise, zamanaşımı definin davacı tarafından incelenmiş olmasını, zımnen savunmanın genişletilmesine olur olarak değerlendirmiştir. (Aynı makaleden alınmıştır.)

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise 28.05.2004 gün 2003/11314 E 2004/6003 K sayılı kararında, usulüne uygun olmayarak ileri sürülen zamanaşımı define karşı iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun olarak red beyanında bulunulmuş ise, bu red beyanından sonra, ıslah yoluna başvurarak yeniden zamanaşımı savunmasında bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.(Av.Ö.Erol Yavuz adı geçen makale)

D / Yargıtay 3. Hukuk Dairesi ise 30.11.1987 gün ve 1987/2621 E 1987/11529 K sayılı kararında, zamanaşımı definin ıslahtan sonra ileri sürülebilmesi için, ıslaha konu olayın asıl davadan farklı bir olay olması halinde ileri sürüleceğini bildirmektedir. (Aynı makaleden alınmıştır.)

E / Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise, 03.07.2002 gün ve 2002/9-564 E 2002/572 K (Türk Hukuk Sitesi ve www.hhportal.com da yer alan ıslah ile konusu para olan davanın değerinin arttırılmasında (kısmi ıslah) dikkat edilmesi gereken hususlar ve bu konudaki Yargıtay kararlarına eleştiri adlı makale) sayılı kararında ıslahın kısmi ıslah olması halinde zamanaşımı definin ileri sürülemeyeceğini, eğer davanın tamamının ıslahı söz konusu ise zamanaşımı definin ileri sürülebileceğini hükme bağlamıştır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2011/13864 E ve 2011/13114 K sayılı.kararında aynı görüşü benimsemiş ve talebin arttırılmasını, kısmi ıslah olarak değerlendirerek eski görüşünde direnmiştir. ( Bu kararda izleyici tarafından gönderildi )

Bu durumda kısmi ıslah ile tamamen ıslahı da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. HMK 180 ve 181 maddelerine baktığımızda kısmen ıslahın bir usul işlemine ilişkin olduğunu buna mukabil tamamen ıslahın dava dilekçesinin ıslahı olduğunun hüküm altına alındığını görmekteyiz.

Olayı bir kez de Yargıtay kararları ışığında değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. YHG 3.7.2002 gün 2002/9-564 E 572 K sayılı kararında “…davacının dava dilekçesindeki müddeabihi aynı davada harcını yatırmak suretiyle kısmi ıslah yolu ile arttırdığı…” ifadeleri ile ıslah yolu ile dava değerinin arttırılmasını kısmi ıslah olarak değerlendirdiği görülmektedir.

Öncelikle belirtmek isteriz ki, YHGK bu kararına katılmak mümkün değildir. Çünkü, burada yapılan ıslah, bir usul işleminin yeniden yapılması ile sınırlı kalmayıp, dava dilekçesinin değiştirilmesi yolu ile yapılmaktadır, bu nedenle, HMK 180 ve 181 maddelerine göre, davanın tamamının ıslahıdır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ise 22.10.2002 gün 8851/11854 sayılı ve 11.3.2002 gün 2001/11945 E 2002/2795 K  sayılı kararlarında, ıslah yolu ile dava değerinin arttırılmasını yeni bir dava olarak kabul etmekte ve yeni dava için zamanaşımı defi ileri sürülebileceğini hükme bağlayarak yukarıda belirtilen kararları ile çelişkili karar oluşmasına neden oluşturmuştur. ( www.hhportal)

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 04.11.2003 gün ve 10558/12734 sayılı kararında ise yukarıdaki kararları ile bir başka açıdan çelişki oluşturacak şekilde, karar vererek ıslahta zamanaşımı defi ileri sürülebileceğini hükme bağlamıştır.(www.hhportal)

Bu konu ile ilgili olduğu için iki Yargıtay kararını daha dikkatinize sunmak isterim.

Yargıtay 4. HD 30.09.2002 gün ve 5913/10502 sayılı kararı (Av.M.İhsan Darende/www sinerjias.com.tr),bu karara göre, cevap dilekçesinde zamanaşımı savunmasını yapmayan davalı, daha sonra zamanaşımı savunmasını ıslahla ileri süremez.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 01.02.2000 gün 9903/10802 sayılı kararında ise, eğer cevap dilekçesi verilmemiş ise, ıslah yolu ile cevap dilekçesi vererek zamanaşımı defi ileri sürülemeyeceğini hüküm altına almıştır.(Türk Hukuk Sitesi)

Baki Kuru’da yer alan açıklamalara göre  ise, cevap verilmemiş olsa bile ıslah yolu ile cevap dilekçesi verilebileceğini ve bu dilekçe içeriğinde zamanaşımı defi ileri sürülebileceği belirtilmektedir.

Bu küçük yazıyı size sunmak için uğraşır iken çektiğim sıkıntıyı anlatmam mümkün değil. Eğer bu araştırma somut bir dava için yapılmış olsa idi, bu sıkıntının iki katını duyacağımdan da eminim. Peki bu sıkıntının sorumlusu kim ? Elbette Yargıtay’da görev yapan hakim meslektaşlarımız. Peki biz bu sıkıntıyı çekmeye müstahak mıyız? Kanımca evet. Çünkü, bir biri ile çelişen, hatta hukuka ve adalete aykırı kararlar zinciri, yıllarca, “takdir mahkemenindir” ifadesi ile sürdürdüğümüz, kabullenmenin sonucunda doğmuştur. Koridorlardaki dedikoduları bırakıp, gerek kendimizi, özellikle önce birey olarak kendimizi sonra meslek olarak kendimizi sonra hakim,savcı ve akademisyen meslektaşlarımızı  eleştirmeye başlamamız ve bu eleştirilerden olumlu bir şeylerin doğmasına neden olmamız gerektiğine inanmaktayım.

Aynı zamanda Yargıtay’da görev yapan meslektaşlarımızdan, kendilerini bizim yerimize koymalarını ve dava hazırlanırken, papatya falı bakmak yerine, hukuka uygun ve bir biri ile çelişmeyen kararları örnek alarak, usul ve maddi hukuk kurallarına uygun dilekçe hazırlamak olanağını bize sağlamalarını talep etmekteyiz. Bize bu olanağın sağlanması, dava sayısını azaltacağı gibi, davada, onlara düşen incelemenin ve karar vermenin de kolaylaşmasına yardımcı olacaktır. Üstelik bu beklentimiz onlara yasalarla yüklenmiş görevdir.

      Avukat, hakim, savcı ve akademisyen tüm meslektaşlarıma yeni adli yılda huzur dolu bir       çalışma yaşamı dilerim.

Bu yazının yayınlanmasından sonra "Genç Baro" adlı internet sitesinde Yargıtay 4 Hukuk Dairesi'nin yeni bir kararı yayınlanmıştır. Söz konusu kararı sizlerle paylaşmak için kararı bilgilerinize sunmaktayız.

YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİTarih: 24.09.2012 Esas: 2011/9627 Karar: 2012/13414 

Islah Yeni Bir Dava Olmadığından Islaha Karşı Zamanaşımı Def’i İleri Sürülemez 

Özet: Dava, ölümlü trafik kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Davacılar, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak tazminat talebinde bulunmuştur; yargılama sırasında ise taleplerini ıslah etmişlerdir. Islah yeni bir dava olmayıp dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Islah yeni bir dava olmadığından ıslaha karşı zamanaşımı def’i ileri sürülemez. Açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın yerel mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.107, 109, 176, 177. 

Davacı Aysel ve diğerleri vekili Avukat M.U. tarafından, davalı … Beton A.Ş ve diğerleri aleyhine 08.04.2004 gününde verilen dilekçe ile ölümlü trafik kazası nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 14/04/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı ….. Beton A.Ş vekili ve davacılar vekili taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. 

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı …. Beton A.Ş ile davacılar Ediz, Yasemin, Nuray ve Nurdan’ın tüm, davacı Aysel’in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir. 

2- Davacı Aysel’in diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, ölümlü trafik kazası nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm, davacılar vekili ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir. 

Davacılar, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak trafik kazası sonucu desteğin ölümü nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir. Yargılamanın devam sırasında düzenlenen tazminat bilirkişi raporunda destek zararının istemden daha fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacı, 18.06.2010 günlü ıslah dilekçesini vererek dava dilekçesindeki talep sonucunu artırmış ve bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarına göre bakiye zararını istemiştir. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Bu nedenle sadece dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı itirazı ıslaha karşı ileri sürülemez. Islah, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176. ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan kanunun 177/1. maddesinde de ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Şu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Açıklanan yasal düzenleme karşısında; yerel mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. 

SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (2) sayılı bentlerde gösterilen nedenle davacı Aysel yararına BOZULMASINA; Aysel’in diğer, davalı ile diğer davacıların tüm temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddetme ve temyiz eden davacılardan Aysel’den peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 24/09/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi. 

Karşı Oy Yazısı

Dava, ölümlü trafik kazası nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraflarca temyiz edilmiştir. Dairemiz bozma kararının 2. bendinde yapılan bozma sonuç itibariyle doğru olmakla birlikte gerekçesine katılmıyorum. Şöyle ki; 

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. 

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde, gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder. 

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK’nun 133. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım için de davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur. 

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım için kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Nitekim 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tespit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir. 

Aynı yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur. 

6100 Sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. Muhammet Özekes tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku kitabının 321. Sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir…” şeklindeki açıklamaları ile gerek dairemizin, gerekse HGK’nun önceki içtihatları gibi HMK’da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır. 

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davaya konu trafik kazası 01/09/2002 tarihinde meydana gelmiş, olayda 2 kişinin öldüğü ve birden fazla kişinin yaralandığı anlaşıldığına göre ceza zamanaşımı süresi TCK 102/4. maddesi gözetildiğinde 10 yıldır. Şu durumda ıslah dilekçesinin verildiği 18/06/2010 tarih itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından davacı Aysel’in ıslah edilen destek tazminatı isteminin zamanaşımı nedeniyle reddi yerinde olmamıştır. Mahkemece kararın yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğundan dairemiz çoğunluğunun 2. bendde yazılı bozma gerekçesine katılmıyorum.24/09/2012

Ek: YHGK 6.3.2013 tarih ve 2012/4-824 E., 2013/305 K. numaralı ve Kazancı İçtihat Bankası'nda yayınlanan karar incelendiğinde, ıslah edilmiş bir davada zamanaşımı defi'nin prensip olarak kullanılabileceğini ancak dava, dava kül olarak ıslah edilmiş ise zamanaşımı defi'nin kullanılamayacağının hüküm altına alındığı görülmektedir. Bu kararın yazımız içinde yer alan yine HGK'na ait, YHGK 3.7.2002 gün 2002/9-564 E 572 K sayılı kararı ile aynı nitelikte olduğu görülecektir. Bu nedenle kanımızca davanın tamamının ıslah edilmesi halinde davalının ilk cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürmeyip ıslahtan sonra ileri sürmesi halinde bunun olanaksız olduğunu kabulümüz gerekmektedir. Bu kabulden sonra yapılacak şey hangi hallerde dava bütünüyle ıslah edilmektedir, hangi hallerde kısmı ıslah vardır sorusunu net bir şekilde çözmemiz gerekir.Bu çözüm yerine hala ıslahla birlikte zamanaşımı defi'nde bulunulup bulunulamayacağı sorunu hukukta bilgi kirliliğine yol açacak ve vatandaşın hukuka güvenini sarsacaktır. Bu ise yargının güvenini sarsacaktır. 

Kişisel kanımıza göre, dava dilekçesi yeniden verildiğine göre yargılama o aşamadan itibaren başlayacağına göre yeniden verilecek olan cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bululunulması hukuka uygun bir davranış olur.  Hatta, kişisel kanımıza göre davalı açısından da cevap dilekçesinin ıslahı ve zamanşımı definde bulunulması mümkündür. Diğer bir anlatımla biz, HGK kararında yer alan görüşün tartışılabileceğine inanmamıza rağmen bunun ilmi içtihatlarla ya da mesleki yazılarla sınırlı kalmasını uygulamanın Yargıtay K.'na uygun olarak HGK kararına uygun olarak gelişmesini düşünmekteyiz.

Bu yazının yayınlanmasından sonra "Genç Baro" adlı internet sitesinde Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin bir kararı yayınlanmıştır. Söz konusu kararı sizlerle paylaşmak için kararı bilgilerinize sunmaktayız.

YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/9770 K. 2013/521 T. 23.1.2013

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalının işleteni olduğu aracın, davacıya ait ve kırmızı ışıkta beklemekte olan araca arkadan çarparak hasarlanmasına neden olduğu belirterek araç hasar bedeli için 4.700.- TL.nin kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile ilk davada talep edilmeyen 750.- TL işgücü kaybı ile 1.500.- TL değer kaybı bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, kaza yapan aracı kiraladığını ve kiralayan şahsın kusuruyla kazanın meydana geldiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre, davanın kabulü ile 6.075.- TL.nin kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Mahkemece toplanıp değerlendirilen delillere, özellikle, oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranının ve tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Dava, trafik kazası nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde araçta değişmesi gereken parça bedelleri ile işçilik bedelini talep etmiş, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu uyarınca davasını ıslah ederek ilk dava ile talep edilmeyen 750.- TL işgücü kaybı ile 1.500.- TL değer kaybının da tahsilini talep etmiştir. Dava dilekçesinde talep edilmeyen zarar kalemlerinin ıslah dilekçesi ile sonradan istenmesi mümkün olmayıp, mahkemece dava dilekçesinde belirtilen zarar kalemleri yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken talep aşılmak suretiyle ıslah dilekçesi ile tahsili istenen zarar kalemleri yönünden de talebin kabul edilmesi doğru görülmemiştir.


SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 23.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU'NA GÖRE İFLASIN ERTELENMESİ KONUSUNDA BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ

A / Her ne kadar YTTK 376. Maddesinin gerekçesine baktığımızda, ETTK 324. Maddesinin karşılığı olduğu, mevcut hükümlerin korunduğu sadece uygulamada doğan problemleri çözmek için bazı değişiklikler yapıldığı, söyleniyorsa da, YTTK 376. Maddesi ETTK 324. Maddesinde yer almayan bir kurumu düzenlemektedir. Söz konusu madde hükmüne göre, aşağıdaki koşullar oluştuğunda;

-       Son yıllık bilançodan yani her yıl aralık sonu itibariyle hazırlanan bilançodan, sermaye ile kanuni yedekler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalmış olması gerekmektedir.  Burada her ne kadar yıllık bilanço ifadesi yer alıyorsa da, her hangi bir nedenle çıkarılmış bilanço nedeniyle yönetim kurulu, sermaye ve kanuni yedekler toplamının zararların yarısını karşılamadığını öğrenirse de YTTK 376. Maddeyi uygulamak zorundadır. Bu husus daha önceki ilmi ve kazai içtihatlarda benimsenmiştir.

-       Her ne kadar YTTK nın 376/1 maddesinde “kanuni yedekler” ifadesi yer almakta ise, gerekçeye baktığımızda, kanuni yedekler yanı sıra ihtiyari yedeklerinde (açık yedekler) hesaplamada dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. Gerekçede yer alan bu açıklama, gerek ticaret hukuk gerekse muhasebe kurallarına uygun bir davranıştır. Neticede diğer yedekler de yer alan paralar da genel kurul kararı ile sermayeye katılması olanağı olan paralardır.

-       Yarısının karşılıksız kalması demek, zararların toplamının, sermaye ile kanuni yedeklerin toplamının yarısını geçmesi demektir.

-       YTTK 367/2 maddesi hükmünü dikkate aldığımızda, zararların toplamının sermaye ile kanuni yedeklerin toplamının yarısından fazla üçte ikisinden az olması gerekir.

-       Yönetim kurulu, genel kurulu toplantıya çağırır. Bu toplantıda, iyileştirici önerileri de genel kurula sunmak zorundadır. İyileştirici öneriler hakkında, madde gerekçesinde örnekler verilmiş olup bu örneklerde yer alan bilgilerden yararlanılabilinir. Eğer, genel kurul yönetim kurulu tarafından toplantıya çağırılmadı ise, bu davet yasal koşullara uygun davranmak şartı ile ortaklar tarafından da (azınlığın daveti) yerine getirilebilir.

Genel kurula sunulan önlemlerin hazırlanmasında YTTK nın 378. Maddesinde belirtilen riskin erken saptanması komitesi raporundan ve denetçinin görüşlerinden yararlanmak gerekir. Ancak henüz denetçilere ve riskin erken saptanmasına ilişkin komiteye ait yapılaşma başlamadığı için, bunlar olmaksızın bir iyileştirme önlemleri hazırlanmalıdır.

Gerek ETTK 324. Maddesinin gerekse YTTK 376/1. Maddesi hükmü bu toplantıda alınması zorunlu bir karardan söz etmemektedir. Bu nedenle, genel kurulun bu koşullarla toplantıya çağırılması halinde genel kurul önerilerden her hangi birini karara bağlayabileceği gibi, sadece bilgilenme ile de yetinebilir.

B / Eğer, son yıllık bilançoda (ya da her hangi bir nedenle çıkarılan bilançoda) sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının 2/3 ü zarar nedeniyle karşılıksız kalmış ise, yönetim kurulu genel kurulu toplantıya çağırmak zorundadır. Ancak, böylesi bir durumun varlığı halinde genel kurul, ya kalan sermaye ile yani ana sözleşmede yer alan sermayenin 1/3 ile yetinmek ve şirketin yaşamını bu koşulla devam ettirmek yönünde karar almalıdır yada sermayenin tamamlanmasına karar vermelidir.

EĞER ŞİRKET BU İKİ KARARDAN HER HANGİ BİRİNİ ALMAZ İSE, ŞİRKET KENDİLİĞİNDEN SONA ERER. Kanımızca, burada, karar almamakla genel kurul şirketin sona ermesi yolunda karar almış olmaktadır. Bu nedenle diğer sona erme nedenlerinde olduğu gibi, bu aşamada itibaren tasfiye işlemlerinin başlamış olması gerekmektedir.

Sermayenin 1/3 ü ile devam etmeye karar vermek, sermayenin azaltılması anlamına geldiği için, bu kararın uygulanması anonim şirketlerde sermayenin azaltılmasını düzenleyen YTTK 473 vd. maddelerine uygun davranmak gerekecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise sermayenin tamamlanması işleminin sermaye artırımı işlemi olmadığıdır. Sermayenin tamamlanmasında, ortaklar açısından, kayba uğrayan sermaye değeri kadar sermayeyi tamamlamak yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi sonucunda sermayede bir artış meydana gelmez, sermaye aynen eski değeri ile ifade edilmeye devam eder. Bu konuda alınacak kararlar “ek yüküm kararı” niteliğinde olduğu için, oy birliği ile alınması gereken kararlardır. Eğer sermaye tamamlama işlemine bazı ortaklar katılmak istemiyorsa, sermaye diğer ortaklarca tamamlanır.

Gerekçede, ortakların tamamı sermayenin tamamlama işlemine katılmıyorsa, diğer ortakların tamamlama işlemini kendi aralarında tamamlayabileceklerini belirtmektedir. Gene gerekçeye ve bu güne kadar olan uygulamaya göre, tamamlama işlemi,”ne sermaye konulması nede borç verme işlemi olmayıp, karşılıksız” olarak gerçekleştirilmektedir. Olay böyle olduğuna göre, tamamlamaya katılan ve katılmayan ortaklar arasında ki denge nasıl sağlanacaktır? Bu sorunun cevabını bulamadım.

C / YTTK 376/1 ve 376/2 maddelerinde, şirketin borçları nedeniyle sermayenin kaybı hali hükme bağlanmıştır. Diğer bir anlatımla, sermaye ve yedek akçeler toplamı ile borçlar toplamı karşılaştırılmakta ve sermayede ne oranda azalma oluştuğu saptanarak, bu oran doğrultusunda yasanın emrettiği uygulamalar gerçekleştirilmektedir. YTTK nın 376/3 maddesinde ise, “şirketin borca batık olması hali” incelenmekte ve hükme bağlanmaktadır.

Madde gerekçesine baktığımızda, borca batıklığın, “şirket değerleri gerçek (olası satış) değerleri ile değerlemeye tabi tutulsalar bile alacaklıları alacaklarını alamamaları yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.” Şeklinde tanımlandığını görmekteyiz. Bu değerlendirme yapılırken, diğer iki maddede olduğu gibi orantısal bir değerlendirme söz konusu olmayıp, şirketin alacaklılarının bir kısmının alacağını alamamış olmasının hesap edilmiş olması bile maddenin uygulanması için yeterli kabul edilmiştir.

Eğer böylesi bir durum varsa, şirket defter değerleri üzerinden hesaplanmış bilançonun yanı sıra iki ayrı bilanço daha hazırlamakla görevlidir. Bu bilançolardan biri, işletmenin devamlılığı ilkesine göre diğeri ise aktiflerin muhtemel satış değerleri üzerinden hazırlanır.

Hazırlanan iki bilanço da denetçiye verilir.

Denetçi, erken teşhis komitesinin (henüz hayata geçmedi ) önerilerini de dikkate alarak, değerlendirmelerini ve önerilerini bir rapor halinde 7 gün içinde yönetim kuruluna sunar.

İşletmenin sürekliliğine göre değerlendiren bilançonun fayda ve zararları ile neden tercih edildiği konuları madde gerekçesinde açıklanmıştır.

Eğer, yönetim kurulu, şirket aktiflerinin şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği kanısında ise, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin iflasını ister. Bu olgu şirketin iflası için yeterlidir.

Ancak;

-       Mahkeme iflas kararını oluşturmadan evvel, “şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul” ederse

-       Kabul beyanında bulunan ya da bu yönde sözleşme yapan alacaklılar, madde gerekçesine göre, hem sıra açısından en sona konulmayı hem de diğer alacaklılar alacaklarını almadan kendilerine ödeme yapılmayacağını kabul ederse

-       Alacaklıların bu beyanı yada beyan niteliğindeki sözleşmeyi gerek gerçeklik gerekse yerindelik ve geçerlilik açısından, iflas isteminin karara bağlanacağı mahkemenin  atayacağı bilirkişilerin yapacağı incelemede uygun görülürse,

İflas kararı verilmez.

Eğer, bilirkişilerin yapacağı incelemede, gerçeklik, yerindelik ve geçerlilik konularından her hangi biri için uygun görüş bildirmez ise, mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılan başvuru iflas başvurusu olarak kabul edilir.

YTTK 376/3. Maddenin son cümlesinde yer alan “Aksi halde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur.” İfadesi ile YTTK 376/3. Maddesinin içinde yer alan “…asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister…” ifadelerini birlikte değerlendirdiğimizde kişisel kanı olarak;

-       YTTK 376/3. maddesi doğrultusunda, asliye ticaret mahkemesine iki ayrı türde başvuru yapılacağını kabul etmekteyiz.

-       Bunlardan birincisinde, denetçiden gelen olumsuz rapor üzerine, yönetim kurulu, iflas istemi ile asliye ticaret mahkemesine başvurmaktadır. Asliye ticaret mahkemesindeki işlemler devam ederken, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklılarının, alacaklarını diğer alacaklılardan sonraki sırada ve tarihte almayı kabul ettiklerine dair beyan yada sözleşmeler yargılamanın yapıldığı mahkemeye sunulmaktadır.

-       İkincisinde ise, denetçiden gelen olumsuz raporun yanı sıra, alacaklarının en son sırada ve diğer alacaklılar aldıktan sonra almayı kabul eden alacaklıların, beyan veya sözleşmeleri ile yönetim kurulu mahkemeye bilirkişi incelemesi için başvurmaktadır.

Her iki halde de yani ister iflas istemi ile isterse bilirkişi incelemesi istemi ile başvurulmuş olsun, mahkeme, son sıra ve en son tarihte alacağını almayı kabul eden alacaklıların beyanları ya da sözleşmelerini gerçeklik, gereklilik ve yerindelik açısından incelemek için dosyayı bilirkişiye vermektedir. Kanımızca, yapılacak incelemede, gerçeklik, gereklilik ve yerindelik gibi üç ayrı alanı kapsayacak inceleme gerçekleştirileceği için, bilirkişinin birden fazla ve olayın yapısına uygun mesleklerden seçilmiş olması gerektiğine inanmaktayız.

Bilirkişi raporu olumlu ise, birinci halde mahkemenin, anlaşma nedeni ile iflas istemi nedeni ile karar vermeye gerek olmadığına karar vermesi gerektiğine inanmaktayız. İkinci halde ise, sadece bir tespit olduğundan ötürü, mahkeme bilirkişi incelemesinin olumlu olduğundan ötürü, iflasa ilişkin işlem ve karar verilmesine gerek olmadığına karar vermesi inancındayız.

Bilirkişi raporu olumsuz ise, her iki halde de bilirkişi raporunun olumsuzluğundan söz ederek, borca batıklığın varlığını ve iyileştirme raporunun şirketin yapısını değiştirmeyeceği konusundaki denetçi raporuna dayanarak hazırlanan yönetim kurulu kararının yerindeliğini de saptayarak, eda hükmü olarak şirketin iflasına karar verilmesini düşünmekteyiz. Ancak, ikinci halde, mahkeme, raporun olumsuzluğu nedeniyle, bilirkişi incelemesi için yapılan başvuruyu YTTK 376/3 hükmü gereği iflas başvurusu olarak kabul ettiğini ve işlemlere davam ettiğini de kararında belirtmelidir.

Bazen şirketin duran varlıkları nedeniyle sermayesinin kayba uğramadığı görülmesine rağmen, duran varlıkların paraya çevrilmesi yolu ile satışı, zaman alacak bir yöntem olduğu için yada örneği otelcilikle uğraşan bir şirketin, duran varlıklar arasında yer alan otelin küçük bir borç için satılması, şirketin faaliyetini sona erdirecek bir işlem olduğu için de şirketin borç ödemekten aciz halinde kabul edilmesi gerekebileceği kanısındayız. Böylesi bir durumun varlığında da iflasın ertelenmesi kurallarını uygulamak gerektiğine inanmaktayız.

D / İflasın ertelenmesi başlığını taşıyan YTTK nın 377. Maddesi, her ne kadar gerekçede belirtilmemiş ise de kanımızca, ETTK nın 324/2. Maddesinin son cümlesinin karşılığıdır. YTTK 377/1 maddesine göre, her hangi bir nedenle açılmış olan bir iflas davasının yargılamasının her hangi bir aşamasında;

-       Yönetim kurulunun

-       Her hangi bir alacaklının

Başvurusu ile, iflasın ertelenmesine karar verilebilinir.

YTTK 377/1 maddesine göre, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan, ister yönetim kurulu olsun ister alacaklılardan biri olsun, her ikisi de bu talebi ile birlikte mahkemeye, iyileştirme projesini sunmak zorundadır. YTTK 377/1 maddesinin içeriğine göre, iyileştirme projesi “nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren” bir proje olmalıdır. Madde gerekçesinde yer alan açıklamaya göre, yasa koyucu, şirketin iflas koşullarından kurtulması için, pay sahiplerinin fedakarlık yapması gerektiğine inanmaktadır Aksi takdirde iflasın ertelenmesi kurumunun alacakları oyalayan bir kurum haline dönüşeceğine inanmaktadır.

YTTK 376/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, “…bazı üretim birimlerinin yada bölümlerinin kapatılması yada küçülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi…”nin de iyileştirme projesi içinde önerilebileceğini görmekteyiz.

İİK 179 ve 179/b MADDELERİNİN UYGULANMA ZORUNLULUĞU

YTTK 377/1 maddesi hükmüne göre, eğer iflasın ertelenmesi istenmiş ise, İİK 179 ve 179/b maddelerinin uygulanması zorunludur.

Söz konusu maddeler özünde YTTK nın 376 ve 377 maddelerinin bir tekrarıdır. Bu nedenle, tekrardan kaçınmak için, söz konusu maddelerde yer alan ve YTTK da olmayan konuları bilgilerinize sunacağız.

-       YTTK davanın yönetim kurulu ve her hangi bir alacaklı tarafından açılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen İİK 179. Maddesi tasfiye memurlarının da dava açabileceğini hükme bağlamıştır.

-       YTTK da olduğu gibi, İİK 179. Maddeye göre de iflasın ertelenmesini isteyen kişi, bir iyileştirme projesi sunmakla yükümlüdür. İİK 179. Maddesi ayrıca bu iyileştirme projesinin dayandığı belgelerinde birlikte sunulmasını emretmiştir.

-       İİK 179. Maddesi mahkemenin gerekli görmesi halinde, şirketin yönetim kurulu üyelerini, denetçiyi ve alacaklıları dinleyebilir.

-       Eğer mahkeme erteleme kararı verecek ise, İİK 179/a maddesi hükmü gereği, iyileştirme projesini de göz önüne alarak, şirketin mal varlığının korunması için her türlü tedbiri alır. Erteleme kararı ile birlikte şirketin yönetiminin tümünü ya da belirli bir kısmını kayyuma bırakabilir. Yönetim kurulunun yetkili olması halinde kayyuma denetim ve onay görevi verebilir.

-       Kayyumun yetkileri kararda açıkça gösterilmelidir.

-       Karar ilan edilmelidir

-       İflasın ertelenmesi ivedi olarak sonuçlandırılmalıdır.

-       İİK 179/b maddesine göre erteleme 1 yıl olarak verilebilir. Ancak 4 yılı geçmemek üzere yeni süre verilebilir.

-       Erteleme süresince, yapılan işlemler, kayyumun vereceği raporlarla, mahkemece denetlenir.

-      
Erteleme süresince amme alacakları dahil tüm alacaklar için takip açılamayacağını, açılan takiplerin duracağını İİK 179/b maddesi hükme bağlamıştır. Bu madde sadece rehinli alacaklar ile İİK 206. Maddesinde yer alan alacaklar için bir istisna getirmiştir.

-       Alacaklar için takip yapılamayacağından ötürü İİK 179/b maddesi hükmü gereği zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez.

-       Eğer erteleme istemi red edilir ise İİK 179/b maddesine göre iflasa karar verilir.

-       Eğer erteleme süresi sonunda iyileştirme gerçekleşmez ise gene İİK 179/b maddesine göre iflasa karar verilir.

-       Eğer, kayyum tarafından verilen raporlarda ertelemenin faydasının olmayacağı anlaşılır ise, erteleme kararı kaldırılır ve iflasa karar verilir.

-       Elbette, erteleme süresi içinde yada süre sonunda iyileştirme gerçekleşir ve şirketin sermaye kaybı giderilmiş veya borca batıklığı sona ermiş ise erteleme kararı kaldırılır.

-       YTTK nın 377 maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesine baktığımızda, erteleme kararının verilmesi ile birlikte şirketin müflis hale geldiği belirtilmiştir.

Konuyu sonlandırmadan önce, bir noktaya daha değinmekte yarar bulunmaktadır. Erteleme kararı ETTK göre alınmış ve kesinleşmiş bir karar olsa da gerek ETTK gerekse YTTK ya göre mahkeme kayyum tarafından verilen raporları İİK 179/b maddesine göre değerlendirip, ertelemenin devam edip etmeyeceğine yada süresinden önce sonlandırılıp sonlandırılmayacağına karar vermek yetkisine sahip olduğu için, bu hüküm İİK da tekrar edildiğinden ötürü ve İİK bir değişiklik olmadığı için, verilen ara raporun olumsuz olması halinde mahkeme erteleme kararını kaldırarak şirketin iflasına karar verebilir.

EK: E-Uyar internet sitesinde yayınlanmış olan "İflasın Ertelenmesi Talebi Üzerine (Veya İflasın Ertelenmesi Kararı ile Birlikte) Verilen "Takip Yasağı"na İlişkin İhtiyati Tedbir Kararı "İflasın Ertelenmesi Kararı'nın Yargıtayca Bozulması Halinde Kalkar Mı? (İİK m. 170/b, c.1; HMK m. 397/2)" başlıklı makalenin de incelenmesi önerilir. Söz konusu makalede ihtiyati tedbirin devam edip etmemesi konusunda değişik Daire kararları ve Sayın Uyar'ın yorumları yer almaktadır.