ISLAH VE ZAMANAŞIMI (YARGITAY’IN BU KONUDAKİ YOKLUKLA VE BUTLANLA MALUL KARARLARI)

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bloğu takip eden bir izleyici Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2012 tarihinde almış olduğu iki kararın özetini göndererek, görüşümüzü sormaktadır. Kararlar 2011 ve  2012 yılında alınmış olup, HMK dönemine ilişkin olarak 4. Hukuk Dairesinin ıslah ve zamanaşımı kavramları hakkında ki düşüncelerini ortaya koyduğu için sizlerle paylaşmak gereğini duyduk.

Kararlarda yer alan bilgilerden, yerel mahkemedeki davaların açıldığı tarihleri saptamak mümkün değil. Ancak, kararlardan birinin tarihinin aralık 2011 diğerinin 2012 olması nedeniyle, bu davaların, yerel mahkemede, HMK uygulamasından önce açıldığını ve HMK uygulamasından sonra karara bağlandığını düşünmekteyiz.

Öncelikle 2011 tarihli kararı değerlendirmekte yarar görmekteyiz.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesine göre, bir dava HMK nın kabulünden önce de açılsa, HMK nın yürürlüğe girmesi ile birlikte bu davaya da HMK nın uygulanması gerekmektedir. Bu görüş ilmi ve kazai içtihatlarda da kabul gören bir husustur. Usul hukukunun kamu düzenine ilişkin hükümler içermesi nedeniyle, bu düşünce tarzı doğrudur.

Satır aralarından anlaşıldığına göre, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, dava ister HMK dan önce açılsın isterse HMK tan sonra açılsın, tahkikat aşamasının sonuna kadar, ıslah yolu ile talep sonucu değiştirerek, davanın müddeabihinin değerini arttırmanın mümkün olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe bizde katılmaktayız. Anayasa Mahkemesi’nin HUMK 87/son maddesini iptal eden 20.07.1999 günlü ve 1999/1 E 1999/33 K sayılı kararı ile buna olanak tanınmış olup HUMK döneminden itibaren uygulanmasına başlanmıştır. Islah hükümleri yönünden HUMK ile HMK arasında bir fark olmadığına göre, dava değerinin ıslah yolu ile arttırılması bu günde kabul edilmesi gereken bir uygulamadır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi hem 2011 tarihli hem de 2012 tarihli kararlarında bu ilkeleri benimsemekle birlikte, ıslah yolu ile davanın talep kısmının değiştirilmesinden ötürü davalının, zaman aşımı iddiasında bulunulamayacağını belirtmektedir. Daire bu kararını, ıslahın yeni bir dava olmadığı, bu nedenle davanın başlangıcında ileri sürülmeyen zaman aşımı itirazının, ıslahtan sonra da ileri sürülemeyeceği gerekçesi ile açıklamaktadır.

Kanımızca, bu gerekçenin mefhumu muhalifinden, ilk davanın açıldığı tarihte, davalı tarafından, ileri sürülen zamanaşımı itirazının, ıslahla arttırılan talep için de geçerli olduğu sonucu çıkmaktadır.

Islahın yeni bir dava olmadığı görüşü doğrudur. Ancak, Daire’nin HUMK döneminden beri sürdürmüş olduğu ıslahla ilgili zamanaşımı konusundaki bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Öncelikle HMK dönemine ilişkin bu iki karara neden katılmadığımızı belirtmek isteriz;

-         Islah yeni bir dava olmamakla beraber HMK 179/1 maddesine göre, ıslahla birlikte, ıslahın yapıldığı noktadan itibaren tüm usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına yol açar ve bu işlemler tekrar yapılır. İncelediğimiz kararlarda ıslah davanın değerine  daha doğrusu “talep sonuca” ilişkindir. HMK 119/1.g maddesi gereği dava dilekçesinin zorunlu unsurudur. Üstelik HMK 119/2 maddesine göre, dava dilekçesinde bulunmaması halinde tamamlattırılması bile mümkün değildir. Bu noksandan ötürü, süre verilmesine gerek olmadan dava açılmamış sayılır. Bu nedenden ötürü, ıslahın yapılması ile  birlikte, dava dilekçesinden itibaren tüm işlemlerin HMK 179/1 maddesi gereği, yenilenmesi gerekecektir. Bu yenileme nedeni ile davalı da cevap dilekçesi sunma şansına ulaşacak ve bu dilekçe ile zamanaşımı itirazında bulunabilecektir.

-         Kararlarda yer almamakla birlikte, bir başka hususunda bu nedenle, incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Zamanaşımı itirazı maddi hukuka ilişkin bir unsur olması ve ilk itirazlar arasında yer almaması nedeniyle, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının başladığı ana  kadar, her zaman ileri sürülebileceğine göre, davacının cevaba cevap dilekçesinden itibaren davayı ıslah etmesi ile bile, kanımızca, davalı zamanaşımı itirazı hakkını kullanabilmelidir.

-         Davanın, dava dilekçesinden itibaren ıslah edilmesi halinde, tahkikat aşamasına geçilmiş olsa bile, tekrar dilekçeler aşaması tamamlanmalı, bunu takiben ön inceleme yapılmalı ve HMK 142/1 maddesi hükmü gereği, yeniden tahkikata geçmeden önce, zamanaşımı itirazı ve hak düşürücü süreler yönünden karar verilmelidir.

-         Yargılama bir diyalektik uğraş olduğuna göre, davacının yeni gündeme getirmiş olduğu istemin, davalı tarafından değerlendirilmesi, buna ilişkin savunmalarının sunulması gerekmektedir. Bu düşünce, adil yargılama hakkının içeriğinde yer alan ve HMK 27 de hüküm altına alınan, hukuki dinlenilme hakkının doğal sonucudur. Davalıya böylesi bir olanağın tanınmamış olması davalı açısından adil yargılamanın ortadan kaldırılmasıdır.

-         Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, gerek kendi yerleşmiş kararlarından dönmek isterse yada  aşağıda sunacağımız kararlarda görüldüğü gibi Yargıtay’ın diğer dairelerinden her hangi birinin kararı ile kendi kararı arasında bir çelişki varsa Yargıtay Kanunu 15/2.b. doğrultusunda, çözüm üretilmesi için,  Hukuk Genel Kurulu’nun kararına gereksinimi vardır. Kendisinin ve diğer dairelerin, kendi dışındaki kararları görmezden gelerek, çelişkili  bir karar almaya ve bu durumu sürdürmeye hakkı yoktur. Yargıtay Kanunu 15/2.b maddesinde yer alan hüküm nedeniyle, almış olduğu karar hukuken geçerli değildir. Yoklukla ve butlanla malul kararlardır. Elbette Yargıtay Kanununa uygun davranmak sadece 4. Hukuk Dairesi’ne yüklenmiş bir görev olmayıp tüm daireler için geçerlidir. Bu nedenle, bu söylediklerimiz onlar açısından da geçerlidir.

-         Eğer ıslah yolu ile dava değerinin arttırılması hali ile ek dava halini ayrı ayrı değerlendirirsek, bir hak nedeniyle davacı tarafa iki ayrı olanak sunmuş, birinde zamanaşımını değerlendirmez iken  diğerinde değerlendirerek, davalı açısından, adaletsiz bir uygulamaya yol açarız.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin kararına hukuk açısından katılmadığımızı belirtmenin yanı sıra, Dairenin kararının, sakıncalı bir uygulamaya yol açacağı endişesi içinde olduğumuzu da dile getirmekteyiz. Bilindiği gibi, HMK ile birlikte davaların asliye hukuk mahkemesinde görülmesi ve kısmi davada HMK 109/3 maddesine göre, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun dilekçede belirtilmemesi prensibi genel kural haline gelmiştir. Bu kurala dayanarak, asliye hukuk mahkemesinde, müddeabihi son derece küçük olan bir kısmi dava açarak, davalının, davayı ihmal etmesine, gereken özenle takip etmemesine neden olabiliriz. Daha sonra, ıslah yolu ile talebi arttırarak, davalının zamanaşımı itirazını yapmasını engelleyebiliriz.

Yukarıda Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin bu konuda ki kararları ile kendi kararları ve diğer dairelerin kararları arasında çelişki bulunduğunu dile getirmiştik. Şimdi bu kararlardan bir kısmını sizlere sunmak istiyoruz.

Öncelikle, Yargıtay 4. HD 30.9.2002 gün 2002/5913E 2002/10502K sayılı kararı (Av.Ö.Erol Yavuz-Türk Hukuk Sitesi) Yargıtay 4 HD 20.10.2011 gün 2011/9665 E 2011/10848 K sayılı kararı ( Türk Hukuk Sitesi ), ıslahın yeni bir dava olmadığı ve bu nedenle davalının, ıslah edilen bölüm için, zamanaşımı itirazı ileri süremeyeceği yolunda ki kararlara ek olarak göstereceğimiz örnekler arasında olduğunu dile getirmek isteriz.

Aksi görüşteki diğer dairelere ilişkin kararlara örnek olarak ise;

A / Yargıtay 2. HD 02.03.2004 gün ve 1098/2590 sayılı kararı (Av.M.İhsan Darende www.sinerjias.com.tr.) Yargıtay 2. HD 19.1.1996 gün ve 1995/13659 E 1996/537 K sayılı kararı (Türk Hukuk Sitesi) na göre, ıslahla birlikte, ıslaha ilişkin kısım için zamanaşımı itirazında bulunulabilinir.

B / Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11.03.1982 gün 1982/1571 E 1982/2579 K sayılı kararında (Türk Hukuk Sitesi ) zamanaşımının her dava için ayrı ayrı hesaplanması gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca aynı sitede yer alan aynı Dairenin 13.5.2008 2007/42526 E 2008/12222 K, 21.1.2010.gün 2009/48501 E 2010/772 K ve 23.2.2010 2010/4154 E 2010/4666 K sayılı kararlarında da zamanaşımının ıslah edilen bölüm için ıslah tarihinden hesaplanması gerektiği vurgulanmıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi aynı görüşü faiz açısından da sürdürmüş olup 13.10.2003 gün 20033924 E 200/16927 K sayılı kararında (Türk Hukuk Sitesi), dava talebinin arttırılması ile istenen faizin başlangıç tarihinin de ıslah tarihi olduğunu dile getirmiştir.

C / Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise kendi içinde çelişkili kararlar almıştır. Söz konusu Dairenin 18.12.1992 gün 1992/6461 E 1992/11475 K sayılı kararına göre ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunabileceği kabul edilmiş olunmasına rağmen 28.05.2004 2003/11314 E 2004/6003 K sayılı kararında aksi belirtilmiştir.(Türk Hukuk Sitesi Av.Ö.Erol Yavuz’un makalesinden alınmıştır.)

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 14.10.2004 20047246 e 2004/9811 K sayılı kararında ise, zamanaşımı definin davacı tarafından incelenmiş olmasını, zımnen savunmanın genişletilmesine olur olarak değerlendirmiştir. (Aynı makaleden alınmıştır.)

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise 28.05.2004 gün 2003/11314 E 2004/6003 K sayılı kararında, usulüne uygun olmayarak ileri sürülen zamanaşımı define karşı iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun olarak red beyanında bulunulmuş ise, bu red beyanından sonra, ıslah yoluna başvurarak yeniden zamanaşımı savunmasında bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.(Av.Ö.Erol Yavuz adı geçen makale)

D / Yargıtay 3. Hukuk Dairesi ise 30.11.1987 gün ve 1987/2621 E 1987/11529 K sayılı kararında, zamanaşımı definin ıslahtan sonra ileri sürülebilmesi için, ıslaha konu olayın asıl davadan farklı bir olay olması halinde ileri sürüleceğini bildirmektedir. (Aynı makaleden alınmıştır.)

E / Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise, 03.07.2002 gün ve 2002/9-564 E 2002/572 K (Türk Hukuk Sitesi ve www.hhportal.com da yer alan ıslah ile konusu para olan davanın değerinin arttırılmasında (kısmi ıslah) dikkat edilmesi gereken hususlar ve bu konudaki Yargıtay kararlarına eleştiri adlı makale) sayılı kararında ıslahın kısmi ıslah olması halinde zamanaşımı definin ileri sürülemeyeceğini, eğer davanın tamamının ıslahı söz konusu ise zamanaşımı definin ileri sürülebileceğini hükme bağlamıştır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2011/13864 E ve 2011/13114 K sayılı.kararında aynı görüşü benimsemiş ve talebin arttırılmasını, kısmi ıslah olarak değerlendirerek eski görüşünde direnmiştir. ( Bu kararda izleyici tarafından gönderildi )

Bu durumda kısmi ıslah ile tamamen ıslahı da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. HMK 180 ve 181 maddelerine baktığımızda kısmen ıslahın bir usul işlemine ilişkin olduğunu buna mukabil tamamen ıslahın dava dilekçesinin ıslahı olduğunun hüküm altına alındığını görmekteyiz.

Olayı bir kez de Yargıtay kararları ışığında değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. YHG 3.7.2002 gün 2002/9-564 E 572 K sayılı kararında “…davacının dava dilekçesindeki müddeabihi aynı davada harcını yatırmak suretiyle kısmi ıslah yolu ile arttırdığı…” ifadeleri ile ıslah yolu ile dava değerinin arttırılmasını kısmi ıslah olarak değerlendirdiği görülmektedir.

Öncelikle belirtmek isteriz ki, YHGK bu kararına katılmak mümkün değildir. Çünkü, burada yapılan ıslah, bir usul işleminin yeniden yapılması ile sınırlı kalmayıp, dava dilekçesinin değiştirilmesi yolu ile yapılmaktadır, bu nedenle, HMK 180 ve 181 maddelerine göre, davanın tamamının ıslahıdır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ise 22.10.2002 gün 8851/11854 sayılı ve 11.3.2002 gün 2001/11945 E 2002/2795 K  sayılı kararlarında, ıslah yolu ile dava değerinin arttırılmasını yeni bir dava olarak kabul etmekte ve yeni dava için zamanaşımı defi ileri sürülebileceğini hükme bağlayarak yukarıda belirtilen kararları ile çelişkili karar oluşmasına neden oluşturmuştur. ( www.hhportal)

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 04.11.2003 gün ve 10558/12734 sayılı kararında ise yukarıdaki kararları ile bir başka açıdan çelişki oluşturacak şekilde, karar vererek ıslahta zamanaşımı defi ileri sürülebileceğini hükme bağlamıştır.(www.hhportal)

Bu konu ile ilgili olduğu için iki Yargıtay kararını daha dikkatinize sunmak isterim.

Yargıtay 4. HD 30.09.2002 gün ve 5913/10502 sayılı kararı (Av.M.İhsan Darende/www sinerjias.com.tr),bu karara göre, cevap dilekçesinde zamanaşımı savunmasını yapmayan davalı, daha sonra zamanaşımı savunmasını ıslahla ileri süremez.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 01.02.2000 gün 9903/10802 sayılı kararında ise, eğer cevap dilekçesi verilmemiş ise, ıslah yolu ile cevap dilekçesi vererek zamanaşımı defi ileri sürülemeyeceğini hüküm altına almıştır.(Türk Hukuk Sitesi)

Baki Kuru’da yer alan açıklamalara göre  ise, cevap verilmemiş olsa bile ıslah yolu ile cevap dilekçesi verilebileceğini ve bu dilekçe içeriğinde zamanaşımı defi ileri sürülebileceği belirtilmektedir.

Bu küçük yazıyı size sunmak için uğraşır iken çektiğim sıkıntıyı anlatmam mümkün değil. Eğer bu araştırma somut bir dava için yapılmış olsa idi, bu sıkıntının iki katını duyacağımdan da eminim. Peki bu sıkıntının sorumlusu kim ? Elbette Yargıtay’da görev yapan hakim meslektaşlarımız. Peki biz bu sıkıntıyı çekmeye müstahak mıyız? Kanımca evet. Çünkü, bir biri ile çelişen, hatta hukuka ve adalete aykırı kararlar zinciri, yıllarca, “takdir mahkemenindir” ifadesi ile sürdürdüğümüz, kabullenmenin sonucunda doğmuştur. Koridorlardaki dedikoduları bırakıp, gerek kendimizi, özellikle önce birey olarak kendimizi sonra meslek olarak kendimizi sonra hakim,savcı ve akademisyen meslektaşlarımızı  eleştirmeye başlamamız ve bu eleştirilerden olumlu bir şeylerin doğmasına neden olmamız gerektiğine inanmaktayım.

Aynı zamanda Yargıtay’da görev yapan meslektaşlarımızdan, kendilerini bizim yerimize koymalarını ve dava hazırlanırken, papatya falı bakmak yerine, hukuka uygun ve bir biri ile çelişmeyen kararları örnek alarak, usul ve maddi hukuk kurallarına uygun dilekçe hazırlamak olanağını bize sağlamalarını talep etmekteyiz. Bize bu olanağın sağlanması, dava sayısını azaltacağı gibi, davada, onlara düşen incelemenin ve karar vermenin de kolaylaşmasına yardımcı olacaktır. Üstelik bu beklentimiz onlara yasalarla yüklenmiş görevdir.

      Avukat, hakim, savcı ve akademisyen tüm meslektaşlarıma yeni adli yılda huzur dolu bir       çalışma yaşamı dilerim.

Bu yazının yayınlanmasından sonra "Genç Baro" adlı internet sitesinde Yargıtay 4 Hukuk Dairesi'nin yeni bir kararı yayınlanmıştır. Söz konusu kararı sizlerle paylaşmak için kararı bilgilerinize sunmaktayız.

YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİTarih: 24.09.2012 Esas: 2011/9627 Karar: 2012/13414 

Islah Yeni Bir Dava Olmadığından Islaha Karşı Zamanaşımı Def’i İleri Sürülemez 

Özet: Dava, ölümlü trafik kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Davacılar, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak tazminat talebinde bulunmuştur; yargılama sırasında ise taleplerini ıslah etmişlerdir. Islah yeni bir dava olmayıp dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Islah yeni bir dava olmadığından ıslaha karşı zamanaşımı def’i ileri sürülemez. Açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın yerel mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.107, 109, 176, 177. 

Davacı Aysel ve diğerleri vekili Avukat M.U. tarafından, davalı … Beton A.Ş ve diğerleri aleyhine 08.04.2004 gününde verilen dilekçe ile ölümlü trafik kazası nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 14/04/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı ….. Beton A.Ş vekili ve davacılar vekili taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. 

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı …. Beton A.Ş ile davacılar Ediz, Yasemin, Nuray ve Nurdan’ın tüm, davacı Aysel’in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir. 

2- Davacı Aysel’in diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, ölümlü trafik kazası nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm, davacılar vekili ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir. 

Davacılar, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak trafik kazası sonucu desteğin ölümü nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir. Yargılamanın devam sırasında düzenlenen tazminat bilirkişi raporunda destek zararının istemden daha fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacı, 18.06.2010 günlü ıslah dilekçesini vererek dava dilekçesindeki talep sonucunu artırmış ve bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarına göre bakiye zararını istemiştir. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Bu nedenle sadece dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı itirazı ıslaha karşı ileri sürülemez. Islah, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176. ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan kanunun 177/1. maddesinde de ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Şu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Açıklanan yasal düzenleme karşısında; yerel mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. 

SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (2) sayılı bentlerde gösterilen nedenle davacı Aysel yararına BOZULMASINA; Aysel’in diğer, davalı ile diğer davacıların tüm temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddetme ve temyiz eden davacılardan Aysel’den peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 24/09/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi. 

Karşı Oy Yazısı

Dava, ölümlü trafik kazası nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraflarca temyiz edilmiştir. Dairemiz bozma kararının 2. bendinde yapılan bozma sonuç itibariyle doğru olmakla birlikte gerekçesine katılmıyorum. Şöyle ki; 

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. 

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde, gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder. 

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK’nun 133. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım için de davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur. 

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım için kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Nitekim 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tespit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir. 

Aynı yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur. 

6100 Sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. Muhammet Özekes tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku kitabının 321. Sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir…” şeklindeki açıklamaları ile gerek dairemizin, gerekse HGK’nun önceki içtihatları gibi HMK’da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır. 

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davaya konu trafik kazası 01/09/2002 tarihinde meydana gelmiş, olayda 2 kişinin öldüğü ve birden fazla kişinin yaralandığı anlaşıldığına göre ceza zamanaşımı süresi TCK 102/4. maddesi gözetildiğinde 10 yıldır. Şu durumda ıslah dilekçesinin verildiği 18/06/2010 tarih itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından davacı Aysel’in ıslah edilen destek tazminatı isteminin zamanaşımı nedeniyle reddi yerinde olmamıştır. Mahkemece kararın yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğundan dairemiz çoğunluğunun 2. bendde yazılı bozma gerekçesine katılmıyorum.24/09/2012

Ek: YHGK 6.3.2013 tarih ve 2012/4-824 E., 2013/305 K. numaralı ve Kazancı İçtihat Bankası'nda yayınlanan karar incelendiğinde, ıslah edilmiş bir davada zamanaşımı defi'nin prensip olarak kullanılabileceğini ancak dava, dava kül olarak ıslah edilmiş ise zamanaşımı defi'nin kullanılamayacağının hüküm altına alındığı görülmektedir. Bu kararın yazımız içinde yer alan yine HGK'na ait, YHGK 3.7.2002 gün 2002/9-564 E 572 K sayılı kararı ile aynı nitelikte olduğu görülecektir. Bu nedenle kanımızca davanın tamamının ıslah edilmesi halinde davalının ilk cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürmeyip ıslahtan sonra ileri sürmesi halinde bunun olanaksız olduğunu kabulümüz gerekmektedir. Bu kabulden sonra yapılacak şey hangi hallerde dava bütünüyle ıslah edilmektedir, hangi hallerde kısmı ıslah vardır sorusunu net bir şekilde çözmemiz gerekir.Bu çözüm yerine hala ıslahla birlikte zamanaşımı defi'nde bulunulup bulunulamayacağı sorunu hukukta bilgi kirliliğine yol açacak ve vatandaşın hukuka güvenini sarsacaktır. Bu ise yargının güvenini sarsacaktır. 

Kişisel kanımıza göre, dava dilekçesi yeniden verildiğine göre yargılama o aşamadan itibaren başlayacağına göre yeniden verilecek olan cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bululunulması hukuka uygun bir davranış olur.  Hatta, kişisel kanımıza göre davalı açısından da cevap dilekçesinin ıslahı ve zamanşımı definde bulunulması mümkündür. Diğer bir anlatımla biz, HGK kararında yer alan görüşün tartışılabileceğine inanmamıza rağmen bunun ilmi içtihatlarla ya da mesleki yazılarla sınırlı kalmasını uygulamanın Yargıtay K.'na uygun olarak HGK kararına uygun olarak gelişmesini düşünmekteyiz.

Bu yazının yayınlanmasından sonra "Genç Baro" adlı internet sitesinde Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin bir kararı yayınlanmıştır. Söz konusu kararı sizlerle paylaşmak için kararı bilgilerinize sunmaktayız.

YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/9770 K. 2013/521 T. 23.1.2013

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalının işleteni olduğu aracın, davacıya ait ve kırmızı ışıkta beklemekte olan araca arkadan çarparak hasarlanmasına neden olduğu belirterek araç hasar bedeli için 4.700.- TL.nin kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile ilk davada talep edilmeyen 750.- TL işgücü kaybı ile 1.500.- TL değer kaybı bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, kaza yapan aracı kiraladığını ve kiralayan şahsın kusuruyla kazanın meydana geldiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre, davanın kabulü ile 6.075.- TL.nin kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Mahkemece toplanıp değerlendirilen delillere, özellikle, oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranının ve tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Dava, trafik kazası nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde araçta değişmesi gereken parça bedelleri ile işçilik bedelini talep etmiş, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu uyarınca davasını ıslah ederek ilk dava ile talep edilmeyen 750.- TL işgücü kaybı ile 1.500.- TL değer kaybının da tahsilini talep etmiştir. Dava dilekçesinde talep edilmeyen zarar kalemlerinin ıslah dilekçesi ile sonradan istenmesi mümkün olmayıp, mahkemece dava dilekçesinde belirtilen zarar kalemleri yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken talep aşılmak suretiyle ıslah dilekçesi ile tahsili istenen zarar kalemleri yönünden de talebin kabul edilmesi doğru görülmemiştir.


SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 23.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU'NA GÖRE İFLASIN ERTELENMESİ KONUSUNDA BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ

A / Her ne kadar YTTK 376. Maddesinin gerekçesine baktığımızda, ETTK 324. Maddesinin karşılığı olduğu, mevcut hükümlerin korunduğu sadece uygulamada doğan problemleri çözmek için bazı değişiklikler yapıldığı, söyleniyorsa da, YTTK 376. Maddesi ETTK 324. Maddesinde yer almayan bir kurumu düzenlemektedir. Söz konusu madde hükmüne göre, aşağıdaki koşullar oluştuğunda;

-       Son yıllık bilançodan yani her yıl aralık sonu itibariyle hazırlanan bilançodan, sermaye ile kanuni yedekler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalmış olması gerekmektedir.  Burada her ne kadar yıllık bilanço ifadesi yer alıyorsa da, her hangi bir nedenle çıkarılmış bilanço nedeniyle yönetim kurulu, sermaye ve kanuni yedekler toplamının zararların yarısını karşılamadığını öğrenirse de YTTK 376. Maddeyi uygulamak zorundadır. Bu husus daha önceki ilmi ve kazai içtihatlarda benimsenmiştir.

-       Her ne kadar YTTK nın 376/1 maddesinde “kanuni yedekler” ifadesi yer almakta ise, gerekçeye baktığımızda, kanuni yedekler yanı sıra ihtiyari yedeklerinde (açık yedekler) hesaplamada dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. Gerekçede yer alan bu açıklama, gerek ticaret hukuk gerekse muhasebe kurallarına uygun bir davranıştır. Neticede diğer yedekler de yer alan paralar da genel kurul kararı ile sermayeye katılması olanağı olan paralardır.

-       Yarısının karşılıksız kalması demek, zararların toplamının, sermaye ile kanuni yedeklerin toplamının yarısını geçmesi demektir.

-       YTTK 367/2 maddesi hükmünü dikkate aldığımızda, zararların toplamının sermaye ile kanuni yedeklerin toplamının yarısından fazla üçte ikisinden az olması gerekir.

-       Yönetim kurulu, genel kurulu toplantıya çağırır. Bu toplantıda, iyileştirici önerileri de genel kurula sunmak zorundadır. İyileştirici öneriler hakkında, madde gerekçesinde örnekler verilmiş olup bu örneklerde yer alan bilgilerden yararlanılabilinir. Eğer, genel kurul yönetim kurulu tarafından toplantıya çağırılmadı ise, bu davet yasal koşullara uygun davranmak şartı ile ortaklar tarafından da (azınlığın daveti) yerine getirilebilir.

Genel kurula sunulan önlemlerin hazırlanmasında YTTK nın 378. Maddesinde belirtilen riskin erken saptanması komitesi raporundan ve denetçinin görüşlerinden yararlanmak gerekir. Ancak henüz denetçilere ve riskin erken saptanmasına ilişkin komiteye ait yapılaşma başlamadığı için, bunlar olmaksızın bir iyileştirme önlemleri hazırlanmalıdır.

Gerek ETTK 324. Maddesinin gerekse YTTK 376/1. Maddesi hükmü bu toplantıda alınması zorunlu bir karardan söz etmemektedir. Bu nedenle, genel kurulun bu koşullarla toplantıya çağırılması halinde genel kurul önerilerden her hangi birini karara bağlayabileceği gibi, sadece bilgilenme ile de yetinebilir.

B / Eğer, son yıllık bilançoda (ya da her hangi bir nedenle çıkarılan bilançoda) sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının 2/3 ü zarar nedeniyle karşılıksız kalmış ise, yönetim kurulu genel kurulu toplantıya çağırmak zorundadır. Ancak, böylesi bir durumun varlığı halinde genel kurul, ya kalan sermaye ile yani ana sözleşmede yer alan sermayenin 1/3 ile yetinmek ve şirketin yaşamını bu koşulla devam ettirmek yönünde karar almalıdır yada sermayenin tamamlanmasına karar vermelidir.

EĞER ŞİRKET BU İKİ KARARDAN HER HANGİ BİRİNİ ALMAZ İSE, ŞİRKET KENDİLİĞİNDEN SONA ERER. Kanımızca, burada, karar almamakla genel kurul şirketin sona ermesi yolunda karar almış olmaktadır. Bu nedenle diğer sona erme nedenlerinde olduğu gibi, bu aşamada itibaren tasfiye işlemlerinin başlamış olması gerekmektedir.

Sermayenin 1/3 ü ile devam etmeye karar vermek, sermayenin azaltılması anlamına geldiği için, bu kararın uygulanması anonim şirketlerde sermayenin azaltılmasını düzenleyen YTTK 473 vd. maddelerine uygun davranmak gerekecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise sermayenin tamamlanması işleminin sermaye artırımı işlemi olmadığıdır. Sermayenin tamamlanmasında, ortaklar açısından, kayba uğrayan sermaye değeri kadar sermayeyi tamamlamak yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi sonucunda sermayede bir artış meydana gelmez, sermaye aynen eski değeri ile ifade edilmeye devam eder. Bu konuda alınacak kararlar “ek yüküm kararı” niteliğinde olduğu için, oy birliği ile alınması gereken kararlardır. Eğer sermaye tamamlama işlemine bazı ortaklar katılmak istemiyorsa, sermaye diğer ortaklarca tamamlanır.

Gerekçede, ortakların tamamı sermayenin tamamlama işlemine katılmıyorsa, diğer ortakların tamamlama işlemini kendi aralarında tamamlayabileceklerini belirtmektedir. Gene gerekçeye ve bu güne kadar olan uygulamaya göre, tamamlama işlemi,”ne sermaye konulması nede borç verme işlemi olmayıp, karşılıksız” olarak gerçekleştirilmektedir. Olay böyle olduğuna göre, tamamlamaya katılan ve katılmayan ortaklar arasında ki denge nasıl sağlanacaktır? Bu sorunun cevabını bulamadım.

C / YTTK 376/1 ve 376/2 maddelerinde, şirketin borçları nedeniyle sermayenin kaybı hali hükme bağlanmıştır. Diğer bir anlatımla, sermaye ve yedek akçeler toplamı ile borçlar toplamı karşılaştırılmakta ve sermayede ne oranda azalma oluştuğu saptanarak, bu oran doğrultusunda yasanın emrettiği uygulamalar gerçekleştirilmektedir. YTTK nın 376/3 maddesinde ise, “şirketin borca batık olması hali” incelenmekte ve hükme bağlanmaktadır.

Madde gerekçesine baktığımızda, borca batıklığın, “şirket değerleri gerçek (olası satış) değerleri ile değerlemeye tabi tutulsalar bile alacaklıları alacaklarını alamamaları yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.” Şeklinde tanımlandığını görmekteyiz. Bu değerlendirme yapılırken, diğer iki maddede olduğu gibi orantısal bir değerlendirme söz konusu olmayıp, şirketin alacaklılarının bir kısmının alacağını alamamış olmasının hesap edilmiş olması bile maddenin uygulanması için yeterli kabul edilmiştir.

Eğer böylesi bir durum varsa, şirket defter değerleri üzerinden hesaplanmış bilançonun yanı sıra iki ayrı bilanço daha hazırlamakla görevlidir. Bu bilançolardan biri, işletmenin devamlılığı ilkesine göre diğeri ise aktiflerin muhtemel satış değerleri üzerinden hazırlanır.

Hazırlanan iki bilanço da denetçiye verilir.

Denetçi, erken teşhis komitesinin (henüz hayata geçmedi ) önerilerini de dikkate alarak, değerlendirmelerini ve önerilerini bir rapor halinde 7 gün içinde yönetim kuruluna sunar.

İşletmenin sürekliliğine göre değerlendiren bilançonun fayda ve zararları ile neden tercih edildiği konuları madde gerekçesinde açıklanmıştır.

Eğer, yönetim kurulu, şirket aktiflerinin şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği kanısında ise, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin iflasını ister. Bu olgu şirketin iflası için yeterlidir.

Ancak;

-       Mahkeme iflas kararını oluşturmadan evvel, “şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul” ederse

-       Kabul beyanında bulunan ya da bu yönde sözleşme yapan alacaklılar, madde gerekçesine göre, hem sıra açısından en sona konulmayı hem de diğer alacaklılar alacaklarını almadan kendilerine ödeme yapılmayacağını kabul ederse

-       Alacaklıların bu beyanı yada beyan niteliğindeki sözleşmeyi gerek gerçeklik gerekse yerindelik ve geçerlilik açısından, iflas isteminin karara bağlanacağı mahkemenin  atayacağı bilirkişilerin yapacağı incelemede uygun görülürse,

İflas kararı verilmez.

Eğer, bilirkişilerin yapacağı incelemede, gerçeklik, yerindelik ve geçerlilik konularından her hangi biri için uygun görüş bildirmez ise, mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılan başvuru iflas başvurusu olarak kabul edilir.

YTTK 376/3. Maddenin son cümlesinde yer alan “Aksi halde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur.” İfadesi ile YTTK 376/3. Maddesinin içinde yer alan “…asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister…” ifadelerini birlikte değerlendirdiğimizde kişisel kanı olarak;

-       YTTK 376/3. maddesi doğrultusunda, asliye ticaret mahkemesine iki ayrı türde başvuru yapılacağını kabul etmekteyiz.

-       Bunlardan birincisinde, denetçiden gelen olumsuz rapor üzerine, yönetim kurulu, iflas istemi ile asliye ticaret mahkemesine başvurmaktadır. Asliye ticaret mahkemesindeki işlemler devam ederken, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklılarının, alacaklarını diğer alacaklılardan sonraki sırada ve tarihte almayı kabul ettiklerine dair beyan yada sözleşmeler yargılamanın yapıldığı mahkemeye sunulmaktadır.

-       İkincisinde ise, denetçiden gelen olumsuz raporun yanı sıra, alacaklarının en son sırada ve diğer alacaklılar aldıktan sonra almayı kabul eden alacaklıların, beyan veya sözleşmeleri ile yönetim kurulu mahkemeye bilirkişi incelemesi için başvurmaktadır.

Her iki halde de yani ister iflas istemi ile isterse bilirkişi incelemesi istemi ile başvurulmuş olsun, mahkeme, son sıra ve en son tarihte alacağını almayı kabul eden alacaklıların beyanları ya da sözleşmelerini gerçeklik, gereklilik ve yerindelik açısından incelemek için dosyayı bilirkişiye vermektedir. Kanımızca, yapılacak incelemede, gerçeklik, gereklilik ve yerindelik gibi üç ayrı alanı kapsayacak inceleme gerçekleştirileceği için, bilirkişinin birden fazla ve olayın yapısına uygun mesleklerden seçilmiş olması gerektiğine inanmaktayız.

Bilirkişi raporu olumlu ise, birinci halde mahkemenin, anlaşma nedeni ile iflas istemi nedeni ile karar vermeye gerek olmadığına karar vermesi gerektiğine inanmaktayız. İkinci halde ise, sadece bir tespit olduğundan ötürü, mahkeme bilirkişi incelemesinin olumlu olduğundan ötürü, iflasa ilişkin işlem ve karar verilmesine gerek olmadığına karar vermesi inancındayız.

Bilirkişi raporu olumsuz ise, her iki halde de bilirkişi raporunun olumsuzluğundan söz ederek, borca batıklığın varlığını ve iyileştirme raporunun şirketin yapısını değiştirmeyeceği konusundaki denetçi raporuna dayanarak hazırlanan yönetim kurulu kararının yerindeliğini de saptayarak, eda hükmü olarak şirketin iflasına karar verilmesini düşünmekteyiz. Ancak, ikinci halde, mahkeme, raporun olumsuzluğu nedeniyle, bilirkişi incelemesi için yapılan başvuruyu YTTK 376/3 hükmü gereği iflas başvurusu olarak kabul ettiğini ve işlemlere davam ettiğini de kararında belirtmelidir.

Bazen şirketin duran varlıkları nedeniyle sermayesinin kayba uğramadığı görülmesine rağmen, duran varlıkların paraya çevrilmesi yolu ile satışı, zaman alacak bir yöntem olduğu için yada örneği otelcilikle uğraşan bir şirketin, duran varlıklar arasında yer alan otelin küçük bir borç için satılması, şirketin faaliyetini sona erdirecek bir işlem olduğu için de şirketin borç ödemekten aciz halinde kabul edilmesi gerekebileceği kanısındayız. Böylesi bir durumun varlığında da iflasın ertelenmesi kurallarını uygulamak gerektiğine inanmaktayız.

D / İflasın ertelenmesi başlığını taşıyan YTTK nın 377. Maddesi, her ne kadar gerekçede belirtilmemiş ise de kanımızca, ETTK nın 324/2. Maddesinin son cümlesinin karşılığıdır. YTTK 377/1 maddesine göre, her hangi bir nedenle açılmış olan bir iflas davasının yargılamasının her hangi bir aşamasında;

-       Yönetim kurulunun

-       Her hangi bir alacaklının

Başvurusu ile, iflasın ertelenmesine karar verilebilinir.

YTTK 377/1 maddesine göre, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan, ister yönetim kurulu olsun ister alacaklılardan biri olsun, her ikisi de bu talebi ile birlikte mahkemeye, iyileştirme projesini sunmak zorundadır. YTTK 377/1 maddesinin içeriğine göre, iyileştirme projesi “nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren” bir proje olmalıdır. Madde gerekçesinde yer alan açıklamaya göre, yasa koyucu, şirketin iflas koşullarından kurtulması için, pay sahiplerinin fedakarlık yapması gerektiğine inanmaktadır Aksi takdirde iflasın ertelenmesi kurumunun alacakları oyalayan bir kurum haline dönüşeceğine inanmaktadır.

YTTK 376/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, “…bazı üretim birimlerinin yada bölümlerinin kapatılması yada küçülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi…”nin de iyileştirme projesi içinde önerilebileceğini görmekteyiz.

İİK 179 ve 179/b MADDELERİNİN UYGULANMA ZORUNLULUĞU

YTTK 377/1 maddesi hükmüne göre, eğer iflasın ertelenmesi istenmiş ise, İİK 179 ve 179/b maddelerinin uygulanması zorunludur.

Söz konusu maddeler özünde YTTK nın 376 ve 377 maddelerinin bir tekrarıdır. Bu nedenle, tekrardan kaçınmak için, söz konusu maddelerde yer alan ve YTTK da olmayan konuları bilgilerinize sunacağız.

-       YTTK davanın yönetim kurulu ve her hangi bir alacaklı tarafından açılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen İİK 179. Maddesi tasfiye memurlarının da dava açabileceğini hükme bağlamıştır.

-       YTTK da olduğu gibi, İİK 179. Maddeye göre de iflasın ertelenmesini isteyen kişi, bir iyileştirme projesi sunmakla yükümlüdür. İİK 179. Maddesi ayrıca bu iyileştirme projesinin dayandığı belgelerinde birlikte sunulmasını emretmiştir.

-       İİK 179. Maddesi mahkemenin gerekli görmesi halinde, şirketin yönetim kurulu üyelerini, denetçiyi ve alacaklıları dinleyebilir.

-       Eğer mahkeme erteleme kararı verecek ise, İİK 179/a maddesi hükmü gereği, iyileştirme projesini de göz önüne alarak, şirketin mal varlığının korunması için her türlü tedbiri alır. Erteleme kararı ile birlikte şirketin yönetiminin tümünü ya da belirli bir kısmını kayyuma bırakabilir. Yönetim kurulunun yetkili olması halinde kayyuma denetim ve onay görevi verebilir.

-       Kayyumun yetkileri kararda açıkça gösterilmelidir.

-       Karar ilan edilmelidir

-       İflasın ertelenmesi ivedi olarak sonuçlandırılmalıdır.

-       İİK 179/b maddesine göre erteleme 1 yıl olarak verilebilir. Ancak 4 yılı geçmemek üzere yeni süre verilebilir.

-       Erteleme süresince, yapılan işlemler, kayyumun vereceği raporlarla, mahkemece denetlenir.

-      
Erteleme süresince amme alacakları dahil tüm alacaklar için takip açılamayacağını, açılan takiplerin duracağını İİK 179/b maddesi hükme bağlamıştır. Bu madde sadece rehinli alacaklar ile İİK 206. Maddesinde yer alan alacaklar için bir istisna getirmiştir.

-       Alacaklar için takip yapılamayacağından ötürü İİK 179/b maddesi hükmü gereği zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez.

-       Eğer erteleme istemi red edilir ise İİK 179/b maddesine göre iflasa karar verilir.

-       Eğer erteleme süresi sonunda iyileştirme gerçekleşmez ise gene İİK 179/b maddesine göre iflasa karar verilir.

-       Eğer, kayyum tarafından verilen raporlarda ertelemenin faydasının olmayacağı anlaşılır ise, erteleme kararı kaldırılır ve iflasa karar verilir.

-       Elbette, erteleme süresi içinde yada süre sonunda iyileştirme gerçekleşir ve şirketin sermaye kaybı giderilmiş veya borca batıklığı sona ermiş ise erteleme kararı kaldırılır.

-       YTTK nın 377 maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesine baktığımızda, erteleme kararının verilmesi ile birlikte şirketin müflis hale geldiği belirtilmiştir.

Konuyu sonlandırmadan önce, bir noktaya daha değinmekte yarar bulunmaktadır. Erteleme kararı ETTK göre alınmış ve kesinleşmiş bir karar olsa da gerek ETTK gerekse YTTK ya göre mahkeme kayyum tarafından verilen raporları İİK 179/b maddesine göre değerlendirip, ertelemenin devam edip etmeyeceğine yada süresinden önce sonlandırılıp sonlandırılmayacağına karar vermek yetkisine sahip olduğu için, bu hüküm İİK da tekrar edildiğinden ötürü ve İİK bir değişiklik olmadığı için, verilen ara raporun olumsuz olması halinde mahkeme erteleme kararını kaldırarak şirketin iflasına karar verebilir.

EK: E-Uyar internet sitesinde yayınlanmış olan "İflasın Ertelenmesi Talebi Üzerine (Veya İflasın Ertelenmesi Kararı ile Birlikte) Verilen "Takip Yasağı"na İlişkin İhtiyati Tedbir Kararı "İflasın Ertelenmesi Kararı'nın Yargıtayca Bozulması Halinde Kalkar Mı? (İİK m. 170/b, c.1; HMK m. 397/2)" başlıklı makalenin de incelenmesi önerilir. Söz konusu makalede ihtiyati tedbirin devam edip etmemesi konusunda değişik Daire kararları ve Sayın Uyar'ın yorumları yer almaktadır.

ADLİ TATİLE İLİŞKİN DUYURU

ADLİ TATİLİ UZATAN 650 SAYILI KHK ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN İPTAL EDİLDİ.

ANCAK, İPTAL KARARI GEREKÇELİ KARARIN YAYININI İZLEYEN 6. AYIN SONUNDA YÜRÜRLÜĞE GİRECEK OLDUĞU İÇİN BU YILIN ADLİ TATİLİNDE BİR DEĞİŞİKLİK OLUŞMADI.

HERKESE İYİ TATİLLER DİLERİM

SERİ DAVAYA İLİŞKİN VEKALET ÜCRETİ KONUSUNDA YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ’NİN KARARLARINA İLİŞKİN ELEŞTİRİLERİMİZ

Av. Ender Dedeağaç

Bir meslektaşımın bana sorduğu soru nedeniyle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 7.6.2012 gün 2012/1795 Esas 2012/10684 K sayılı kararını inceledim.

Söz konusu kararda seri dava konusunda, HMK’nın yargılama giderlerine ilişkin hükümleri ile AAÜT hükümleri hakkında, kabul edilmesi mümkün olmayan yorumları ve bu yorumlara dayalı olarak oluşan hükmü gördüm.

Söz konusu kararın bende yaratmış olduğu tepki nedeniyle, konuyu elimden geldiğince irdelemeye ve sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Bu kararlarda, uygulamada seri dava adı ile tanımladığımız davaların, her bir davacı için ayrı ayrı açılmasının, avukatın kötü niyetinden kaynaklandığı, bu nedenle yasa gereği  hükmedilmesi gereken, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırdığımız yargılama giderinin, yasada belirtildiği gibi, maktu ücret olarak hükmedilmesinin doğru olmadığı belirtilmekte ve düzeltilerek onama yolu ile, yani yerel mahkemenin fikrine bile gerek duyulmadan, bu ücret dilekçe yazım bedeline indirilmektedir. (Kararın bir örneği yazının sonunda bilginize sunulmuştur.)

İncelemeye başladığımda söz konusu kararın bir örneğinin 27.12.2011 gün 2011/18171 E 2011/20469 K sayılı karar olarak adalet.org.oprint.php?id-4400 kod ile 6.7.2012 tarihinde internete verildiğini izledim. Böylece belirtilen kararın Adalet Bakanlığı tarafından hakim olarak görev yapan meslektaşlarıma örnek olsun diye kendi sitelerinde yayınlandığı kanısına ulaştım.

Söz konusu her iki kararda da, belki de Yargıtay 10. hukuk Dairesi’nin elimize geçmeyen diğer kararlarında da HUMK ve HMK’da yer almayan “seri dava” kavramına yer verildiği ve bunun tanımlanmasına çalışıldığı görülmektedir.

Seri davaya ilişkin tanımların HUMK ve HMK’da olmadığı yolundaki bilgimi doğrulamak ve bir hata yapmamak için bir kez de Baki Kuru ve diğer yazarların Usul Hukukuna ilişkin eserlerini taradım ve orada da seri davaya ilişkin bir tanım bulamadım.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’ne göre “aynı amacın elde edilmesine yönelik tek dava yerine pek çok dava açılması…” seri dava olarak nitelendirilmiştir.

Günlük yaşamda bir trafik kazasında aynı araç içinde yaralanan ve ölenler için açılan davalar, bir işverenin birden fazla işçinin işine son vermesi nedeniyle açılan kıdem,ihbar, fazla mesai alacağına ilişkin davalar, aynı yörede yapılan kamulaştırmadan ötürü açılan bedel arttırımı davaları gibi davalar seri dava olarak nitelendirilmektedir. Bu davalarda temel özellik, davayı oluşturan en önemli maddi vakıanın tüm davalarda aynı olmasıdır. Örneğin bir tren kazasında ölen ve yaralananlar için açılan seri davalarda temel vakıa aynı tren kazası olup ortak istek maddi ve manevi tazminattır.

Seri davayı bu şekilde nitelendirdiğimiz zaman, usul hukukunda yer alan ihtiyari dava arkadaşlığı müessesesi ile karşı karşıya kaldığımızı düşünmekteyiz. Çünkü HMK 57. maddesi 57/1.c’de yer alan “Davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı ve birbirine benzer olması” şeklinde yapılan tanım, bizim bu düşüncemizi doğrulamaktadır. Üstelik söz konusu tanım HUMK 43. maddesinin içeriğinde yer almayan HMK ile hukuk sistemimize kazandırılan bir tanımdır.

Sonuçta, incelediğimiz Yargıtay Kararları, HUMK ve HMK hükümleri ve de kişisel görüşümüz doğrultusunda, seri davanın ihtiyari dava arkadaşlığına konu davalar olduğunu tereddüt etmeden söyleyebiliriz. Bu düşüncemiz sonucunda kavramda yer alan ihtiyari sözcüğünün de açıkça belirttiği gibi, böylesi bir dava söz konusu olduğunda davaların birlikte açılması şeklinde zorunluluk getiren bir kural olmadığı sonucuna ulaşırız. Burada davaları birlikte ya da ayrı ayrı açmak davacıların iradesine bırakılmıştır. Zaten HMK 25. ve HUMK 72. maddesinde yer alan “Taraflarca Getirilme İlkesi” ve kişinin özgürce davranabilmesine ilişkin temel hukuk kuralları bir arada değerlendirildiğinde, ihtiyari dava arkadaşlığına konu hiçbir davada tarafları birlikte dava açmaya zorlamanın mümkün olmadığı anlaşılacaktır.

Halbuki Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, seri dava adı altında nitelendirdiği ihtiyari dava arkadaşlığında tarafların birlikte dava açmasını emretmektedir. Bu emir yasalara aykırıdır. Çünkü Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin herhangi bir konuda emredici hüküm getirmeye hakkı yoktur. O halde Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de yasalara uymak zorunluluğunda olduğu için böyle bir kural getiremez. Üstelik Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin bu istemi hayatın olağan akışına da aykırıdır. Örneğin bir haksız fiil sonucu ölmüş olan kişiye dayalı olarak tazminat isteminde bulunan evlat ve hayatta kalan eş arasında herhangi bir nedenden kaynaklanan husumet varsa bunların bir araya gelebilmesi mümkün değildir. ayrıca husumet olmasa bile bu kişilerin aynı avukata başvurup hukuki yararlarının korunmasını bu avukattan istemelerini düşünmek de mümkün değildir. Yukarıda da söylediğimiz gibi böylesi bir yasal zorunlulukta bulunmamaktadır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararlarında ihtiyari dava arkadaşlığının uygulanmamış ve birden fazla davacı için bir dava açılmamış olması, MK 2 ve MK 3 maddelerinde belirtilen iyiniyet kurallarına aykırı bir davranış olarak değerlendirilmiştir.

Öncelikle belirtmek isteriz, eğer davalarda ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusu ise, açılan davalar aynı mahkemede görüldüğünden, hakim davalar arasındaki irtibat nedeniyle HMK 166. maddesinden yararlanarak re’sen bu davaları birleştirebilecek yetkiye sahiptir. Hakimin bile birleştirme gereğini hissetmediği, ya da birleşmenin usul ekonomisine aykırı düşeceği kanaatine sahip olduğu  – ki doğrusu da budur – davaların birlikte açılamamasını iyiniyietle bağdaşmayan bir hareket olarak değerlendirmek olsa olsa Yargıtay 10 Hukuk Dairesi’nin bir hukuki yanılgısıdır.

Üstelik Yargıtay 10. hukuk Dairesi yargılama giderleri açısından davalıya hiçbir yarar sağlamayacak bu davranıştan ötürü, soyut olarak avukatları hatta avukatlık mesleğini rencide etmektedir. Çünkü söz konusu dairenin 27.12.2011 tarihli kararında “… taraflara ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi ve de çeşit sözleşmeler yoluyla avukatlık mesleğinin zarar görmesinin engellenmesi hususlarının dikkate alınması…” diye yer alan ifade de gösterilmesi gereken özen her şeyden önce avukatlık mesleğini icra eden değerli meslektaşlarımız tarafından gösterilmektedir. Bu konuda herhangi bir kurum ya da kişinin yol göstermesine gerek yoktur. yine aynı karara göre “… seri davalara harcanan emek ve mesainin çok üzerinde vekalet ücretinin kazanılması iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz…” açıklamasının yer alması da bugüne kadar yasalara uygun bir şekilde ücret alan meslektaşlarımızı rencide edici bir açıklamadır.

Seri davanın ihtiyari dava arkadaşlığı niteliğinde olduğunu kabul ettiğimize göre, ihtiyari dava arkadaşlığındaki tüm davaların birbirinden bağımsız olduğunu ve her bir dava için ayrı ayrı yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğinin ilmi ve kazai içtihatlarda kabul gördüğünü hatırlatmak isteriz.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 1.4.2008 gün 2007/15657 Esas 2008/4426 Karar sayılı kararı, Yargıtay 21. hukuk dairesi’nin 15.11.205 gün 2005/10697 Esas 2005/11568 K sayılı kararı, Yargıtay 9. hukuk dairesinin 22.1.2009 gün 2007/29858 Esas 2009/757 Karar sayılı kararı, Yargıtay Hukuk >Genel Kurulunun 10.2.2010 gün 2010/4-65 E 2010/68 K sayılı kararı, YGHK 4.2.2009 gün 2009/18-26 E 2009/51 K sayılı, Yargıtay HGK 3.3.2010 gün 2010/17-98 E 2010/120 K sayılı kararları incelendiğinde ihtiyari dava arkadaşlığında her bir davanın bağımsız olduğunun hükme bağlandığı görülecektir. Gerek yukarıdaki kararlarda gerekse Yargıtay 1. HUKUK dairesinin 21.02.2000 gün 2000/1383 Esas 200/1683 K sayılı kararında ihtiyari dava arkadaşlığına konu davaların yani seri davaların yargılama giderlerine hüküm kurulurken ayrı ayrı vekalet ücretine hüküm kurulması gerektiğinin de belirtildiği görülecektir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, her bir dava için ayrı ayrı harç alındığına, kanun yoluna başvurulduğunda her biri için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığına göre her biri için ayrı ayrı vekalet ücreti alınması da işin doğası gereğidir.

Zaten Yargıtay 10. Hukuk Dairesi her bir dava için ayrı ayrı vekalet ücreti ödenmesine karşı çıkmamaktadır. Karşı çıktığı husus vekalet ücretinin parasal değeridir. Üstelik Yargıtay 10. Hukuk Dairesi bu değerlendirmeyi yaparken özellikle AAÜT’nin 3. maddesine kararında yer verirken, yapmış olduğu alıntıda madde metnini tam olarak almayarak, alıntı kurallarına aykırı hareket etmiştir. Üstelik hem kendisinin yanılmasına hem de kararları değerlendirenlerin yanılmasına neden olmuştur. 10. Hukuk Dairesi’nin 7.6.2012 günlü kararı incelendiğinde “…avukatlık asgari ücret tarifesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında da Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin belirlenmesinde, avukatın emeği ve çabasının, işin önemi ve niteliğinin ve davanın süresinin göz önünde tutulacağı açıklanmıştır.” Şeklinde alıntı yaptığı görülecektir. Halbuki 03.12.2010 tarihli resmi gazetede yer alan AAÜT’nin 3. maddesine baktığımızda aşağıdaki hükmün yer aldığını görmekteyiz.

Avukatlık ücretinin aidiyeti, sınırları ve ortak veya değişik sebeple davanın reddinde davalıların avukatlık ücreti

             MADDE 3 – (1) Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, ekli Tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulur.

             (2) Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 3. maddenin 1. fıkrasını doğru ve noksansız olarak kararına aktarmamıştır. İki cümleden oluşan bu fıkra hükmünde yer alan “…ekli Tarifede (burada kastedilen tarife AAÜT’dir – yazarın notu) yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz…” ifadesi maddeye yapılan alıntıda yer almamaktadır. Bu emredici hüküm özünde, Av. Kanunu 169. maddesinde de aynen yer almaktadır. 10. Hukuk Dairesi’nin bu hatası sadece tarife ile sınırlı kalmamış, aynı hükmü içeren yasa maddesinin de  yanlış anlaşılmasına neden olmuştur.

Bilindiği gibi Hakimlerin Hukuki sorumluluğuna ilişkin HMK 46/1.c maddesinde yer alan hüküm aynen “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” halini sorumluluk hali olarak düzenlemiştir. Herhalde asgari ücreti tarifesinin 3. maddesinden yapılan hatalı alıntı ve buna dayalı olarak oluşturulan hüküm, HMK 46/1.c maddesine örnek gösterilebilecek tipik bir davranıştır.

Yukarıdaki açıklamaları özetlemek gerekirse, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, ihtiyari dava arkadaşlığını, zorunlu dava arkadaşlığıyla karıştırmış Avukatlık Kanunu 169. ve AAÜT 3. maddeyi, yapmış olduğu yanlış alıntı yüzünden yasalara aykırı olarak değerlendirmiştir. Böylece hukuka aykırı bir karar ortaya çıkmıştır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi bu kararında, HUMK 72. ve HMK 24. maddelerinin taraflara vermiş olduğu dava açma hakkını sınırlamaya çalışmaktadır. Söz konusu madde hükümlerine göre taraflar dava açıp açmamakta serbesttirler. Üstelik bu hükmü ihtiyari dava arkadaşlığına ilişkin hükümle birlikte değerlendirdiğimizde, tarafların davalarını açarken ihtiyari dava arkadaşlığını seçip seçmemekte de serbest olduklarını da görmekteyiz. Bu durumda söz konusu dairenin adı geçen kararlarında ihtiyari dava arkadaşlarının birlikte dava açmamalarının yerinde bir davranış olmadığını, böylesi bir davranışta bulunan avukatın iyiniyietle bağdaşmayan davranış içerisinde olduğunu belirten kararını hukuka uygun bulmak mümkün değildir.

Görüldüğü gibi Yargıtay 10. Hukuk Dairesi yasa hükümlerine ve de Yargıtay kararlarına aykırı davranarak hiçbir maddi vakıa ve de kanuni nedene dayanmaksızın seri dava açan avukat meslektaşlarımı gereksiz yere kötü niyetle suçlayarak, onları dolayısıyla tüm meslektaşlarımı rencide etmiştir. Böylesi bir davranıştan sonra olayı hoşgörü sınırları içerisinde değerlendirip sessiz kalmak kanımızca mesleğin onuruyla bağdaşır bir davranış değildir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi seri dava açan arkadaşlarımı HMK 29. maddesinde düzenlenen tarafların mahkemeye doğru beyanda bulunmaları ilkesini hükme bağlayan doğruluk ilkesiyle değerlendirmiş, bu davranışın HMK 29. maddesine aykırı olduğunu söylemiştir. Bu değerlendirme bile kendi içinde Yargıtay’ın verdiği kararın yasaya uygun olmadığını belirtmeye yeterlidir. Çünkü HMK 29. maddesinde doğru davranma taraflara yükletilmiş bir görev olup maddi vakıaları doğru bildirme yükümlülüğü ile sınırlıdır. Yargıtay söz konusu kararında taraf ve vekil kavramlarını karıştırmış böylece yasa maddesini olduğundan farklı bir şekilde yorumlamak hatasına düşmüştür.

Sn. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası Sf. 3030 vd. sayfaları ve 3722vd. sayfalarında yer alan Yargıtay kararlarına baktığımızda, davanın kabulle sonuçlanması halinde vekalet ücretine hükmedileceği, 14.5.1980 gün 6/1474-1974 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında ise HUMK 94 ve 417 maddesine göre hüküm kurulurken tarafların iyiniyetli ya da kötüniyetli olmasına bakılmaksızın karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. (aynı eser 3718-3719 sf.) Yargıtay 10. Hukuk Dairesi karşı taraf vekalet ücretine hükmederken iyiniyet değerlendirmesi yaparak söz konusu Hukuk Genel Kurulu Kararına da aykırı davranmıştır.

Bilindiği gibi, anayasamızın 6. maddesine göre “Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” Hükmünü içermektedir.  Anayasa’nın bu hükmü ve Yargıtay Kanunu’nun 15/2.c ve 45. maddesini birlikte değerlendirdiğimizde Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin bu kararı verirken kullandığı yetkilerin, kanundan kaynaklanmadığını görmekteyiz. Bilindiği gibi eğer bir daire yerleşmiş kararından dönecekse HGK’ya başvurmaktadır. Eğer kararlar arasında bir çelişki varsa bu durumda ise Yargıtay 1. Başkanlığına başvurarak çelişkinin giderilmesi istenir. Yukarıda birden fazla Yargıtay kararında dile getirdiğimiz ihtiyari dava arkadaşlığında her bir dava bağımsızdır ve bu nedenle her dava için ayrı ayrı yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilir hükümleriyle çelişen bir karar oluşturan 10. Hukuk Dairesi yerleşmiş bu kararından dönebilmek için Yargıtay 1. başkanlığına başvurması gerekirken bunu yapmayarak yok hükmünde bir kararın oluşmasına neden olmuştur.

Değerli meslektaşlarım, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin kararı bana başvuran meslektaşlarımın ekmek orasını ilgilendirdiği kadar, seri dava alan tüm meslektaşlarımı da ilgilendirmektedir. Hatta gerek akdi vekalet ücretine gerekse karşı taraf vekalet ücretine ilişkin hatalı yoruma dayalı, yasaya aykırı  benzer kararların çoğalmasının tüm meslektaşlarımın ekmek parasını ilgilendireceğini düşünmekteyim. İşbu nedenle bu düşüncelerimi sizlerle paylaşıyorum. Aynı zamanda bu yazının bir örneğini TBB Başkanlığına ve tüm baro başkanlıklarına sunuyorum. Onların, bizlerin hakkı olan bir parayı en az benim kadar savunacağını bu konuda doğruların hakim olması için çalışacağını, eğer Yargıtay 10. Hukuk Dairesi kararında hatalı ise tüm yasal hakların kullanılacağını, eğer söz konusu yorumlarımda haksız isem beni uyaracaklarını ummaktayım.

Bildiğim kadarıyla hak kaybına uğrayan değerli meslektaşım Yargıtay 1. Başkanlığına içtihatların birleştirilmesi için yasal başvurusunu yapmıştır. Eğer örneği ekte sunulan kararı sizler de eleştiriyorsanız, eleştirilerinizi içeren dilekçeyi, Yargıtay Birinci başkanlığına sunarak doğru kararın oluşması için uğraşmanızı diliyorum.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, seri davayı tek dava haline dönüştürmeyen avukatı kötüniyetli olarak değerlendirirken, işçinin hizmetlerini gerçeğe uygun olarak beyan etmeyen işvereni iyiniyetli mi kabul etmektedir? Kanımca bu sorunun da cevaplanması gerekmektedir.

ÇOK ORTAKLI LİMİTED ŞİRKETTEN TEK ORTAKLI LİMİTED ŞİRKETE DÖNÜŞÜM

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bilindiği gibi 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren YTTK tek kişilik anonim ve limited şirket kuruluşuna izin vermektedir. YTTK nın 573/1 maddesine baktığımızda, “Limited şirket bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulur.” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. İşte bu hüküm tek ortaklı limited şirketlerin kuruluşuna olanak tanıyan hükümdür. Bu yaklaşım AB nin şirketlere ilişkin 12 nolu yönergesine uygundur.

ETTK nın 503 maddesi hükmü gereği iki ve daha fazla ortakla kurulan limited şirketlerin, pek çoğu, ikinci ortağı, yasanın emredici hükmü nedeni ile hatır ortağı/saman ortak olarak göstermektedir. Ancak, özellikle, ortakların kamu borçlarından sorumluluklarına ilişkin hükümler nedeni ile, hatır için ortak olan kişinin başına olmadık işler gelmektedir. Üstelik bu hatır ortakları, yaşlı anne, baba, yada bir başka yakın akraba olduğu için, işlerin kötü gitmesi nedeniyle bu kişiler mağdur olmanın yanı sıra akrabalık ilişkileri de zedelenmektedir.

YTTK nın 573/1 maddesi limited şirketlerin tek ortakla kurulabileceğini hükme bağladığı gibi, YTTK nın 574/2 maddesi de çok ortakla kurulan bir limited şirketin ortak sayısının tek ortağa düşebileceğini belirtmekte ve böylesi bir durumun doğması halinde yapılması gerekenleri de bu madde içinde açıklamaktadır.

YTTK 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, ETTK ya göre kurulan limited şirketler içinde, şirketi tek ortaklı hale dönüştürmek mümkündür.

Limitet şirketi, ortakların rızası ile tek ortaklı limited şirkete dönüştürmenin yolu ise, pay devridir. Elbette pay devri tek yol değil ise de, saman ortak olarak adlandırılan zorunlu ortağı, ileride doğacak yüklerden kurtarmanın en doğru yoludur.

YTTK nın 595/1 maddesi, pay devrini hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır.” Maddede yer alan “devir borcunu doğuran işlemler” den kasıt, pay devir vaadi sözleşmeleridir. Madde hükmü gereği gerek pay devirleri gerekse devir vaadi sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması şarttı.

Yazılı olarak hazırlanan bu sözleşmelerde, YTTK nın 593/2 ve 595/1 maddeleri gereği, eğer şirket esas sözleşmesinde;

Ek ödeme yükümlülüğü
Yan edim yükümlülüğü

Rekabet yasağı ağırlaştırılmış yada tüm ortakları kapsayacak şekilde genişletilmiş ise, buna dair açıklama

Önerilmeye muhatap olma varsa bu husus

Ön alım hakkı

 Geri alım hakkı

Sözleşme cezasına ilişkin hükümler

Varsa bunların da işlenmesi gerekmektedir.

Ancak, ETTK ya göre oluşturulan esas sözleşmelerde ek ödeme, yan edim şartının olmaması kanunun bu hükümleri içermemesinden kaynaklanmaktadır. Bunların dışında kalan şartlar örneğin rekabet yasağı esas sözleşmede yer alabilir, eğer yer almışsa bunlar devir sözleşmesine işlenmiş olacaktır.

Hazırlanan bu sözleşmelerin altındaki imzalar, YTTK 595/1 maddesi hükmü gereği, notere tasdik ettirilecektir. Noterin bu belgedeki sorumluluğu sadece devir sözleşmesindeki imzaların ilgilisine ait olduğunu saptamaktır. Devir sözleşmesinin içeriğinde oluşan her hangi bir aksaklık nedeni ile sözleşmenin geçersiz olmasından ötürü noterin sorumluluğu yoktur.

YTTK nın 595/2 maddesine göre “Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemiş ise, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur.” Bu maddenin karşılığı ETTK nın 520. maddesidir. Ancak iki madde arasında bazı farklar bulunmaktadır. ETTK  520/2 maddesi devrin yapılabilmesi için, mutlaka ortakların olurunu şart koşmaktadır. Halbuki YTTK, şirket sözleşmesi ile bu şartın kaldırılabileceğini hükme bağlamıştır. İki maddenin öngördüğü toplantı ve karar yeter sayıları da farklıdır. ETTK nın 536 maddesinde, “ödenmiş esas sermayenin yarısından fazlasını temsil eden ortakların oyu” aranırken YTTK nın 620/1 maddesi kararların toplantıda temsil edilen oyların salt çoğunluğu ile alınacağını hükme bağlamıştır. Elbette bu yasal nisaplar dışında, şirket sözleşmesi ile,  ağırlaştırılmış nisap ve koşul getirilebilinir. Eğer böyle bir nisap varsa buna uyulur. Ayrıca ETTK da yer alan, devrin hüküm ifade edebilmesi için, pay defterine kayıt şartı, YTTK da yer almamaktadır. YTTK pay defteri tutmak yükümlülüğünü getirmiş olmasına rağmen pay devrinde bu deftere kayıt yapılması koşuluna yer vermemiş, ortaklar genel kurulunun kararını yeterli görmüştür. Sonuçta bu kararda şirketin tutmakla yükümlü olduğu deftere işlendiği için ispat açısından bir sakınca doğmayacaktır.

YTTK nın 574/1 maddesi hükmü gereğince, şirketin bir ortaklı hale dönüşmesinde, “…bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde müdürlere yazı ile bildirilir.” Yasanın bu hükmünde yer alan işlem tarihi, yasada açıklanmamıştır. Biz bu tarihin ortaklar genel kurulunun karar tarihi olması gerektiğini düşünmekteyiz. Bu bildirimi alan müdür, söz konusu madde hükmüne göre, 7 gün içinde şirketin tek ortaklı duruma dönüştüğünü tescil ve ilan ettirir. Burada yer alan yedi gün takvim günüdür. Tescil ve ilanda, söz konusu madde hükmüne göre, “şirketin tek ortaklı olduğu, bu ortağın adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı” na ilişkin açıklamalar yer almalıdır.

Eğer müdürler  bu tescil yükümlülüğünü yerine getirmez ise, aynı madde hükmüne göre, doğacak zarardan sorumlu olur.

Yasa şirket müdürünün ihmali hareketini yaptırıma bağlamış olmakla beraber, şirket müdürüne bildirim yapacak olan kişiyi belirlememiş ve bunun sorumluluğunu hükme bağlamamıştır.

Şirket sermayesinin YTTK ya uygun hale gelebilmesi için tanınan süre 3 yıl olduğu için eski sermaye ile yetinerek devir yapılabilinir. Uygulama kanunu 20.maddesi

Elbette, tek ortaklı limited şirkete dönüşürken, YTTK nın 577/1.i,587/1.ı,623/1,624/1,625,628/1 ve 629/1 maddelerinde yer alan temsil, müdür tayini,müdürün yetkileri gibi konularında ve de 616/1 ve 629/2 maddelerinde yer alan tek ortağa ilişkin yükümlülükler konularında gereken çalışmanın yapılması ve bunun şirket sözleşmesine sözleşme değişikliği olarak işlenmesinde yarar bulunmaktadır. Bunlardan bir kısmı şirket sözleşmesinde bulunması gereken diğerleri de şirket sözleşmesinde bulunmadığı takdirde YTTK nın hükümleri ile çözüme kavuşturulacak konulardır. Ancak bizim önerimiz, böylesi bir değişiklik yapılırken, özellikle yönetime ilişkin hükümlerin şirket sözleşmesinde yer almasına dikkat etmelidir.

AVUKATLIK ÜCRETİ İLE İLGİLİ BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ



Her ne kadar Avukatlık Kanununun 163. Maddesinde 4667 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, “avukatlık sözleşmesi” kavramı yasaya kazandırılmış ise de, söz konusu kavram, avukatın vekil edene, dava ve icra aşamasındaki hukuki yardımlarının vekalet akdi olarak nitelendirilmesini ortadan kaldırmamıştır. Bu nedenle, avukatın yapmış olduğu hukuki yardımdan ötürü hak ettiği ücreti incelerken TBK nın vekalet akdi hükümlerine bakmak zorunludur.

BK 386/3 (Yeni BK 502/3) maddesine baktığımızda, eğer mukavelede ücrete ilişkin bir hüküm varsa ya da yapılan iş nedeniyle ücret alınması teamül ise vekalet akdi sonucunda vekil ücrete hak kazanır hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Avukatın gerçekleştirdiği hukuki yardımdan ötürü ücret alması Hititlerden bu yana, kabul görmüş bir uygulama olup Mecellede de bu konuda hüküm bulunmaktadır. Yani teamül haline gelmiştir. Üstelik teamül haline gelmenin ötesinde kanunla ücretin alınması şart koşulmuş, istisnaları gene kanunla belirtilmiştir. Kanunla şart koşulmuştur. Çünkü Avukatlık Kanununun 164/4 maddesine baktığımızda “Avukatlık asgari ücret tarifesinin altında ücret kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu hüküm emredici nitelikte bir hükümdür. Üstelik TBB nin bu konuya ilişkin disiplin kurulu kararlarına baktığımızda, ücretsiz iş alınmasının, açıklanabilir makul bir nedeninin olmasının şart koşulduğunu görmekteyiz. Aksine davranışın ceza verilmesini gerektirdiği gene bu kararlarda yer almaktadır.

Avukatlık Kanununda yer alan bu emredici hüküm nedeni ile avukatın sağladığı hukuki yardımın, yasa gereği mutlaka ücrete bağlı bir yardım olduğunu söyleyebiliriz. Avukatın sağladığı hukuki yardımdan ötürü, oluşan vekalet akdinde, sözleşmenin yazılı yapılmasının ve ücretin belirlenmesinin akdin kurucu unsuru olmadığı, Av. K. 163. Maddesinde yer alan “Yazılı olmayan sözleşmeler genel hükümlere göre ispatlanır.” ve Av. K. 164/4 maddesinde yer alan “…yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı…” ifadelerinden anlaşılacağı gibi, BK 388 (Yeni BK 504. madde) maddesinde yer alan “Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise…” ifadesinden de anlaşılmaktadır.

Her ne kadar avukatın hukuki yardımından ötürü yazılı sözleşme yapılmaması akdin geçerliliğine etki etmiyorsa da, eğer ücret koşulunu da içeren yazılı bir sözleşme yapılmış ise Av.K.164/4 maddesi hükmüne göre asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında ve 164/2 maddesi hükmüne göre dava konusu şeyin değerinin yada davaya konu paranın yüzde yirmi beşini aşan şekilde bir ücret kararlaştırılamaz.

Gene Av. K. 164/4 maddesine göre, ücret kararlaştırılmamış ise ya da kanunda sayılan diğer haller doğmuş ve ücret kararlaştırılmamış sayılmakta ise, avukatlık ücreti yargılamaya bağlı olarak belirlenir.

Buraya kadar ifade ettiklerimiz daha önce bu blogda yer alan yazılarımızda size sunduğumuz görüşlerimizdir. Bu yazıda gerek sözleşme ile gerekse yargı yolu ile belirlenen ücretin hangi hukuki yardımları kapsadığı sorusuna cevap aramaktayız.

Av. K. 173 maddesine göre, “Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine aldığı işin karşılığı…”dır. Bu hükmün uygulanabilmesi için, taraflar arasından bir sözleşmenin ve sözleşme içeriğinde kararlaştırılmış bir ücretin var olması gerekir.

Görüldüğü gibi maddenin yazılımına göre, taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler yani sözleşmede yer alan ücreti birden fazla işle ilişkilendirebilirler. Kişisel kanımıza göre, elbette böylesi bir ücret belirlemesi söz konusu olacaksa, davalar toplamına göre, bu ücretin asgari ücretin altında bir değeri yada davaların toplam dava değerinin yüzde yirmi beşini aşan bir değeri içermemesi gerekmektedir (Av. K. 164/2 ve 4).

Eğer taraflar arasında yapılan sözleşmede Av. K. 173. Maddesinde belirtilen şekilde, aksine bir hükümle sözleşmede yer alan ücretin birden fazla işi kapsayacağı belirlenmemiş ise, “….mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar…” belirlenen ücret kapsamına girmez. Bunlar için ayrıca ücret kararlaştırılması gerekir.

Yasadan yapmış olduğumuz bu alıntıyı, pratik yaşamda yer alan sorularla, zenginleştirmek gerektiğine inanmaktayız.

İlk soru, kanun koyucu “iş” kavramından ne anlamaktadır ? Bir davada hukuki yardım görevi üstlenilmiş olması, bu yardımın nerede başlayıp nerede bittiğini göstermektedir? Günlük yaşamda bu soru, özellikle dava ve davaya ilişkin icra takibi aynı ücret kapsamında mıdır? Şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Açıklamamalarımız taraflar arasında bir sözleşmenin varlığına dayandığı için, böylesi bir problem doğduğunda, sözleşmeden ne anladığımıza bakmakta yarar vardır. Eğer sözleşmede bir hüküm bulunuyorsa ve bu hüküm yasalara aykırı değilse elbette sözleşmede yer alan bu hüküm taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmede dikkate alınacaktır. Eğer sözleşmede böyle bir hüküm yoksa Av. K. 173. Maddede belirtildiği gibi, sözleşmede yer alan ücretin sadece davayı kapsadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayız. Çünkü bu blogda yayınlanan “İlamdaki vekalet ücretine, icra vekalet ücreti istenebilir mi ? “ adlı yazımızda değindiğimiz Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, karşı taraf vekalet ücreti uygulaması açısından dava ve icra için ayrı ayrı karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmektedir. Eğer Yargıtay’ın görüşü bu doğrultuda ise aynı görüşün akdi vekalet ücreti içinde geçerli olması gerektiğine inanmaktayız. Zaten Yargıtay 4. HD 5.2.1980 gün ve 1979/10104 E 1980 / 1334 K sayılı ilamına baktığımızda, Av. K. 164. Maddesinde belirlenen yüzde yirmi beş tavanı hesaplarken sadece davayı dikkate aldığı, icra takibini dikkate almadığı görülmektedir. Bu karar özünde, iş kavramından davanın ayrı iş, icra takibinin ayrı iş olduğunu dile getirmenin yanı sıra yüzde yirmi beş tavan hesabında da dava ve icranın ayrı ayrı dikkate alınması gerektiğini de ortaya koymaktadır.

Eğer sözleşmede hüküm yoksa kanımızca bu kez, avukatlık ücretinin belirlenmesi için yapılan yargılamada, avukatlık ücreti belirlenirken, gerek dava gerekse icra takibi ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Böylesi bir değerlendirmenin yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarına uygun olacağını düşünmekteyiz.

Eğer, davanın açılmasından sonra karşı dava, birleşen dava ya da bir başka ad ile konu ile ilgili yeni bir dava gerek kendi vekil edeni tarafından gerekse karşı tarafça açılırsa, bu davaların ücretinin kararlaştırılan ücrete dahil olmayacağı, Av. K. 173. Maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Günlük yaşamda bu sorunu çok sıkça yaşamaktayız. Davanın açılmasından sonra, karşımıza çıkan karşılık dava, birleşen dava, ıslah yolu ile dava değerinin arttırılması nedeniyle avukatlık ücretinde oluşan değer farkı çoğunlukla görmezden gelinmekte, ilk kararlaştırılan ücretle iş sonlandırılmaktadır. Özellikle iş davalarında kısmi dava yolunun vazgeçilmez bir alışkanlık olması, ıslah yolu ile son celse dava değerinin arttırılması birlikte uygulandığında, özellikle işveren avukatı gerçek anlamı ile mağdur olmaktadır. Kanımca, burada dava değerinin arttırılması için yapılan ıslah, davayı dava dilekçesi aşamasına götürmektedir. Bu nedenle ıslahın davalı asıla yapılması gerektiğini düşünmekteyim. Eğer bu konuda ki ıslah, davalı asıla yapılırsa, belki yeni bir ücret saptamak mümkün olacaktır. Ancak, dava değerinin ıslah edildiği aşamada, davada yapılması gereken her şey yapılmış olduğu için, davalı buna yanaşır mı? sorusuna olumlu yanıt vermek çok zordur. Eğer davalı ücret sözleşmesini yeni değere göre revize etmez ise, ne olacaktır? Davalının bu davranışı haksız asil anlamına gelecek midir? İşte bu sorulara yanıt bulamamaktayım.

Yargıtay 4. HD 22.12.1976 gün ve 1976/2850 E 1976 / 11209 K sayılı kararını incelediğimizde, avukatın hukuki yardımda bulunduğu tarafın davanın kısmen kabul kısmen red nedeniyle ödemek zorunda kaldığı karşı taraf vekalet ücretinin kararlaştırılan avukatlık ücretinden indirilip indirilemeyeceğinin tartışıldığını görmekteyiz. Tartışma sonucunda ulaşılan karara göre, böylesi bir indirime gidilmesi için, sözleşmede bunun açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir. 4 HD bu görüşünü yukarıda belirttiğimiz 5.2.1980 tarihli kararında yer alan “tarafların serbest iradeleri ile avukatlık ücretini belirtilmesine ilişkin bir sözleşme (kamu düzenini bozacak ya da genel ahlak kavramı ile bağdaşmayacak toplum yararına aykırı ve kişi hak ve hürriyetleri ile toplum yararı arasındaki dengeyi sarsacak) bir sonuç doğurmaz görüşü ile birlikte değerlendirmekte ve avukatlık ücretine gerek kanunla gerekse yargı kararları ile getirilen sınırlamaların asgariye indirilmesini ilke edinmekte yarar olduğunu, sözleşme serbestisine olabildiğince geniş yer verilmesinin gerektiğini, düşünmekteyiz.

Özel hukuk alanında, dava ve icra takibinin ayrı ayrı ücrete tabi olduğunu ve ayrı ayrı yüzde yirmi beş değerlendirilmesine konu olacağını belirtik. Aynı değerlendirmeyi ceza davaları için yaptığımızda, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi (Ankara Barosu’nun Avukatlık Hukuku uygulama örnekleri adlı yapıtında yer alan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.05.2008 gün ve 2008/10-101 E 2008 /13 K sayılı kararı), cezada iş kavramının davanın kesinleşme aşaması ile sona erdiğini belirtmemiz gerekmektedir.

Karşı taraf vekalet ücreti ve akdi vekalet ücreti kapsamında KDV nin yer alıp almadığı zaman zaman tartışma konusu olmaktadır. Bu konuda ki uygulamaya ışık tutması açısından, Yargıtay 13 HD 13.02.1996 gün 1996/466 E 1996 / 1329 K sayılı kararı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim. Söz konusu karara göre, eğer taraflar KDV konusunda anlaşamamışlar ise, AAÜT gereği saptanan ücret ister akdi isterse karşı taraf vekalet ücreti olsun, KDV de içinde olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 6. bası cilt 5 ve sayfa 5334 ve devamında yer alan kararlara baktığımızda, nafaka gibi, hakimin takdirine dayalı davalarda yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücretine hükmedilirken, Yargıtay 2 HD 22.3.1979 2061/2334 K sayılı kararında, vekalet ücretinin tamamının davalıya yükletilmesi gerektiğine ilişkin karara uygun davranmak gerektiğine inanmaktayız. Gene söz konusu eserin aynı bölümünde, her hangi bir tespit davasında, reddedilen kısmın değeri çok küçük ise bu değer için davalı yararına karşı taraf vekalet ücreti hükmedilmesi gerekmediği yolundaki Yargıtay 3 HD 20.12.1979 7232/7295 K sayılı kararının da yer aldığını hatırlatmakta yarar görmekteyiz.