Bir meslektaşımdan gelen soruyu ve bizim tarafımızdan oluşturulan cevabı bilgilerinize sunmaktayız.
Soru
Birçok sitede ve kitapta yeni ttk'yi inceledim fakat ticaret unvanının eski ttk'da olduğu gibi türkce olması zorunluluğuna dair bir husus göremedim. Yeni TTK unvanın öz türkce olması zorunluluğunu kaldırıyor mü?
Cevap
Sorunuzun cevabını, YTTK nın 46. maddesine ilişkin madde gerekçesinde bulabilirsiniz. Avrupa Birliği şirketleri ve diğer yabancı ülke şirketleri ile birleşebilmemiz için, yabancı kelime kullanımında gereken olanağın sağlandığı, gerekçede belirtilmektedir.
8 Mayıs 2012 Salı
HMK ÖNCESİ AÇILAN DAVALAR İÇİN MÜRACAAT VE AÇILMAMIŞ SAYILMA
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Son günlerde ikisi Ankara’dan biri de Ankara dışından olmak üzere üç meslektaşım, HMK dan önce açılan davalarda müracaata bırakmanın kaç defa olabileceği sorusunu bana yöneltti. Bu nedenle gerek onların sorusuna cevap bulmak gerekse kendi merakımı tatmin etmek için, küçük bir çalışma yaptım ve bu küçük notu sizlerle paylaşmaya karar verdim.
Bilindiği gibi, HMUK 409 maddesinde düzenlenen “ işlemden kaldırma ve davanın açılmamış sayılması”na ilişkin kurallar HMK nın 150. maddesinde hükme bağlanmıştır. HMUK 409/6 maddesine göre “….işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz.” idi . Bu hüküm HMK nın 150/6 maddesi ile aynen tekrar edilmiştir. Bu husus tasarının 155/6 maddesinde de aynen tekrar edilmiş olup, bu nedenle, madde gerekçesinde bu konuda bir açıklama yer almamaktadır.
Eski ve yeni kanuna baktığımda, maddelerin aynı olduğunu gördüğüm için, meslektaşlarımın sorusunu anlamakta zorlandım. Ancak, unutulmaması gereken husus, basit yargılamaya ilişkin olan HMK nın 320/4. maddesidir. Bu maddeye göre “…..işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra, takipsiz bırakılırsa. Dava açılmamış sayılır.” Görüldüğü gibi, basit yargılamada, yenileme bir defa ile sınırlandırılmıştır. Asıl problem, 1985 den önce açılmış olup halen derdest olan davalar için söz konusudur. Çünkü, 3156 sayılı kanunla yapılan değişiklikler açısından yenilemenin 1985 deki değişiklikle birlikte açılan davalarda uygulanacağı bundan önce açılmış davalarda uygulanmayacağı belirtilmiştir. Söz konusu yasanın geçici 3. maddesi bu hükmü getirmiştir. HMK nın geçici 1. maddesine baktığımızda görev, yetki dışında kalan uygulamalarda HMK nın derhal uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Kanımızca sorulması gereken soru, 3156 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle, daha önce açılmış olan davalar için getirilen istisna HMK da da devam edecek midir? Sorusu olmalıdır. Buna benim kişisel yanıtım. HMUK yürürlükten kalktığı için bu istisnayı sağlayan geçici 3 maddesinin de uygulanmasının mümkün olamayacağıdır. Yani 1985 den önce açılan davalar için de HMK uygulanacaktır. Eğer benim incelememde bir hata varsa benim uyarılmamı eğer ben doğru isem başka meslektaşlarımın telaşa düşmemesini sağlamak için bu küçük notu sizlerle paylaşıyorum.
Ek:
Yukarıdaki yazıyı sizlerle paylaştıktan sonra, değerli meslektaşım Sn. Av. Selçuk Aşçı'nın katkısıyla bu eki bilgilerinize sunmak gereğini hissettim;
HUMK hükümleri doğrultusunda müracaata bırakma, işlemden kaldırma, açılmamış sayılma olarak nitelendirdiğimiz işlemler gerçekleşirken yazılı yargılama, basit yargılama, sözlü yargılama gibi bir ayrıma başvurmuyorduk. Halbuki bu açıdan HMK basit yargılama ile yazılı yargılama arasında bir fark oluşturmuştur.
Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar yazılı yargılamaya ilişkin olup HMK 320/4 maddesi basit yargılama için açılmamış sayılma konusunda, yazılı yargılamadan farklı bir hüküm oluşturmuştur. HMK 320/4'e göre "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa dava açılmamış sayılır." Yasada yer alan bu hükmün gerekçesine baktığımızda ise "Böylece, en fazla bir kez, dosyanın işlemden kaldırılmasına imkan tanınmış, tekrarı halinde davanın açılmamış sayılması kuralı kabul edilmiştir." açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
Yazılı yargılama ile basit yargılama arasındaki bu önemli farkı, ileride doğması muhtemel hataları ortadan kaldırmak amacıyla bilgilerinize sunmak istedik.
Ek 2: Yazının başında belirttiğim meslektaşlarımdan bir tanesinin konuyla ilgili olarak aldığı Yargıtay 21. Hukuk Dairesi kararını aşağıda bilgilerinize sunmaktayım.
T.C.
YARGITAY
21. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/4570
K. 2012/4688
T. 27.3.2012
• HİZMET TESPİTİ VE
İŞÇİLİK ALACAKLARININ TAHSİLİ DAVASI ( Davanın Takipsiz Bırakılması - 6100 S.K
Derhal Uygulanırlılığı Sözkonusu İse De Hukuki Güven İlkesi Gereğince Davacının
Kazanılmış Hakkı Bulunduğu/Davanın Açılmamış Sayılamayacağı )
• HUKUKİ GÜVEN İLKESİ (
Kazanılmış Hak - İlk Yenilenmeden Sonra Takip Edilmeyen Davalarda 6100 S.K.
Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama
Alanının Bulunduğu/Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası )
• DAVANIN İLK KEZ İŞLEMDEN
KALDIRILMASI ( İlk Yenilenmeden Sonra Takip Edilmeyen Davalarda 6100 S.K.
Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama
Alanının Bulunduğu - Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası )
• HMK.'NUN YÜRÜRLÜK ALANI
( Hukuki Güven İlkesinin Korunması Gereği - İlk Yenilenmeden Sonra Takip
Edilmeyen Davalarda 6100 S.K. Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden
Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama Alanının Bulunduğu/Kazanılmış Hak )
• DAVANIN AÇILMAMIŞ
SAYILASI ( Yerel Mahkememin Dosyanın İşlemden Kaldırılmasına Karar Vermesi
Gerekirken Davanın Açılmamış Sayılmasına Karar Vermesinin Hatalı Olduğu -
Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası/Kazanılmış Hakkın Korunması Gereği )
1086/m. 409
6100/m. 316,320
ÖZET : Dava, hizmet tespiti ve işçilik alacaklarının tahsili istemine
ilişkindir. 01.10.2011 tarihinde yürülüğe giren 6100 sayılı HMK, zaman
bakımından usulen tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal
uygulanacaktır.Davada, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde usulen
tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı Yasanın uygulanma
olanağı bulunmadığından davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma
koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 23.06.2010 tarihinde yürürlükte olan
1086 sayılı kanuna göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması
halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı
bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise
de; hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra
birden fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 6100 S.K. yürürlüğe girdiği
01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen
dosyalar için 6100 sayılı HMK'nun yürürlük döneminde de uygulanması
gerektiğinin kabulü gerekir. Mahkemece, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar
verilmesi gerekirken davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi hatalıdır.
DAVA : Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 21/01/2002-23/11/2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitiyle, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Önal Aydın tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
KARAR : Dava, davacının davalı işyerinde hizmet akdi ile geç en ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409. maddesi: " Oturuma çağrılmış olan tarafların hiçbiri gelmediği veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.
Oturum gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hallerde, gün tespit ettirilmemiş ise, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle birinci fıkra hükmü uygulanır.
Yukarıdaki fıkralar hükmü gereğince dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, oturum, gün, saat ve yerini bildiren çağırı kağıdı ile birlikte taraflara tebliğ olunur.
Dava dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır. Bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, yeni bir dava sayılmaz.
İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.
Birinci ve ikinci fıkralar gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde beşinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermektedir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 320/4 bendi; "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" hükmü içermektedir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; dava cının 23.6.2010 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK 409 maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacı vekilinin 18.7.2010 tarihli yenileme dilekçesi üzerine yargılamaya devam edildikten sonra davacı tarafın 12.10.2011 tarihli mazeret faksı göndererek duruşmaya katılmadığından mahkemece mazeretin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık 6100 sayılı HMK"nın 316/g bendi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı İş mahkemelerinde 01.10.2011 tarihinden önce açılmış ve bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesi mi yoksa 6100 sayılı HMK nın mad. 320/4 bendinin mi uygulanacağı noktasındadır.
6100 sayılı HMK'nun zaman bakımından uygulanma başlıklı 448 maddesi "Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü içermektedir. Buna göre somut olayda 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1 bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı Yasanın uygulanma olanağı bulunmadığından anılan yasanın 320/4 bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Öte yandan dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 23.06.2010 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesine göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise de; hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra birden fazla bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyalar için 6100 sayılı HMK'nun yürürlük döneminde de uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1992/11-702 E, 1993/48 K sayılı kararı da bu y öndedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı tarafın 12.10.2011 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK.'nun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken 6100 sayılı Yasanın 320/4 maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27.03.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Dairenin bozma kararına konu uyuşmazlık, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK nın 316. maddesi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı iş mahkemelerinde, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde açılıp bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda HMK nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden sonra davanın açılmamış sayılmasına karar vermek için HUMK 409. maddede belirtildiği gibi ilk yenilemeden sonra bir defa daha yenilemede bulunulabileceği ya da HMK 320/4. maddesi uyarınca bulunulamayacağına ilişkindir. Sorun, yasaların zaman bakımından uygulanması ile ilgilidir.
Davaya konu somut olayda mahkemece, davacı ve vekilinin HUMK nun yürürlükte olduğu 23.6.2010 tarihli duruşmaya katılmamaları nedeniyle dosya nın 409. madde uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verildiği, süresinde yenilendikten sonra, 6100 sayılı HMK nın yürürlükte olduğu 12.10. 2011 tarihli duruşmaya davacı vekilinin mazeretini bildirir fax yoluyla dilekçe gönderdiği, mahkemenin mazeret gerekçelerini yerinde görmeyerek dosyanın işlemden kaldırılmasıyla birlikte HMK 320/4. madde uyarınca açılmamış sayılmasına karar verdiği görülmektedir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Dairemizce, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1. bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı yasanın uygulanma olanağı bulunmadığı, anılan yasanın 320/4. bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulünün mümkün olmadığı, davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu ve hukuka güven ilkeleri gerekçeleri ile yerel mahkemenin davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde, usul yasalarının uygulanmaları bakımından geçerli olan derhal uygulama ilkesi üzerinde durulması ve uygulama maddelerinin irdelenmesinde yarar vardır.
Davanın açılması ile hukuk yargılaması başlar ve işlemlerin tamamlanması zaman alır. Bir işlemin başlaması ile bitmesi arasında yeni kanunlar yürürlüğe girip usul kurallarında değişiklikler yapabilir. Bir davada aynı anda iki usul kanununun birden uygulanması söz konusu olamayacağına göre, devam eden davalar bakımından hangi usul kanununun uygulanacağının belirlenmesi gerekir. Burada kanunların "zaman bakımından uygulanma" sı ilkesi ile karşılaşılmaktadır. Zaman bakımından uygulamaya esas olarak "geriye yürüme, derhal uygulama, ileriye yürüme" şeklinde üç ilke yön vermektedir. Bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalara uygulanıyorsa, kanunun geriye yürümesinden söz edilir. Geriye yürüme esasen bir istisnadır. Bu istisnaya ceza hukukunda sanık lehine olan kanunun uygulanmasında rastlanır . Bir kanunun, yürürlüğe girmesinden itibaren ilgili olduğu tüm olaylara uygulanması öngörülmüş ise, kanunun derhal uygulanmasından bahsedilir. Yine bir kanun yürürlükten kalkmasına rağmen, yürürlükte bulunduğu sürede meydana gelen olaylara uygulanmaya devam ediyorsa, kanunun ileriye yürümesi söz konusudur.
Özel hukuka ilişkin işlemler ve bunların içeriğini belirlemekte taraf iradeleri ön plandadır. Özellikle sözleşme ilişkilerinde, eski kanun zamanında doğmuş ve yeni kanun zamanında süregelmekte olan hukuki işlemler bakımından eski kanun varlığını ve etkilerini sürdürür. Aynı etkinin yargılama kanunları bakımından da geçerli olduğu söylenemez. Yargılama hukukuna ilişkin işlemlerde kanun koyucunun iradesi belirleyicidir. İçeriği kanunla belirlenen ilişkiler, kanun koyucunun doğrudan iradesini yansıtmakta ve taraf iradelerinin belirleyiciliğine izin vermemektedir. Bu nedenle, yeni yargılama kanunu hükümleri, önceki kanun zamanında doğmuş olay ve ilişkilere ilişkin tamamlanmamış usul işlemlerinin yeni kanun zamanında süren etkilerine de uygulanır. Ancak eski kanun zamanında yapılıp tamamlanmış, kesinleşmiş ve taraflar için sonuçları gerçekleşmiş hukuksal durumlar ve işlemler yeni kanundan etkilenmezler. Geçerliliklerini korur ve yenilenmezler. Bu nedenle, usul kanunları yürürlüğe girdikleri andan itibaren kurulmuş bir hukuki işlemi bozamayacağı gibi kurulamamış ve geçersiz bir hukuki işlemi de diriltemez. Genel kural, olay ve işlemlerin o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarına bağlı olmasıdır. Bir olaya, o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına derhal ( hemen ) uygulama ilkesi adı verilmektedir. Derhal uygulama ilkesi gereğince yeni kanun, yürürlüğe girdikten sonraki olay ve işlemlere uygulanmakta, geçmişe yürümemektedir. Hukuk yargılamasında, kanun değişikliklerinde ilke "derhal uygulama" dır. Bu ana kurala bağlı kalınarak, eski kanun zamanındaki usul işlemleri, eski kanuna göre sonuçlanmalı, sonuçlanmamış işlemlere ise yeni kanun uygulanarak sonuçlandırılmalıdır. Derhal uygulama ilkesi yeni kanunun eskisinden daha mükemmel olduğu, ülkede aynı anda iki yargılama kanununun uygulanmaması ve kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde düzenlendikleri sahalarda uygulanması gerektiği anlayışına dayanmaktadır. Yargılamaya ilişkin kanunların derhal uygulanmasının bir nedeni de, bu kanunların kamu düzeni ile ilgili olmalarındandır. Bu nedenle, kanun değişikliklerinin taraflardan birisinin lehine olup olmaması önemli değildir.
Açıklanan "derhal uygulama" ilkesinden şu dört genel sonuç çıkmaktadır;
1- Usul işlemleri daima yürürlükteki yargılama kanununa göre yapılır.
2-Yürürlükteki yargılama kanununa uygun olarak yapılan işlemler sonradan değişiklik yapan kanunla geçerliliğini kaybetmez. Yeni yargılama kanununun yürürlüğe girmesinden sonra yapılması gereken usul işlemleri yeni kanuna tabi olur.
3 - Eski kanuna göre yapılmamış işlemler yeni kanuna tabi olur.
4- Yeni kanunun uygulanmasında kural olarak, kanunun tarafların leh veya aleyhinde olmasına bakılmaz. Yargılama işlemleri bakımından evvelce yapılmış bir işlem, lehte de olsa aleyhte de olsa geçerlidir ve yeni kanuna göre tekrarlanmaz. Dolayısıyla, usul kuralları bakımından kazanılmış haktan söz edilemez.
Yeni kanun kural olarak ilerisi için kabul edilir. Doğal olarak yeni kanun eski kanunu izler. Bu izleme sırasında, daha önceki kanun zamanında açılmış bir davada, oluşumu tamamlanmamış bir usul işlemi, yeni kanun yürürlüğe girdiği zaman bütün unsurları ile yeni kanuna tabi olacaktır. Bu nedenle, bir davadaki usul işleminin eski kanun zamanında tamamlanıp tamamlanmadığına bakılmalıdır. Kuşkusuz, dava bir tek işlemden ibaret değildir. Görülmekte olan bir davada, cevap dilekçesi veya karşılıklı dilekçe vermek, iddia ve savunmayı doğrulayıcı nitelikteki delilleri ve belgeleri ileri sürmek gibi taraf işlemleri ile ara kararları vermek, keşfe ve bilirkişi incelemesin e gitmek, yazı ve imza uygulaması ve incelemesi yaptırmak, tanıkları davet etmek ve dinlemek, davayı karara bağlamak gibi hakimin işlemleri ayrı birer usuli işlem olarak ele alınmalıdır. Bunlardan hangisi henüz tamamlanmamışsa o işlem yeni kanun hükümlerine tabi tutulmalıdır. Usul kanunlarında geçmişe uygulanma yoktur. Nitekim 6100 sayılı HMK daki 448. madde hükmü de bunu doğrulamaktadır. Anılan hüküm, bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağını belirtmektedir. Bu hüküm gereğince 6100 sayılı kanun, yürürlüğe girdiği sırada devam eden usul işlemlerinin, ne zaman başlatılmış olduklarına bakılmaksızın, henüz tamamlanmamış iseler uygulanacaktır. Kanun koyucu aksine bir uygulama getirmek isteseydi bunu ayrıca bir hükümle belirtirdi. Nitekim 6100 sayılı kanunda, görev konusunda bir uyuşmazlık çıkmasına olanak tanınmamış ve görev değişikliği normlarının daha önce açılmış davalarda derhal uygulanmaması, yani yürürlükten kalkan normun uygulanmasına devam edilmesi geçici 1/1. maddesinin, "bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz", hükmüyle kabul edilmiştir. Buna karşılık örneğin cevap verme süreleri bakımından böyle bir istisna getirmemiştir. Zira 6100 sayılı yasa ile birlikte iş mahkemelerinde uygulanan yargılama bakımından ilk duruşma gününe kadar olan cevap verme süresini kısaltarak iki haftaya indirmiştir. Aynı şekilde dosyanın işlemden kaldırılmasında da değişiklik yapılmıştır. Basit yargılama usulüne tabi davalarda ( iş mahkemelerindeki davalarda da bu usul uygulanacaktır ), "işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" ( md. 320/4 ). Önceki kanun ( md. 409 ) ve yeni kanuna göre yazılı yargılama usulüne tabi davalarda ( md.150/6 ) "işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâl de dava açılmamış sayılır". Basit yargılama usulünün uygulandığı davalar bakımından yeni kanun işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyanın ancak bir kez yenilenmesine izin vermektedir. Oysa önceki kanuna göre iki kez yenilenebilmektedir. Ancak önceki kanun döneminde bir kez işlemden kaldırılan davanın yeni kanun döneminde bir kez daha takipsiz bırakılması durumunda ikinci takipsizlikle birlikte davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekecektir. Diğer taraftan sayın çoğunluğun açıkladığı biçimde tamamlanmış bir işlem yoktur. Dosyanın işlemden kaldırılmasında süreç tamamlanmış değildir.
Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin yerel mahkeme kararının kazanılmış hak, hukuki güven gibi gerekçelerle bozulması yönünde oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Son günlerde ikisi Ankara’dan biri de Ankara dışından olmak üzere üç meslektaşım, HMK dan önce açılan davalarda müracaata bırakmanın kaç defa olabileceği sorusunu bana yöneltti. Bu nedenle gerek onların sorusuna cevap bulmak gerekse kendi merakımı tatmin etmek için, küçük bir çalışma yaptım ve bu küçük notu sizlerle paylaşmaya karar verdim.
Bilindiği gibi, HMUK 409 maddesinde düzenlenen “ işlemden kaldırma ve davanın açılmamış sayılması”na ilişkin kurallar HMK nın 150. maddesinde hükme bağlanmıştır. HMUK 409/6 maddesine göre “….işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz.” idi . Bu hüküm HMK nın 150/6 maddesi ile aynen tekrar edilmiştir. Bu husus tasarının 155/6 maddesinde de aynen tekrar edilmiş olup, bu nedenle, madde gerekçesinde bu konuda bir açıklama yer almamaktadır.
Eski ve yeni kanuna baktığımda, maddelerin aynı olduğunu gördüğüm için, meslektaşlarımın sorusunu anlamakta zorlandım. Ancak, unutulmaması gereken husus, basit yargılamaya ilişkin olan HMK nın 320/4. maddesidir. Bu maddeye göre “…..işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra, takipsiz bırakılırsa. Dava açılmamış sayılır.” Görüldüğü gibi, basit yargılamada, yenileme bir defa ile sınırlandırılmıştır. Asıl problem, 1985 den önce açılmış olup halen derdest olan davalar için söz konusudur. Çünkü, 3156 sayılı kanunla yapılan değişiklikler açısından yenilemenin 1985 deki değişiklikle birlikte açılan davalarda uygulanacağı bundan önce açılmış davalarda uygulanmayacağı belirtilmiştir. Söz konusu yasanın geçici 3. maddesi bu hükmü getirmiştir. HMK nın geçici 1. maddesine baktığımızda görev, yetki dışında kalan uygulamalarda HMK nın derhal uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Kanımızca sorulması gereken soru, 3156 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle, daha önce açılmış olan davalar için getirilen istisna HMK da da devam edecek midir? Sorusu olmalıdır. Buna benim kişisel yanıtım. HMUK yürürlükten kalktığı için bu istisnayı sağlayan geçici 3 maddesinin de uygulanmasının mümkün olamayacağıdır. Yani 1985 den önce açılan davalar için de HMK uygulanacaktır. Eğer benim incelememde bir hata varsa benim uyarılmamı eğer ben doğru isem başka meslektaşlarımın telaşa düşmemesini sağlamak için bu küçük notu sizlerle paylaşıyorum.
Ek:
Yukarıdaki yazıyı sizlerle paylaştıktan sonra, değerli meslektaşım Sn. Av. Selçuk Aşçı'nın katkısıyla bu eki bilgilerinize sunmak gereğini hissettim;
HUMK hükümleri doğrultusunda müracaata bırakma, işlemden kaldırma, açılmamış sayılma olarak nitelendirdiğimiz işlemler gerçekleşirken yazılı yargılama, basit yargılama, sözlü yargılama gibi bir ayrıma başvurmuyorduk. Halbuki bu açıdan HMK basit yargılama ile yazılı yargılama arasında bir fark oluşturmuştur.
Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar yazılı yargılamaya ilişkin olup HMK 320/4 maddesi basit yargılama için açılmamış sayılma konusunda, yazılı yargılamadan farklı bir hüküm oluşturmuştur. HMK 320/4'e göre "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa dava açılmamış sayılır." Yasada yer alan bu hükmün gerekçesine baktığımızda ise "Böylece, en fazla bir kez, dosyanın işlemden kaldırılmasına imkan tanınmış, tekrarı halinde davanın açılmamış sayılması kuralı kabul edilmiştir." açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
Yazılı yargılama ile basit yargılama arasındaki bu önemli farkı, ileride doğması muhtemel hataları ortadan kaldırmak amacıyla bilgilerinize sunmak istedik.
Ek 2: Yazının başında belirttiğim meslektaşlarımdan bir tanesinin konuyla ilgili olarak aldığı Yargıtay 21. Hukuk Dairesi kararını aşağıda bilgilerinize sunmaktayım.
T.C.
YARGITAY
21. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/4570
K. 2012/4688
T. 27.3.2012
• HİZMET TESPİTİ VE
İŞÇİLİK ALACAKLARININ TAHSİLİ DAVASI ( Davanın Takipsiz Bırakılması - 6100 S.K
Derhal Uygulanırlılığı Sözkonusu İse De Hukuki Güven İlkesi Gereğince Davacının
Kazanılmış Hakkı Bulunduğu/Davanın Açılmamış Sayılamayacağı )
• HUKUKİ GÜVEN İLKESİ (
Kazanılmış Hak - İlk Yenilenmeden Sonra Takip Edilmeyen Davalarda 6100 S.K.
Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama
Alanının Bulunduğu/Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası )
• DAVANIN İLK KEZ İŞLEMDEN
KALDIRILMASI ( İlk Yenilenmeden Sonra Takip Edilmeyen Davalarda 6100 S.K.
Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama
Alanının Bulunduğu - Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası )
• HMK.'NUN YÜRÜRLÜK ALANI
( Hukuki Güven İlkesinin Korunması Gereği - İlk Yenilenmeden Sonra Takip
Edilmeyen Davalarda 6100 S.K. Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden
Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama Alanının Bulunduğu/Kazanılmış Hak )
• DAVANIN AÇILMAMIŞ
SAYILASI ( Yerel Mahkememin Dosyanın İşlemden Kaldırılmasına Karar Vermesi
Gerekirken Davanın Açılmamış Sayılmasına Karar Vermesinin Hatalı Olduğu -
Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası/Kazanılmış Hakkın Korunması Gereği )
1086/m. 409
6100/m. 316,320
ÖZET : Dava, hizmet tespiti ve işçilik alacaklarının tahsili istemine
ilişkindir. 01.10.2011 tarihinde yürülüğe giren 6100 sayılı HMK, zaman
bakımından usulen tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal
uygulanacaktır.Davada, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde usulen
tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı Yasanın uygulanma
olanağı bulunmadığından davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma
koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 23.06.2010 tarihinde yürürlükte olan
1086 sayılı kanuna göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması
halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı
bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise
de; hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra
birden fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 6100 S.K. yürürlüğe girdiği
01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen
dosyalar için 6100 sayılı HMK'nun yürürlük döneminde de uygulanması
gerektiğinin kabulü gerekir. Mahkemece, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar
verilmesi gerekirken davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi hatalıdır. DAVA : Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 21/01/2002-23/11/2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitiyle, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Önal Aydın tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
KARAR : Dava, davacının davalı işyerinde hizmet akdi ile geç en ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409. maddesi: " Oturuma çağrılmış olan tarafların hiçbiri gelmediği veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.
Oturum gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hallerde, gün tespit ettirilmemiş ise, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle birinci fıkra hükmü uygulanır.
Yukarıdaki fıkralar hükmü gereğince dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, oturum, gün, saat ve yerini bildiren çağırı kağıdı ile birlikte taraflara tebliğ olunur.
Dava dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır. Bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, yeni bir dava sayılmaz.
İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.
Birinci ve ikinci fıkralar gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde beşinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermektedir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 320/4 bendi; "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" hükmü içermektedir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; dava cının 23.6.2010 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK 409 maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacı vekilinin 18.7.2010 tarihli yenileme dilekçesi üzerine yargılamaya devam edildikten sonra davacı tarafın 12.10.2011 tarihli mazeret faksı göndererek duruşmaya katılmadığından mahkemece mazeretin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık 6100 sayılı HMK"nın 316/g bendi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı İş mahkemelerinde 01.10.2011 tarihinden önce açılmış ve bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesi mi yoksa 6100 sayılı HMK nın mad. 320/4 bendinin mi uygulanacağı noktasındadır.
6100 sayılı HMK'nun zaman bakımından uygulanma başlıklı 448 maddesi "Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü içermektedir. Buna göre somut olayda 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1 bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı Yasanın uygulanma olanağı bulunmadığından anılan yasanın 320/4 bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Öte yandan dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 23.06.2010 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesine göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise de; hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra birden fazla bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyalar için 6100 sayılı HMK'nun yürürlük döneminde de uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1992/11-702 E, 1993/48 K sayılı kararı da bu y öndedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı tarafın 12.10.2011 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK.'nun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken 6100 sayılı Yasanın 320/4 maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27.03.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Dairenin bozma kararına konu uyuşmazlık, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK nın 316. maddesi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı iş mahkemelerinde, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde açılıp bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda HMK nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden sonra davanın açılmamış sayılmasına karar vermek için HUMK 409. maddede belirtildiği gibi ilk yenilemeden sonra bir defa daha yenilemede bulunulabileceği ya da HMK 320/4. maddesi uyarınca bulunulamayacağına ilişkindir. Sorun, yasaların zaman bakımından uygulanması ile ilgilidir.
Davaya konu somut olayda mahkemece, davacı ve vekilinin HUMK nun yürürlükte olduğu 23.6.2010 tarihli duruşmaya katılmamaları nedeniyle dosya nın 409. madde uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verildiği, süresinde yenilendikten sonra, 6100 sayılı HMK nın yürürlükte olduğu 12.10. 2011 tarihli duruşmaya davacı vekilinin mazeretini bildirir fax yoluyla dilekçe gönderdiği, mahkemenin mazeret gerekçelerini yerinde görmeyerek dosyanın işlemden kaldırılmasıyla birlikte HMK 320/4. madde uyarınca açılmamış sayılmasına karar verdiği görülmektedir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Dairemizce, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1. bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı yasanın uygulanma olanağı bulunmadığı, anılan yasanın 320/4. bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulünün mümkün olmadığı, davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu ve hukuka güven ilkeleri gerekçeleri ile yerel mahkemenin davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde, usul yasalarının uygulanmaları bakımından geçerli olan derhal uygulama ilkesi üzerinde durulması ve uygulama maddelerinin irdelenmesinde yarar vardır.
Davanın açılması ile hukuk yargılaması başlar ve işlemlerin tamamlanması zaman alır. Bir işlemin başlaması ile bitmesi arasında yeni kanunlar yürürlüğe girip usul kurallarında değişiklikler yapabilir. Bir davada aynı anda iki usul kanununun birden uygulanması söz konusu olamayacağına göre, devam eden davalar bakımından hangi usul kanununun uygulanacağının belirlenmesi gerekir. Burada kanunların "zaman bakımından uygulanma" sı ilkesi ile karşılaşılmaktadır. Zaman bakımından uygulamaya esas olarak "geriye yürüme, derhal uygulama, ileriye yürüme" şeklinde üç ilke yön vermektedir. Bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalara uygulanıyorsa, kanunun geriye yürümesinden söz edilir. Geriye yürüme esasen bir istisnadır. Bu istisnaya ceza hukukunda sanık lehine olan kanunun uygulanmasında rastlanır . Bir kanunun, yürürlüğe girmesinden itibaren ilgili olduğu tüm olaylara uygulanması öngörülmüş ise, kanunun derhal uygulanmasından bahsedilir. Yine bir kanun yürürlükten kalkmasına rağmen, yürürlükte bulunduğu sürede meydana gelen olaylara uygulanmaya devam ediyorsa, kanunun ileriye yürümesi söz konusudur.
Özel hukuka ilişkin işlemler ve bunların içeriğini belirlemekte taraf iradeleri ön plandadır. Özellikle sözleşme ilişkilerinde, eski kanun zamanında doğmuş ve yeni kanun zamanında süregelmekte olan hukuki işlemler bakımından eski kanun varlığını ve etkilerini sürdürür. Aynı etkinin yargılama kanunları bakımından da geçerli olduğu söylenemez. Yargılama hukukuna ilişkin işlemlerde kanun koyucunun iradesi belirleyicidir. İçeriği kanunla belirlenen ilişkiler, kanun koyucunun doğrudan iradesini yansıtmakta ve taraf iradelerinin belirleyiciliğine izin vermemektedir. Bu nedenle, yeni yargılama kanunu hükümleri, önceki kanun zamanında doğmuş olay ve ilişkilere ilişkin tamamlanmamış usul işlemlerinin yeni kanun zamanında süren etkilerine de uygulanır. Ancak eski kanun zamanında yapılıp tamamlanmış, kesinleşmiş ve taraflar için sonuçları gerçekleşmiş hukuksal durumlar ve işlemler yeni kanundan etkilenmezler. Geçerliliklerini korur ve yenilenmezler. Bu nedenle, usul kanunları yürürlüğe girdikleri andan itibaren kurulmuş bir hukuki işlemi bozamayacağı gibi kurulamamış ve geçersiz bir hukuki işlemi de diriltemez. Genel kural, olay ve işlemlerin o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarına bağlı olmasıdır. Bir olaya, o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına derhal ( hemen ) uygulama ilkesi adı verilmektedir. Derhal uygulama ilkesi gereğince yeni kanun, yürürlüğe girdikten sonraki olay ve işlemlere uygulanmakta, geçmişe yürümemektedir. Hukuk yargılamasında, kanun değişikliklerinde ilke "derhal uygulama" dır. Bu ana kurala bağlı kalınarak, eski kanun zamanındaki usul işlemleri, eski kanuna göre sonuçlanmalı, sonuçlanmamış işlemlere ise yeni kanun uygulanarak sonuçlandırılmalıdır. Derhal uygulama ilkesi yeni kanunun eskisinden daha mükemmel olduğu, ülkede aynı anda iki yargılama kanununun uygulanmaması ve kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde düzenlendikleri sahalarda uygulanması gerektiği anlayışına dayanmaktadır. Yargılamaya ilişkin kanunların derhal uygulanmasının bir nedeni de, bu kanunların kamu düzeni ile ilgili olmalarındandır. Bu nedenle, kanun değişikliklerinin taraflardan birisinin lehine olup olmaması önemli değildir.
Açıklanan "derhal uygulama" ilkesinden şu dört genel sonuç çıkmaktadır;
1- Usul işlemleri daima yürürlükteki yargılama kanununa göre yapılır.
2-Yürürlükteki yargılama kanununa uygun olarak yapılan işlemler sonradan değişiklik yapan kanunla geçerliliğini kaybetmez. Yeni yargılama kanununun yürürlüğe girmesinden sonra yapılması gereken usul işlemleri yeni kanuna tabi olur.
3 - Eski kanuna göre yapılmamış işlemler yeni kanuna tabi olur.
4- Yeni kanunun uygulanmasında kural olarak, kanunun tarafların leh veya aleyhinde olmasına bakılmaz. Yargılama işlemleri bakımından evvelce yapılmış bir işlem, lehte de olsa aleyhte de olsa geçerlidir ve yeni kanuna göre tekrarlanmaz. Dolayısıyla, usul kuralları bakımından kazanılmış haktan söz edilemez.
Yeni kanun kural olarak ilerisi için kabul edilir. Doğal olarak yeni kanun eski kanunu izler. Bu izleme sırasında, daha önceki kanun zamanında açılmış bir davada, oluşumu tamamlanmamış bir usul işlemi, yeni kanun yürürlüğe girdiği zaman bütün unsurları ile yeni kanuna tabi olacaktır. Bu nedenle, bir davadaki usul işleminin eski kanun zamanında tamamlanıp tamamlanmadığına bakılmalıdır. Kuşkusuz, dava bir tek işlemden ibaret değildir. Görülmekte olan bir davada, cevap dilekçesi veya karşılıklı dilekçe vermek, iddia ve savunmayı doğrulayıcı nitelikteki delilleri ve belgeleri ileri sürmek gibi taraf işlemleri ile ara kararları vermek, keşfe ve bilirkişi incelemesin e gitmek, yazı ve imza uygulaması ve incelemesi yaptırmak, tanıkları davet etmek ve dinlemek, davayı karara bağlamak gibi hakimin işlemleri ayrı birer usuli işlem olarak ele alınmalıdır. Bunlardan hangisi henüz tamamlanmamışsa o işlem yeni kanun hükümlerine tabi tutulmalıdır. Usul kanunlarında geçmişe uygulanma yoktur. Nitekim 6100 sayılı HMK daki 448. madde hükmü de bunu doğrulamaktadır. Anılan hüküm, bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağını belirtmektedir. Bu hüküm gereğince 6100 sayılı kanun, yürürlüğe girdiği sırada devam eden usul işlemlerinin, ne zaman başlatılmış olduklarına bakılmaksızın, henüz tamamlanmamış iseler uygulanacaktır. Kanun koyucu aksine bir uygulama getirmek isteseydi bunu ayrıca bir hükümle belirtirdi. Nitekim 6100 sayılı kanunda, görev konusunda bir uyuşmazlık çıkmasına olanak tanınmamış ve görev değişikliği normlarının daha önce açılmış davalarda derhal uygulanmaması, yani yürürlükten kalkan normun uygulanmasına devam edilmesi geçici 1/1. maddesinin, "bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz", hükmüyle kabul edilmiştir. Buna karşılık örneğin cevap verme süreleri bakımından böyle bir istisna getirmemiştir. Zira 6100 sayılı yasa ile birlikte iş mahkemelerinde uygulanan yargılama bakımından ilk duruşma gününe kadar olan cevap verme süresini kısaltarak iki haftaya indirmiştir. Aynı şekilde dosyanın işlemden kaldırılmasında da değişiklik yapılmıştır. Basit yargılama usulüne tabi davalarda ( iş mahkemelerindeki davalarda da bu usul uygulanacaktır ), "işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" ( md. 320/4 ). Önceki kanun ( md. 409 ) ve yeni kanuna göre yazılı yargılama usulüne tabi davalarda ( md.150/6 ) "işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâl de dava açılmamış sayılır". Basit yargılama usulünün uygulandığı davalar bakımından yeni kanun işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyanın ancak bir kez yenilenmesine izin vermektedir. Oysa önceki kanuna göre iki kez yenilenebilmektedir. Ancak önceki kanun döneminde bir kez işlemden kaldırılan davanın yeni kanun döneminde bir kez daha takipsiz bırakılması durumunda ikinci takipsizlikle birlikte davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekecektir. Diğer taraftan sayın çoğunluğun açıkladığı biçimde tamamlanmış bir işlem yoktur. Dosyanın işlemden kaldırılmasında süreç tamamlanmış değildir.
Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin yerel mahkeme kararının kazanılmış hak, hukuki güven gibi gerekçelerle bozulması yönünde oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
2 Mayıs 2012 Çarşamba
BİR SORUNUN CEVABI
Geçenlerde bana gelen bir soruyu sizlerle paylaşmış ve davacı taraf kendi aleyhine gelişen davada “dava giderini” karşılamaz ise ne olabilir olayına çözüm aranması gerektiğini belirtmiştim.
3 Nisan 2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45/4 maddesi bu sorunu çözmüş ve taraflardan biri gider avansına ilişkin yükümlüğünü yerine getirmez ise diğer tarafın bu yükümlülüğü yerine getirebileceğini hükme bağlamıştır.
Söz konusu yönetmelik maddesinde, bu avansın yatırılması için bir süre verilmesine dair hüküm yoksa da, böyle bir süre verilmesi hayatın olağan akışına uygun olacağından ötürü uygulamada süre verileceğine de inanmaktayız.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ADLİ YARGI ADALET KOMİSYONLARINCA BİLİRKİŞİ LİSTELERİNİN DÜZENLENMESİ HAKKINDA YÖNETMELİK HMK ve YTTK HÜKÜMLERİNE AYKIRIDIR.
Av. Ender Dedeağaç
Kanunlara aykırı bir yönetmelikle karşılaştığımdan ötürü, gerek aykırı bulduğum hususları sizlerle paylaşmak gerekse kanun yapımı ile yürütme ve yargının yasamaya saygısı hakkındaki düşüncelerimi dile getirmek için bu yazıyı yazdım. Daha önceleri de değindiğim gibi, yasaların hazırlanmasında, hatta tüm emirlerin oluşumunda dikkat edilmesi gereken konulardan biri de, emrin uygulanabilirliğidir. Bu uygulanabilirliğin engeli bazen fiziki nedenler olabilmekte bazen de insan faktörü olabilmektedir. Gerek insanlar gerekse toplumlar, dünyadaki tüm canlılar gibi, kendi içinde var olan değerler ile dışarıda var olanlar arasında kendisine sunulan, kendisini etkileyecek olan tüm değerleri bir arada kaynaştırır ve bundan kendisine yeni bir yapı oluştururken, dışarı attığı değerlerle de başka canlıların değişimini sağlayacak verilerin oluşmasına neden olur. Bazı bilim insanları bu düşünceyi tek hücreli canlıları örnek alarak bir teori oluşturmuştur. Kısaca input/output teorisi olarak da adlandırılan bu teori benim toplumsal olayları değerlendirmemde yararlandığım bir teoridir. Kanımca, biz HUMK’u gereken titizlikle uygulamadan ve tartışmadan, HMK nın yasalaşması yolunu tercih ettik. Ankara Barosu seçimleri biter bitmez, başkanlık görevini üstlenen Sn. Metin Feyzioğlu’na, Sn. Esat Şener’in mirasçılarından izin alarak, Sn. Esat Şener’in günümüz diline uyarlanmış olan HUMK adlı yapıtından yararlanarak, gençlerin anlayabileceği, tartışabileceği bir usul kazandırmayı önermiştim. Bu öneri kabul görmüş ve mirasçıların aranmasına geçmiştik ki HMK TBMM’de kabul edildi. Elbette çalışma başlamadan bitti. Keşke çalışma tamamlansaydı ve bir müddet anladığımız dilde ki HUMK’u uygulasak ve tartışsaydık. Gün geçtikçe, HMK uygulamaları yoğunlaştıkça, yargılamanın aktörleri olan, davanın taraflarının, taraf vekillerinin ve hakimlerin HMK yı benimsemekte zorlandığını görmekteyim. Elbette, her yenilikte olduğu gibi, sadece rahatı içinde olsa, eskiyi bırakmak istemeyenler olabilir Bunlar yeniliklerin yerleşmesinde sadece geciktirici faktör olarak kalır ama yenilikler yeşerecek zemin bulur. Ancak, bazı direnişler/benimsememeler toplumsal yapının gerçeklerinden kaynaklanır, işte bunlar, bazı kanunların yada kanunların bazı maddelerinin ölü doğmasına neden olur. Kanımca, HMK da oluşan direniş bu iki davranışın birlikte varlığından kaynaklanmaktadır. Bu yüzden irdelenmesi gerekir. HMK uygulamalarına baktığımızda, HMK’nın bir maddesinin, kanun yürürlüğe girer girmez, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi kararı yayınlanmadığı için, Mahkemenin gerekçesini bilememekteyiz. Ancak, madde ile ilgili olarak yasalaşma sırasındaki çalışmaları izlediğimizde bu maddenin, Adalet Komisyonu tarafından, kanuna eklendiğini görmekteyiz. Gene kanuna baktığımızda, HMK’ya bir yenilik olarak getirilen “Belirsiz alacak ve tespit davası” ile “kısmi dava” türlerinin aradan geçen 6 aylık sürede anlaşılamadığını görmekteyiz. Bu hükümlerin kanunda yer alması ile ilgili çalışmaları izlediğimizde, “Belirsiz alacak ve tespit davasının” bazı bilim insanları tarafından, yurt dışındaki uygulamalardan esinlenerek, HUMK döneminde yanlış uygulanan kısmi davaya çözüm olmak üzere önerildiğini ve kanunlaştığını, kısmi davaya ilişkin hükmün de Adalet Komisyonundaki çalışma sırasında, kısmi davanın yanlış uygulamalarından kurtulmak için, maddeye yeni bir fıkra eklendiğini ve problemin bundan kaynaklandığın görmekteyiz. İyi niyetle yapılan bu iki çalışma, saha araştırması yapılmaksızın, sadece kişisel deneyim ve bilgi ile oluşturulduğu için, karşımıza problem olarak çıkmaktadır. Buraya kadar olanları özetlemek gerekirse, kanun çalışmaları yapılırken mutlaka saha araştırması yapılması, kanunun bir bütün olarak oluşturulması ve kanunun diğer kanunlarla benzeyen ya da çelişen yanlarının uzmanlarca belirlenmesi gerektiğine inandığımızı dile getirmeye çalıştığımızı görürüz. Bilirkişi seçimine ilişki yönetmeliğe baktığımızda özellikle 5/3 maddesinin kanunlara aykırı olduğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi HUMK’un 275 maddesi kanunun kabul edildiği 1927 tarihinde “Mahkeme çözümümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” şeklinde idi. Bu tarihten 16.7.1981 tarihine kadar geçen süreçte, hakimler her konuda bilirkişi görüşüne başvurduğu ve bilirkişi kurullarında hukukçu bilirkişi bulunmasına daha çok olanak verdiklerinden ötürü, Yasama Organı, davaların bilirkişilerce sonuçlandığı yolunda toplumda oluşan yanlış kanıyı ve bundan kaynaklanan toplumsal tepkiyi de dikkate alarak, HUMK un 275 maddesine bir cümle daha eklemiştir. Eklenen bölüm, “Hakimlik mesleğinin genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Şeklindedir. Özünde birinci fıkra hükmünün bir tekrarı olan bu yeni fıkra ile kanımca, Yasama organı, Yargı organına, kanunun yanlış uygulamasına katılmadığını, gerçek irade sahibi olan milletin bunu hoş karşılamadığını, hatırlatmıştır. Yasama organı bu değişikliği yaparken toplumsal tepkiyi, dikkate almış ve bunu Yargı organına yapmış olduğu yasa değişikliği ile bildirmiştir. Ancak, Yasama organı Yargı organının bilirkişilik konusundaki yanlış uygulamasının hangi nedenlerden kaynaklandığını irdelememiş, bu konuda önlem almamıştır. Kısaca, Yasama organı, saha araştırması yapmamış, yapmışsa da bundan elde edilen verilere dayalı önlemler almamıştır. Bu nedenle yapılan değişikliğe rağmen bilirkişilik konusundaki kanuna aykırı uygulama devam etmiştir. HUMK 275 maddesinin karşılığı olan HMK nın 266/1 maddesinde de yer alan hüküm eski hükmün nerede ise aynısıdır. HMK nın 266/1 maddesine HUMK 275. maddesinden farklı olarak “Mahkeme…..taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden….” Sözcükleri eklenmiştir. Aslında bu eklendi yeni bir hüküm değildir. HUMK döneminde de aynen uygulanmıştır. HUMK’un 283 maddesinde, hakimin resen soru sormak yetkisi hükme bağlanmıştır. Bazı Yargıtay kararlarına göre, bilirkişinin ücreti taraflarca ödenmez ise, bunun hazineden ödeneceğine ilişkin kararlarda bulunmaktadır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası Sf. 2847 vd. yer alan keşfe ilişkin kararlar içinde HUMK 415. maddesinden yararlanılarak bilirkişi giderinin hazineden karşılanmasının mümkün olduğuna ilişkin kararlar bulunmaktadır.) Bu hüküm, özünde HMK nın 31 maddesinde ifadesini bulan “hakimin davayı aydınlatma ödevi” nin doğal bir sonucudur. Saha araştırması yapmadan, yargının problemlerinin neler olduğunu dile getirmek, baştan beri söylediklerimizi inkar etmek olur. Ancak, herkes tarafından bilinen bazı gerçekleri dile getirmekte de bir sakınca olmadığını düşünmekteyiz. Hakimler iş yoğunluğu nedeni ile, dosyaların karar vermeye olanak verecek şekilde hazırlanarak kendilerine sunulmasını beklemektedir. Bu beklentileri nedeniyle, özellikle hukukçu bilirkişi diye adlandırdığımız kanunla bağdaşmayan bir grup insandan yardım almaktadır. Hakimler, bazı spesifik hukuk konularında, yeterince bilgi sahibi olmadıkları için, zaman ve bilgi kaynağı açısından da kendilerine yeterli olanak verilmediğinden ötürü bu konularda bilgisi olan meslektaşların bilgisinden yararlanmaktadırlar. Bazı Yargıtay kararlarında kanuna aykırı olsa da, hukukçu bilirkişinin de, bilirkişi kurulunda yer alması gerekir yolundaki kararlarından ötürü bazen zorunlu olarak bazen de keyfi olarak hukukçu bilirkişi görevlendirmektedirler. Düşünmek bile istemiyorum ama belki de bazen yasal sorumluluktan kaçınamasa bile, toplumsal sorumluluktan kaçmak için, özellikle hukukçu bilirkişinin görüşünü istemektedirler. Kısaca, hakimin neden her konuda özellikle hukuki konularda bilirkişiye başvurmasının nedenlerini bulmadan, onlara yasaya uygun çözümler üretmeden, bu sorunu çözebileceğimizi düşünmüyoruz. Örneğin, bir dönem var olduğunu hatırladığım ancak hiç uygulanmayan, hakim yardımcısı görevini yeniden canlandırsak, ya da bazı ülkelerde olduğu söylenen şekilde, hakimin avukatlar arasından, raportör atamasına olanak tanısak, hukukçu bilirkişi uygulamasının önüne geçebilir miyiz? Söz konusu yönetmeliğin 5/3 maddesini incelediğimizde; - Yabancı hukukun uygulanmasında - Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasında - Örf ve adet hukukunun uygulanmasında - Hesap yapılmasına ilişkin konularda hakimin bilirkişiye başvurmasına olanak verildiği görülmektedir. Yönetmelikte yer alan ve hakim tarafından bilirkişi atanmasına yol açabilecek konuları tek tek değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. a / Yabancı hukukun uygulanmasında, hakimin bilirkişi görüşüne başvurması yasal açıdan mümkün değildir. Çünkü, Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü adlı kanunun 2. maddesine göre, yabancı hukukun uygulanmasında uygulanacak olan kanunu saptamak hakimin görevidir. Söz konusu kanun maddesine göre, hakim bu konuda taraflardan yardım talep edebilir. b / “Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasından ne anlaşılması gerektiğini tam anlamı ile anlayamadığımızı belirtmek isteriz. Kanımızca, feraiz gibi konular dile getirilmek istenmiştir. Ancak unutulmaması gereken şey, bir hukuk kuralı uygulanıyorsa, yürürlükten kalkmış olması, onun hukuk kural olmasını ortadan kaldırmaz. HMK 33/1 maddesinde ve Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü Kanununun 2 maddesinde yer alan “hakim uygulanacak hukuk kuralını resen uygular” kuralı, yürürlükten kalkmış kural için de geçerlidir. Çünkü bu zorunluluk, hukuki ilişkinin doğduğu andaki kurala göre çözümlenmesi gerektiği ilkesinin bir sonucudur. c / Bilindiği gibi, örf ve adet hukukunu ikiye ayırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Bunlardan bir genel anlamı ile örf ve adet hukukudur. Diğeri ise ticari örf ve adet hukukudur. Bu güne kadar olan uygulamalarımızda, genel anlamı ile örf ve adetin uygulanmasında bilirkişinin görüşüne başvurulacağı, ilmi içtihatlarda aksi görüş olsa da, ilmi içtihatların genelinde ve kazai içtihatlarda benimsenmiştir. Bundan böylede aynen devam etmesi örf ve adet hukukunun yapısı gereğidir. Çünkü örf ve adet hukukundan söz edebilmek için, başlangıcını bilmediğimiz ve toplum tarafından uyulması gerekli kabul edilen kurallar bütününü anlamaktayız. Bu ise, ancak, o toplumda yaşayan kişilerin bilgi ve tecrübelerinden yararlanarak bulunabilinir. Örf ve adetin diğeri ise ticari örf ve adettir. Ticari örf ve adetten söz edebilmek ve on bir norm olarak uygulayabilmek için, bu kuralın 5590 sayılı kanunda belirtilen meslek odalarından her hangi birinin yetkili organlarınca usulüne uygun olarak kabul edilmiş olduğunun saptanması gerekir. Bu nedenle de hakim, bir ticari örf ve adet kuralı uygulamak istediğinde, bunun varlığını ilgili meslek odasının yetkili organa sormak ve onun tarafından alınmış bir karar olup olmadığını saptamak zorundadır. Bu kanuni bir zorunluluk olduğu gibi, ilmi ve kazai içtihatlarda da benimsenmiştir. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’nun Beta yayınlarından çıkan TTK ile ilgili Mevzuat adlı yapıtının 2. sayfasında yer alan Yrg TD 29.6.1972 gün 72/2834 E 72/3148 K sayılı ve 15 HD 19.03.1992 gün 1992/1272 E 1992/1408 K sayılı kararları ile Kazancı içtihat bankasında yer alan Yrg 11 HD 12.2.1991 gün 1989/8848 E 99/875 K sayılı ve 2.6.2003 gün 2003/11 E 2003/578 K sayılı kararları bu doğrultudadır. Ayrıca internet ortamında da yayınlanan AÜHFD yıl 2008 sayısında yer alan Arş. Gör. Cenk Akil’in “Hakimin Hukuku Kendiliğinden Uygulaması” adlı makalesinde de bu konu işlenmiş ve pek çok esere de atıf yapılmıştır. d / Hesap bilirkişiliği adı ile tanımlanmak istenen bilirkişi, tazminat davalarında, iş davalarında ve benzer davalarda hesaplama yapan bilirkişidir. HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra, bazı mahkemeler hukukçu bilirkişiyi, bu ad ile adlandırarak, sözde yasaya uygun davrandığı izlenimini vermeye çalışmaktadır. Tazminat davalarında, sözünü ettiğimiz bilirkişinin görevini irdelediğimizde bu bilirkişinin özet olarak iki görevi yerine getirdiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, tazminat hesabına esas olacak hukuk kurallarını, kanun maddelerine, ilmi ve özellikle kazai içtihatlara göre belirlemek, ikincisi ise bu belirlemeye dayanarak dört işlem yolu ile hesap yapmak. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu birinci belirleme, hakimin doğrudan doğruya/ resen yapması gereken “hukukun uygulanması” kuralıdır. Hakim HMK 266/1 maddesinde yer alan “hakimlik mesleğinin gerektirdiği …hukuki bilgi” konusunda bilirkişiye başvuramaz ve HMK 31 maddesinde yer alan hakim hukuku kendi uygular kuralları nedeniyle kendi çözmek zorundadır. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu ikinci iş ise, dört işlem yol ile hesaplama gerçekleştirmektir. Bu ise, ilk okuldan beri öğretilen bir bilgi olup hakimin genel bilgisi kapsamı içine girer. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi, çıkarılan yönetmelik kanlara aykırıdır. Bu nedenle, hakimlerin kanunlara aykırı olan bu yönetmeliği uygulamaması ve yönetmelik yerine kanunu uygulaması gerektiğine inanmaktayız. Böylesi bir davranış, hukuksal konularda özellikle iş davalarında ve tazminat davalarında bilirkişi görüşü ile dava çözmeye alışmış hakim tarafından benimsenmeyeceği için, uygulamaya konu olan davanın taraflarınca yönetmeliğin iptali davasına konu edinilmesi ile çözümlenebilir. Ya da meslek odalarının bu konu da ki dava hakkını kullanması ile çözümlenebilir. Bildiğim kadarıyla Ankara Barosu’nun böylesi bir çalışması bulunmaktadır. Bu yönetmeliğin bize hatırlattığı bir başka hukuksal probleme ve bir beklentime değinmeden yazıya son vermek istemiyorum. Yasada yer alan hükümlerle hiç bağdaşmayan ancak hakimlerin bilirkişi seçimindeki problemini gidermek için çıkarılan bu yönetmelik hukuka aykırıdır. Bunu tartışmak ya da aksini söylemek sadece vakit kaybına neden olur. Adalet Bakanlığı’nda yargıç olarak görevli meslektaşlarımızın bu yönetmeliğin kanunlara aykırı olduğunu bilmediklerini söylemek mümkün değildir. Böylesi davranışların yani kanuna aykırı yönetmeliklerin bile bile çıkarılması sadece yakın zamanlara has bir davranış değildir. Eskilerden beri gelmektedir. Yani o siyasi partiye yada bu siyasi partiye ait bir davranış biçimi değildir. Yürütmenin daha doğrusu yürütme adına görev yapan tüm kamu ajanlarının eski bir alışkanlığıdır. Ancak sistemle bağdaşmayan, yetki gaspına yol açan bir tutumdur. Yürütme bu yolla, bilerek yada kamu ajanlarına güvendiği için onların yanıltması ile, yani bilmeyerek, yasamanın yetkilerini gasp etmiş olmaktadır. Eğer bu yetki gaspı ile doğan kuralları yargı uygularsa, bu kez yetki gaspına yargı da iştirak etmiş olacaktır. Yargının iştirak etmesi ise, kuvvetler ayrımı sistemini temelinden sarsan bir davranış olacaktır. Bu nedenle, 1927 den beri usul hukukumuzun problemi olan “hukukçu bilirkişi” olayının çözümünde yasama organının görüşlerine uyalım. Ancak, bize ait problemleri samimiyetle dile getirip onların çözümü için uğraşalım. Örneğin hakim yardımcılığının yeniden sisteme kazandırılması için çalışalım. Beklentim ise HUMK 276/1 maddesinin bilirkişi seçiminde tarafların anlaşmalarına olanak veren ancak hiç uygulanmayan hükmünün HMK da yer almamasından kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi, HUMK bilirkişi seçiminde öncelikle tarafların anlaşmalarını istemiştir. Taraflar anlaşamazlarsa hakim tarafından resen bilirkişi seçilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu gün HMK bilirkişi seçiminin oluşturulacak listelerden hakim tarafından resen seçilmesi ilkesini benimsemiştir. Yani taraflara tanınmış olanak ortadan kaldırılmıştır. Ancak, taraflara bu olanağın verilebilmesinin kanun değişikliğine gitmeksizin hakimlerin inisiyatifi ile sisteme kazandırılabileceğine inanmaktayım. Bu nedenle de gerek yargıç gerekse avukat olan meslektaşlarımdan bu konuda hassas davranmalarını haddim olmayarak talep etmekteyim. Aslında, hukuk bilirkişisi seçimine ilişkin problemde yargıçlık yapan meslektaşlarım kadar avukatlık yapan meslektaşlarımın yani benim de sorumluluğum olduğunu düşünmekteyim. Bizler dilekçelerimizde, yasanın emrine rağmen bilirkişilerin hangi sorulara cevap vermesi gerektiğini dile getirmemekteyiz. Bu bazen iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına takılmamak için bazen nasıl olsa bilirkişi problemi çözüyor düşüncesinde olduğumuzdan bazen de yapılacak hesaplamanın hukuksal donelerini doğru bilmemekten ya da benzer nedenlerden kaynaklanmaktadır. Eğer davalarımızın bilirkişilerin elinde ve onların görüşüne göre şekillenmesini istemiyorsak, HMK da yer alan “taraflarca getirilme” ve “somutlaştırma” kurallarına uygun davranarak, hakimin “davayı aydınlatma ödevine” yardımcı olarak hukukçu bilirkişinin görev alanını sınırlamamız ve bu problemimizin çözümüne yardımcı olmamızın mümkün olduğunu düşünmekteyim. HMK 46/1.c maddesinde “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması”nın hakimin hukuki sorumluluğunu doğuracağı hükme bağlanmıştır. Gerek HUMK 275 vd. maddeleri gerekse HMK 266 vd. maddelerine göre hakimin hukuki bilgisi ve genel kültürü ile çözülmesi olanaklı işlerde bilirkişiye başvurulamayacağı açıkça hükme bağlandığına göre acaba buna aykırı davranan hakim ve bu eyleme iştirak eden hukukçu bilirkişi HMK 46/1.c doğrultusunda tazminat sorumlusu olur mu? Ayrıca bu davranış TCK 257. maddesinde hükme bağlanan Görevi Kötüye Kullanma suçunu oluşturur mu? TCK 257. maddeye baktığımızda “1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “altı aydan iki yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “üç aydan bir yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” cezalandırılır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu hükümde “kişilerin mağduriyeti” suçun unsuru olarak alınmıştır. Davaların bilirkişi nedeniyle uzaması kişinin mağduriyeti olarak değerlendirilemez mi? Sizlere son derece ekstrem bir fikir sunduğumuzu biliyoruz. Ancak 1927’den bu yana bir türlü yasanın doğru uygulanmadığını düşündüğümüzde böylesi ekstrem örneklerden başka örnek vermek de insanın aklına gelmiyor.
Kanunlara aykırı bir yönetmelikle karşılaştığımdan ötürü, gerek aykırı bulduğum hususları sizlerle paylaşmak gerekse kanun yapımı ile yürütme ve yargının yasamaya saygısı hakkındaki düşüncelerimi dile getirmek için bu yazıyı yazdım. Daha önceleri de değindiğim gibi, yasaların hazırlanmasında, hatta tüm emirlerin oluşumunda dikkat edilmesi gereken konulardan biri de, emrin uygulanabilirliğidir. Bu uygulanabilirliğin engeli bazen fiziki nedenler olabilmekte bazen de insan faktörü olabilmektedir. Gerek insanlar gerekse toplumlar, dünyadaki tüm canlılar gibi, kendi içinde var olan değerler ile dışarıda var olanlar arasında kendisine sunulan, kendisini etkileyecek olan tüm değerleri bir arada kaynaştırır ve bundan kendisine yeni bir yapı oluştururken, dışarı attığı değerlerle de başka canlıların değişimini sağlayacak verilerin oluşmasına neden olur. Bazı bilim insanları bu düşünceyi tek hücreli canlıları örnek alarak bir teori oluşturmuştur. Kısaca input/output teorisi olarak da adlandırılan bu teori benim toplumsal olayları değerlendirmemde yararlandığım bir teoridir. Kanımca, biz HUMK’u gereken titizlikle uygulamadan ve tartışmadan, HMK nın yasalaşması yolunu tercih ettik. Ankara Barosu seçimleri biter bitmez, başkanlık görevini üstlenen Sn. Metin Feyzioğlu’na, Sn. Esat Şener’in mirasçılarından izin alarak, Sn. Esat Şener’in günümüz diline uyarlanmış olan HUMK adlı yapıtından yararlanarak, gençlerin anlayabileceği, tartışabileceği bir usul kazandırmayı önermiştim. Bu öneri kabul görmüş ve mirasçıların aranmasına geçmiştik ki HMK TBMM’de kabul edildi. Elbette çalışma başlamadan bitti. Keşke çalışma tamamlansaydı ve bir müddet anladığımız dilde ki HUMK’u uygulasak ve tartışsaydık. Gün geçtikçe, HMK uygulamaları yoğunlaştıkça, yargılamanın aktörleri olan, davanın taraflarının, taraf vekillerinin ve hakimlerin HMK yı benimsemekte zorlandığını görmekteyim. Elbette, her yenilikte olduğu gibi, sadece rahatı içinde olsa, eskiyi bırakmak istemeyenler olabilir Bunlar yeniliklerin yerleşmesinde sadece geciktirici faktör olarak kalır ama yenilikler yeşerecek zemin bulur. Ancak, bazı direnişler/benimsememeler toplumsal yapının gerçeklerinden kaynaklanır, işte bunlar, bazı kanunların yada kanunların bazı maddelerinin ölü doğmasına neden olur. Kanımca, HMK da oluşan direniş bu iki davranışın birlikte varlığından kaynaklanmaktadır. Bu yüzden irdelenmesi gerekir. HMK uygulamalarına baktığımızda, HMK’nın bir maddesinin, kanun yürürlüğe girer girmez, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi kararı yayınlanmadığı için, Mahkemenin gerekçesini bilememekteyiz. Ancak, madde ile ilgili olarak yasalaşma sırasındaki çalışmaları izlediğimizde bu maddenin, Adalet Komisyonu tarafından, kanuna eklendiğini görmekteyiz. Gene kanuna baktığımızda, HMK’ya bir yenilik olarak getirilen “Belirsiz alacak ve tespit davası” ile “kısmi dava” türlerinin aradan geçen 6 aylık sürede anlaşılamadığını görmekteyiz. Bu hükümlerin kanunda yer alması ile ilgili çalışmaları izlediğimizde, “Belirsiz alacak ve tespit davasının” bazı bilim insanları tarafından, yurt dışındaki uygulamalardan esinlenerek, HUMK döneminde yanlış uygulanan kısmi davaya çözüm olmak üzere önerildiğini ve kanunlaştığını, kısmi davaya ilişkin hükmün de Adalet Komisyonundaki çalışma sırasında, kısmi davanın yanlış uygulamalarından kurtulmak için, maddeye yeni bir fıkra eklendiğini ve problemin bundan kaynaklandığın görmekteyiz. İyi niyetle yapılan bu iki çalışma, saha araştırması yapılmaksızın, sadece kişisel deneyim ve bilgi ile oluşturulduğu için, karşımıza problem olarak çıkmaktadır. Buraya kadar olanları özetlemek gerekirse, kanun çalışmaları yapılırken mutlaka saha araştırması yapılması, kanunun bir bütün olarak oluşturulması ve kanunun diğer kanunlarla benzeyen ya da çelişen yanlarının uzmanlarca belirlenmesi gerektiğine inandığımızı dile getirmeye çalıştığımızı görürüz. Bilirkişi seçimine ilişki yönetmeliğe baktığımızda özellikle 5/3 maddesinin kanunlara aykırı olduğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi HUMK’un 275 maddesi kanunun kabul edildiği 1927 tarihinde “Mahkeme çözümümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” şeklinde idi. Bu tarihten 16.7.1981 tarihine kadar geçen süreçte, hakimler her konuda bilirkişi görüşüne başvurduğu ve bilirkişi kurullarında hukukçu bilirkişi bulunmasına daha çok olanak verdiklerinden ötürü, Yasama Organı, davaların bilirkişilerce sonuçlandığı yolunda toplumda oluşan yanlış kanıyı ve bundan kaynaklanan toplumsal tepkiyi de dikkate alarak, HUMK un 275 maddesine bir cümle daha eklemiştir. Eklenen bölüm, “Hakimlik mesleğinin genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Şeklindedir. Özünde birinci fıkra hükmünün bir tekrarı olan bu yeni fıkra ile kanımca, Yasama organı, Yargı organına, kanunun yanlış uygulamasına katılmadığını, gerçek irade sahibi olan milletin bunu hoş karşılamadığını, hatırlatmıştır. Yasama organı bu değişikliği yaparken toplumsal tepkiyi, dikkate almış ve bunu Yargı organına yapmış olduğu yasa değişikliği ile bildirmiştir. Ancak, Yasama organı Yargı organının bilirkişilik konusundaki yanlış uygulamasının hangi nedenlerden kaynaklandığını irdelememiş, bu konuda önlem almamıştır. Kısaca, Yasama organı, saha araştırması yapmamış, yapmışsa da bundan elde edilen verilere dayalı önlemler almamıştır. Bu nedenle yapılan değişikliğe rağmen bilirkişilik konusundaki kanuna aykırı uygulama devam etmiştir. HUMK 275 maddesinin karşılığı olan HMK nın 266/1 maddesinde de yer alan hüküm eski hükmün nerede ise aynısıdır. HMK nın 266/1 maddesine HUMK 275. maddesinden farklı olarak “Mahkeme…..taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden….” Sözcükleri eklenmiştir. Aslında bu eklendi yeni bir hüküm değildir. HUMK döneminde de aynen uygulanmıştır. HUMK’un 283 maddesinde, hakimin resen soru sormak yetkisi hükme bağlanmıştır. Bazı Yargıtay kararlarına göre, bilirkişinin ücreti taraflarca ödenmez ise, bunun hazineden ödeneceğine ilişkin kararlarda bulunmaktadır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası Sf. 2847 vd. yer alan keşfe ilişkin kararlar içinde HUMK 415. maddesinden yararlanılarak bilirkişi giderinin hazineden karşılanmasının mümkün olduğuna ilişkin kararlar bulunmaktadır.) Bu hüküm, özünde HMK nın 31 maddesinde ifadesini bulan “hakimin davayı aydınlatma ödevi” nin doğal bir sonucudur. Saha araştırması yapmadan, yargının problemlerinin neler olduğunu dile getirmek, baştan beri söylediklerimizi inkar etmek olur. Ancak, herkes tarafından bilinen bazı gerçekleri dile getirmekte de bir sakınca olmadığını düşünmekteyiz. Hakimler iş yoğunluğu nedeni ile, dosyaların karar vermeye olanak verecek şekilde hazırlanarak kendilerine sunulmasını beklemektedir. Bu beklentileri nedeniyle, özellikle hukukçu bilirkişi diye adlandırdığımız kanunla bağdaşmayan bir grup insandan yardım almaktadır. Hakimler, bazı spesifik hukuk konularında, yeterince bilgi sahibi olmadıkları için, zaman ve bilgi kaynağı açısından da kendilerine yeterli olanak verilmediğinden ötürü bu konularda bilgisi olan meslektaşların bilgisinden yararlanmaktadırlar. Bazı Yargıtay kararlarında kanuna aykırı olsa da, hukukçu bilirkişinin de, bilirkişi kurulunda yer alması gerekir yolundaki kararlarından ötürü bazen zorunlu olarak bazen de keyfi olarak hukukçu bilirkişi görevlendirmektedirler. Düşünmek bile istemiyorum ama belki de bazen yasal sorumluluktan kaçınamasa bile, toplumsal sorumluluktan kaçmak için, özellikle hukukçu bilirkişinin görüşünü istemektedirler. Kısaca, hakimin neden her konuda özellikle hukuki konularda bilirkişiye başvurmasının nedenlerini bulmadan, onlara yasaya uygun çözümler üretmeden, bu sorunu çözebileceğimizi düşünmüyoruz. Örneğin, bir dönem var olduğunu hatırladığım ancak hiç uygulanmayan, hakim yardımcısı görevini yeniden canlandırsak, ya da bazı ülkelerde olduğu söylenen şekilde, hakimin avukatlar arasından, raportör atamasına olanak tanısak, hukukçu bilirkişi uygulamasının önüne geçebilir miyiz? Söz konusu yönetmeliğin 5/3 maddesini incelediğimizde; - Yabancı hukukun uygulanmasında - Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasında - Örf ve adet hukukunun uygulanmasında - Hesap yapılmasına ilişkin konularda hakimin bilirkişiye başvurmasına olanak verildiği görülmektedir. Yönetmelikte yer alan ve hakim tarafından bilirkişi atanmasına yol açabilecek konuları tek tek değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. a / Yabancı hukukun uygulanmasında, hakimin bilirkişi görüşüne başvurması yasal açıdan mümkün değildir. Çünkü, Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü adlı kanunun 2. maddesine göre, yabancı hukukun uygulanmasında uygulanacak olan kanunu saptamak hakimin görevidir. Söz konusu kanun maddesine göre, hakim bu konuda taraflardan yardım talep edebilir. b / “Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasından ne anlaşılması gerektiğini tam anlamı ile anlayamadığımızı belirtmek isteriz. Kanımızca, feraiz gibi konular dile getirilmek istenmiştir. Ancak unutulmaması gereken şey, bir hukuk kuralı uygulanıyorsa, yürürlükten kalkmış olması, onun hukuk kural olmasını ortadan kaldırmaz. HMK 33/1 maddesinde ve Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü Kanununun 2 maddesinde yer alan “hakim uygulanacak hukuk kuralını resen uygular” kuralı, yürürlükten kalkmış kural için de geçerlidir. Çünkü bu zorunluluk, hukuki ilişkinin doğduğu andaki kurala göre çözümlenmesi gerektiği ilkesinin bir sonucudur. c / Bilindiği gibi, örf ve adet hukukunu ikiye ayırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Bunlardan bir genel anlamı ile örf ve adet hukukudur. Diğeri ise ticari örf ve adet hukukudur. Bu güne kadar olan uygulamalarımızda, genel anlamı ile örf ve adetin uygulanmasında bilirkişinin görüşüne başvurulacağı, ilmi içtihatlarda aksi görüş olsa da, ilmi içtihatların genelinde ve kazai içtihatlarda benimsenmiştir. Bundan böylede aynen devam etmesi örf ve adet hukukunun yapısı gereğidir. Çünkü örf ve adet hukukundan söz edebilmek için, başlangıcını bilmediğimiz ve toplum tarafından uyulması gerekli kabul edilen kurallar bütününü anlamaktayız. Bu ise, ancak, o toplumda yaşayan kişilerin bilgi ve tecrübelerinden yararlanarak bulunabilinir. Örf ve adetin diğeri ise ticari örf ve adettir. Ticari örf ve adetten söz edebilmek ve on bir norm olarak uygulayabilmek için, bu kuralın 5590 sayılı kanunda belirtilen meslek odalarından her hangi birinin yetkili organlarınca usulüne uygun olarak kabul edilmiş olduğunun saptanması gerekir. Bu nedenle de hakim, bir ticari örf ve adet kuralı uygulamak istediğinde, bunun varlığını ilgili meslek odasının yetkili organa sormak ve onun tarafından alınmış bir karar olup olmadığını saptamak zorundadır. Bu kanuni bir zorunluluk olduğu gibi, ilmi ve kazai içtihatlarda da benimsenmiştir. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’nun Beta yayınlarından çıkan TTK ile ilgili Mevzuat adlı yapıtının 2. sayfasında yer alan Yrg TD 29.6.1972 gün 72/2834 E 72/3148 K sayılı ve 15 HD 19.03.1992 gün 1992/1272 E 1992/1408 K sayılı kararları ile Kazancı içtihat bankasında yer alan Yrg 11 HD 12.2.1991 gün 1989/8848 E 99/875 K sayılı ve 2.6.2003 gün 2003/11 E 2003/578 K sayılı kararları bu doğrultudadır. Ayrıca internet ortamında da yayınlanan AÜHFD yıl 2008 sayısında yer alan Arş. Gör. Cenk Akil’in “Hakimin Hukuku Kendiliğinden Uygulaması” adlı makalesinde de bu konu işlenmiş ve pek çok esere de atıf yapılmıştır. d / Hesap bilirkişiliği adı ile tanımlanmak istenen bilirkişi, tazminat davalarında, iş davalarında ve benzer davalarda hesaplama yapan bilirkişidir. HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra, bazı mahkemeler hukukçu bilirkişiyi, bu ad ile adlandırarak, sözde yasaya uygun davrandığı izlenimini vermeye çalışmaktadır. Tazminat davalarında, sözünü ettiğimiz bilirkişinin görevini irdelediğimizde bu bilirkişinin özet olarak iki görevi yerine getirdiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, tazminat hesabına esas olacak hukuk kurallarını, kanun maddelerine, ilmi ve özellikle kazai içtihatlara göre belirlemek, ikincisi ise bu belirlemeye dayanarak dört işlem yolu ile hesap yapmak. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu birinci belirleme, hakimin doğrudan doğruya/ resen yapması gereken “hukukun uygulanması” kuralıdır. Hakim HMK 266/1 maddesinde yer alan “hakimlik mesleğinin gerektirdiği …hukuki bilgi” konusunda bilirkişiye başvuramaz ve HMK 31 maddesinde yer alan hakim hukuku kendi uygular kuralları nedeniyle kendi çözmek zorundadır. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu ikinci iş ise, dört işlem yol ile hesaplama gerçekleştirmektir. Bu ise, ilk okuldan beri öğretilen bir bilgi olup hakimin genel bilgisi kapsamı içine girer. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi, çıkarılan yönetmelik kanlara aykırıdır. Bu nedenle, hakimlerin kanunlara aykırı olan bu yönetmeliği uygulamaması ve yönetmelik yerine kanunu uygulaması gerektiğine inanmaktayız. Böylesi bir davranış, hukuksal konularda özellikle iş davalarında ve tazminat davalarında bilirkişi görüşü ile dava çözmeye alışmış hakim tarafından benimsenmeyeceği için, uygulamaya konu olan davanın taraflarınca yönetmeliğin iptali davasına konu edinilmesi ile çözümlenebilir. Ya da meslek odalarının bu konu da ki dava hakkını kullanması ile çözümlenebilir. Bildiğim kadarıyla Ankara Barosu’nun böylesi bir çalışması bulunmaktadır. Bu yönetmeliğin bize hatırlattığı bir başka hukuksal probleme ve bir beklentime değinmeden yazıya son vermek istemiyorum. Yasada yer alan hükümlerle hiç bağdaşmayan ancak hakimlerin bilirkişi seçimindeki problemini gidermek için çıkarılan bu yönetmelik hukuka aykırıdır. Bunu tartışmak ya da aksini söylemek sadece vakit kaybına neden olur. Adalet Bakanlığı’nda yargıç olarak görevli meslektaşlarımızın bu yönetmeliğin kanunlara aykırı olduğunu bilmediklerini söylemek mümkün değildir. Böylesi davranışların yani kanuna aykırı yönetmeliklerin bile bile çıkarılması sadece yakın zamanlara has bir davranış değildir. Eskilerden beri gelmektedir. Yani o siyasi partiye yada bu siyasi partiye ait bir davranış biçimi değildir. Yürütmenin daha doğrusu yürütme adına görev yapan tüm kamu ajanlarının eski bir alışkanlığıdır. Ancak sistemle bağdaşmayan, yetki gaspına yol açan bir tutumdur. Yürütme bu yolla, bilerek yada kamu ajanlarına güvendiği için onların yanıltması ile, yani bilmeyerek, yasamanın yetkilerini gasp etmiş olmaktadır. Eğer bu yetki gaspı ile doğan kuralları yargı uygularsa, bu kez yetki gaspına yargı da iştirak etmiş olacaktır. Yargının iştirak etmesi ise, kuvvetler ayrımı sistemini temelinden sarsan bir davranış olacaktır. Bu nedenle, 1927 den beri usul hukukumuzun problemi olan “hukukçu bilirkişi” olayının çözümünde yasama organının görüşlerine uyalım. Ancak, bize ait problemleri samimiyetle dile getirip onların çözümü için uğraşalım. Örneğin hakim yardımcılığının yeniden sisteme kazandırılması için çalışalım. Beklentim ise HUMK 276/1 maddesinin bilirkişi seçiminde tarafların anlaşmalarına olanak veren ancak hiç uygulanmayan hükmünün HMK da yer almamasından kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi, HUMK bilirkişi seçiminde öncelikle tarafların anlaşmalarını istemiştir. Taraflar anlaşamazlarsa hakim tarafından resen bilirkişi seçilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu gün HMK bilirkişi seçiminin oluşturulacak listelerden hakim tarafından resen seçilmesi ilkesini benimsemiştir. Yani taraflara tanınmış olanak ortadan kaldırılmıştır. Ancak, taraflara bu olanağın verilebilmesinin kanun değişikliğine gitmeksizin hakimlerin inisiyatifi ile sisteme kazandırılabileceğine inanmaktayım. Bu nedenle de gerek yargıç gerekse avukat olan meslektaşlarımdan bu konuda hassas davranmalarını haddim olmayarak talep etmekteyim. Aslında, hukuk bilirkişisi seçimine ilişkin problemde yargıçlık yapan meslektaşlarım kadar avukatlık yapan meslektaşlarımın yani benim de sorumluluğum olduğunu düşünmekteyim. Bizler dilekçelerimizde, yasanın emrine rağmen bilirkişilerin hangi sorulara cevap vermesi gerektiğini dile getirmemekteyiz. Bu bazen iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına takılmamak için bazen nasıl olsa bilirkişi problemi çözüyor düşüncesinde olduğumuzdan bazen de yapılacak hesaplamanın hukuksal donelerini doğru bilmemekten ya da benzer nedenlerden kaynaklanmaktadır. Eğer davalarımızın bilirkişilerin elinde ve onların görüşüne göre şekillenmesini istemiyorsak, HMK da yer alan “taraflarca getirilme” ve “somutlaştırma” kurallarına uygun davranarak, hakimin “davayı aydınlatma ödevine” yardımcı olarak hukukçu bilirkişinin görev alanını sınırlamamız ve bu problemimizin çözümüne yardımcı olmamızın mümkün olduğunu düşünmekteyim. HMK 46/1.c maddesinde “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması”nın hakimin hukuki sorumluluğunu doğuracağı hükme bağlanmıştır. Gerek HUMK 275 vd. maddeleri gerekse HMK 266 vd. maddelerine göre hakimin hukuki bilgisi ve genel kültürü ile çözülmesi olanaklı işlerde bilirkişiye başvurulamayacağı açıkça hükme bağlandığına göre acaba buna aykırı davranan hakim ve bu eyleme iştirak eden hukukçu bilirkişi HMK 46/1.c doğrultusunda tazminat sorumlusu olur mu? Ayrıca bu davranış TCK 257. maddesinde hükme bağlanan Görevi Kötüye Kullanma suçunu oluşturur mu? TCK 257. maddeye baktığımızda “1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “altı aydan iki yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “üç aydan bir yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” cezalandırılır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu hükümde “kişilerin mağduriyeti” suçun unsuru olarak alınmıştır. Davaların bilirkişi nedeniyle uzaması kişinin mağduriyeti olarak değerlendirilemez mi? Sizlere son derece ekstrem bir fikir sunduğumuzu biliyoruz. Ancak 1927’den bu yana bir türlü yasanın doğru uygulanmadığını düşündüğümüzde böylesi ekstrem örneklerden başka örnek vermek de insanın aklına gelmiyor.
18 Nisan 2012 Çarşamba
BİLİRKİŞİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU VE YARGILANACAĞI MAHKEME
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Daha önce, bu konuyu soru olarak sizlere sunmuş ve katkılarınızı beklediğimi söylemiştim. Ancak, hiç kimseden bir katkı gelmedi ve iş başa düştü.
Bilirkişinin hukuki sorumluluğunun doğabilmesi için;
- Düzenlenen raporun gerçeğe aykırı olması
- Ağır kusur ya da kasten düzenlenmiş olması
- Mahkemece hükme esas alınması
- Zarar doğmuş olması
Gerektiği HMK nın 285/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer bu koşullar meydana gelmiş ise, zarar gören kişi, aynı madde hükmüne göre, devlete karşı tazminat davası açabilecektir.
Açılacak bu tazminat davasının hangi mahkemede görüleceğine, HMK 286/1 maddesi gereği, bilirkişi raporunun hangi mahkemece hükme esas alındığı değerlendirilmesi yapılarak, karar verilecektir. Eğer, ilk derece mahkemesinin kararında hükme esas alınmış ise, bölge adliye mahkemeleri görevli olacaktır. Eğer bölge adliye mahkemeleri tarafından hükme esas alınmış ise, Yargıtay görevli olacaktır.
Henüz bölge adliye mahkemeleri kurulmadığı için, bu mahkemelere rapor sunulamayacağından ötürü, HMK 286/1 maddesinin son kısmının uygulama olanağı yoktur.
Ancak, bölge adliye mahkemelerinin kurulmamış olması nedeniyle, ilk derece mahkemelerinin kararında hükme esas, gerçek dışı bir rapor söz konusu olursa bunu düzenleyen bilirkişinin yada bu nedenle sorumluluk üstlenen devletin yargılanmasında görevli mahkemenin hangi mahkeme olacağı sorusu gündeme gelmiştir. Bu soruya cevap aranırken, bir kimsenin Anayasa’nın 37 maddesinin emri doğrultusunda, tabii hakimi dışında bir hakim huzurunda yargılanmasını önlemek için, görev ve yetkinin Anayasa’nın 142 maddesi hükmü gereği kanunla düzenlenmesinin emredildiği unutulmamalıdır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası sayfa 161)
Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, ortada bölge adliye mahkemesi olmadığı için ve de her hangi bir yasa ile bölge adliye mahkemelerine verilen görevler bir başka mahkemeye verilmediğinden ötürü, yargılamayı gerçekleştirecek görevli bir mahkemenin bulunmadığını söylemek zorunluluğumuz doğmaktadır.
HMK ya 6217 sayılı kanunun 30 maddesi ile eklenen geçici 3 maddenin 3 fıkrası ie “Bu kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” Hükmü getirilmiştir. Ancak, bu hükümden yararlanılarak, HMK 285/1 maddesine göre, bilirkişinin hukuki sorumluluğundan ötürü, devlete karşı açılacak olan davanın görüleceği bir mahkeme saptamak mümkün değildir. Çünkü 1086 sayılı HMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, devlete karşı açılacak olan tazminat davalarına tam yargı davaları denilmekte ve bu davalar idari yargıda çözümlenmekteydi. Yani HMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, bu tür davalar yargı yolu olarak adli yargı yolunda görülmekte olan davalardan farklı bir yapıya sahipti. Üstelik, HMK 450/1 maddesi 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununu ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırmıştır.
Olayı 6217 sayılı kanunun 30 maddesi ile HMK ya getirilen ek 3 maddeyi de dikkate alarak değerlendirdiğimizde, önce bu maddenin 14.03.2011 tarihli olduğunu görmekteyiz. Yani 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 451/1 maddesi doğrultusundan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan HMK dan hemen sonra kabul edilmiş fakat ondan önce yürürlüğe girmiştir. Bu durumda, bana göre, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK nın 450/1 maddesi ile HMK ya 14.03.2011 tarihinde eklenen ek 3 madde çelişmektedir. Çünkü geçici 3 madde yürürlükten kaldırılmış olan bir yasanın, HMK ile aykırılık teşkil etmeyecek olan maddelerinin uygulanacağını hükme bağlamaktadır.
HMUK’un 1 vd maddelerine baktığımızda, HMUK’un görevli mahkemeyi tayin ederken, önce dava konusu şeyin yani müddeabihin parasal değerine daha sonra ise HMUK da yada başka kanunlarda görevle ilgili bir hüküm olup olmadığına baktığını görmekteyiz. Mehakimi Şer’iyenin İlgasına ve Mehakim Teşkilatına ait Ahkamı Muadil Kanun’un 3. Maddesi ise sulh mahkemelerinin görev alanı dışında kalan hususlarda asliye mahkemelerinin görevli olduğunu hükme bağlamaktadır ( HMK nın benimsediği kuralın tam tersi ). Görüldüğü gibi HMUK adli yargı içinde yer alan davalara ilişkin olarak doğan görev uyuşmazlıklarını çözmektedir. Halbuki, olayımızda, öncelikle çözülmesi gereken yargı yolu problemi bulunmaktadır. Çünkü İYUK da yer alan hükme ve bu güne kadar oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlara göre, devlete karşı açılacak olan tazminat davaları tam yargı davası olarak adlandırılmakta ve idari yargıda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir. HMK 285 ve 286 maddeleri bu prensibe bir istisna getirmiştir. Bölge adliye mahkemelerinin kuruluşunun ertelenmesi nedeniyle, bu istisna uygulanamaz hale gelmiştir.
HMK 285/1 maddesi öncelikle bilirkişileri devlet memuru ya da en azından devlet tarafından görevlendirilen kişi olarak kabul etmektedir. Bu husus maddenin gerekçesinde yer alan “bilirkişiler hakim yardımcısıdır” görüşü ile de dile getirilmiştir. Bu nedenle, Anayasanın 40 ve 129 maddelerinde yer alan kamu görevlisi ve/veya resmi görevli kapsamına girdikleri belirtilmiştir. Böylece bilirkişilerin vermiş oldukları zararlardan neden devlet sorumludur sorusuna yanıt verilmeye çalışılmıştır. HMK 286/1 maddesinde ise, bilirkişinin vermiş olduğu zararın bir haksız fiil zararı olduğu belirilmiştir. Bilindiği gibi, hizmet kusurundan doğan davalar idari yargıda haksız fiilden kaynaklanan davalar ise adli yargıda görülmektedir. Hatta, zaman zaman iki sorumluluğun aynı zarar verici fiilde bulunduğu kabul edilmiştir. Örneğin doktorun tıbbi müdahaleden ötürü vermiş olduğu zararlarda olduğu gibi, hem ilgili memurun şahsi kusurunun hem de hizmet kusurunun varlığından söz etmenin mümkün olduğu hallerde, sorumluluğun, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, iki ayrı dava yolu ile dile getirilebileceği ilkesi dile getirilmiştir.
Halbuki HMK 285 ve 286 maddeleri, bilirkişileri kamu görevlisi ve/veya resmi görevli kabul etmesine rağmen, bunların hukuka aykırı eylemlerinden kaynaklanan devlet sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu, olduğunu kabul ederek, bana göre yeni bir yaklaşım sergilemektedir.
Ancak, bu yeniliği uygulamaya geçirecek olan, bölge idare mahkemelerinin kurulamamış olması ve ne zaman kurulacağının da bilinmemesi nedeniyle, hukuk açısından bir problem yaşanmaktadır. Bu problem, bilirkişinin hukuki sorumluluğuna ilişkin bir uyuşmazlık doğduğunda, bunun hangi yargı yolunda çözüme kavuşturulacağıdır.
Yukarıda görev için belirttiğimiz, Anayasa kuralları, ve bu kuralların hayata geçirdiği tabii hakim ilkesi, kanımızca yargı yolu içinde geçerlidir. Yargı yolu kuralları kamu düzenine ilişkin kurallar olduğu için, kanımca yorumla ya da kıyasla çözümlenemez. Bu durumda, bir uyuşmazlık doğduğunda, bunu çözmekle yükümlü olan hakim, MK 1 maddesinde kendisine tanınan “kanun koyucu gibi davranmak” yetkisini kullanarak konuyu çözmelidir. Bu çözüm aşamasında elbette MK 1 maddesinde dile getirilen “bir kanun özüyle ve sözüyle” uygulanır kuralından yararlanarak, hükümet tasarısındaki gerekçeden, bu sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğuna dair HMK hükmünden TBMM deki görüşmelerden, geçmiş döneme ait ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmalı, yasama organının gerçek iradesine uygun bir sonuca gitmelidir. Diğer bir anlatımla, BK 18 maddesinde, akitlerin yorumunda benimsenen “hakiki maksat” a göre, kural oluşturmalıdır. Bilindiği gibi, MK da tanınan kanun yaratmak hakkı sadece ilk derece mahkemelerine verilmiş bir yetki olup sadece somut bir olay için gerçekleştirilebilmektedir. Bu durumda, birden fazla, ilk derece mahkemesi farklı karar verirse, Yargıtay tarafından içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilerek, herkes tarafından uyulması zorunlu kural koymak mümkün olabilecektir. Ama işin doğrusunun bu çelişkinin yasama organına sunularak, onun gerçek iradesini kanun yolu ile dile getirmesinin sağlanmasının, en doğru yol olduğunu düşündüğümü de belirtmek isterim.
Yargı yolunun çözüme kavuşturulması halinde, görevli mahkeme, HMK 2 maddesinde yer alan hüküm nedeniyle asliye hukuk mahkemesi olarak belirlenmelidir. Çünkü, bölge idare mahkemeleri kurulmadığına göre ve Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak görev yapması ancak HMK nın 1 maddesindeki ilkede de benimsendiği gibi istisna olup açıkça kanunla görev verilen halleri kapsadığından ötürü bunun dışında bir çözüm üretmenin mümkün olmadığını düşünmekteyim.
Sen nasıl bir çözüm bulurdun? diye sorarsanız, ben bu uyuşmazlığın, HMK 285/1 maddesine göre kusura dayalı bir sorumluluk olduğunu, bu nedenle adli yargıda çözümlenmesi gerektiğini belirtir, adli yargıda görevli mahkeme tayin edilmediği için çözümün HMK asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu söylerdim. Bu düşünce yapısında sahip olduğumdan ötürü, yetkili mahkemenin de, HMK haksız fiillerdeki kurallara göre saptanması gerektiğini belirtim.
Burada ki devletin sorumluluğunu, araç sahibinin, noterin sorumluluğu gibi görürdüm. Kusursuz sorumluluk olarak kabul ederdim. Ancak bu kusursuz sorumluluğun yanlış anlaşılmasını önlemek için, bilirkişi ile zarar gören arasındaki sorumluluk açısından ağır ihmal yasa kastta dayanan, kusur sorumluluğu olduğunu belirtir, kusursuz sorumluluğun, bilirkişi açısından saptanan kusur sorumluluğunun devlete yansımasında geçerli olduğunu da açıklardım. Bir anlamda MK 468/1 maddesinin son cümlesinde belirtilen, vesayet makamı olarak hakimin sorumluluğuna yakın bir sorumluluk oluştururdum. Böylece, öncelikle, bilirkişinin şahsi sorumluluğunun bilincinde olarak hareket etmesi gerektiğini daha sonra zararın karşılanamaması halinde devletin ikinci derecede kusursuz sorumlu olarak zararı karşılaması gerektiğini, dile getirirdim. Bu durumda bir anlamda zorunlu dava arkadaşlığı yaratmış olurdum.
Bu problemle ilgili elimdeki kaynakları tararken, Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı eserinin 791. Sayfasında, yer alan sorunun, Sn. Bilge Umar tarafından cevabının aranmış olmasına rağmen, diğer bilim insanları tarafından da cevaplanması gerektiğini düşünmekteyim. Soru “Bilirkişinin gerçek dışı rapor dışında bir nedene dayalı olarak zarar vermesi halinde, hangi yargı yoluna başvurulacaktır?.” Şeklinde oluşturulabilinir.
Bu soruya cevap ararken, bir düşüncemi sizlerle bir kez daha paylaşmak gereğini hissettim. Kanımca, bir yasa ancak, saha çalışması yapılarak yani ülkemin bütününde farklı özelliklere sahip tüm yaşayanların yarar ve zararlarının, istemlerinin veri olarak toplandığı ve elde edilen verilerin ilgili meslek mensuplarınca paylaşıldığı, tartışmalar sonunda oluşan ortak akla göre, kaleme alınmalıdır. Üstelik, “yasa kirliliği” yaratmamak için, torba yasa ya da benzer çözümlerle yasa özünden saptırılmamalıdır
Bu yazının oluşumunda, katkısı olan, İsmet Yurteri’nin de soru içinde ve daha sonra benim sorum üzerine ürettiği cevapları da sizlere sunuyorum. Böylece, soruyu sorarken bile emeğini ortaya koyan genç meslektaşıma, teşekkür etmek fırsatını yakaladığımı düşünüyorum. Sonuçlarımız ayrı olduğuna göre, gerçekten sizlerinde katkısını beklediğimi bir kez daha tekrar ediyorum.
Daha önce, bu konuyu soru olarak sizlere sunmuş ve katkılarınızı beklediğimi söylemiştim. Ancak, hiç kimseden bir katkı gelmedi ve iş başa düştü.
Bilirkişinin hukuki sorumluluğunun doğabilmesi için;
- Düzenlenen raporun gerçeğe aykırı olması
- Ağır kusur ya da kasten düzenlenmiş olması
- Mahkemece hükme esas alınması
- Zarar doğmuş olması
Gerektiği HMK nın 285/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer bu koşullar meydana gelmiş ise, zarar gören kişi, aynı madde hükmüne göre, devlete karşı tazminat davası açabilecektir.
Açılacak bu tazminat davasının hangi mahkemede görüleceğine, HMK 286/1 maddesi gereği, bilirkişi raporunun hangi mahkemece hükme esas alındığı değerlendirilmesi yapılarak, karar verilecektir. Eğer, ilk derece mahkemesinin kararında hükme esas alınmış ise, bölge adliye mahkemeleri görevli olacaktır. Eğer bölge adliye mahkemeleri tarafından hükme esas alınmış ise, Yargıtay görevli olacaktır.
Henüz bölge adliye mahkemeleri kurulmadığı için, bu mahkemelere rapor sunulamayacağından ötürü, HMK 286/1 maddesinin son kısmının uygulama olanağı yoktur.
Ancak, bölge adliye mahkemelerinin kurulmamış olması nedeniyle, ilk derece mahkemelerinin kararında hükme esas, gerçek dışı bir rapor söz konusu olursa bunu düzenleyen bilirkişinin yada bu nedenle sorumluluk üstlenen devletin yargılanmasında görevli mahkemenin hangi mahkeme olacağı sorusu gündeme gelmiştir. Bu soruya cevap aranırken, bir kimsenin Anayasa’nın 37 maddesinin emri doğrultusunda, tabii hakimi dışında bir hakim huzurunda yargılanmasını önlemek için, görev ve yetkinin Anayasa’nın 142 maddesi hükmü gereği kanunla düzenlenmesinin emredildiği unutulmamalıdır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası sayfa 161)
Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, ortada bölge adliye mahkemesi olmadığı için ve de her hangi bir yasa ile bölge adliye mahkemelerine verilen görevler bir başka mahkemeye verilmediğinden ötürü, yargılamayı gerçekleştirecek görevli bir mahkemenin bulunmadığını söylemek zorunluluğumuz doğmaktadır.
HMK ya 6217 sayılı kanunun 30 maddesi ile eklenen geçici 3 maddenin 3 fıkrası ie “Bu kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” Hükmü getirilmiştir. Ancak, bu hükümden yararlanılarak, HMK 285/1 maddesine göre, bilirkişinin hukuki sorumluluğundan ötürü, devlete karşı açılacak olan davanın görüleceği bir mahkeme saptamak mümkün değildir. Çünkü 1086 sayılı HMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, devlete karşı açılacak olan tazminat davalarına tam yargı davaları denilmekte ve bu davalar idari yargıda çözümlenmekteydi. Yani HMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, bu tür davalar yargı yolu olarak adli yargı yolunda görülmekte olan davalardan farklı bir yapıya sahipti. Üstelik, HMK 450/1 maddesi 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununu ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırmıştır.
Olayı 6217 sayılı kanunun 30 maddesi ile HMK ya getirilen ek 3 maddeyi de dikkate alarak değerlendirdiğimizde, önce bu maddenin 14.03.2011 tarihli olduğunu görmekteyiz. Yani 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 451/1 maddesi doğrultusundan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan HMK dan hemen sonra kabul edilmiş fakat ondan önce yürürlüğe girmiştir. Bu durumda, bana göre, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK nın 450/1 maddesi ile HMK ya 14.03.2011 tarihinde eklenen ek 3 madde çelişmektedir. Çünkü geçici 3 madde yürürlükten kaldırılmış olan bir yasanın, HMK ile aykırılık teşkil etmeyecek olan maddelerinin uygulanacağını hükme bağlamaktadır.
HMUK’un 1 vd maddelerine baktığımızda, HMUK’un görevli mahkemeyi tayin ederken, önce dava konusu şeyin yani müddeabihin parasal değerine daha sonra ise HMUK da yada başka kanunlarda görevle ilgili bir hüküm olup olmadığına baktığını görmekteyiz. Mehakimi Şer’iyenin İlgasına ve Mehakim Teşkilatına ait Ahkamı Muadil Kanun’un 3. Maddesi ise sulh mahkemelerinin görev alanı dışında kalan hususlarda asliye mahkemelerinin görevli olduğunu hükme bağlamaktadır ( HMK nın benimsediği kuralın tam tersi ). Görüldüğü gibi HMUK adli yargı içinde yer alan davalara ilişkin olarak doğan görev uyuşmazlıklarını çözmektedir. Halbuki, olayımızda, öncelikle çözülmesi gereken yargı yolu problemi bulunmaktadır. Çünkü İYUK da yer alan hükme ve bu güne kadar oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlara göre, devlete karşı açılacak olan tazminat davaları tam yargı davası olarak adlandırılmakta ve idari yargıda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir. HMK 285 ve 286 maddeleri bu prensibe bir istisna getirmiştir. Bölge adliye mahkemelerinin kuruluşunun ertelenmesi nedeniyle, bu istisna uygulanamaz hale gelmiştir.
HMK 285/1 maddesi öncelikle bilirkişileri devlet memuru ya da en azından devlet tarafından görevlendirilen kişi olarak kabul etmektedir. Bu husus maddenin gerekçesinde yer alan “bilirkişiler hakim yardımcısıdır” görüşü ile de dile getirilmiştir. Bu nedenle, Anayasanın 40 ve 129 maddelerinde yer alan kamu görevlisi ve/veya resmi görevli kapsamına girdikleri belirtilmiştir. Böylece bilirkişilerin vermiş oldukları zararlardan neden devlet sorumludur sorusuna yanıt verilmeye çalışılmıştır. HMK 286/1 maddesinde ise, bilirkişinin vermiş olduğu zararın bir haksız fiil zararı olduğu belirilmiştir. Bilindiği gibi, hizmet kusurundan doğan davalar idari yargıda haksız fiilden kaynaklanan davalar ise adli yargıda görülmektedir. Hatta, zaman zaman iki sorumluluğun aynı zarar verici fiilde bulunduğu kabul edilmiştir. Örneğin doktorun tıbbi müdahaleden ötürü vermiş olduğu zararlarda olduğu gibi, hem ilgili memurun şahsi kusurunun hem de hizmet kusurunun varlığından söz etmenin mümkün olduğu hallerde, sorumluluğun, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, iki ayrı dava yolu ile dile getirilebileceği ilkesi dile getirilmiştir.
Halbuki HMK 285 ve 286 maddeleri, bilirkişileri kamu görevlisi ve/veya resmi görevli kabul etmesine rağmen, bunların hukuka aykırı eylemlerinden kaynaklanan devlet sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu, olduğunu kabul ederek, bana göre yeni bir yaklaşım sergilemektedir.
Ancak, bu yeniliği uygulamaya geçirecek olan, bölge idare mahkemelerinin kurulamamış olması ve ne zaman kurulacağının da bilinmemesi nedeniyle, hukuk açısından bir problem yaşanmaktadır. Bu problem, bilirkişinin hukuki sorumluluğuna ilişkin bir uyuşmazlık doğduğunda, bunun hangi yargı yolunda çözüme kavuşturulacağıdır.
Yukarıda görev için belirttiğimiz, Anayasa kuralları, ve bu kuralların hayata geçirdiği tabii hakim ilkesi, kanımızca yargı yolu içinde geçerlidir. Yargı yolu kuralları kamu düzenine ilişkin kurallar olduğu için, kanımca yorumla ya da kıyasla çözümlenemez. Bu durumda, bir uyuşmazlık doğduğunda, bunu çözmekle yükümlü olan hakim, MK 1 maddesinde kendisine tanınan “kanun koyucu gibi davranmak” yetkisini kullanarak konuyu çözmelidir. Bu çözüm aşamasında elbette MK 1 maddesinde dile getirilen “bir kanun özüyle ve sözüyle” uygulanır kuralından yararlanarak, hükümet tasarısındaki gerekçeden, bu sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğuna dair HMK hükmünden TBMM deki görüşmelerden, geçmiş döneme ait ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmalı, yasama organının gerçek iradesine uygun bir sonuca gitmelidir. Diğer bir anlatımla, BK 18 maddesinde, akitlerin yorumunda benimsenen “hakiki maksat” a göre, kural oluşturmalıdır. Bilindiği gibi, MK da tanınan kanun yaratmak hakkı sadece ilk derece mahkemelerine verilmiş bir yetki olup sadece somut bir olay için gerçekleştirilebilmektedir. Bu durumda, birden fazla, ilk derece mahkemesi farklı karar verirse, Yargıtay tarafından içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilerek, herkes tarafından uyulması zorunlu kural koymak mümkün olabilecektir. Ama işin doğrusunun bu çelişkinin yasama organına sunularak, onun gerçek iradesini kanun yolu ile dile getirmesinin sağlanmasının, en doğru yol olduğunu düşündüğümü de belirtmek isterim.
Yargı yolunun çözüme kavuşturulması halinde, görevli mahkeme, HMK 2 maddesinde yer alan hüküm nedeniyle asliye hukuk mahkemesi olarak belirlenmelidir. Çünkü, bölge idare mahkemeleri kurulmadığına göre ve Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak görev yapması ancak HMK nın 1 maddesindeki ilkede de benimsendiği gibi istisna olup açıkça kanunla görev verilen halleri kapsadığından ötürü bunun dışında bir çözüm üretmenin mümkün olmadığını düşünmekteyim.
Sen nasıl bir çözüm bulurdun? diye sorarsanız, ben bu uyuşmazlığın, HMK 285/1 maddesine göre kusura dayalı bir sorumluluk olduğunu, bu nedenle adli yargıda çözümlenmesi gerektiğini belirtir, adli yargıda görevli mahkeme tayin edilmediği için çözümün HMK asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu söylerdim. Bu düşünce yapısında sahip olduğumdan ötürü, yetkili mahkemenin de, HMK haksız fiillerdeki kurallara göre saptanması gerektiğini belirtim.
Burada ki devletin sorumluluğunu, araç sahibinin, noterin sorumluluğu gibi görürdüm. Kusursuz sorumluluk olarak kabul ederdim. Ancak bu kusursuz sorumluluğun yanlış anlaşılmasını önlemek için, bilirkişi ile zarar gören arasındaki sorumluluk açısından ağır ihmal yasa kastta dayanan, kusur sorumluluğu olduğunu belirtir, kusursuz sorumluluğun, bilirkişi açısından saptanan kusur sorumluluğunun devlete yansımasında geçerli olduğunu da açıklardım. Bir anlamda MK 468/1 maddesinin son cümlesinde belirtilen, vesayet makamı olarak hakimin sorumluluğuna yakın bir sorumluluk oluştururdum. Böylece, öncelikle, bilirkişinin şahsi sorumluluğunun bilincinde olarak hareket etmesi gerektiğini daha sonra zararın karşılanamaması halinde devletin ikinci derecede kusursuz sorumlu olarak zararı karşılaması gerektiğini, dile getirirdim. Bu durumda bir anlamda zorunlu dava arkadaşlığı yaratmış olurdum.
Bu problemle ilgili elimdeki kaynakları tararken, Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı eserinin 791. Sayfasında, yer alan sorunun, Sn. Bilge Umar tarafından cevabının aranmış olmasına rağmen, diğer bilim insanları tarafından da cevaplanması gerektiğini düşünmekteyim. Soru “Bilirkişinin gerçek dışı rapor dışında bir nedene dayalı olarak zarar vermesi halinde, hangi yargı yoluna başvurulacaktır?.” Şeklinde oluşturulabilinir.
Bu soruya cevap ararken, bir düşüncemi sizlerle bir kez daha paylaşmak gereğini hissettim. Kanımca, bir yasa ancak, saha çalışması yapılarak yani ülkemin bütününde farklı özelliklere sahip tüm yaşayanların yarar ve zararlarının, istemlerinin veri olarak toplandığı ve elde edilen verilerin ilgili meslek mensuplarınca paylaşıldığı, tartışmalar sonunda oluşan ortak akla göre, kaleme alınmalıdır. Üstelik, “yasa kirliliği” yaratmamak için, torba yasa ya da benzer çözümlerle yasa özünden saptırılmamalıdır
Bu yazının oluşumunda, katkısı olan, İsmet Yurteri’nin de soru içinde ve daha sonra benim sorum üzerine ürettiği cevapları da sizlere sunuyorum. Böylece, soruyu sorarken bile emeğini ortaya koyan genç meslektaşıma, teşekkür etmek fırsatını yakaladığımı düşünüyorum. Sonuçlarımız ayrı olduğuna göre, gerçekten sizlerinde katkısını beklediğimi bir kez daha tekrar ediyorum.
3 Nisan 2012 Salı
ADLİ TATİL UZADI
8/8/2011-KHK-650/33 md. ile HMK 102. maddesi değiştirildi, adli tatil başlangıcı 20 temmuza alındı.
Bilgilerinize sunulur.
Bilgilerinize sunulur.
HMK İLE İLGİLİ İKİ SORU
HMK ile ilgili olarak Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencilerinden İsmet Yurteri’nin gönderdiği soruyu, cevaplanması gereken ve gerek İsmet Yurteri’nin gerekse benim kanıma göre HMK’da Bölge Adliye Mahkemelerinin yürürlüğe girmesi ertelenirken gözden kaçan ve göreve ilişkin bir konu olduğu için önem taşıyan bir özellik arzettiği için sizlerle paylaşmak isterim. Cevabına katkılarınız olursa sevinirim.
İkinci soru ise Ankara Barosu üyesi bir meslektaşım Osman Onur Öz’e ait. Onun sorusu adliye koridorunda sorulduğu için tarafımdan yazılı hale getirildi. Eğer sorunun yazımında bir hata varsa meslektaşımdan özür dilerim. Aynı şekilde bu sorunun cevabına da katkılarınızı beklediğimi belirtmek isterim.
SORU-1
Merhaba Sayın Ender Bey,
Öncelikle sizin HMK ile paylaşımlarınızı okudum ve bu konuda sizlere teşekkür ederim. Ancak bazı hususlar kafamda soru işaretlerine neden olmuştur. Nitekim bu hususlar konu kısmında da belirttiğim üzerine,HMK’ nın 266-287. maddelerinde yer alan Bilirkişilik müessesesi’ dir. Kanunumuzda bu konu kapsamında değişiklik bazında çok da etkileyici değişimler yaşanmasa da naçizane düşüncem olarak en önemli ve radikal bazda bilirkişilerin sorumluluğu üzerine tazminat davasının direkt olarak bilirkişiye karşı değil devlete karşı açılacak olmasıdır. Ancak şu var ki, devlete karşı tazminat davası açacak vatandaş, bu davanın nerede açılacağı konusunda eminim ki tereddüde düşecektir. Yeni kanunumuz sanki bu sorunu çözmüş gibi görünse de aslında çok tartışmalı sürece dahil olmuştur. Sözü kısa tutmak icap ederse, davanın açılacağı mahkeme olarak HMK m. 286 hükmü Bölge Adliye Mahkemelerini (asıl dava ilk derece mahkemesinde görülüyorsa) görevli hukuk dairesini öngörmektedir. Ancak bilineceği üzere Bölge Adliye Mahkemeleri kanunen işler gibi gözükse de, fiiliyatta işler değildir ve ne zaman da işlerliği kazanacağı belli değildir. Bunun yanında HMK’ nın Temyiz’ e ilişkin hükümlerinin askıya alınarak 2004 yılında değiştirilen HUMK Temyiz hükümlerinin 2004’ teki değişiklikten önceki kanun hükümlerinin uygulanacağı 6217 Sayılı Kanun m. 30 ile eklenen HMK geçici madde (3) ile düzenleme getirilerek 14.03.2011 Tarihli Resmi Gazetede yer almıştır. Bunun sonucunda Bölge Adliye Mahkemelerinin daha ne kadar süre daha hayatımızda yer alacağı konusunda büyük bir boşluk yer almaktadır.
Burada konunun başına dönecek olursak, varlığa haiz olmayan bir mahkemenin görevli olduğundan da takdir edersiniz ki söz edemeyiz. Bu konuda sizlerin engin tecrübe ve bilgilerinize ihtiyaç duymaktayım. Nitekim ben naçizane olarak bazı araştırmalar çerçevesinde, açılacak mahkemenin HMK 285’ inci maddenin gerekçesinin son kısımlarında “bilirkişiliğin kamu görevi olmasından cihetle bilirkişinin eylemlerinin hizmet kusuru sayılması, ve adli-idari eylem niteliği taşımasından dolayı somut zararların Anayasa m. 125 gereğince Adalet Bakanlığı’ na karşı idari yargı yerinde ilgililerce TAM YARGI DAVASI açılması yoluna gidilmelidir” şeklinde değerlendirme ve sonuç yer almaktadır. Şahsım adına bunun Bölge Adliye Mahkemelerinin fiilen işlerlik kazanmasına kadar somut bir kanuni düzenleme de olmamasına rağmen bu gerekçeye istinaden 2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun m. 5/1-b bendi gereğince görevli mahkemenin BÖLGE İDARE MAHKEMESİ olduğu kanaatini paylaşmak istiyorum. Ancak takdir edersiniz bu benim şahsi fikrimdir. Sizlerin bilgisine ihtiyacımı maruz görmenizi diler,
saygılar sunarım.
İsmet YURTERİ
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
4. Sınıf Öğrencisi
SORU-2
Davacının dava açılırken yatırdığı dava gideri, (HMK 120/1) davanın herhangi bir aşamasında yetmez ise davacıdan dava giderini arttırması mahkeme tarafından istenecektir. (HMK 120/2) HMK 114/1.g maddesinde dava giderinin yatırılması dava şartı olarak sayılmıştır. Giderin verilen kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde ise HMK 119/2 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi sonucunu doğurur.
Davacıya gider avansını tamamlaması için ara karar verildiğinde, davacı davanın aleyhine sonuçlanacağından emin olduğu bir aşamada ise, bu nedenle gider avansını yatırmayarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini kendi yararına görüp gider avansını yatırmazsa;
a) Davalı davanın devam etmesini arzu ettiği takdirde söz konusu gider avansını yatırabilir mi?
b) Davalının gider avansını yatırması için kendisine bir ihtarat yapılır mı?
c) Davacının gider avansını yatırmamasından sonra davalı için işleyecek bir süre var mıdır? Bu süre ne kadardır?
d) Davacı gider avansını yatırmayarak “davanın açılmamış sayılmasına” dair karar alacağından, davacının almış olduğu bu karar “vazgeçme” ile eşdeğer sayılabilir mi?
e) Eğer vazgeçme ile eşdeğerde sayılacaksa vazgeçmenin temel koşulu olan “davalının kabulü” işlemi nasıl yerine getirilecektir?
İkinci soru ise Ankara Barosu üyesi bir meslektaşım Osman Onur Öz’e ait. Onun sorusu adliye koridorunda sorulduğu için tarafımdan yazılı hale getirildi. Eğer sorunun yazımında bir hata varsa meslektaşımdan özür dilerim. Aynı şekilde bu sorunun cevabına da katkılarınızı beklediğimi belirtmek isterim.
SORU-1
Merhaba Sayın Ender Bey,
Öncelikle sizin HMK ile paylaşımlarınızı okudum ve bu konuda sizlere teşekkür ederim. Ancak bazı hususlar kafamda soru işaretlerine neden olmuştur. Nitekim bu hususlar konu kısmında da belirttiğim üzerine,HMK’ nın 266-287. maddelerinde yer alan Bilirkişilik müessesesi’ dir. Kanunumuzda bu konu kapsamında değişiklik bazında çok da etkileyici değişimler yaşanmasa da naçizane düşüncem olarak en önemli ve radikal bazda bilirkişilerin sorumluluğu üzerine tazminat davasının direkt olarak bilirkişiye karşı değil devlete karşı açılacak olmasıdır. Ancak şu var ki, devlete karşı tazminat davası açacak vatandaş, bu davanın nerede açılacağı konusunda eminim ki tereddüde düşecektir. Yeni kanunumuz sanki bu sorunu çözmüş gibi görünse de aslında çok tartışmalı sürece dahil olmuştur. Sözü kısa tutmak icap ederse, davanın açılacağı mahkeme olarak HMK m. 286 hükmü Bölge Adliye Mahkemelerini (asıl dava ilk derece mahkemesinde görülüyorsa) görevli hukuk dairesini öngörmektedir. Ancak bilineceği üzere Bölge Adliye Mahkemeleri kanunen işler gibi gözükse de, fiiliyatta işler değildir ve ne zaman da işlerliği kazanacağı belli değildir. Bunun yanında HMK’ nın Temyiz’ e ilişkin hükümlerinin askıya alınarak 2004 yılında değiştirilen HUMK Temyiz hükümlerinin 2004’ teki değişiklikten önceki kanun hükümlerinin uygulanacağı 6217 Sayılı Kanun m. 30 ile eklenen HMK geçici madde (3) ile düzenleme getirilerek 14.03.2011 Tarihli Resmi Gazetede yer almıştır. Bunun sonucunda Bölge Adliye Mahkemelerinin daha ne kadar süre daha hayatımızda yer alacağı konusunda büyük bir boşluk yer almaktadır.
Burada konunun başına dönecek olursak, varlığa haiz olmayan bir mahkemenin görevli olduğundan da takdir edersiniz ki söz edemeyiz. Bu konuda sizlerin engin tecrübe ve bilgilerinize ihtiyaç duymaktayım. Nitekim ben naçizane olarak bazı araştırmalar çerçevesinde, açılacak mahkemenin HMK 285’ inci maddenin gerekçesinin son kısımlarında “bilirkişiliğin kamu görevi olmasından cihetle bilirkişinin eylemlerinin hizmet kusuru sayılması, ve adli-idari eylem niteliği taşımasından dolayı somut zararların Anayasa m. 125 gereğince Adalet Bakanlığı’ na karşı idari yargı yerinde ilgililerce TAM YARGI DAVASI açılması yoluna gidilmelidir” şeklinde değerlendirme ve sonuç yer almaktadır. Şahsım adına bunun Bölge Adliye Mahkemelerinin fiilen işlerlik kazanmasına kadar somut bir kanuni düzenleme de olmamasına rağmen bu gerekçeye istinaden 2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun m. 5/1-b bendi gereğince görevli mahkemenin BÖLGE İDARE MAHKEMESİ olduğu kanaatini paylaşmak istiyorum. Ancak takdir edersiniz bu benim şahsi fikrimdir. Sizlerin bilgisine ihtiyacımı maruz görmenizi diler,
saygılar sunarım.
İsmet YURTERİ
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
4. Sınıf Öğrencisi
SORU-2
Davacının dava açılırken yatırdığı dava gideri, (HMK 120/1) davanın herhangi bir aşamasında yetmez ise davacıdan dava giderini arttırması mahkeme tarafından istenecektir. (HMK 120/2) HMK 114/1.g maddesinde dava giderinin yatırılması dava şartı olarak sayılmıştır. Giderin verilen kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde ise HMK 119/2 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi sonucunu doğurur.
Davacıya gider avansını tamamlaması için ara karar verildiğinde, davacı davanın aleyhine sonuçlanacağından emin olduğu bir aşamada ise, bu nedenle gider avansını yatırmayarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini kendi yararına görüp gider avansını yatırmazsa;
a) Davalı davanın devam etmesini arzu ettiği takdirde söz konusu gider avansını yatırabilir mi?
b) Davalının gider avansını yatırması için kendisine bir ihtarat yapılır mı?
c) Davacının gider avansını yatırmamasından sonra davalı için işleyecek bir süre var mıdır? Bu süre ne kadardır?
d) Davacı gider avansını yatırmayarak “davanın açılmamış sayılmasına” dair karar alacağından, davacının almış olduğu bu karar “vazgeçme” ile eşdeğer sayılabilir mi?
e) Eğer vazgeçme ile eşdeğerde sayılacaksa vazgeçmenin temel koşulu olan “davalının kabulü” işlemi nasıl yerine getirilecektir?
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)