Av. Ender Dedeağaç
Ben bu belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı anlamakta zorluk çektiğim için, konuyu hala öğrenmek için, unvanı ne olursa olsun tartışmak isteyen herkes ile tartışıyor, bulduğumu okuyorum.
Elbette, bu arada yeni bilgiler ediniyorum.
Elde ettiğim yeni bilgiler ile, hazırlayacağım yazıyı, eski yazıyı blogdan çekerek, sizin bilginize sunmanın bana yakışmayacağını düşünerek, eski yazıyı blogdan çıkarmadan yeni yazıyı sizlerin bilgisine sunmaktayım.
Öncelikle, gerek HUMK gerekse HMK da hükme bağlanan, kısmi davanın, temel vasfının eda davası olduğunu düşünüyorum, bunun HUMK içinde hükme bağlanmamış olmasına rağmen ilmi ve kazai içtihatların görüş birliğine dayanarak bu güne kadar uyguladığımızı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle bundan sonraki anlatımlarımda konuyu daha iyi anlayabilmem için hiçbir yasal dayanağı olmayan, “kısmi eda davası” deyimini kullanmak istediğimi de belirtmek isterim.
HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.
Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.
Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.
Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum yada benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi bir başka dava ile yada ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.
Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önce okuduklarımdan, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek
oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.
Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta, ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır.
Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması, bu hakkın parçalanabilir olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.
Belirsiz alacak ve tespit davasının anlatımında dikkatimizi çeken bir husus olduğu ve ileride değineceğimiz için, manevi tazminat istemlerinin kısmi dava yolu ile bölünemeyeceğini, belirtmekte yarar görmekteyiz. Bunun bazı istisnaları olduğunu Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’unun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 1523 vd sayfalarında görmekte isek de istisnaların kaideyi bozmadığını da unutmamalıyız.
Kısmi davada da mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.
Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek ;
HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası gereği, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.
Elbette tüm davalarda olduğu gibi, kısmi eda davasının açılmasında da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.
Yasa koyucu, HMK nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”
Halbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmekte idi, çünkü davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacaktır. Bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.
Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Halbuki, HMK 109/2 fıkra hükmünü uyguladığımızda, kısmi dava eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Çünkü, talep konusunun belirgin yada tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile yada hakim resen, davacı yana, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir.
Bu durumda, kısmi dava, talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır.
Halbuki talep konusunun belirsiz olduğu hallerde, belirsiz alacak ve tespit davası açmak olanağımız da bulunmaktadır. Bu dava türü, bir tespit davasıdır,eda özelliği taşımaz. Bu yüzden buna da ben kendimce “belirsiz alacağın tespiti davası” demek istiyorum. Davayı bu adla andığımda, daha iyi anladığım için beni bağışlayacağınızı ummaktayım.
Yukarıda belirttiğim gibi, kısmi eda davası belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı anda, talep konusunun belirsiz olması gerekmektedir. Ancak, belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında, yargılamanın her hangi bir aşamasında, talep konusu belirgin hale geldiğinde, kısmi eda davasının aksine, müddeabihi bu değere arttırmak davacının takdirine bırakılmıştır. Üstelik davacının bu arttırma talebi, iddianın genişletilmesi yasağı ile sınırlandırılmayacaktır. Bana göre, bu bir avantaj olarak görünmektedir.
Belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklanmıştır. Kanımca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır.
Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor yada tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir.
İki davanın açışlında aranılan koşulların benzerliğine rağmen kısmi eda davasının taşıdığı dezavantajlardan birinin talep konusunun belirgin hale gelmesi ile kısmi eda davasının tam eda davasına dönüşmesi gerektiğini yukarıda belirtmiştim. Kısmi eda davasının dezavantajı bununla da kalmamaktadır. Belirsiz alacağın tespiti davası tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacağın tespiti davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olsun. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının bir başka avantajını dile getirmektedir.
Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.
Tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasından sonra açılan ek davanın kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi, tam eda davsını nasıl etkiler yönündeki tartışmaları dikkate alırsak belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.
Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” Denilerek, tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.
Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacağın tespiti davsını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat,TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.
Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren benim, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacı yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım.
Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davsı açılamamakta idi, kanımca HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacağın tespiti davsı kapsamında kalmak şartı ile eda davası açılabilecek hallerde de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir.
Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. Bu ise tespit davası özelliğinin olmadığı kanısını uyandırmaktadır.
Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre bu dava sonucunda verilen hüküm genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre katılmam mümkün değildir.
HMK nın dava türlerini düzenleyen hükümlerinden sonra Yargıtay kararlarında yer alan tespit davasının hangi koşullarda açılabileceğine ilişkin hükümlerinin geçerliliği kalmadığını düşünmekteyim.
Bu arada, bu konunun en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, örneğin 16 iş mahkemesi, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Önce klasik iş davasından ne anladığımı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem,ihbar,fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti,yemek parası,yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava yada ıslah yolu ile hakka ulaşmak istemektedirler. İşte bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hakimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale gelmektedir. Bunu kısmi dava örneğinde de görmemiz mümkündür. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlatılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, böylece davalının hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı.HMK nın yürürlüğe girmesi ile belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi de uygulanma şansı elde etmiştir. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini karara bağlamakta belki buna uymayanlar hakkında davanın usulden reddi kararları da vereceklerdir. Elbette olay Yargıtay incelemesi ile daha sağlıklı bir hale gelecektir. Ancak benim dileğim, Yargıtay’ın, iş hukukunda işçi yada işveren için konulan cezai şart kuralının uygulamasında yaptığı gibi, kendiliğinden hukuk yaratmaması, eğer böylesi bir durum doğarsa, akademisyenlerin ve uygulamacı olarak bizlerin sessiz kalmamamızdır.
İnternet ortamında elde ettiğim bilgilere göre, Konya ve İzmir’de HMK ile ilgili olarak yapılan toplantılarda konuşan/bildiri sunan akademisyenler ve uygulamacılar, klasik işçi alacağı davalarının HMK açısından kabul edilemeyeceğini dile getirmişlerdir.
Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek yada dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır.
Son olarak, yeri burası olmamakla beraber, iş hukukundaki cezai şarta ilişkin uygulamaya değinmek isterim. Bilindiği gibi, işçinin, işten, tarafların sözleşme ile kararlaştırdığı süreden önce, çıkarılması halinde talep ettiği cezai şartın uygulanmasında, iş mahkemeleri, işverenin tacir olduğu olaylarda bile, cezai şartın indirilmesine karar vermektedirler. Ticaret kanununun tacirin cezai şartın indirimini talep edemez kuralını görmezden gelmektedirler. Bu görmezden gelmeyi, tacirin zorda kaldığı, tüm ekonomik yaşamının sona ereceği gibi kabul edilmez bir gerekçeye bağlamakta ve BK nın ahlaka aykırı sözleşme kapsamına sokmaktadırlar. Bir bankanın bir şube müdürüne ödeyeceği para ile ekonomik yaşamının sıkıntıya gireceğini düşünmek bile bana hayatın olağan kurallarına aykırı gelmektedir. Üstelik, bilindiği gibi BK nın bu yöndeki kurallarının uygulanması hak düşürücü süreye tabidir. Halbuki iş hukukunda böylesi bir süreye de dikkat edilmemektedir. Hadi bunlar için kanunu yanlış anladılar diyelim, peki, bu cezai şartın değerlendirilmesi için karşı taraf lehine ve dengeli bir cezai şartın varlığını aramayı hangi maddi hukuk kuralında bulmak mümkündür? Bu sorunun yanıtını ise bulamadım.
Eğer yargının kuvvetler ayrımı içinde bir erk olduğunu kabul ediyorsak ve yargının saygın bir yeri olmasını istiyorsak, diğer erklere saygı göstermemiz gerektiğini düşünüyorum. Diğer erklere özellikle yasama erkine saygı göstermenin bir göstergesi ise onun yetki alanına tecavüz etmemektir. Kısaca yorum yolu ile kuralları yok etmemeli, olmayan kuralları varmış gibi uygulamamalıyız. Unutmayalım ki yasama somut olayla sınırlı kalmak ve yerel mahkemeler tarafından uygulanmak koşulu ile kural koyma yetkisinin bizim tarafımızdan kullanılmasına bile MK 1 maddesi ile izin vermiştir.
Unutmadan söylemek isterim ki Prof. Dr. Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtından çok yararlanmaktayım.
17 Ekim 2011 Pazartesi
11 Ekim 2011 Salı
YARGITAY’IN BİR KARARINDA YER ALAN KESİN HÜKÜM/KESİN DELİL UYGULAMASINA ELEŞTİRİ
Av. Ender Dedeağaç
Yargıtay 19 Hukuk Dairesi’nin 13.07.2011 gün 2010/14558 E ve 2011/10013 K sayılı kararına baktığımızda, “Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı F Ltd. şti ne kiraladığı aracın arızalandığını, anılan dava dışı şirket aleyhine onarım için açılan dava sonucunda aracın kullanımından kaynaklanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, bu hükmün kesinleştiği, bu sefer onarım bedelinin davalı imalatçı T A.Ş. den tahsili için yapılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.” Denilerek dava dosyasında yer alan iddia ve savunmayı özetlediğini görmekteyiz.
Yargıtay 19 Hukuk Dairesinin kararından ve bana gönderilen yerel mahkemenin dava dosyası örneğinden açıkça anlaşıldığı gibi, davacı, uğradığı zarardan ötürü, iki ayrı dava açmıştır. Bunlardan birincisi, F Ltd. Şti karşı açılmış olup, mülkiyeti davacıya ait olup F Ltd. Şti ne kiraya verilen araçta meydana gelen hasarın, kötü kullanımından kaynaklanan, tazminat davasıdır. Dava kötü kullanıma dayalı olarak açılmıştır, çünkü, aracın tamirinden sonra, araç T A.Ş. ye kontrol ettirilmiş ve T A.Ş. hasarın kötü kullanımdan kaynaklandığını rapor etmiştir. Bu husus yerel mahkemenin gerekçeli kararından açıkça anlaşılmaktadır.
Bu dava kiracının hor kullanımına dayalı bir davadır. Bu davanın davalısı, F Ltd. Şti dir. X plaka sayılı araçta meydana gelen hasarın hor kullanımdan kaynaklandığı iddia edilerek, hor kullanıma dayalı olarak BK..ya göre tazminat istenmektedir. Tazminatın miktarı, davacının aracın tamiri için ödemiş olduğu bedeldir.
Bu davada yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, araçta meydana gelen hasarın, hor kullanımdan olmayıp, aracın imalatından kaynaklandığı saptanmış ve bu gerekçe ile dava reddedilmiş Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.
Yargıtay ve yerel mahkeme kararında belirtilmeyen, ancak, yerel mahkemenin dava dosyasından anlaşılan bir husus ise, reddedilen bu davada, davanın imalatçı T A.Ş. ye ihbar edilmiş olmasıdır.
İlk davanın reddinden sonra, davacı bu kez ikinci davasını, imalatçı firmaya, imalat hatasından kaynaklanan zararının ödettirilmesi istemi ile açmıştır.
Yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararı ve kararda yer alan özet açıklama bu ikinci davaya aittir. Görüldüğü gibi, bizim özetimizle, Yargıtay’ın özeti arasında tek fark, bizim özetimizde, ikinci davanın davalısının, ilk davada ihbar edilen olarak yer almasına ilişkin açıklamaya yer verilmiş olmasıdır.
Bilindiği gibi, HMUK a göre, ihbar edilen aleyhine yada lehine hüküm kurulamaz. Çünkü, ihbar edilen ister HMUK 50. Maddede belirtilen şekilde, “ihbar eden kimsenin makamına kaim olarak” isterse HMUK 51 maddede belirtilen şekilde ihbar edenin yanında yer alsın, davada taraf olmaz. HMUK 50. Madde gereği ihbar edenin makamına kaim olarak davayı takip etmek istediğinde bile, “ihbar eden şahsı temsil eder.”. Hüküm taraf adına kurulur.
Kısaca, ikinci davanın davalısı, birinci davada taraf olmamıştır.
Yargıtay kararının, “KARAR” bölümünün üçüncü paragrafında, yerel mahkemenin gerçekleştirdiği tahkikat ve hükmü özetlenmiştir. Bu özete göre, “Mahkemece iddia ve savunma, toplanan delillere göre, davacının aynı konuda Ankara 9 Sulh Hukuk Mahkemesinin….sayılı dosyasında dava açtığı, reddedilen davanın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, kesinleşen hükme dayanak alınan rapor içeriğine göre davacının iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.”
Yargıtay kararının bu bölümünün son paragrafında ise “Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillere gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına …” denilmektedir.
Her şeyden önce belirtmek isterim ki, bu karar, formül karar dediğimiz karardan bir farkı olmayan karardır. En az onun kadar usul hükümlerine ve Anayasamıza hatta evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır. Çünkü gerekçe içermemektedir. Aksini iddia etmek ve Yargıtay kararının son paragrafında yer alan açıklamanın gerekçe olduğunu beyan etmek ise, mümkün değildir. Özellikle HMUK 436. Maddesinin değişiklikten önceki halindeki açıklamalar karşısında bu gerekçeyi gerekçe olarak kabul etmek imkansızdır. Gerekçesiz bir karar ise, 5236 sayılı kanunun 16. Maddesi ile değişikliğe uğramış HMUK 436. Maddesine aykırıdır. Yargının yargılama ve hüküm kurma yetkisi yasalardan gelmektedir. Yargıladığı, Türk milletinin, kendisine verdiği bir görevdir. Eğer Türk milleti kendisine yargılama yetkisi vermiş ve bu yetki doğrultusunda hakkında hüküm verileceğini kabul etmiş ise ayrıca verilen hükme saygı göstermekte ise, Yargıtay’ında kendisine yargılama yetkisi veren kanunları uygulamak yükümlülüğü vardır. Aksi takdirde, sakat hatta yok hükmünde kararların doğmasına neden olur. Gerekçesiz karar yazmayı, iş yoğunluğuna dayandırmak mümkün değildir. Kanımca, yeterince incelenmiş, yasalara uygun şekilde gerekçeye dayalı olarak karara bağlanmış bir karar, yeterince incelenmiş olsa bile gerekçesiz on karardan daha makbuldür. Çünkü, kendisine yargılama yetkisi vererek, kendisinin yargılanmasına izin veren ve bu yargılama sonucunda alınan hükme saygı gösteren Türk milleti, hakkında ki kararın neden verildiğini anlayacak ve gerek yargıya gerekse yargı mensuplarına duyduğu saygı artacaktır. Her gün ağzımdan düşmeyen bu ve benzeri eleştirileri bir tarafa bırakarak konuya devam edersek;
Yukarıda yapılan özetten, özellikle Yargıtay kararının birinci paragrafında yer alan özetten, açıkça anlaşıldığı gibi, her iki davanın davalısı farklıdır.
Yargıtay kararında yer almamakla birlikte, ikinci davanın davalısının birinci davada ihbar edilen olarak yer alması, yukarıda belirttiğimiz kanun maddeleri nedeni ile bu sonucu değiştirmemektedir.
Gerekçesiz Yargıtay kararına göre, yerel mahkemenin delil saptaması ve bu delillerin takdiri doğru olup ulaşılan hüküm onanmalıdır.
Gerekçesiz Yargıtay kararından davanın neden reddedildiği ve neden onama kararı verildiği anlaşılmadığı için zorunlu olarak yerel mahkeme kararına bakmamız gerekmektedir. Yerel Mahkeme kararına baktığımızda ise, “davacı Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin …esas sayılı dosya ile aynı konuda dava açmış dava karara bağlanmış ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Bu nedenle de davacının talebi aynıdır. Bu konuda alınan raporda da davacının iddiasını ispat edemediği görülmekle…” denildiği böylece, tahkikat aşamasının özetlendiği ve kararın gerekçesinin belirlendiği görülmektedir.
Yerel mahkeme kararını değerlendirdiğimde, davanın ret nedeninin, öncelikle, daha önce aynı istemle bir dava açılmış ve ret edilmiş, olması olarak anlamaktayım.
Yerel mahkemenin bu gerekçesinden ikinci davanın kesin hüküm nedenine dayandırılıp dayandırılmadığını anlamak mümkün değildir. Çünkü, yerel Mahkeme kararında böylesi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ayrıca kesin hükme ilişkin şartların başında davanın taraflarının aynı olması şartı gelmektedir ki, gerek yerel Mahkeme gerekse Yargıtay bu konuda davayı doğru değerlendirerek iki davanın taraflarının aynı olmadığını açıkça belirtmiştir.
Yerel Mahkeme yanlış bir değerlendirme ile iki davanın konusu aynı olarak değerlendirmiş ve red nedenlerinden biri olarak bunu göstermiştir. Bir an için iki davanın da “aynı konuda” dava olduğunu kabul etmiş olsak bile birinci dava kabul edilerek sonuçlanmadığına, davacı hakkını almadığına, davacının dava açmakta hukuki yararı devam ettiğine göre, iki davanın ayrı ayrı davalılara karşı, aynı konuda açılmış olması, bir ret nedeni oluşturamaz.
Yerel Mahkeme kararına göre ikinci red nedeni, birinci davada alınan bilirkişi raporuna göre, davacının iddiasını ispat edememiş olmasıdır. Birinci davada, davacının iddiası, kiracının kiralananı hor kullanımdan ötürü doğan zararın kiracıdan tahsilidir. Davacı bu iddiasını kanıtlamak için, zararın varlığını, aracın tamire gereksinimi olarak getirildiğine ve tamir faturasına dayandırmış, zararla davalı arasındaki illiyet bağını ise, ikinci davanın davalısının verdiği teknik rapora dayandırmıştır. Gerek ilk davanın gerekçeli kararı gerekse bu karara dayanak yapılan bilirkişi raporu, zararın varlığını ve zararın miktarını maddi vakıa olarak kabul etmiş ancak zararla zararı oluşturan olay arasında davalıyı sorumlu tutacak bir illiyet bağı olmadığına karar vermiştir. Üstelik bu davada, ihbar edilen olarak ikinci davanın davalısı da yer almış ve dava öncesi oluşturduğu, davacının davasına esas aldığı, kendi raporuna aykırı olarak hazırlanan mahkeme bilirkişisinin raporuna dayalı karar oluşmasını önleyememiştir.
Mahkeme bilirkişisinin hazırladığı rapora göre, zararı meydana getiren olay hor kullanma olmayıp, imalat hatasıdır. Bu rapora göre, zarar vardır ancak illiyet bağı nedeni ile kiracının sorumlu tutulması mümkün olmayıp, zarar ve zararı meydana getiren olay değerlendirilerek, imalat hatasından ötürü imalatçının sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu raporun yer aldığı birinci davada ikinci davanın davalısı yer almıştır. Buna rağmen kendi raporunun aksini belirten rapora karşı bir uğraş vermemiştir. Hatta, birinci davanın davalısının da geç yağ değiştirmekten ötürü müşterek kusur olduğunu bile savunmamıştır.Bir anlamda kendi raporunun yanlışlığını mahkeme bilirkişisinin hazırladığı raporun doğruluğunu kabul etmiştir.
İşte ikinci dava bu bilirkişi raporuna dayanılarak, imalat hatasından kaynaklanan zararın imalatçıdan tahsili amacıyla açılmıştır. Söz konusu raporda davacının, zararının imalat hatasından kaynaklandığı yolundaki iddiasını kanıtlayamadığını gösterir tek satır yer almamaktadır. O halde, yerel Mahkemenin, davacı, bilirkişi raporuna göre iddiasını kanıtlayamamıştır, şeklindeki delil değerlendirmesi, hatalı bir değerlendirmedir. Bu hatalı değerlendirmeye dayanılarak kurulan hüküm de hatalıdır.
Elbette HMUK un ve evrensel hukuk kurallarının tanımladığı gerekçeye uygun olmayan hatta ortada gerekçe yoktur dememize yol açan bir şekilde oluşturulan, yerel Mahkeme kararında ki delil değerlendirilmesini doğru bulan Yargıtay kararı da hatalıdır.
Somut olayı doğru değerlendirdiğimizde, ikinci davanın davalısı olan imalatçının, ilk davanın açılmasına neden olan yanlış raporundan ötürü, davacıya, ilk dava için yapmış olduğu zararları da ödemesi gerektiğini düşünmekteyim. Kendisine danışılan kişinin yani vekilin özen borcu bunu gerektirir.
Eğer gerek yerel Mahkeme gerekse Yargıtay, yasaların kendilerine emrettiği gibi, gerekçeli karar oluşturmak yolunu seçmiş olsalardı, İstemeyerek yapmış oldukları bu hataları, gerekçe yazımında mutlaka fark edeceklerdi. Fark ettiklerinden ötürü de hatalı karar vermeyecekler ve toplumda yargıya duyulan saygının artmasına neden olacaklardı.
Ayrıca, bu hatalı karardan ötürü, gerçek hak sahibi hakkını alamamakta buna karşılık kusurlu olan taraf sebepsiz hatta haksız zenginleşmektedir.
Kötü niyete dayanmayan sadece iş yoğunluğundan kaynaklanan hatalardan ötürü hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kuralları işletmek vicdan açısından kişiyi rahatsız ettiği gibi pratik açıdan bizi ileride yargılama yapacak hakim bulamamakla karşı karşıya getirir.
O halde zaman geçmeden iş yoğunluğunun esiri olmayı mı yoksa adil ve hukuka uygun karar vermeyi mi tercih ettiğimize hep birlikte karar vermeliyiz. Benim kararım şimdiden belli, iş yoğunluğu, hüküm kuran haklimin değil ona bu görevi veren Türk milletinin sorunudur. Bu nedenle adil ve hukuka uygun karar beklemekteyim.
Hakim, savcı ve avukat olarak çalışan tüm meslektaşlarıma daha doğrusu her önüne gelen tarafından eleştirilen yargı erkine başarı dilerim.
Yargıtay 19 Hukuk Dairesi’nin 13.07.2011 gün 2010/14558 E ve 2011/10013 K sayılı kararına baktığımızda, “Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı F Ltd. şti ne kiraladığı aracın arızalandığını, anılan dava dışı şirket aleyhine onarım için açılan dava sonucunda aracın kullanımından kaynaklanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, bu hükmün kesinleştiği, bu sefer onarım bedelinin davalı imalatçı T A.Ş. den tahsili için yapılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.” Denilerek dava dosyasında yer alan iddia ve savunmayı özetlediğini görmekteyiz.
Yargıtay 19 Hukuk Dairesinin kararından ve bana gönderilen yerel mahkemenin dava dosyası örneğinden açıkça anlaşıldığı gibi, davacı, uğradığı zarardan ötürü, iki ayrı dava açmıştır. Bunlardan birincisi, F Ltd. Şti karşı açılmış olup, mülkiyeti davacıya ait olup F Ltd. Şti ne kiraya verilen araçta meydana gelen hasarın, kötü kullanımından kaynaklanan, tazminat davasıdır. Dava kötü kullanıma dayalı olarak açılmıştır, çünkü, aracın tamirinden sonra, araç T A.Ş. ye kontrol ettirilmiş ve T A.Ş. hasarın kötü kullanımdan kaynaklandığını rapor etmiştir. Bu husus yerel mahkemenin gerekçeli kararından açıkça anlaşılmaktadır.
Bu dava kiracının hor kullanımına dayalı bir davadır. Bu davanın davalısı, F Ltd. Şti dir. X plaka sayılı araçta meydana gelen hasarın hor kullanımdan kaynaklandığı iddia edilerek, hor kullanıma dayalı olarak BK..ya göre tazminat istenmektedir. Tazminatın miktarı, davacının aracın tamiri için ödemiş olduğu bedeldir.
Bu davada yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, araçta meydana gelen hasarın, hor kullanımdan olmayıp, aracın imalatından kaynaklandığı saptanmış ve bu gerekçe ile dava reddedilmiş Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.
Yargıtay ve yerel mahkeme kararında belirtilmeyen, ancak, yerel mahkemenin dava dosyasından anlaşılan bir husus ise, reddedilen bu davada, davanın imalatçı T A.Ş. ye ihbar edilmiş olmasıdır.
İlk davanın reddinden sonra, davacı bu kez ikinci davasını, imalatçı firmaya, imalat hatasından kaynaklanan zararının ödettirilmesi istemi ile açmıştır.
Yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararı ve kararda yer alan özet açıklama bu ikinci davaya aittir. Görüldüğü gibi, bizim özetimizle, Yargıtay’ın özeti arasında tek fark, bizim özetimizde, ikinci davanın davalısının, ilk davada ihbar edilen olarak yer almasına ilişkin açıklamaya yer verilmiş olmasıdır.
Bilindiği gibi, HMUK a göre, ihbar edilen aleyhine yada lehine hüküm kurulamaz. Çünkü, ihbar edilen ister HMUK 50. Maddede belirtilen şekilde, “ihbar eden kimsenin makamına kaim olarak” isterse HMUK 51 maddede belirtilen şekilde ihbar edenin yanında yer alsın, davada taraf olmaz. HMUK 50. Madde gereği ihbar edenin makamına kaim olarak davayı takip etmek istediğinde bile, “ihbar eden şahsı temsil eder.”. Hüküm taraf adına kurulur.
Kısaca, ikinci davanın davalısı, birinci davada taraf olmamıştır.
Yargıtay kararının, “KARAR” bölümünün üçüncü paragrafında, yerel mahkemenin gerçekleştirdiği tahkikat ve hükmü özetlenmiştir. Bu özete göre, “Mahkemece iddia ve savunma, toplanan delillere göre, davacının aynı konuda Ankara 9 Sulh Hukuk Mahkemesinin….sayılı dosyasında dava açtığı, reddedilen davanın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, kesinleşen hükme dayanak alınan rapor içeriğine göre davacının iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.”
Yargıtay kararının bu bölümünün son paragrafında ise “Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillere gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına …” denilmektedir.
Her şeyden önce belirtmek isterim ki, bu karar, formül karar dediğimiz karardan bir farkı olmayan karardır. En az onun kadar usul hükümlerine ve Anayasamıza hatta evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır. Çünkü gerekçe içermemektedir. Aksini iddia etmek ve Yargıtay kararının son paragrafında yer alan açıklamanın gerekçe olduğunu beyan etmek ise, mümkün değildir. Özellikle HMUK 436. Maddesinin değişiklikten önceki halindeki açıklamalar karşısında bu gerekçeyi gerekçe olarak kabul etmek imkansızdır. Gerekçesiz bir karar ise, 5236 sayılı kanunun 16. Maddesi ile değişikliğe uğramış HMUK 436. Maddesine aykırıdır. Yargının yargılama ve hüküm kurma yetkisi yasalardan gelmektedir. Yargıladığı, Türk milletinin, kendisine verdiği bir görevdir. Eğer Türk milleti kendisine yargılama yetkisi vermiş ve bu yetki doğrultusunda hakkında hüküm verileceğini kabul etmiş ise ayrıca verilen hükme saygı göstermekte ise, Yargıtay’ında kendisine yargılama yetkisi veren kanunları uygulamak yükümlülüğü vardır. Aksi takdirde, sakat hatta yok hükmünde kararların doğmasına neden olur. Gerekçesiz karar yazmayı, iş yoğunluğuna dayandırmak mümkün değildir. Kanımca, yeterince incelenmiş, yasalara uygun şekilde gerekçeye dayalı olarak karara bağlanmış bir karar, yeterince incelenmiş olsa bile gerekçesiz on karardan daha makbuldür. Çünkü, kendisine yargılama yetkisi vererek, kendisinin yargılanmasına izin veren ve bu yargılama sonucunda alınan hükme saygı gösteren Türk milleti, hakkında ki kararın neden verildiğini anlayacak ve gerek yargıya gerekse yargı mensuplarına duyduğu saygı artacaktır. Her gün ağzımdan düşmeyen bu ve benzeri eleştirileri bir tarafa bırakarak konuya devam edersek;
Yukarıda yapılan özetten, özellikle Yargıtay kararının birinci paragrafında yer alan özetten, açıkça anlaşıldığı gibi, her iki davanın davalısı farklıdır.
Yargıtay kararında yer almamakla birlikte, ikinci davanın davalısının birinci davada ihbar edilen olarak yer alması, yukarıda belirttiğimiz kanun maddeleri nedeni ile bu sonucu değiştirmemektedir.
Gerekçesiz Yargıtay kararına göre, yerel mahkemenin delil saptaması ve bu delillerin takdiri doğru olup ulaşılan hüküm onanmalıdır.
Gerekçesiz Yargıtay kararından davanın neden reddedildiği ve neden onama kararı verildiği anlaşılmadığı için zorunlu olarak yerel mahkeme kararına bakmamız gerekmektedir. Yerel Mahkeme kararına baktığımızda ise, “davacı Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin …esas sayılı dosya ile aynı konuda dava açmış dava karara bağlanmış ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Bu nedenle de davacının talebi aynıdır. Bu konuda alınan raporda da davacının iddiasını ispat edemediği görülmekle…” denildiği böylece, tahkikat aşamasının özetlendiği ve kararın gerekçesinin belirlendiği görülmektedir.
Yerel mahkeme kararını değerlendirdiğimde, davanın ret nedeninin, öncelikle, daha önce aynı istemle bir dava açılmış ve ret edilmiş, olması olarak anlamaktayım.
Yerel mahkemenin bu gerekçesinden ikinci davanın kesin hüküm nedenine dayandırılıp dayandırılmadığını anlamak mümkün değildir. Çünkü, yerel Mahkeme kararında böylesi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ayrıca kesin hükme ilişkin şartların başında davanın taraflarının aynı olması şartı gelmektedir ki, gerek yerel Mahkeme gerekse Yargıtay bu konuda davayı doğru değerlendirerek iki davanın taraflarının aynı olmadığını açıkça belirtmiştir.
Yerel Mahkeme yanlış bir değerlendirme ile iki davanın konusu aynı olarak değerlendirmiş ve red nedenlerinden biri olarak bunu göstermiştir. Bir an için iki davanın da “aynı konuda” dava olduğunu kabul etmiş olsak bile birinci dava kabul edilerek sonuçlanmadığına, davacı hakkını almadığına, davacının dava açmakta hukuki yararı devam ettiğine göre, iki davanın ayrı ayrı davalılara karşı, aynı konuda açılmış olması, bir ret nedeni oluşturamaz.
Yerel Mahkeme kararına göre ikinci red nedeni, birinci davada alınan bilirkişi raporuna göre, davacının iddiasını ispat edememiş olmasıdır. Birinci davada, davacının iddiası, kiracının kiralananı hor kullanımdan ötürü doğan zararın kiracıdan tahsilidir. Davacı bu iddiasını kanıtlamak için, zararın varlığını, aracın tamire gereksinimi olarak getirildiğine ve tamir faturasına dayandırmış, zararla davalı arasındaki illiyet bağını ise, ikinci davanın davalısının verdiği teknik rapora dayandırmıştır. Gerek ilk davanın gerekçeli kararı gerekse bu karara dayanak yapılan bilirkişi raporu, zararın varlığını ve zararın miktarını maddi vakıa olarak kabul etmiş ancak zararla zararı oluşturan olay arasında davalıyı sorumlu tutacak bir illiyet bağı olmadığına karar vermiştir. Üstelik bu davada, ihbar edilen olarak ikinci davanın davalısı da yer almış ve dava öncesi oluşturduğu, davacının davasına esas aldığı, kendi raporuna aykırı olarak hazırlanan mahkeme bilirkişisinin raporuna dayalı karar oluşmasını önleyememiştir.
Mahkeme bilirkişisinin hazırladığı rapora göre, zararı meydana getiren olay hor kullanma olmayıp, imalat hatasıdır. Bu rapora göre, zarar vardır ancak illiyet bağı nedeni ile kiracının sorumlu tutulması mümkün olmayıp, zarar ve zararı meydana getiren olay değerlendirilerek, imalat hatasından ötürü imalatçının sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu raporun yer aldığı birinci davada ikinci davanın davalısı yer almıştır. Buna rağmen kendi raporunun aksini belirten rapora karşı bir uğraş vermemiştir. Hatta, birinci davanın davalısının da geç yağ değiştirmekten ötürü müşterek kusur olduğunu bile savunmamıştır.Bir anlamda kendi raporunun yanlışlığını mahkeme bilirkişisinin hazırladığı raporun doğruluğunu kabul etmiştir.
İşte ikinci dava bu bilirkişi raporuna dayanılarak, imalat hatasından kaynaklanan zararın imalatçıdan tahsili amacıyla açılmıştır. Söz konusu raporda davacının, zararının imalat hatasından kaynaklandığı yolundaki iddiasını kanıtlayamadığını gösterir tek satır yer almamaktadır. O halde, yerel Mahkemenin, davacı, bilirkişi raporuna göre iddiasını kanıtlayamamıştır, şeklindeki delil değerlendirmesi, hatalı bir değerlendirmedir. Bu hatalı değerlendirmeye dayanılarak kurulan hüküm de hatalıdır.
Elbette HMUK un ve evrensel hukuk kurallarının tanımladığı gerekçeye uygun olmayan hatta ortada gerekçe yoktur dememize yol açan bir şekilde oluşturulan, yerel Mahkeme kararında ki delil değerlendirilmesini doğru bulan Yargıtay kararı da hatalıdır.
Somut olayı doğru değerlendirdiğimizde, ikinci davanın davalısı olan imalatçının, ilk davanın açılmasına neden olan yanlış raporundan ötürü, davacıya, ilk dava için yapmış olduğu zararları da ödemesi gerektiğini düşünmekteyim. Kendisine danışılan kişinin yani vekilin özen borcu bunu gerektirir.
Eğer gerek yerel Mahkeme gerekse Yargıtay, yasaların kendilerine emrettiği gibi, gerekçeli karar oluşturmak yolunu seçmiş olsalardı, İstemeyerek yapmış oldukları bu hataları, gerekçe yazımında mutlaka fark edeceklerdi. Fark ettiklerinden ötürü de hatalı karar vermeyecekler ve toplumda yargıya duyulan saygının artmasına neden olacaklardı.
Ayrıca, bu hatalı karardan ötürü, gerçek hak sahibi hakkını alamamakta buna karşılık kusurlu olan taraf sebepsiz hatta haksız zenginleşmektedir.
Kötü niyete dayanmayan sadece iş yoğunluğundan kaynaklanan hatalardan ötürü hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kuralları işletmek vicdan açısından kişiyi rahatsız ettiği gibi pratik açıdan bizi ileride yargılama yapacak hakim bulamamakla karşı karşıya getirir.
O halde zaman geçmeden iş yoğunluğunun esiri olmayı mı yoksa adil ve hukuka uygun karar vermeyi mi tercih ettiğimize hep birlikte karar vermeliyiz. Benim kararım şimdiden belli, iş yoğunluğu, hüküm kuran haklimin değil ona bu görevi veren Türk milletinin sorunudur. Bu nedenle adil ve hukuka uygun karar beklemekteyim.
Hakim, savcı ve avukat olarak çalışan tüm meslektaşlarıma daha doğrusu her önüne gelen tarafından eleştirilen yargı erkine başarı dilerim.
6 Ekim 2011 Perşembe
“ISLAH” “KISMİ EDA DAVASI” VE “BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI” NIN BİRLİKTE İNCELENMESİ
Av. Ender Dedeağaç
HMK nın yürürlüğe girmesini beklediğimiz günlerden bu güne kadar tartışılan konuların başında, “talebin ıslahla değiştirilmesi olanağı kalktı mı?”, “Islah olanağı varsa belirsiz alacak ve tespit davasına ne gerek var?”, “Kanunda yer alan tanım nedeniyle kısmi dava açmak olanağını nasıl kullanacağız?” şeklinde özetleyebileceğim konuların olduğunu gördüm.
Bende çorbada tuzum olsun düşüncesi ile, bu yazıyı sizlerle paylaşmaya karar verdim.
Bilindiği gibi ıslah, HUMK’un 83. vd maddelerinde düzenlenen bir kurumdur. Bu kurum ile taraflardan her hangi birinin usule ilişkin olarak yapmış olduğu hatayı düzeltmesine olanak tanınmak istenmiştir. 2000 yılına kadar, taraflara tanınan bu hak, maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm nedeni ile, davanın talep kısmını içermeyecek şekilde uygulanmakta idi. Ancak, 21.1.2000 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 2000/1 E, 2000/2 K sayılı kararla HUMK 83/2 m iptal edilmiş ve bu tarihten sonra talebinde ıslah yolu ile düzeltilmesi olanağı getirilmiştir.
Yeni yasamızda yani HMK da ıslah düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, HUMK’un ilk halinde olduğu gibi, ıslahın, davanın talep kısmını içermeyeceğine ilişkin bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle, HMK ilk günden itibaren ıslah yolu ile davanın sonuç/talep kısmının da değiştirilebileceğini kabul etmiştir.
Üstelik HMK 109/3 maddesi, kısmi davada “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” na ilişkin açıklama yer almasa bile, fazlaya ilişkin hakların saklı olduğunu, fazlaya ilişkin haklardan vazgeçmenin ancak açık bir irade beyanı ile yani bu konuda yapılacak bir feragatle mümkün olacağını da hükme bağlamıştır. Yani kısmi davadan sonra, alacağın geri kalan kısmı, davanın açılması, hak düşürücü süre ile engellenmemiş ise yada zamanaşımı nedeniyle zora sokulmamış ise her zaman açılabilir hale gelmiştir. Üstelik bunun birden fazla kullanılmasına da iyiniyet kuralları dışında bir başka engel de bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi, özellikle iş mahkemelerinin görev alanına giren davalarda, davanın değeri, görevli mahkemenin değişmesine neden olmayacağından ötürü, kısmi dava uygulaması en çok iş mahkemesinde açılan davalarda gerçekleşmiştir. Elbette diğer mahkemelerin görev alanına giren davalarda da kısmi dava uygulaması yapılmıştır. Bunlar da genelde haksız fiilden kaynaklanan tazminat davaları, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davaları gibi davalar olarak karşımıza çıkmıştır.
Kısmi davanın açılmasında, dava değerinin tamamının bilinmesi, en azından, kamu düzenine ilişkin kurallar olarak kabul ettiğimiz göreve ilişkin kurallar (HUMK 4 m.) nedeniyle, görevli mahkemenin saptanması için bir zorunluluk ise de, iş mahkemesinde görevle ilgili bir sorun yaşanmayacağından ötürü, bu uygulama bir probleme neden olmadan benimsenmiştir. Ancak, görevli mahkemenin saptanabilmesine ilişkin sakıncasına rağmen, iş mahkemesinde benimsenen uygulama kısa zamanda diğer davalarda da uygulanır hale gelmiştir. Diğer mahkemelerde ki uygulamada görev problemini çözmek için, ilk açılan dava bölümü, yani kısmi dava, asliye mahkemelerinin görev alanı içinde kalacak şekilde seçilmiştir. Dava değerinin bu şekilde seçimi yapılırken, dava değerinden ötürü kanun yoluna başvurmayı engellemeyecek bir değerin de seçilmiş olmasına özen gösterilmiştir. Zaten, mahkeme, kısmi davanın değerini asliye mahkemesinin görev alanına giren bir dava olduğunu gördükten sonra, kanun yolarına başvurulup başvurulmayacağını inceleme gereğini duymamıştır. Hatta kanun yollarına başvurma ile ilgili olan bu tutum davanın hükme bağlanmasında bile devam etmiş, hüküm fıkrasında yer alan kanun yoluna başvurma hakkının var olup olmadığına ilişkin saptama gerçekleştirilirken bile zaman zaman sadece dava dilekçesinde yer alan dava değerine itibar edilmiştir. Kısaca kısmi dava uygulamasında, en azından benim davalarımda benden kaynaklanan şekilde, yasa ile uyumdan çok oluşmuş uygulamaya itibar edilmiştir.
2000 yılından önce, uygulanan ek dava yöntemine, bu tarihte oluşan, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile birlikte, talebin ıslahı olanağı geldiğinde, bu kez davacı, iki olanaktan birini seçme şansını elde etmiş ve taşıdığı sakıncalara rağmen, ıslah, ek davadan çok kullanılır hale gelmiştir. Islahın en önemli sakıncası tüm dava boyunca bir defa kullanılabilecek bir olanak olmasıdır. Genelde davacılar, yani ıslahın bir başka yerde kullanılmasına gerek olabilir endişesini taşımaksızın, ıslahı ek davaya tercih etmişlerdir.
Islah yolunun uygulanmaya başlaması ile birlikte, kısmi davanın açılmış olmasının ıslah edilen kısım için de zaman aşımını yada hak düşürücü süreyi kesip kesmeyeceği tartışması yaşanmış ve kısmi davanın zamanaşımını ve hak düşürücü süreyi kesmeyeceği kabul edilmiştir.
Ek dava yöntemi tercih edildiğinde, ek davaya ilişkin dava dilekçesi davalıya tebliğ edilirken, ıslahta ıslah dilekçesi, dava aşamasında, davalı vekiline tebliğ edilerek, tebliğ işlemleri de tamamlanmıştır. Ancak, daha önce bir başka yazımda belirttiğim gibi, kısmi dava açarak, davalı vekilin ücret talebini sınırlayan davacı vekili meslektaşım, bu kez ıslah yolu ile davalı vekilinin yeni ücret istemesi olanağını da yok etmiştir. Elbette “bu gün sana yarın bana” kuralı doğrultusunda kendi olanaklarını da ortadan kaldırmıştır. Davalı vekilleri de, açılan kısmi dava da, karşı dava olarak, bakiye kısım için olumlu yada olumsuz tespit davası açarak, davayı gerçek boyutuna taşamadığından, avukatın maddi anlamda kaybına neden olacak bir uygulamaya, bizzat avukatlar neden olmuştur.
Islah uygulaması bu günde yürürlükte olduğuna göre, ıslahı tercih edip etmeyeceğimizin kararını verirken tüm bunları yada benim aklıma gelmeyen diğer hususları göz önüne almak gerekir.
Islahın detaylarına girmeden evvel, bu gün HMK da tanımlanan iki dava türü ile ıslah yolu ile talebin/sonucun değiştirilmesi yolu arasında ki farkları değerlendirmekte yarar vardır.
HMK nın 109/1 maddesine göre, kısmi dava açılabilmesi için,” talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir” olması gerekmektedir. HMK da yer alan bu kavram, daha önceki uygulamalarımıza da uygun düşmektedir. HUMK zamanında da para borcu gibi bölünebilen ve kısmi edaya konu olabilecek alacaklar yada borçlar dava konusu edilmekteydi. HUMK döneminde, EBK 68 m.de (YBK 84.m.) yer alan hükümler de dikkate alınarak, talebin tamamının bilinmesi kısmi dava açmaya engel değildi. Üstelik, talep konusunun tamamının bilinmesi, görevli mahkemenin belirlenmesi, kanun yoluna başvurmanın var olup olmadığının saptanması gibi konularda önem taşımakta idi. Halbuki HMK nın 109/2 maddesinde yer alan, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” kuralı nedeniyle , uygulamada, bir tartışma başlamıştır. Bilindiği gibi, iş mahkemesinde görülmekte olan işçi alacaklarına ilişkin davaların pek çoğu, kısmi dava olarak açılmakta, bilirkişi raporunun kesinleşmesinden sonra ıslah yada ek dava yolu ile geri kalan alacak talep edilmekte idi. Bu davalar açılırken, bana göre, yanlış olan bir uygulamaya da yer verilerek eda davası açmanın mümkün olduğu hallerde tespit davası açılamaz kuralı da ihlal edilerek, işçi alacaklarına ilişkin davalar önce bir anlamda tespit davası bir anlamda eda davası gibi açılmaktaydı. Bana göre yanlış idi, çünkü, ben hiçbir işçinin maaşını bilmediği, kullandığı izinleri hatırlamadığı vb şekildeki beyanları samimi bulmamaktaydım. Kıdem hesabı gibi hesapların ise teknik nitelikte hesaplar olduğuna inanmamaktaydım. Aynı düşüncelerim bu günde geçerlidir. Bir an için bunların teknik nitelikli hesaplar olduğunu düşünsek bile, bu hesapların bir kısmı en azından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi kısımları dava öncesi, mahkemeler tarafından delil tespiti niteliğinde yada özel danışmanlarca hesaplanabilecek şeylerdir. Hesaplanacak şeylerdir, çünkü, eğer kıdem tazminatı yada benzeri hak işveren tarafından verildiğinde, bunun hesabı işverence yada işverenin muhasebe servisi tarafından yapılmaktadır. Dava açılırken de, işçi yapılan bu hesabı beğenmediği için dava açmaktadır. Yani, bu alacakların hesaplanmasının mümkün olmadığı yolundaki savunma geçerli değildir. Aynı şeyleri haksız fiil kaynaklı vücut kaybından doğan tazminat davaları içinde söyleyebiliriz.
İşçi alacaklarının önceden tespit edilip edilemeyeceğini bir tarafa bırakarak, HMK 109/2 de ki kurala tekrar dönmekte yarar bulunmaktadır. Bu kural nedeniyle, kısmi dava uygulanamaz hale gelecektir. Çünkü, eğer, alacak miktarının bilinmesi halinde HMK 109/2 deki yasak nedeniyle, üstelik BK da yer alan kurallara rağmen, kısmi dava açılamayacaktır.
Ayrıca, uygulamada, kısmi davanın çatısını oluşturan tespit özelliği, HMK 107 maddesinde yer alan belirsiz alacak ve tespit davası içinde çözülmesi gereken bir dava olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü bu günkü uygulamada, kısmi dava açmanın amacı, belirsiz olan alacağı belirgin hale getirmek ve bunu takiben de davayı tam eda davası haline dönüştürmektir. İşte HMK 107 maddesinde düzenlenen, belirsiz alacak ve tespit davası bu amacı karşılayacak bir özelliğe sahiptir. Belirsiz alacak ve tespit davası açarak, davacı, alacağın tamamının değerini yargı yolu ile saptama olanağına kavuşacaktır. Dava içinde elde etmiş olduğu bu olanağa dayanarak, “asgari bir miktar yada değeri” içeren şekilde diğer bir deyimle sembolik bir değerle açmış olduğu davayı, iddianın genişletilmesi yasağı engeli ile karşılaşmadan tam eda davası haline dönüştürecektir.
Gerek maddenin yazılımından gerekse madde gerekçesinin yazılımından anlayamadığım husus, belirsiz alacak ve tespit davası açılınca, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin nasıl etkileneceği hususudur. Bana göre, yasa koyucu madde gerekçesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının özellikle, tazminat davalarında, bir zorunluluk olduğunu kabul etmektedir. Ayrıca bu maddeye ilişkin gerekçede, hak sahibi açısından, “üstün hukuki korumanın” sağlanmasının amaçlandığı da vurgulanmaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimde, belirsiz alacak ve tespit davasının açılması ile birlikte zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin kesilmesi ve alacağın belirli hale gelmesi ile birlikte bu sürelerin kesildiği yerden devam etmesi gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü, bir zorunluluk olarak açıldığına inandığımız bu davada, alacağın belirlenmesinden sonra asgari değer üzerinden açılan davanın, tam eda davası haline dönüştürülmemesinde davacının iradesi rol oynamaktadır. O halde davacı kendi iradesi ile verdiği kararın sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Hemen bu aşamada, Avukatlık Kanununa bir ek yapılmasının gerektiğine inandığımı da belirtmek isterim. Benim gözlemlerime göre, kısmi davalarda, özellikle işçi alacaklarına ilişkin yada sigorta şirketleri tarafından ödemenin yapılmasına ilişkin kısmi davalarda, alacağın belirlenmesini takiben davacı asıl ile davalı asıl anlaşmakta, gerek davacı gerekse davalı avukatı, sadece kısmi davada hukuki yardımda bulunmuş gibi, avukatlık ücretine hak kazanmaktadır. İşte bu çarpıklığın giderilmesi, böylece başkalarının haklarını korumak uğruna kendi haklarımızdan fedakarlık yapmamamız gerektiğine inanmaktayım.
Tartışmasız bir örnek olduğunu düşündüğüm için, Av. K 164/4 de yer alan örneğe dayalı olarak açıklamak isterim. Av. K 164/4 göre, taraflar arasında bir sözleşme imzalanmamış yada yasanın saydığı nedenlerden ötürü sözleşme yok sayılıyorsa, akdi vekalet ücreti, AAÜT yer alan değerin altında olmamak üzere, davanın kazanılan kısmının %10-%20 si olarak mahkeme tarafından belirlenir. Görüldüğü gibi, bu davanın açıldığı aşamada aynen manevi tazminat davalarında olduğu gibi dava değerini belirlemek hakimin takdirine bırakılmıştır. Yani eda davasının açılabilmesi için, mutlaka bir tespite gereksinim vardır. İşte bundan böyle, bu alacak ve benzeri alacaklar için, belirsiz alacak ve eda davası açmak mümkün olacaktır.
Ancak, bu dava görülmekte iken,”Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anda davacı talebini arttırmak isterse, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini arttırabilir. Kanun “arttırabilir” ifadesini kullandığından, bu ifade zorunluluk dışında bir istemi içerdiğinden, burada davacının kararına göre davanın kısmi eda davası yada tam eda davası olarak görülmesi gerekecektir. Zaten HMK 107/3 maddesine göre, kısmi eda davası açılması mümkün olan hallerde belirsiz alacak ve tespit davası açmak mümkündür. Kanunun deyimi ile bu tür hallerde hukuki yarar olduğu kendiliğinden kabul edilir.
Ancak, HMK 109/2 ye göre, kısmi davada, “talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belli ise kısmi dava açılamaz” kuralı nedeniyle, bir dava ister belirsiz alacak ve tespit davası olarak isterse kısmi eda davası olarak açılsın, talep konusunun belirlenmesi ile birlikte, tam eda davasına dönüşmesi gerekecektir. İş mahkemelerinde görülmekte olan alacak davaları yada haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında, amaç kısmi eda davasını tam eda davası haline dönüştürmek olduğu için belki uygulamacılar açısından bu fazla bir önem taşımayacaktır. Ancak, kanunun bütünlüğü açısından daha önemlisi uygulamada hak kayıplarına neden olmamak için, bunun bir an önce çözüme kavuşturulması gerektiğine inanmaktayım.
Kısacası bu üç hukuki kurum arasında ki ilişkiyi anlatırken, bunlar arasında ki çelişkiden ötürü, zorlanmaktayım. Kanımca, eğer ben ve benim gibi düşünenler bir şeyleri anlamıyor yada yanlış anlıyorsak birilerinin bize doğruyu anlatması yada zaman geçmeden burada ki çelişkinin yasa koyucu tarafından giderilmesi gerekmektedir.
Kısmi davaya değinmiş iken bir husus daha belirtmek isterim. HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada açıkça davanın açılmayan kısmi için feragat söz konusu değilse, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmasına bakılmadan ek dava açılabilecektir. Ancak bu dava açılırken, kısmi dava ile ek dava arasında kesin hüküm ve derdestlik ilişkisinin olup olmadığı incelenmelidir, diye düşünmekteyim. Eğer ek dava, kesin hüküm yada derdestlik oluşturacak nitelikte ise, bu husus mutlaka değerlendirilmelidir.
Yazının konu başlığını göz önüne alarak, ıslahla ilgili açıklamalara da yer vermek gerektiğini düşünmekteyim.
HUMK 83. Maddesinin karşılığı olarak HMK 176. Maddesi hükme bağlanmıştır. İkisi arasında fark bulunmamaktadır. Söz konusu maddelere göre, ıslah, usul işlemlerinin kısmen yada tamamen değiştirilmesine olanak veren bir hukuki kurumdur. Islah taraflara tanınmış bir hak olup tüm dava boyunca ancak bir defa ve HMK 177/1 maddesi gereği tahkikatın sona ermesine kadar, kullanılabilir.
HMK 177/1 de yer alan hüküm HUMK 84/1 den farklıdır. HUMK 84/1 tahkikata tabi davalar ile tahkikata tabi olmayan davalar arasında bir ayrım yapmasına rağmen HMK bu ayrımı kaldırmış tüm davalar için ıslahın ancak tahkikatın sona ermesine kadar yapılacağını kabul etmiştir.
Islah duruşmada yada duruşma dışında yapılabileceği gibi, ıslahın sözlü yada yazılı yapılmasına bir engel yoktur. Ancak, eğer ıslah duruşmada sözlü olarak yapılıyorsa, bu husus tutanağa geçirilmelidir. Karşı taraf duruşmada hazır ise, ıslahın yapıldığını duruşmada öğrenecektir. Ancak duruşmada hazır değilse, HMK 177/2 maddesi gereği, haber vermek amacıyla, ıslah dilekçesi yada tutanak karşı tarafa tebliğ edilir. Islah karşı tarafın kabulüne bağlı bir hukuki işlem olmadığı için, bu bildirim sadece haber vermek, amacını taşımaktadır.
Elbette, ıslah ile davanın talep kısmı değiştiriliyorsa, eski uygulamalarımızda olduğu gibi, ıslahla birlikte, harç noksanının da tamamlanması gerekecektir. Islahı yapan taraf, harç tamamlamasının yanı sıra, HUMK 86.maddenin tekrarı olan HUMK 178. Madde hükmüne göre, ıslah nedeniyle ortaya çıkan yargılama giderleri ve karşı tarafın zararının ödenmesini de üstlenmektedir. Bu nedenle, ıslah yapan hakimin takdir edeceği teminatı bir hafta içinde mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Bunu yapmaz ise, ıslah yapılmamış sayılır. Burada belirtilen teminat, tahmine dayalı olarak belirlenir ve HMK 178/2 maddesi gereği, gerçek zarar ortaya çıktığında, eksik varsa tamamlattırılır fazla varsa iade edilir.
HMK 179/! Maddesi HUMK 87 maddesinde olduğu gibi, ıslahın yapıldığı andan itibaren, bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bu nedenle, HMK 180/1 maddesine göre, eğer ıslah davanın tamamen ıslahı şeklinde ise, ıslah eden taraf, ıslah talebini takip eden bir hafta içinde, yeniden dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi takdirde, ıslah yapılmamış gibi davaya devam edilir. Davanın tamamen ıslahı nedeniyle, dava dilekçesi verildiğini dikkate aldığımızda, dava dilekçesini takip eden bütün işlemlerin, örneğin taraf dilekçelerinin verilmesi gibi işlemlerin, yeniden yapılması gerekecektir.
Eğer ıslah, kısmen ıslah ise, gene ıslahı yapan taraf, HMK 181/1 maddesi gereği, bir hafta içinde, ıslah ettiği usul işlemini yapmakla yükümlüdür. Aksi davranış halinde ıslah yapılmamış sayılır.
Gerek davanın tamamının gerekse davanın bir kısmının ıslahında, taraf bir hafta içinde ıslah işlemini yapmaz ise, ıslah yapılmamış sayıldığına göre, ıslahı yapılmamış sayılan taraf, aynı nedenle yada bir başka nedenle ileriki bir tarihte yeniden ıslah yapmak isterse, bu ıslah istemi ikinci ıslah olarak değerlendirilip HMK 176/2 maddesi gereği kabul edilmeyecek midir? Yoksa daha önceki ıslah yapılamış sayıldığı için bu ilk ıslah olarak mı değerlendirilecektir?.
Islah anına kadar oluşmuş olan ikrar, dinlenen tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanaklarının geçerli olup olmadığı HMK 179/2 ve 3 maddelerinde yer alan hükme göre belirlenir. Eğer, ıslah bu işlemlerin değerlendirilmesini gereksiz kılıyorsa, bunlar değerlendirilmez. Aksi takdirde bunlar davanın ıslahtan sonraki halinde de değerlendirilir.
Olayı yemin açısından da değerlendirmekte yarar vardır. Gene aynı maddeye göre, eğer yemin ıslahtan önce yerine getirilmiş ise ve ıslahtan sonra da dava için önemini/geçerliliğini koruyorsa, yemin ıslahtan sonraki aşamada da değerlendirilir. Eğer yemin teklifi, ıslahtan önce yapılmış ve karşı tarafça kabul edilmiş olmakla birlikte yemin yerine getirilmemiş ise, ıslahtan sonra yeminin davaya olan etkisine bakılır ve yemin hala değerini koruyorsa, buna göre işleme devam edilir. Bu husus yeminin reddi ve iadesi içinde geçerlidir.
Bilindiği gibi ve yemin delilini irdeleyen yazımda da belirttiğim gibi, yemin, bir yada birden fazla maddi vakıanın kanıtlanması için yerine getirilir. Davanın kabulü yada reddi için yemin verilmez. Olsa olsa davada yer alması gereken tüm olayları kapsayacak şekilde yemin verilir yada red ve iade edilir.
Yasa koyucu, ıslahın taraf iradesine bağlı olmaksızın davanın başından başlamak üzere, davayı değiştirmek özelliğine sahip olmasını dikkate alarak bunun kötü niyetle de kullanılabileceğini varsayarak bu konuda da karşı tarafı koruyucu hükümleri HMK 182/1 de düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, eğer hakim, ıslahın amacının davayı uzatmak yada karşı tarafı rahatsız etmek olduğu konusunda belirtilerin varlığına kani olursa, ıslah yapanın kötü niyetinin varlığının kanıtlanmasına gerek olmaksızın bu belirtilere dayanarak, mahkeme ıslahı dikkate almadan karar verir. Yani, karşı tarafın iradesine bağlı olmaksızın uygulama hakkına sahip olduğumuz ıslah kurumunu kötü niyetle kullanmaya kalkarsak bu hakkımız hakim tarafından kullanılmaz hale getirilir.
Kötü niyetle ıslaha başvuran tarafın ıslah talebi hakim tarafından dikkate alınmayacağı, yani red edileceği gibi aynı zamanda kötü niyetli kişiye, karşı tarafın bu yüzden uğradığı tüm zararları ödemeye mahkum etmekle birlikte disiplin para cezası da verir. Gerek tazminata gerekse disiplin para cezasının uygulanması hakimin takdirine tabi olmayıp uygulanması zorunludur.
Yasa koyucu ıslahı düzenlediği, ikinci kısmın beşinci bölümünün altıncı ayrımı içinde 183/1 maddesi ile maddi hataların düzeltilmesini hükme bağlamıştır. Burada söz konusu maddi hatalar, hükümden sonra yapılan hükmün tashihi olarak tanımladığımız maddi hataların düzeltilmesinden farklıdır. Burada ki maddi hatalar, “tarafların veya mahkemenin dava dosyasında bulunan belgelerdeki açık yazı ve hesap hataları”dır. Mahkeme bunların düzeltilmesini, karar verinceye kadar gerçekleştirebilir. Ancak bundan ötürü yargılama uzamışsa hükümde bu dikkate alınarak yargılama giderlerine ilişkin kararda belirtilir.
Ek: Belirsiz Alacak ve Tespit Davası ile Kısmi Davaya ilişkin 2. bir yazı ekim ayında bloga konulmuştur, bilgilerinize sunulur.
HMK nın yürürlüğe girmesini beklediğimiz günlerden bu güne kadar tartışılan konuların başında, “talebin ıslahla değiştirilmesi olanağı kalktı mı?”, “Islah olanağı varsa belirsiz alacak ve tespit davasına ne gerek var?”, “Kanunda yer alan tanım nedeniyle kısmi dava açmak olanağını nasıl kullanacağız?” şeklinde özetleyebileceğim konuların olduğunu gördüm.
Bende çorbada tuzum olsun düşüncesi ile, bu yazıyı sizlerle paylaşmaya karar verdim.
Bilindiği gibi ıslah, HUMK’un 83. vd maddelerinde düzenlenen bir kurumdur. Bu kurum ile taraflardan her hangi birinin usule ilişkin olarak yapmış olduğu hatayı düzeltmesine olanak tanınmak istenmiştir. 2000 yılına kadar, taraflara tanınan bu hak, maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm nedeni ile, davanın talep kısmını içermeyecek şekilde uygulanmakta idi. Ancak, 21.1.2000 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 2000/1 E, 2000/2 K sayılı kararla HUMK 83/2 m iptal edilmiş ve bu tarihten sonra talebinde ıslah yolu ile düzeltilmesi olanağı getirilmiştir.
Yeni yasamızda yani HMK da ıslah düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, HUMK’un ilk halinde olduğu gibi, ıslahın, davanın talep kısmını içermeyeceğine ilişkin bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle, HMK ilk günden itibaren ıslah yolu ile davanın sonuç/talep kısmının da değiştirilebileceğini kabul etmiştir.
Üstelik HMK 109/3 maddesi, kısmi davada “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” na ilişkin açıklama yer almasa bile, fazlaya ilişkin hakların saklı olduğunu, fazlaya ilişkin haklardan vazgeçmenin ancak açık bir irade beyanı ile yani bu konuda yapılacak bir feragatle mümkün olacağını da hükme bağlamıştır. Yani kısmi davadan sonra, alacağın geri kalan kısmı, davanın açılması, hak düşürücü süre ile engellenmemiş ise yada zamanaşımı nedeniyle zora sokulmamış ise her zaman açılabilir hale gelmiştir. Üstelik bunun birden fazla kullanılmasına da iyiniyet kuralları dışında bir başka engel de bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi, özellikle iş mahkemelerinin görev alanına giren davalarda, davanın değeri, görevli mahkemenin değişmesine neden olmayacağından ötürü, kısmi dava uygulaması en çok iş mahkemesinde açılan davalarda gerçekleşmiştir. Elbette diğer mahkemelerin görev alanına giren davalarda da kısmi dava uygulaması yapılmıştır. Bunlar da genelde haksız fiilden kaynaklanan tazminat davaları, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davaları gibi davalar olarak karşımıza çıkmıştır.
Kısmi davanın açılmasında, dava değerinin tamamının bilinmesi, en azından, kamu düzenine ilişkin kurallar olarak kabul ettiğimiz göreve ilişkin kurallar (HUMK 4 m.) nedeniyle, görevli mahkemenin saptanması için bir zorunluluk ise de, iş mahkemesinde görevle ilgili bir sorun yaşanmayacağından ötürü, bu uygulama bir probleme neden olmadan benimsenmiştir. Ancak, görevli mahkemenin saptanabilmesine ilişkin sakıncasına rağmen, iş mahkemesinde benimsenen uygulama kısa zamanda diğer davalarda da uygulanır hale gelmiştir. Diğer mahkemelerde ki uygulamada görev problemini çözmek için, ilk açılan dava bölümü, yani kısmi dava, asliye mahkemelerinin görev alanı içinde kalacak şekilde seçilmiştir. Dava değerinin bu şekilde seçimi yapılırken, dava değerinden ötürü kanun yoluna başvurmayı engellemeyecek bir değerin de seçilmiş olmasına özen gösterilmiştir. Zaten, mahkeme, kısmi davanın değerini asliye mahkemesinin görev alanına giren bir dava olduğunu gördükten sonra, kanun yolarına başvurulup başvurulmayacağını inceleme gereğini duymamıştır. Hatta kanun yollarına başvurma ile ilgili olan bu tutum davanın hükme bağlanmasında bile devam etmiş, hüküm fıkrasında yer alan kanun yoluna başvurma hakkının var olup olmadığına ilişkin saptama gerçekleştirilirken bile zaman zaman sadece dava dilekçesinde yer alan dava değerine itibar edilmiştir. Kısaca kısmi dava uygulamasında, en azından benim davalarımda benden kaynaklanan şekilde, yasa ile uyumdan çok oluşmuş uygulamaya itibar edilmiştir.
2000 yılından önce, uygulanan ek dava yöntemine, bu tarihte oluşan, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile birlikte, talebin ıslahı olanağı geldiğinde, bu kez davacı, iki olanaktan birini seçme şansını elde etmiş ve taşıdığı sakıncalara rağmen, ıslah, ek davadan çok kullanılır hale gelmiştir. Islahın en önemli sakıncası tüm dava boyunca bir defa kullanılabilecek bir olanak olmasıdır. Genelde davacılar, yani ıslahın bir başka yerde kullanılmasına gerek olabilir endişesini taşımaksızın, ıslahı ek davaya tercih etmişlerdir.
Islah yolunun uygulanmaya başlaması ile birlikte, kısmi davanın açılmış olmasının ıslah edilen kısım için de zaman aşımını yada hak düşürücü süreyi kesip kesmeyeceği tartışması yaşanmış ve kısmi davanın zamanaşımını ve hak düşürücü süreyi kesmeyeceği kabul edilmiştir.
Ek dava yöntemi tercih edildiğinde, ek davaya ilişkin dava dilekçesi davalıya tebliğ edilirken, ıslahta ıslah dilekçesi, dava aşamasında, davalı vekiline tebliğ edilerek, tebliğ işlemleri de tamamlanmıştır. Ancak, daha önce bir başka yazımda belirttiğim gibi, kısmi dava açarak, davalı vekilin ücret talebini sınırlayan davacı vekili meslektaşım, bu kez ıslah yolu ile davalı vekilinin yeni ücret istemesi olanağını da yok etmiştir. Elbette “bu gün sana yarın bana” kuralı doğrultusunda kendi olanaklarını da ortadan kaldırmıştır. Davalı vekilleri de, açılan kısmi dava da, karşı dava olarak, bakiye kısım için olumlu yada olumsuz tespit davası açarak, davayı gerçek boyutuna taşamadığından, avukatın maddi anlamda kaybına neden olacak bir uygulamaya, bizzat avukatlar neden olmuştur.
Islah uygulaması bu günde yürürlükte olduğuna göre, ıslahı tercih edip etmeyeceğimizin kararını verirken tüm bunları yada benim aklıma gelmeyen diğer hususları göz önüne almak gerekir.
Islahın detaylarına girmeden evvel, bu gün HMK da tanımlanan iki dava türü ile ıslah yolu ile talebin/sonucun değiştirilmesi yolu arasında ki farkları değerlendirmekte yarar vardır.
HMK nın 109/1 maddesine göre, kısmi dava açılabilmesi için,” talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir” olması gerekmektedir. HMK da yer alan bu kavram, daha önceki uygulamalarımıza da uygun düşmektedir. HUMK zamanında da para borcu gibi bölünebilen ve kısmi edaya konu olabilecek alacaklar yada borçlar dava konusu edilmekteydi. HUMK döneminde, EBK 68 m.de (YBK 84.m.) yer alan hükümler de dikkate alınarak, talebin tamamının bilinmesi kısmi dava açmaya engel değildi. Üstelik, talep konusunun tamamının bilinmesi, görevli mahkemenin belirlenmesi, kanun yoluna başvurmanın var olup olmadığının saptanması gibi konularda önem taşımakta idi. Halbuki HMK nın 109/2 maddesinde yer alan, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” kuralı nedeniyle , uygulamada, bir tartışma başlamıştır. Bilindiği gibi, iş mahkemesinde görülmekte olan işçi alacaklarına ilişkin davaların pek çoğu, kısmi dava olarak açılmakta, bilirkişi raporunun kesinleşmesinden sonra ıslah yada ek dava yolu ile geri kalan alacak talep edilmekte idi. Bu davalar açılırken, bana göre, yanlış olan bir uygulamaya da yer verilerek eda davası açmanın mümkün olduğu hallerde tespit davası açılamaz kuralı da ihlal edilerek, işçi alacaklarına ilişkin davalar önce bir anlamda tespit davası bir anlamda eda davası gibi açılmaktaydı. Bana göre yanlış idi, çünkü, ben hiçbir işçinin maaşını bilmediği, kullandığı izinleri hatırlamadığı vb şekildeki beyanları samimi bulmamaktaydım. Kıdem hesabı gibi hesapların ise teknik nitelikte hesaplar olduğuna inanmamaktaydım. Aynı düşüncelerim bu günde geçerlidir. Bir an için bunların teknik nitelikli hesaplar olduğunu düşünsek bile, bu hesapların bir kısmı en azından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi kısımları dava öncesi, mahkemeler tarafından delil tespiti niteliğinde yada özel danışmanlarca hesaplanabilecek şeylerdir. Hesaplanacak şeylerdir, çünkü, eğer kıdem tazminatı yada benzeri hak işveren tarafından verildiğinde, bunun hesabı işverence yada işverenin muhasebe servisi tarafından yapılmaktadır. Dava açılırken de, işçi yapılan bu hesabı beğenmediği için dava açmaktadır. Yani, bu alacakların hesaplanmasının mümkün olmadığı yolundaki savunma geçerli değildir. Aynı şeyleri haksız fiil kaynaklı vücut kaybından doğan tazminat davaları içinde söyleyebiliriz.
İşçi alacaklarının önceden tespit edilip edilemeyeceğini bir tarafa bırakarak, HMK 109/2 de ki kurala tekrar dönmekte yarar bulunmaktadır. Bu kural nedeniyle, kısmi dava uygulanamaz hale gelecektir. Çünkü, eğer, alacak miktarının bilinmesi halinde HMK 109/2 deki yasak nedeniyle, üstelik BK da yer alan kurallara rağmen, kısmi dava açılamayacaktır.
Ayrıca, uygulamada, kısmi davanın çatısını oluşturan tespit özelliği, HMK 107 maddesinde yer alan belirsiz alacak ve tespit davası içinde çözülmesi gereken bir dava olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü bu günkü uygulamada, kısmi dava açmanın amacı, belirsiz olan alacağı belirgin hale getirmek ve bunu takiben de davayı tam eda davası haline dönüştürmektir. İşte HMK 107 maddesinde düzenlenen, belirsiz alacak ve tespit davası bu amacı karşılayacak bir özelliğe sahiptir. Belirsiz alacak ve tespit davası açarak, davacı, alacağın tamamının değerini yargı yolu ile saptama olanağına kavuşacaktır. Dava içinde elde etmiş olduğu bu olanağa dayanarak, “asgari bir miktar yada değeri” içeren şekilde diğer bir deyimle sembolik bir değerle açmış olduğu davayı, iddianın genişletilmesi yasağı engeli ile karşılaşmadan tam eda davası haline dönüştürecektir.
Gerek maddenin yazılımından gerekse madde gerekçesinin yazılımından anlayamadığım husus, belirsiz alacak ve tespit davası açılınca, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin nasıl etkileneceği hususudur. Bana göre, yasa koyucu madde gerekçesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının özellikle, tazminat davalarında, bir zorunluluk olduğunu kabul etmektedir. Ayrıca bu maddeye ilişkin gerekçede, hak sahibi açısından, “üstün hukuki korumanın” sağlanmasının amaçlandığı da vurgulanmaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimde, belirsiz alacak ve tespit davasının açılması ile birlikte zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin kesilmesi ve alacağın belirli hale gelmesi ile birlikte bu sürelerin kesildiği yerden devam etmesi gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü, bir zorunluluk olarak açıldığına inandığımız bu davada, alacağın belirlenmesinden sonra asgari değer üzerinden açılan davanın, tam eda davası haline dönüştürülmemesinde davacının iradesi rol oynamaktadır. O halde davacı kendi iradesi ile verdiği kararın sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Hemen bu aşamada, Avukatlık Kanununa bir ek yapılmasının gerektiğine inandığımı da belirtmek isterim. Benim gözlemlerime göre, kısmi davalarda, özellikle işçi alacaklarına ilişkin yada sigorta şirketleri tarafından ödemenin yapılmasına ilişkin kısmi davalarda, alacağın belirlenmesini takiben davacı asıl ile davalı asıl anlaşmakta, gerek davacı gerekse davalı avukatı, sadece kısmi davada hukuki yardımda bulunmuş gibi, avukatlık ücretine hak kazanmaktadır. İşte bu çarpıklığın giderilmesi, böylece başkalarının haklarını korumak uğruna kendi haklarımızdan fedakarlık yapmamamız gerektiğine inanmaktayım.
Tartışmasız bir örnek olduğunu düşündüğüm için, Av. K 164/4 de yer alan örneğe dayalı olarak açıklamak isterim. Av. K 164/4 göre, taraflar arasında bir sözleşme imzalanmamış yada yasanın saydığı nedenlerden ötürü sözleşme yok sayılıyorsa, akdi vekalet ücreti, AAÜT yer alan değerin altında olmamak üzere, davanın kazanılan kısmının %10-%20 si olarak mahkeme tarafından belirlenir. Görüldüğü gibi, bu davanın açıldığı aşamada aynen manevi tazminat davalarında olduğu gibi dava değerini belirlemek hakimin takdirine bırakılmıştır. Yani eda davasının açılabilmesi için, mutlaka bir tespite gereksinim vardır. İşte bundan böyle, bu alacak ve benzeri alacaklar için, belirsiz alacak ve eda davası açmak mümkün olacaktır.
Ancak, bu dava görülmekte iken,”Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anda davacı talebini arttırmak isterse, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini arttırabilir. Kanun “arttırabilir” ifadesini kullandığından, bu ifade zorunluluk dışında bir istemi içerdiğinden, burada davacının kararına göre davanın kısmi eda davası yada tam eda davası olarak görülmesi gerekecektir. Zaten HMK 107/3 maddesine göre, kısmi eda davası açılması mümkün olan hallerde belirsiz alacak ve tespit davası açmak mümkündür. Kanunun deyimi ile bu tür hallerde hukuki yarar olduğu kendiliğinden kabul edilir.
Ancak, HMK 109/2 ye göre, kısmi davada, “talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belli ise kısmi dava açılamaz” kuralı nedeniyle, bir dava ister belirsiz alacak ve tespit davası olarak isterse kısmi eda davası olarak açılsın, talep konusunun belirlenmesi ile birlikte, tam eda davasına dönüşmesi gerekecektir. İş mahkemelerinde görülmekte olan alacak davaları yada haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında, amaç kısmi eda davasını tam eda davası haline dönüştürmek olduğu için belki uygulamacılar açısından bu fazla bir önem taşımayacaktır. Ancak, kanunun bütünlüğü açısından daha önemlisi uygulamada hak kayıplarına neden olmamak için, bunun bir an önce çözüme kavuşturulması gerektiğine inanmaktayım.
Kısacası bu üç hukuki kurum arasında ki ilişkiyi anlatırken, bunlar arasında ki çelişkiden ötürü, zorlanmaktayım. Kanımca, eğer ben ve benim gibi düşünenler bir şeyleri anlamıyor yada yanlış anlıyorsak birilerinin bize doğruyu anlatması yada zaman geçmeden burada ki çelişkinin yasa koyucu tarafından giderilmesi gerekmektedir.
Kısmi davaya değinmiş iken bir husus daha belirtmek isterim. HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada açıkça davanın açılmayan kısmi için feragat söz konusu değilse, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmasına bakılmadan ek dava açılabilecektir. Ancak bu dava açılırken, kısmi dava ile ek dava arasında kesin hüküm ve derdestlik ilişkisinin olup olmadığı incelenmelidir, diye düşünmekteyim. Eğer ek dava, kesin hüküm yada derdestlik oluşturacak nitelikte ise, bu husus mutlaka değerlendirilmelidir.
Yazının konu başlığını göz önüne alarak, ıslahla ilgili açıklamalara da yer vermek gerektiğini düşünmekteyim.
HUMK 83. Maddesinin karşılığı olarak HMK 176. Maddesi hükme bağlanmıştır. İkisi arasında fark bulunmamaktadır. Söz konusu maddelere göre, ıslah, usul işlemlerinin kısmen yada tamamen değiştirilmesine olanak veren bir hukuki kurumdur. Islah taraflara tanınmış bir hak olup tüm dava boyunca ancak bir defa ve HMK 177/1 maddesi gereği tahkikatın sona ermesine kadar, kullanılabilir.
HMK 177/1 de yer alan hüküm HUMK 84/1 den farklıdır. HUMK 84/1 tahkikata tabi davalar ile tahkikata tabi olmayan davalar arasında bir ayrım yapmasına rağmen HMK bu ayrımı kaldırmış tüm davalar için ıslahın ancak tahkikatın sona ermesine kadar yapılacağını kabul etmiştir.
Islah duruşmada yada duruşma dışında yapılabileceği gibi, ıslahın sözlü yada yazılı yapılmasına bir engel yoktur. Ancak, eğer ıslah duruşmada sözlü olarak yapılıyorsa, bu husus tutanağa geçirilmelidir. Karşı taraf duruşmada hazır ise, ıslahın yapıldığını duruşmada öğrenecektir. Ancak duruşmada hazır değilse, HMK 177/2 maddesi gereği, haber vermek amacıyla, ıslah dilekçesi yada tutanak karşı tarafa tebliğ edilir. Islah karşı tarafın kabulüne bağlı bir hukuki işlem olmadığı için, bu bildirim sadece haber vermek, amacını taşımaktadır.
Elbette, ıslah ile davanın talep kısmı değiştiriliyorsa, eski uygulamalarımızda olduğu gibi, ıslahla birlikte, harç noksanının da tamamlanması gerekecektir. Islahı yapan taraf, harç tamamlamasının yanı sıra, HUMK 86.maddenin tekrarı olan HUMK 178. Madde hükmüne göre, ıslah nedeniyle ortaya çıkan yargılama giderleri ve karşı tarafın zararının ödenmesini de üstlenmektedir. Bu nedenle, ıslah yapan hakimin takdir edeceği teminatı bir hafta içinde mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Bunu yapmaz ise, ıslah yapılmamış sayılır. Burada belirtilen teminat, tahmine dayalı olarak belirlenir ve HMK 178/2 maddesi gereği, gerçek zarar ortaya çıktığında, eksik varsa tamamlattırılır fazla varsa iade edilir.
HMK 179/! Maddesi HUMK 87 maddesinde olduğu gibi, ıslahın yapıldığı andan itibaren, bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bu nedenle, HMK 180/1 maddesine göre, eğer ıslah davanın tamamen ıslahı şeklinde ise, ıslah eden taraf, ıslah talebini takip eden bir hafta içinde, yeniden dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi takdirde, ıslah yapılmamış gibi davaya devam edilir. Davanın tamamen ıslahı nedeniyle, dava dilekçesi verildiğini dikkate aldığımızda, dava dilekçesini takip eden bütün işlemlerin, örneğin taraf dilekçelerinin verilmesi gibi işlemlerin, yeniden yapılması gerekecektir.
Eğer ıslah, kısmen ıslah ise, gene ıslahı yapan taraf, HMK 181/1 maddesi gereği, bir hafta içinde, ıslah ettiği usul işlemini yapmakla yükümlüdür. Aksi davranış halinde ıslah yapılmamış sayılır.
Gerek davanın tamamının gerekse davanın bir kısmının ıslahında, taraf bir hafta içinde ıslah işlemini yapmaz ise, ıslah yapılmamış sayıldığına göre, ıslahı yapılmamış sayılan taraf, aynı nedenle yada bir başka nedenle ileriki bir tarihte yeniden ıslah yapmak isterse, bu ıslah istemi ikinci ıslah olarak değerlendirilip HMK 176/2 maddesi gereği kabul edilmeyecek midir? Yoksa daha önceki ıslah yapılamış sayıldığı için bu ilk ıslah olarak mı değerlendirilecektir?.
Islah anına kadar oluşmuş olan ikrar, dinlenen tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanaklarının geçerli olup olmadığı HMK 179/2 ve 3 maddelerinde yer alan hükme göre belirlenir. Eğer, ıslah bu işlemlerin değerlendirilmesini gereksiz kılıyorsa, bunlar değerlendirilmez. Aksi takdirde bunlar davanın ıslahtan sonraki halinde de değerlendirilir.
Olayı yemin açısından da değerlendirmekte yarar vardır. Gene aynı maddeye göre, eğer yemin ıslahtan önce yerine getirilmiş ise ve ıslahtan sonra da dava için önemini/geçerliliğini koruyorsa, yemin ıslahtan sonraki aşamada da değerlendirilir. Eğer yemin teklifi, ıslahtan önce yapılmış ve karşı tarafça kabul edilmiş olmakla birlikte yemin yerine getirilmemiş ise, ıslahtan sonra yeminin davaya olan etkisine bakılır ve yemin hala değerini koruyorsa, buna göre işleme devam edilir. Bu husus yeminin reddi ve iadesi içinde geçerlidir.
Bilindiği gibi ve yemin delilini irdeleyen yazımda da belirttiğim gibi, yemin, bir yada birden fazla maddi vakıanın kanıtlanması için yerine getirilir. Davanın kabulü yada reddi için yemin verilmez. Olsa olsa davada yer alması gereken tüm olayları kapsayacak şekilde yemin verilir yada red ve iade edilir.
Yasa koyucu, ıslahın taraf iradesine bağlı olmaksızın davanın başından başlamak üzere, davayı değiştirmek özelliğine sahip olmasını dikkate alarak bunun kötü niyetle de kullanılabileceğini varsayarak bu konuda da karşı tarafı koruyucu hükümleri HMK 182/1 de düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, eğer hakim, ıslahın amacının davayı uzatmak yada karşı tarafı rahatsız etmek olduğu konusunda belirtilerin varlığına kani olursa, ıslah yapanın kötü niyetinin varlığının kanıtlanmasına gerek olmaksızın bu belirtilere dayanarak, mahkeme ıslahı dikkate almadan karar verir. Yani, karşı tarafın iradesine bağlı olmaksızın uygulama hakkına sahip olduğumuz ıslah kurumunu kötü niyetle kullanmaya kalkarsak bu hakkımız hakim tarafından kullanılmaz hale getirilir.
Kötü niyetle ıslaha başvuran tarafın ıslah talebi hakim tarafından dikkate alınmayacağı, yani red edileceği gibi aynı zamanda kötü niyetli kişiye, karşı tarafın bu yüzden uğradığı tüm zararları ödemeye mahkum etmekle birlikte disiplin para cezası da verir. Gerek tazminata gerekse disiplin para cezasının uygulanması hakimin takdirine tabi olmayıp uygulanması zorunludur.
Yasa koyucu ıslahı düzenlediği, ikinci kısmın beşinci bölümünün altıncı ayrımı içinde 183/1 maddesi ile maddi hataların düzeltilmesini hükme bağlamıştır. Burada söz konusu maddi hatalar, hükümden sonra yapılan hükmün tashihi olarak tanımladığımız maddi hataların düzeltilmesinden farklıdır. Burada ki maddi hatalar, “tarafların veya mahkemenin dava dosyasında bulunan belgelerdeki açık yazı ve hesap hataları”dır. Mahkeme bunların düzeltilmesini, karar verinceye kadar gerçekleştirebilir. Ancak bundan ötürü yargılama uzamışsa hükümde bu dikkate alınarak yargılama giderlerine ilişkin kararda belirtilir.
Ek: Belirsiz Alacak ve Tespit Davası ile Kısmi Davaya ilişkin 2. bir yazı ekim ayında bloga konulmuştur, bilgilerinize sunulur.
UYARI
Bu sayfada yer alan yazıların gerek kaleme alınışı gerekse yayınlanmasında bir düzene uygun olarak hareket edilmemiştir. Yazılar, kişisel gereksinime yada merakıma göre oluşturulmuş olup sizlerle beklemeden paylaşmak için bir sıralama yapmak endişesine saplanmadan yayınlanmıştır. Ayrıca sayfanın yapısı gereği tüm yazıları birden görmek yada belirli başlık altında aramak olanağı yoktur. Yada varsa benim bilgisayar bilgim buna yetmemiştir. Bu nedenle, gerek HMK gerekse YTTK ile ilgili olarak aradıklarınızı sayfanın sağ kenarında bulunan ve yazıların yayınlandığı ayları gösteren bölümü tıklayarak yaparsanız, sayfanın ilk açılışında görmediğiniz yazıları da görebilirsiniz. Elbette, daha kolay bir sayfa düzeni bilen varsa ve yardım ederse sevinirim.
Saygılarımla
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Saygılarımla
Av. Ender DEDEAĞAÇ
27 Eylül 2011 Salı
DUYURU
Değerli dostlar,
1 Ekim 2011 cumartesi günü saat 14.00’da Türk Hukuk Kurumu’nun Adakale Sokak No:28 Yenişehir / Ankara adresinde bulunan Muammer Aksoy Konferans Salonu’nda “AVUKAT GÖZÜYLE HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU” adlı bir sunumum olacaktır. Söz konusu etkinlik herkese açık ve ücretsizdir. İlgilenen dostlara duyurulur.
1 Ekim 2011 cumartesi günü saat 14.00’da Türk Hukuk Kurumu’nun Adakale Sokak No:28 Yenişehir / Ankara adresinde bulunan Muammer Aksoy Konferans Salonu’nda “AVUKAT GÖZÜYLE HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU” adlı bir sunumum olacaktır. Söz konusu etkinlik herkese açık ve ücretsizdir. İlgilenen dostlara duyurulur.
9 Eylül 2011 Cuma
6102 Sayılı Yeni TTK’ya Göre Cari Hesap
Av. Ender Dedeağaç
Bu yazı daha önce YTTK taslağına göre cari hesap sözleşmesi adı altında yayınlanmış olan yazımın, tasarının yasalaşması nedeni ile yeniden gözden geçirilmiş halidir.
YTTK’nın 89. maddesi, anlam bakımından ETTK’nın 87. maddesinin aynıdır. Sadece ETTK’da yer alan “…para,mal,hizmet ve diğer hususlardan dolayı…” şeklindeki söz dizini YTTK da “ …her hangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan…” şekline dönüştürülmüştür. Görüldüğü gibi, bu değişiklik, dilde gerçekleştirilen bir değişiklik olup kurumun hukuksal yapısında bir değişikliğe yol açmamaktadır. Üstelik cari hesap kurumunun hukuki yapısına daha uygun düşmektedir.
YTTK’nın 89/1 maddesindeki tanıma göre, “İki kişinin her hangi bir hukuki sebep veya hukuki ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesidir.” YTTK’nın 89/2 maddesine göre bu sözleşmenin yazılı olarak yapılması, sözleşmenin geçerlik şartıdır.
Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, bir sözleşmenin cari hesap sözleşmesi kabul edilebilmesi için, sözleşmenin iki tarafının da bir birinden zaman zaman alacaklı zaman zaman borçlu olması gerekmektedir. Bu nedenle, banka kredi sözleşmelerinde ve pek çok sözleşmede, cari hesap sözleşmesi, ifadesi kullanılmasına rağmen, hukuksal açıdan kabul edilir bir cari hesap sözleşmesi oluşmamaktadır. Çünkü, banka kredi sözleşmelerinde açıkça görüldüğü gibi, bu sözleşmelerde, sadece bir taraf sürekli olarak alacaklı olmuş diğer taraf ise sadece borçlu olmuştur. Bu konuda örnek karar arayanlar için YKD 1979 c.5 s.4 s.461 de yer alan HGK 20.10.1978 197711-213 E 1978/856 K sayılı kararını göstermek mümkündür.
TBMM’deki görüşmelerde yapılan değişikliğin kabulü ile ETTK’nın 88. maddesinin içerik açısından aynısı olup sözcük dizini olarak güncelleştirilen YTTK’nın 90. maddesini incelediğimizde;
1 / Cari hesap sözleşmesinde, sözleşmenin doğumundan önceki bir alacağında cari hesap sözleşmesine kaydedilebileceğini görmekteyiz. Ancak böylesi bir kaydın yapılabilmesi için tarafların onayı şarttır. Üstelik böylesi bir kaydın yapılması, söz konusu alacağın yenilenmesi anlamına gelmez. Eğer taraflar bu alacağın cari hesap sözleşmesine kaydedilmesini onayladıkları gibi, aynı zamanda sözleşmenin yenilendiğini de onaylarlarsa/kararlaştırırlarsa, sözleşme yenilenmiş sayılır.
2 / Bir sözleşme yada işlemden kaynaklanan bir alacağın cari hesaba alacak ve borç olarak kaydedilmesi, bu kaydın yapılmasına neden olan sözleşme yada işlemin taraflara vermiş olduğu, dava ve savunma haklarını ortadan kaldırmaz. Dava ve savunma hakkı ortadan kalmadığı için, böylesi bir dava açılıp, işlem yada sözleşme iptal edilirse, verilen bu yargı kararı doğrultusunda, daha önce gerçekleştirilmiş olan kayıtlar hesaptan çıkarılır.
3 / Bir ticari senedin cari hesaba kaydı, bedelin alınmış olması halinde geçerli olmak şartıyla yapılmış sayılır.
Gerek ETTK gerekse YTTK bu hükümle yetinmemiş bir sonraki madde de yani ETTK’nın 89. YTTK’nın 91. maddelerinde bu hükmü destekleyen şekilde, “…cari hesaba yazılan ancak bedeli alınmayan ticari senet sahibine geri verilerek, cari hesaptan kaydı silinir.” Hükmüne de yer vermişlerdir.
4 / ETTK’nın 92. maddesinden ve YTTK’nın 94. maddesinden anlaşıldığı gibi, bir cari hesap sözleşmesinde iki tür süre vardır. Bunlardan biri, sözleşme süresi diğeri ise hesap devresi süresidir. Bu süreler sözleşmeyle belirlenebileceği gibi, eğer taraflar bunu sözleşme ile belirlememişlerse, yasada yer alan tamamlayıcı kanun hükümlerinden yararlanılarak belirlenmesi gerekir. İşte ETTK’nın 88/4 YTTK’nın 90/1.d maddesine göre, bu hesap döneminin sonunda, cari hesap sözleşmesinde yer alan alacak ve borcu oluşturan bir birinden çıkarıldıktan sonra elde edilen bakiyenin ya taraflarca tanınması/kabulü yada hükmen belirlenmesi gerekir. Tanıma yada hükmen belirlenme gerçekleştikten sonra, elde edilen bakiye, yeni dönem için hesaba geçirilir. Tanıma yada hükmen belirleme sonucunda elde edilen bakiyenin ödenmesi için, yasaya göre, sözleşmenin sona ermiş olması yada bakiyenin haczedilmiş olması gerekir. Cari hesap sözleşmelerinde haczin, ancak bakiye haczi şeklinde yapılacağı gerek ETTK gerekse YTTK’da kanun hükmü olarak yer almaktadır. Yeri geldiğinde bu maddeyle ilgili açıklama yapılacaktır. Ancak şimdilik bu hatırlatma ile yetinilmektedir.
5 / Bir alacağın ya da borcun cari hesaba kaydedilmesi, o kayda konu alacağa ilişkin olarak, sözleşme yada ticari teamüller gereği ödenmesi gereken faiz hakkını ortadan kaldırmaz. Bunlara ilişkin faiz, kaydın yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
YTTK’nın 90/1 maddesi ile ilgili olan açıklamalara burada son verirken, YTTK’nın 91. maddesine daha önce değindiğimiz için YTTK’nın 92. maddesinde yer alan hükmü incelemeye geçmekteyiz.
ETTK’nın 90. maddesini tekrarı olan YTTK’nın 92/1 maddesine göre, “Taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin bulunması, komisyon sözleşmesinden kaynaklanan ücretin ve her türlü giderin istenmesine engel oluşturmaz.”
Gene bir tekrar niteliğini taşıyan, YTTK’nın 93/1 maddesi, “Takas edilemeyen alacaklarla, belirli bir amaca harcanmak veya ayrıca emre hazır tutulmak üzere teslim olunan para ve mallardan doğan alacaklar cari hesaba geçirilemez.” Görüldüğü gibi bu hüküm ETTK’nın 91. maddesinde yer alan hükmün sözcük olarak güncellemesidir.
YTTK’nın 90/1.d maddesi ile ilgili olarak açıklama yaparken, cari hesap sözleşmesinde, sözleşme ve hesap dönemi diye iki ayrı dönemin bulunduğunu dile getirmiştik. ETTK’nın 92 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 94/1 ve 2 maddelerine göre;
- Hesap ve sözleşme dönemi öncelikle taraflarca sözleşmede belirlenir.
- Eğer böylesi bir belirleme sözleşmede yer almıyorsa, bu dönemlerin belirlenmesi, ticari teamüllere göre yapılır.
- Eğer sözleşme ile belirlenmemiş ise ve bu yönde bir ticari teamülde bulunmuyorsa, “her takvim yılının son günü hesabın kapatılması günü” olarak kabul edilir.
Yukarıda belirlenen koşullara göre oluşan hesap dönemi sonunda, cari hesabın bakiyesinin belirleneceği YTTK’nın 90/1.d maddesinde hükme bağlandığı gibi aynı zamanda YTTK’nın 94/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır. Bakiye, daha öncede belirtildiği gibi alacak ve borç kalemleri arasındaki farktır.
Taraflardan her biri hesap dönemi sonun da hesapladığı bakiyeyi ve bunu oluşturan hesap cetvelini karşı taraf göndererek karşı tarafın onayını yada varsa itirazını öğrenmek hakkına sahiptir. İşte hesap cetvelinin ve bakiyenin bildirilmesinden sonra karşı taraf bu hesaba itiraz etmek isterse, bu itirazını bir ay içinde yapmak zorundadır. Yapılacak olan bu itirazın;
- Noter aracılığı ile
- Taahhütlü mektupla
- Telgrafla
- Güvenli elektronik imza ile
Yapılması gerekmektedir.
Eğer böylesi bir itiraz yapılmamışsa, bakiye kabul edilmiş sayılır.
ETTK’nın 93. YTTK’nın 95/1 maddesi, “faiz” madde başlığını taşıyorsa da, bu madde aslında, hesap dönemi sonunda elde edilen bakiyeye uygulanması gereken faizi hükme bağlamaktadır. Söz konusu maddeye göre, bakiyenin hesaplanıp yeni dönem hesabına işlenmesi ile birlikte, bakiyeye faiz uygulanır. Ancak, bu faiz uygulanırken YTTK’nın 8. maddesinin şartlarının da dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda gerek YTTK’nın 8. maddesinde gerekse YTTK’nın bir sonraki maddesi olan ve “birleşik faiz ve sözleşme ile belirlenebilecek hükümler” madde başlığını taşıyan 96/1 ve 96/2 maddelerini birlikte değerlendirirsek,
- Birleşik faiz uygulaması kural olarak yasaklanmıştır.
- Bu nedenle, bu yasağa aykırı sözleşme düzenlenemez.
- Birleşik faiz ancak tacirler arasındaki sözleşmelerde geçerlidir.
- Tacirler arasında birleşik faiz uygulaması için, bunun sözleşme ile belirlenmesi gerekir. Bilindiği gibi, cari hesap sözleşmesi yazılı yapılmak zorunda olan sözleşmelerden olduğu için, birleşik faiz ile ilişkin hükmün de yana ilk sözleşmede yer alamsı yada yapılacak ekin yazılı olarak yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
- Eğer birleşik faiz uygulaması yapılacak ve faiz ana paraya eklenerek yeni dönem faizi hesaplanacak ise, bu tür sözleşmelerde hesap döneminin üç aydan az olmaması gerekmektedir.
Burada bir soru aklıma gelmektedir. YTTK’nın 90/1.e maddesine göre, işlemin cari hesaba kaydı ile bu işleme uygulanması geren faiz işlemeye başlayacaktır. Bakiyenin alacak olarak kaydedilmesi bu anlamdaki faiz hesabını durduracak mıdır? Yoksa buna da ayrıca faiz hesaplanacak mıdır?
ETTK’nın 95. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 97/1 maddesine göre, cari hesap sözleşmesi bir bütündür. Bu nedenle de, tarafların hukuki durumu yani alacak ve borç miktarları ancak taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesi ile gerçekleştirilecek olan hesap kesimi ile belirlenir. Bu hükme göre, hesap döneminin sona ermesi bir takım sonuçlar doğurmakla birlikte taraflar arasındaki ilişkinin sona ermesi ve tarafların cari hesap sözleşmesine göre alacaklı yada borçlu sayılması ancak sözleşme döneminin sona ermesi ile mümkün olacaktır.
YTTK’nın 98/1 maddesi sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlemekte olup, ETTK’nın 96. maddesinin bir tekrarıdır. Bu maddeye göre ;
- Eğer sözleşmede bir süre kararlaştırılmış ise bu sürenin sona ermesi ile
- Eğer bir süre kararlaştırılmamış ise taraflardan birinin fesih ihbarı ile
- Taraflardan birinin iflas etmesi ile
Sözleşme sona erer. Sözleşmenin sona ermesi ile YTTK’nın 97/1 maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda hesap kesilmesi işlemi gerçekleştirilir hale gelir.
Kanunda, süreli bir cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden sonra tarafların sözleşmeyi uygulamaya devam etmeleri halinde sözleşmenin yenilenmiş sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun nasıl çözümleneceği soru olarak karşımıza çıkmaktadır.
YTTK’nın 99/1 maddesi ETTK’nın 97. maddesinde olduğu gibi, taraflardan birinin ölümü veya kısıtlanması halinde, her iki taraf için de sözleşmenin feshini isteme hakkının doğduğunu belirtmektedir. Ancak kanuna göre, bu hakkın kullanılabilmesi için yani sözleşmenin feshini isteyebilmek için 10 gün önceden haber vermek gerekmektedir. Kanun haber verme ile fesih arasındaki süreyi hükme bağlamakla beraber, bu hakkın ölüm yada kısıtlamanın meydana gelmesinden itibaren ne kadar bir sürede kullanılacağını hükme bağlamamıştır. Kanımca makul ve MK 2’ye uygun bir süre içinde kullanılmalıdır. Burada unutulmaması gereken bir husus ölüm yada kısıtlama ile taraflardan biri sözleşmenin feshini istemek hakkına sahip olmasına rağmen hesabın bakiyesi ancak 94. maddeye göre oluşacak hesabın sonunda istenebileceği hususudur.
YTTK’nın 100. maddesi her hangi bir alacaklının cari hesap sözleşmesi taraflarından birine ait borçtan dolayı haciz uygulamasında yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, alacaklı, haciz talep edebilir. Haczin talebi ile birlikte hesap kapatılır ve bu tarihten sonra hesaba yeni kayıtlar yaparak alacaklının durumunu ağırlaştırmak mümkün değildir. Bunun bir istisnası aynı madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, eğer hesabın kapatılmasından önceki bir tarihte doğmuş bulunan bir ilişkiye dayanan borç varsa bu borç kayda alınabilir.
Borçlu olan taraf 15 gün içinde, cari hesap bakiyesi üzerine konulan haczi kaldırmaz ise, cari hesap sözleşmesinin diğer tarafı için sözleşmeyi feshetmek hakkı doğar.
Sözleşmenin süresine yada hesap dönemine bakılmaksızın, cari hesap sözleşmesi üzerine haciz konabilir ise de,bakiye ancak 94. maddeye göre bulunacak olan hesap döneminin sonunda talep edilebilir.
YTTK’nın 101. maddesi, cari hesap sözleşmesi için özel zamanaşımı hükmü getirmiştir. Bu maddeye göre “Cari hesabın tasfiyesine, kabul edilen veya mahkeme kararı ile saptanan artan tutara yada faiz alacaklarına, hesap hata ve yanılmalarına, cari hesabın dışında tutulması gereken veya haksız olarak cari hesaba geçirilmiş olan kalemlere veya tekrarlanan kayıtlara ilişkin davalar, cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar” Bu madde hükmü ETTK’nın aynı konudaki 99. maddesinden farklı olarak, zaman aşımının başlangıç süresini açıkça hükme bağlayarak öğretide yer alan tartışmalara son vermiştir.
Cari hesapta zamanaşımını dile getirirken, Kazancı’nın külliyatında yer alan Yargıtay 19. HD 4.3.1194 gün 1993/4547 E 1994/1990 K sayılı kararını da hatırlatmakta yarar var. Söz konusu karara göre, bir sözleşme yada işlem cari hesaba geçirildikten sonra, bu hesaba ilişkin olarak doğan alacakta bundan böyle hesaplanacak zamanaşımı,cari hesaba ilişkin zamanaşımı olacaktır. Elbette söz konusu sözleşmeden yada işlemden kaynaklanan diğer davalarda o hukuksal kuruma ait zamanaşımı uygulanacaktır. Ancak paradan kaynaklanan uyuşmazlıklarda cari hesaba ilişkin zamanaşımı uygulanacaktır.
Yasa koyucu, gönderilen hesap bakiyesine yapılacak itirazın hangi yollarla ulaştırılması gerektiğini gerek ETTK’nın 92. gerekse YTTK’nın 94/2 maddesinde hükme bağlamış olmasına rağmen, hesap bakiyesinin nasıl gönderilmesi gerektiğini hükme bağlamamıştır. Ancak unutulmaması gereken YTTK 18/3 maddesinin varlığıdır. Söz konusu maddeye göre, tacir, noter, taahhütlü mektup,telgraf ve e-imza ile bakiyeyi göndermek zorundadır. Bunun ispat şartı olduğunu düşünmekteyim. Bana göre, bakiyenin ve hesap cetvelinin karşı tarafa ulaştığı kanıtlanabiliyorsa, sorun çözümlenmiştir.
Bu konu ile ilgili bir başka soru ise, bakiyeyi ve hesap cetvelini alan tarafın itiraz süresi içinde itirazını karşı tarafa ulaştırması mı gerekir yoksa bu süre içinde itirazı Notere ya da PTT’ye teslim yeterli midir? sorusudur.
Elbette bunu takip eden soru, itirazın yapılmamış olması, bakiyenin kati delil olması anlamına mı gelecektir ? Yoksa, fatura ve teyit mektuplarında uyguladığımız gibi, bu durum ispatın karşı tarafa geçmesi yükünü mü getirecektir?
Bu yazı daha önce YTTK taslağına göre cari hesap sözleşmesi adı altında yayınlanmış olan yazımın, tasarının yasalaşması nedeni ile yeniden gözden geçirilmiş halidir.
YTTK’nın 89. maddesi, anlam bakımından ETTK’nın 87. maddesinin aynıdır. Sadece ETTK’da yer alan “…para,mal,hizmet ve diğer hususlardan dolayı…” şeklindeki söz dizini YTTK da “ …her hangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan…” şekline dönüştürülmüştür. Görüldüğü gibi, bu değişiklik, dilde gerçekleştirilen bir değişiklik olup kurumun hukuksal yapısında bir değişikliğe yol açmamaktadır. Üstelik cari hesap kurumunun hukuki yapısına daha uygun düşmektedir.
YTTK’nın 89/1 maddesindeki tanıma göre, “İki kişinin her hangi bir hukuki sebep veya hukuki ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesidir.” YTTK’nın 89/2 maddesine göre bu sözleşmenin yazılı olarak yapılması, sözleşmenin geçerlik şartıdır.
Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, bir sözleşmenin cari hesap sözleşmesi kabul edilebilmesi için, sözleşmenin iki tarafının da bir birinden zaman zaman alacaklı zaman zaman borçlu olması gerekmektedir. Bu nedenle, banka kredi sözleşmelerinde ve pek çok sözleşmede, cari hesap sözleşmesi, ifadesi kullanılmasına rağmen, hukuksal açıdan kabul edilir bir cari hesap sözleşmesi oluşmamaktadır. Çünkü, banka kredi sözleşmelerinde açıkça görüldüğü gibi, bu sözleşmelerde, sadece bir taraf sürekli olarak alacaklı olmuş diğer taraf ise sadece borçlu olmuştur. Bu konuda örnek karar arayanlar için YKD 1979 c.5 s.4 s.461 de yer alan HGK 20.10.1978 197711-213 E 1978/856 K sayılı kararını göstermek mümkündür.
TBMM’deki görüşmelerde yapılan değişikliğin kabulü ile ETTK’nın 88. maddesinin içerik açısından aynısı olup sözcük dizini olarak güncelleştirilen YTTK’nın 90. maddesini incelediğimizde;
1 / Cari hesap sözleşmesinde, sözleşmenin doğumundan önceki bir alacağında cari hesap sözleşmesine kaydedilebileceğini görmekteyiz. Ancak böylesi bir kaydın yapılabilmesi için tarafların onayı şarttır. Üstelik böylesi bir kaydın yapılması, söz konusu alacağın yenilenmesi anlamına gelmez. Eğer taraflar bu alacağın cari hesap sözleşmesine kaydedilmesini onayladıkları gibi, aynı zamanda sözleşmenin yenilendiğini de onaylarlarsa/kararlaştırırlarsa, sözleşme yenilenmiş sayılır.
2 / Bir sözleşme yada işlemden kaynaklanan bir alacağın cari hesaba alacak ve borç olarak kaydedilmesi, bu kaydın yapılmasına neden olan sözleşme yada işlemin taraflara vermiş olduğu, dava ve savunma haklarını ortadan kaldırmaz. Dava ve savunma hakkı ortadan kalmadığı için, böylesi bir dava açılıp, işlem yada sözleşme iptal edilirse, verilen bu yargı kararı doğrultusunda, daha önce gerçekleştirilmiş olan kayıtlar hesaptan çıkarılır.
3 / Bir ticari senedin cari hesaba kaydı, bedelin alınmış olması halinde geçerli olmak şartıyla yapılmış sayılır.
Gerek ETTK gerekse YTTK bu hükümle yetinmemiş bir sonraki madde de yani ETTK’nın 89. YTTK’nın 91. maddelerinde bu hükmü destekleyen şekilde, “…cari hesaba yazılan ancak bedeli alınmayan ticari senet sahibine geri verilerek, cari hesaptan kaydı silinir.” Hükmüne de yer vermişlerdir.
4 / ETTK’nın 92. maddesinden ve YTTK’nın 94. maddesinden anlaşıldığı gibi, bir cari hesap sözleşmesinde iki tür süre vardır. Bunlardan biri, sözleşme süresi diğeri ise hesap devresi süresidir. Bu süreler sözleşmeyle belirlenebileceği gibi, eğer taraflar bunu sözleşme ile belirlememişlerse, yasada yer alan tamamlayıcı kanun hükümlerinden yararlanılarak belirlenmesi gerekir. İşte ETTK’nın 88/4 YTTK’nın 90/1.d maddesine göre, bu hesap döneminin sonunda, cari hesap sözleşmesinde yer alan alacak ve borcu oluşturan bir birinden çıkarıldıktan sonra elde edilen bakiyenin ya taraflarca tanınması/kabulü yada hükmen belirlenmesi gerekir. Tanıma yada hükmen belirlenme gerçekleştikten sonra, elde edilen bakiye, yeni dönem için hesaba geçirilir. Tanıma yada hükmen belirleme sonucunda elde edilen bakiyenin ödenmesi için, yasaya göre, sözleşmenin sona ermiş olması yada bakiyenin haczedilmiş olması gerekir. Cari hesap sözleşmelerinde haczin, ancak bakiye haczi şeklinde yapılacağı gerek ETTK gerekse YTTK’da kanun hükmü olarak yer almaktadır. Yeri geldiğinde bu maddeyle ilgili açıklama yapılacaktır. Ancak şimdilik bu hatırlatma ile yetinilmektedir.
5 / Bir alacağın ya da borcun cari hesaba kaydedilmesi, o kayda konu alacağa ilişkin olarak, sözleşme yada ticari teamüller gereği ödenmesi gereken faiz hakkını ortadan kaldırmaz. Bunlara ilişkin faiz, kaydın yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
YTTK’nın 90/1 maddesi ile ilgili olan açıklamalara burada son verirken, YTTK’nın 91. maddesine daha önce değindiğimiz için YTTK’nın 92. maddesinde yer alan hükmü incelemeye geçmekteyiz.
ETTK’nın 90. maddesini tekrarı olan YTTK’nın 92/1 maddesine göre, “Taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin bulunması, komisyon sözleşmesinden kaynaklanan ücretin ve her türlü giderin istenmesine engel oluşturmaz.”
Gene bir tekrar niteliğini taşıyan, YTTK’nın 93/1 maddesi, “Takas edilemeyen alacaklarla, belirli bir amaca harcanmak veya ayrıca emre hazır tutulmak üzere teslim olunan para ve mallardan doğan alacaklar cari hesaba geçirilemez.” Görüldüğü gibi bu hüküm ETTK’nın 91. maddesinde yer alan hükmün sözcük olarak güncellemesidir.
YTTK’nın 90/1.d maddesi ile ilgili olarak açıklama yaparken, cari hesap sözleşmesinde, sözleşme ve hesap dönemi diye iki ayrı dönemin bulunduğunu dile getirmiştik. ETTK’nın 92 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 94/1 ve 2 maddelerine göre;
- Hesap ve sözleşme dönemi öncelikle taraflarca sözleşmede belirlenir.
- Eğer böylesi bir belirleme sözleşmede yer almıyorsa, bu dönemlerin belirlenmesi, ticari teamüllere göre yapılır.
- Eğer sözleşme ile belirlenmemiş ise ve bu yönde bir ticari teamülde bulunmuyorsa, “her takvim yılının son günü hesabın kapatılması günü” olarak kabul edilir.
Yukarıda belirlenen koşullara göre oluşan hesap dönemi sonunda, cari hesabın bakiyesinin belirleneceği YTTK’nın 90/1.d maddesinde hükme bağlandığı gibi aynı zamanda YTTK’nın 94/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır. Bakiye, daha öncede belirtildiği gibi alacak ve borç kalemleri arasındaki farktır.
Taraflardan her biri hesap dönemi sonun da hesapladığı bakiyeyi ve bunu oluşturan hesap cetvelini karşı taraf göndererek karşı tarafın onayını yada varsa itirazını öğrenmek hakkına sahiptir. İşte hesap cetvelinin ve bakiyenin bildirilmesinden sonra karşı taraf bu hesaba itiraz etmek isterse, bu itirazını bir ay içinde yapmak zorundadır. Yapılacak olan bu itirazın;
- Noter aracılığı ile
- Taahhütlü mektupla
- Telgrafla
- Güvenli elektronik imza ile
Yapılması gerekmektedir.
Eğer böylesi bir itiraz yapılmamışsa, bakiye kabul edilmiş sayılır.
ETTK’nın 93. YTTK’nın 95/1 maddesi, “faiz” madde başlığını taşıyorsa da, bu madde aslında, hesap dönemi sonunda elde edilen bakiyeye uygulanması gereken faizi hükme bağlamaktadır. Söz konusu maddeye göre, bakiyenin hesaplanıp yeni dönem hesabına işlenmesi ile birlikte, bakiyeye faiz uygulanır. Ancak, bu faiz uygulanırken YTTK’nın 8. maddesinin şartlarının da dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda gerek YTTK’nın 8. maddesinde gerekse YTTK’nın bir sonraki maddesi olan ve “birleşik faiz ve sözleşme ile belirlenebilecek hükümler” madde başlığını taşıyan 96/1 ve 96/2 maddelerini birlikte değerlendirirsek,
- Birleşik faiz uygulaması kural olarak yasaklanmıştır.
- Bu nedenle, bu yasağa aykırı sözleşme düzenlenemez.
- Birleşik faiz ancak tacirler arasındaki sözleşmelerde geçerlidir.
- Tacirler arasında birleşik faiz uygulaması için, bunun sözleşme ile belirlenmesi gerekir. Bilindiği gibi, cari hesap sözleşmesi yazılı yapılmak zorunda olan sözleşmelerden olduğu için, birleşik faiz ile ilişkin hükmün de yana ilk sözleşmede yer alamsı yada yapılacak ekin yazılı olarak yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
- Eğer birleşik faiz uygulaması yapılacak ve faiz ana paraya eklenerek yeni dönem faizi hesaplanacak ise, bu tür sözleşmelerde hesap döneminin üç aydan az olmaması gerekmektedir.
Burada bir soru aklıma gelmektedir. YTTK’nın 90/1.e maddesine göre, işlemin cari hesaba kaydı ile bu işleme uygulanması geren faiz işlemeye başlayacaktır. Bakiyenin alacak olarak kaydedilmesi bu anlamdaki faiz hesabını durduracak mıdır? Yoksa buna da ayrıca faiz hesaplanacak mıdır?
ETTK’nın 95. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 97/1 maddesine göre, cari hesap sözleşmesi bir bütündür. Bu nedenle de, tarafların hukuki durumu yani alacak ve borç miktarları ancak taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesi ile gerçekleştirilecek olan hesap kesimi ile belirlenir. Bu hükme göre, hesap döneminin sona ermesi bir takım sonuçlar doğurmakla birlikte taraflar arasındaki ilişkinin sona ermesi ve tarafların cari hesap sözleşmesine göre alacaklı yada borçlu sayılması ancak sözleşme döneminin sona ermesi ile mümkün olacaktır.
YTTK’nın 98/1 maddesi sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlemekte olup, ETTK’nın 96. maddesinin bir tekrarıdır. Bu maddeye göre ;
- Eğer sözleşmede bir süre kararlaştırılmış ise bu sürenin sona ermesi ile
- Eğer bir süre kararlaştırılmamış ise taraflardan birinin fesih ihbarı ile
- Taraflardan birinin iflas etmesi ile
Sözleşme sona erer. Sözleşmenin sona ermesi ile YTTK’nın 97/1 maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda hesap kesilmesi işlemi gerçekleştirilir hale gelir.
Kanunda, süreli bir cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden sonra tarafların sözleşmeyi uygulamaya devam etmeleri halinde sözleşmenin yenilenmiş sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun nasıl çözümleneceği soru olarak karşımıza çıkmaktadır.
YTTK’nın 99/1 maddesi ETTK’nın 97. maddesinde olduğu gibi, taraflardan birinin ölümü veya kısıtlanması halinde, her iki taraf için de sözleşmenin feshini isteme hakkının doğduğunu belirtmektedir. Ancak kanuna göre, bu hakkın kullanılabilmesi için yani sözleşmenin feshini isteyebilmek için 10 gün önceden haber vermek gerekmektedir. Kanun haber verme ile fesih arasındaki süreyi hükme bağlamakla beraber, bu hakkın ölüm yada kısıtlamanın meydana gelmesinden itibaren ne kadar bir sürede kullanılacağını hükme bağlamamıştır. Kanımca makul ve MK 2’ye uygun bir süre içinde kullanılmalıdır. Burada unutulmaması gereken bir husus ölüm yada kısıtlama ile taraflardan biri sözleşmenin feshini istemek hakkına sahip olmasına rağmen hesabın bakiyesi ancak 94. maddeye göre oluşacak hesabın sonunda istenebileceği hususudur.
YTTK’nın 100. maddesi her hangi bir alacaklının cari hesap sözleşmesi taraflarından birine ait borçtan dolayı haciz uygulamasında yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, alacaklı, haciz talep edebilir. Haczin talebi ile birlikte hesap kapatılır ve bu tarihten sonra hesaba yeni kayıtlar yaparak alacaklının durumunu ağırlaştırmak mümkün değildir. Bunun bir istisnası aynı madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, eğer hesabın kapatılmasından önceki bir tarihte doğmuş bulunan bir ilişkiye dayanan borç varsa bu borç kayda alınabilir.
Borçlu olan taraf 15 gün içinde, cari hesap bakiyesi üzerine konulan haczi kaldırmaz ise, cari hesap sözleşmesinin diğer tarafı için sözleşmeyi feshetmek hakkı doğar.
Sözleşmenin süresine yada hesap dönemine bakılmaksızın, cari hesap sözleşmesi üzerine haciz konabilir ise de,bakiye ancak 94. maddeye göre bulunacak olan hesap döneminin sonunda talep edilebilir.
YTTK’nın 101. maddesi, cari hesap sözleşmesi için özel zamanaşımı hükmü getirmiştir. Bu maddeye göre “Cari hesabın tasfiyesine, kabul edilen veya mahkeme kararı ile saptanan artan tutara yada faiz alacaklarına, hesap hata ve yanılmalarına, cari hesabın dışında tutulması gereken veya haksız olarak cari hesaba geçirilmiş olan kalemlere veya tekrarlanan kayıtlara ilişkin davalar, cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar” Bu madde hükmü ETTK’nın aynı konudaki 99. maddesinden farklı olarak, zaman aşımının başlangıç süresini açıkça hükme bağlayarak öğretide yer alan tartışmalara son vermiştir.
Cari hesapta zamanaşımını dile getirirken, Kazancı’nın külliyatında yer alan Yargıtay 19. HD 4.3.1194 gün 1993/4547 E 1994/1990 K sayılı kararını da hatırlatmakta yarar var. Söz konusu karara göre, bir sözleşme yada işlem cari hesaba geçirildikten sonra, bu hesaba ilişkin olarak doğan alacakta bundan böyle hesaplanacak zamanaşımı,cari hesaba ilişkin zamanaşımı olacaktır. Elbette söz konusu sözleşmeden yada işlemden kaynaklanan diğer davalarda o hukuksal kuruma ait zamanaşımı uygulanacaktır. Ancak paradan kaynaklanan uyuşmazlıklarda cari hesaba ilişkin zamanaşımı uygulanacaktır.
Yasa koyucu, gönderilen hesap bakiyesine yapılacak itirazın hangi yollarla ulaştırılması gerektiğini gerek ETTK’nın 92. gerekse YTTK’nın 94/2 maddesinde hükme bağlamış olmasına rağmen, hesap bakiyesinin nasıl gönderilmesi gerektiğini hükme bağlamamıştır. Ancak unutulmaması gereken YTTK 18/3 maddesinin varlığıdır. Söz konusu maddeye göre, tacir, noter, taahhütlü mektup,telgraf ve e-imza ile bakiyeyi göndermek zorundadır. Bunun ispat şartı olduğunu düşünmekteyim. Bana göre, bakiyenin ve hesap cetvelinin karşı tarafa ulaştığı kanıtlanabiliyorsa, sorun çözümlenmiştir.
Bu konu ile ilgili bir başka soru ise, bakiyeyi ve hesap cetvelini alan tarafın itiraz süresi içinde itirazını karşı tarafa ulaştırması mı gerekir yoksa bu süre içinde itirazı Notere ya da PTT’ye teslim yeterli midir? sorusudur.
Elbette bunu takip eden soru, itirazın yapılmamış olması, bakiyenin kati delil olması anlamına mı gelecektir ? Yoksa, fatura ve teyit mektuplarında uyguladığımız gibi, bu durum ispatın karşı tarafa geçmesi yükünü mü getirecektir?
6 Eylül 2011 Salı
6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelik Hükümleri Hakkında Bir Çalışma
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bu çalışma daha önce “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na göre Acentelik Hükümleri Hakkında bir Çalışma” başlığı ile bu sitede ve İnisiyatif.net adlı sitede yayınlanmıştı. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun TBMM tarafından kabul edilip yayınlanmasından sonra, yapmış olduğum çalışmaları gözden geçirdiğimde, ticari işletme olarak adlandırdığımız bölümdeki acentelik ve cari hesaba ilişkin çalışmaların tasarı ile ilgili döneme ait olduğunu diğer konuların YTTK ya göre yayınlandığını gördüm ve bu iki konuyu da YTTK ya göre düzelterek bir bütün oluşturmaya ve bu çalışmayı sizlere sunmaya karar verdim.
İşin aslına bakarsak, tasarı ile YTTK arasında önemli değişikliklere rastlamamaktayız. Yapılan değişiklikleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.
Oluşan değişikliğin birincisi, YBK’nın kabul edilmiş olması nedeniyle, tasarı hazırlanırken eski BK’ya göre yapılan düzenleme yerine YTTK’da yeni BK dikkate alınmış ve BK ile ilgili madde numaraları bu şekilde düzeltilmiştir. Bunlar, YTTK’nın 111/1 118/2 ve 121/2 maddelerinde yer almaktadır.
İkinci değişiklik ise, YTTK’nın 121/5 ile 122/1 maddelerinde yapılmıştır. Özellikle, YTTK 121/5 de yapılan değişiklik bence yazıma dayalı bir değişikliktir. YTTK’nın 122/1 maddesinde yapılan değişiklik daha kapsamlı bir değişiklik olduğu için, bu maddeye ilişkin açıklamaya sıra geldiğinde tasarı ve YTTK’daki madde metinleri ayrı ayrı dikkatlerinize sunulacaktır.
Yukarıda yaptığım açıklamadan da anlaşılacağı gibi, bu çalışma yeni olmayıp, yasanın kabul edilmesinden sonra, eski çalışmanın daha doğru anlaşılabilmesi için yapılan bir çalışmadır.
Şimdi, eski metne sadık kalarak yaptığımız düzeltmeler size sunulmaktadır.
Öncelikle belirtmek isterim ki, öğretide tacir yardımcıları arasında yer alan ve tacirden bağımsız olarak çalıştığı kabul edilen, eski Ticaret Kanununda düzenlenen tellallık kurumu, YTTK’da yer almamıştır. Bilindiği gibi, ETTK döneminde tellallığa ilişkin hükümlerin bir kısmı Borçlar Kanununda bir kısmı ise ETTK’da bulunmaktadır. Bu nedenle, tellallığa ilişkin çalışma yapılırken gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, ticari tellallık ve adi tellallık diye bir ayrım yapılmaktaydı. Kanımca bundan sonra, YTTK’da telalığa ilişkin hüküm bulunmadığından böylesi bir ayrıma gerek kalmayacaktır.
Tellallığa ilişkin bu özet bilgiden sonra asıl konumuz olan acente kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Acente kurumu ETTK’nın 116. ve devamı maddelerinde düzenlenirken YTTK’nın 102. ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Gerek ETTK’nın gerekse YTTK’nın bu bölümde ki ilk maddesi acentenin tanımına ayrılmıştır. ETTK 116. maddesinde yer alan tanımla YTTK’nın 102. maddesinde yer alan tanım arasında hiçbir fark yoktur.
YTTK’nın 102/1 maddesi aynen “Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir “ hükmünü içermektedir. Bu hükümle ETTK’da yer alan hüküm arasında ki tek fark ETTK’da yer alan daimi sözcüğü yerine, YTTK’da, aynı anlamda olan, fakat daha güncel bulunan sürekli sözcüğünün kullanılmasıdır.
Görüldüğü gibi YTTK’da da ETTK’da olduğu gibi, iki acente türü benimsenmiş, bunlardan biri sadece aracılık faaliyetlerinde bulunan acente türü olarak hüküm altına alınırken diğerinin sözleşme yapan acente türü olarak hüküm altına alınmıştır. YTTK’ya göre acente ister aracılık etsin ister sözleşme yapsın, bu faaliyetini bir meslek faaliyeti olarak ve sürekli şekilde yerine getirmek zorundadır. Eğer aracılık hizmeti süreklilik göstermiyor ve bir meslek olarak yerine getirilmiyorsa, bu aracılık hizmetini acente olarak kabul etmek ve YTTK’nın acentelikle ilgili hükümlerini uygulamak mümkün değildir.
ETTK’nın 116/2 maddesi ile YTTK’nın 102/2 maddesini karşılaştırdığımızda ikisi arasında bir farkın bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü; her ikisi de, bir hukuksal sorunun çözümünde, acentelikle ilgili hükümler arasında bir hükmün olmadığı hallerde, acentenin yapısına bakmamız gerektiğini, eğer acente aracılık eden acentelerden ise tellallık hükümlerinden, akit yapan acentelerden ise komisyon hükümlerinden, eğer bu hükümler de bir çözüm sağlamıyorsa vekalet akdi hükümlerinden yararlanacağımızı hüküm altına almıştır. ETTK ile YTTK arasında, bu fıkraya ilişkin temel fark, yasada tellallık hükümlerine atıf yapılırken bu atfın TTK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu yoksa BK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu belirtilmemiş olmasına rağmen, tasarıda atıf BK’ya yapılmaktadır. Çünkü; tasarıda tellallığa ilişkin hükümler kaldırılmıştır. Ayrıca şunu belirtmekte de yarar vardır. ETTK’nın tellallığa ilişkin hükümleri arasında yer alan 100/4 maddesine baktığımızda, TTK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinde, hüküm bulunmayan hallerde BK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz. Yani işin özünde ETTK ile YTTK arasında bu konuda önemli bir farklılık söz konusu değildir.
YTTK’nın 102. maddesi ETTK dan farklı olarak üçüncü fıkraya da sahiptir. Bu fıkra hükmü aynen; “Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır” şeklindedir.
ETTK’nın 117. maddesi, acentelik hükümlerinin tatbik sahasını gösteren bir hükümdür. Bu hükmün 2. bendinde; “Sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık edenlere” de acentelik hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu husus YTTK’da yer almamaktadır. Çünkü gerekçeye göre, sigorta acentesi ne sigorta şirketi ile ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde değildir. Üstelik sigorta konusunda ki özel yasa durumunda olan 7397 sayılı yasa dikkate alındığında da bu bendin YTTK’da yer almaması gerekçeye göre uygun olmaktadır.
ETTK’nın 117. maddesinin 2 no’lu bendindeki hükmü çıkardığımızda ETTK ile YTTK arasında bir farklılık kalmamaktadır. Her ikisi de yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına sürekli olarak sözleşme yapmaya yetkili olan kişilerle Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı işletmeler nam ve hesabına Türkiye içinde muamelelerde bulunan kişiler hakkında acentelik hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Ancak her ikisinin başında da, özel yasaların getirdiği hükümlerin saklı olduğu şartını eklenmiştir. Bu açıdan da her ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır.
İnhisar madde başlığını taşıyan ETTK’nın 118. maddesine baktığımızda, bu maddenin, acentelik sözleşmesinin tarafları arasında yapılan sözleşmeye, aksine bir hüküm konulmamışsa, acenteye özgülenen yerde bir başka acentenin faaliyette bulunamayacağını buna karşılık acentenin de rakip işletmeler adına aracılık yapamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. Bu özellik YTTK’da da sürdürülmüştür.
ETTK’ya baktığımızda, acentenin yetkilerini düzenleyen maddelerin ETTK’nın 119. vd. maddelerinde yer aldığını görürüz. ETTK’nın 119. maddesinin madde başlığı “umumi olarak” sözcüklerinden oluşmuştur. Bu nedenle acentenin yetkilerini genel anlamda hükme bağlayan bir maddedir. Aynı yapılaşmayı YTTK’da da görmekteyiz. YTTK’nın 105 vd. maddeleri de aynı amaçla düzenlenmiştir.
Gerek ETTK’da gerekse YTTK’da yer alan hükümlere göre, acente, aracılık ettiği ya da kendisinin yaptığı mukavelelerle sınırlı olmak üzere;
- İhtar, ihbar, protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkil namına yapmaya,
- Bunları kabule salahiyetli
olduğu gibi, bu gibi ihtilaflardan dolayı;
- Dava açabilir,
- Kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.
Eğer acente yabancı işletmeler adına çalışıyorsa, bu konuda oluşturulan sözleşmelerde yukarıda belirtilen şartlara aykırı sözleşme yapılması yani acentenin beyanda bulunma, davacı ve davalı olma hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılması yasaya aykırıdır. Bu hüküm emredici nitelikte ve kamu düzenini korumak amaçlı olduğu için aksi sözleşmeler mutlak butlanla malul olmalıdır.
YTTK’nın 105/3 maddesinde yer alan hüküm yenidir. Bu hükümle, yasa koyucu, yasanın ilk uygulamalarında yapılan ancak daha sonra ortadan kaldırılan bir hatayı baştan önlemek istemiştir. Yasanın ilk uygulandığı yıllarda, yabancı işletmelere acentelik görevi gören kişilere karşı açılan davalarda acentenin söz konusu davada yabancı işletmeye karşı “izafeten” davada yer aldığı dikkate alınmamış ve hüküm acente adına oluşturulmuştur. Daha sonra bu hatadan dönülmüş ve hüküm yabancı işletme adına oluşturulmaya başlanmıştır. (Bkz. Moroğlu/Kendigelen TTK ve İlgili Mevzuat. Bası 2004, Beta Yayınları, sayfa 68. HGK 14.2.1986 1984/11-582 E.,1986/135 K. sayılı karar) İşte YTTK 105. maddesine eklenen üçüncü fıkra ile, yasa koyucu, bu hatayı baştan kaldırmayı amaçlamıştır.
ETTK’nın 120., YTTK’nın 106. maddesine baktığımızda, bu maddenin acentenin bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü salahiyetinin ne olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, acente bizzat teslim etmediği malların bedelini alamaz, bunların bedelinde indirim ya da tahsilini ertelemede bulunamaz ve aynı şekilde bedelini ödemediği malları da teslim alamaz. Eğer acenteye bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü bir yetki verilecek ise, bu yetkinin özel şekilde ve yazılı olarak düzenlenmesi ya da bu konuda acenteye vekalet verilmiş olması gerekir.
ETTK’nın 121., YTTK’nın 107. maddesinin ETTK’nın 119., YTTK’nın 105. maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Bilindiği gibi ETTK’nın 119., YTTK’nın 105, maddesine göre acente ile vekil eden arasında yapılacak olan sözleşmenin yazılı olması koşulu aranmamaktadır. Yazılı olmayan bir sözleşmede bile acente ETTK’nın 119., YTTK’nın 105. maddesindeki yetkileri kullanabilmektedir. Yani gerek aracılıkta bulunduğu gerekse bizzat yaptığı sözleşmelerde yasadan doğan yetkilerini kullanabilmektedir. Gene ETTK’nın 120., YTTK’nın 116. maddesine göre acentenin malın bedeline ilişkin tahsil, indirim ve erteleme yetkileri ile bedelini ödemediği malı teslim alma yetkisinin ancak bu konuda yazılı olarak verilmiş özel bir yetki ile kullanabileceği belirtilmiştir. Yani “acentelik sözleşmesinin yazılı olmasına gerek yoktur” koşulu bu yetkiler için geçerli olmamakta ve bu yetkiler için özel ve yazılı yetki aranmaktadır. Bu kural genel kuralın bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka istisna ise ETTK’nın 121. maddesi YTTK’nın 107. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acentenin aracılık hizmetlerinin yanı sıra akit yapma hizmetinde bulunabilmesi için kendisi ile yapılan sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Üstelik bu yazılı sözleşmenin ticaret siciline tescili de zorunludur.
ETTK’nın 119,120 ve 121. maddeleri YTTK da 105,106 ve 107. maddeler olarak aynen hükme bağlanmış olmasına rağmen YTTK’nın 108. maddesi ETTK’nın 122. maddesinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi ETTK’nın 122. maddesi acentenin akit yapmak için ETTK’nın 121. maddesinde hükme bağlanan yazılı ve ticaret sicilinde yayınlanmış bir yetkisinin olması gerektiğine ilişkin hükmün istisnasını oluşturmaktadır. İstisnasını oluşturmaktadır, çünkü; yasa koyucu bu hükümle yetkisi olmaksızın ya da yetkilerini aşan bir acentenin yapmış olduğu sözleşmeleri ele almış ve vekil edenin böylesi bir durumdan haberdar olur olmaz akdi kabul etmediğini bildirmediği takdirde acentenin yetkisiz olarak yapmış olduğu sözleşmeyi kabul etmiş/icazet vermiş olarak sayılacağını hükme bağlamıştır. YTTK’da bu madde değişikliğe uğrayarak vekil edene yüklenen yük hafifletilmiş ve bana göre yazılı olması ve aynı zamanda tescil ve ilan edilmesi gereken bir sözleşmenin varlığını ya da sınırlarını aramayarak acente ile akit yapan kişinin, sınırsız olarak korunması ilkesinden dönülmüştür.Yeni oluşum bana göre akdin tarafı olan tacir açısından basiretli davranma koşuluna uygun bir davranış olduğu gibi tacir olmayanlar açısından da ortalama kültür seviyesindeki bir kişinin göstermesi gereken dikkatle bağdaşır bir yükümlülüktür. YTTK’ya göre vekil eden durumdan haberdar olur olmaz icazet verirse akitten sorumlu olmaktadır. Suskun davranmak kabul anlamına gelmemektedir.
Gerek ETTK gerekse YTTK acentenin yetkilerinden sonra gelen maddelerinde acentenin borçlarını düzenlemişlerdir. ETTK’nın 123,124,125 ve 126. maddelerinde yer alan acentenin borçlarına ilişkin hükümler YTTK’nın 109,110,11 ve 112. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Acentenin borçlarını düzenleyen maddeleri karşılaştırdığımızda ETTK ile YTTK arasında bir fark bulunmadığını görmekteyiz. Her ikisinde acentenin borçları dört madde içinde değerlendirilmiştir. Bu dört madde aslında acentenin borçlarını düzenleyen konu başlıklarıdır. Bunlar ETTK ve YTTK’da yer alan sıralamaya göre;
- Acentenin genel anlamda borçları,
- Acentenin haber verme borcu,
- Acentenin önlem alma borcu,
- Acentenin ödeme borcudur.
Acentenin genel anlamda borçları gerek ETTK’da gerekse YTTK’da iki fıkra olarak hükme bağlanmıştır. ETTK’nın 123., YTTK’nın 109. maddesinin birinci fıkrasına baktığımızda, acentenin kendi bölgesinde vekil edenin işlerini görmek ve onun menfaatlerini korumakla yükümü olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelerin ikinci fıkraları ise, acentenin vekil eden adına saklamakla yükümlü olduğu şeylerde bir hasar meydana geldiğinde bu hasardan acentenin kusursuz olduğunu kanıtlayamadığı sürece sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır.
ETTK’nın 124., YTTK’nın 110. maddesinde ise acentenin haber verme yükümlülüğüne ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu madde de hem yasada hem de tasarıda iki fıkra halinde hükme bağlanmıştır. Her ikisinin de birinci fıkrasında, acentenin, kendi bölgesindeki gelişmeleri özellikle müşterilerine ilişkin bilgileri vekil edene aktarma yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkralarında ise, acentenin vekil edenin açık talimatı ile hareket etmesinin ilke olduğu ancak acil hallerde ya da vekil eden için en uygun koşulun varlığına inandığı anda acente bu talimatı beklemesizin işlem yapabileceği hüküm altına alınmıştır.
ETTK’nın 125., YTTK’nın 111. maddesi acentenin önlem alma yükümlülüğünü dile getirmektedir. Biraz önce dile getirdiğimiz gibi (ETTK m.123, YTTK m.109), acente vekil edenin yararlarına göre hareket etmekle yükümlüdür. Acentenin bu yükümlülüğünün yanı sıra gene yukarıda gördüğümüz gibi acente yapmış olduğu muamelelerden ötürü ihtar, ihbar ve protesto çekebilir ve bu konularda davacı ve davalı olabilir (ETTK m.119 YTTK m.105). İşte bana göre önlemler alma diye adlandıracağımız acente borcu, bu yükümlülüklerinin bir özel halidir. Acente bu madde ile vekil eden adına teslim aldığı emtiayı korumak yükümlüğünü üstlenmiştir. Onda meydana gelen her hangi bir hasar varsa hem gereken önlemleri alacak hem de vekil edenin dava hakkını korumak için gereken tespitleri yaptıracaktır. Gene aynı maddenin ikinci fıkrası yeni BK 108. (eski BK 92. md) maddesinin bir tekrarı şeklinde kaleme alınmış ve satılması gereken malların bu madde gereğince satılmasını hükme bağlamıştır. Acente bu maddede yer alan yükümlülüğünden ötürü de kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmuştur.
Acentenin borçlarını düzenleyen son madde ETTK’nın 126., YTTK’nın 112. maddesidir. Bu madde ile acentenin ödeme yükümlülüğünü yani vekil edene ait paraları teslim yükümlülüğü düzenlenmiş ve buna aykırı davranış halinde faiz ve gerektiği takdirde tazminat vermekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla acente geç ödemeden kaynaklanan faiz ve diğer zararları karşılamakla yükümlüdür. Bana göre bu maddenin tazminata ilişkin kısmını eski BK 105.yeni BK 122. maddesinin özel bir uygulaması olarak görmek gerekir.
Öncelikle belirtmek isterim ki, ETTK’nın 127. maddesinde “Fevkalade masrafların karşılığı” madde başlığı ile yer alan, hüküm, YTTK’da yer almamaktadır. Bu maddenin neden YTTK’da yer almadığına ilişkin olarak ise madde gerekçeleri arasında bir açıklama da bulunmamaktadır.
YTTK’nın, acentenin haklarına ilişkin hükümleri, ETTK’nın 128. maddesinin karşılığı olarak hazırlanmış bulunan, YTTK’nın 113. maddesi ile başlamaktadır. YTTK’nın 113. maddesi, ETTK’nın 128. maddesinden çok farklı hükümler içermekte ve uygulamada yargı kararları ile doldurulamayan pek çok boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. YTTK’nın bu maddesi hazırlanırken Alman Ticaret Kanununun 87. paragrafından yararlanıldığı gerekçe bölümünde belirtilmiştir.
YTTK’nın 113. maddesi bana göre üç alt başlık halinde incelenmelidir. Bu başlıklardan ilk ikisi acentenin ücretine ilişkin hükümleri sonuncusu ise acentenin komisyon alacağını hükme bağlamaktadır.
Ücrete ilişkin ilk bölüm, acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süre içinde doğan ücret alacağıdır. YTTK bu bölüme ilişkin ücret alacağını da iki bölümde işlemiştir. İlk bölüm YTTK’nın 113/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acente;
- kendi çabasıyla kurulan işlemlerden,
- aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemlerden
ötürü ücret isteyebilmektedir.
“Aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler”den ne anlaşılması gerektiğini tasarının madde gerekçelerinde yer alan açıklamada görmekteyiz. Bu açıklamaya göre; “...acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan ya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı işinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır.”
YTTK’nın 113/1. maddesinde yer alan ”kurulan işlemler” sözcükleri bize, ücrete hak kazanmak için sözleşmenin yapılmasının şart olduğunu, sözleşme vaadi ya da benzer ilişkilerin ücrete hak kazandırmayacağını göstermektedir. Zaten madde gerekçesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.
YTTK’nın 113/1. maddesinin son cümlesi, gerekçeye göre, “ …ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur. Kanımca bu cümle ayrı bir fıkra olarak yazılabilir ve maddenin sonuna eklenebilirdi. Bence daha doğru olurdu. Üstelik bu hüküm şimdi inceleyeceğimiz ikinci fıkrada da yer almaktadır. Bu yüzden ayrı yazılması bana daha mantıklı gelmektedir.
Acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süreçle ilgili olan ikinci bölüm YTTK’nın 113/2. maddesinde işlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;
- Acenteye, faaliyette bulunması için belli bir coğrafi bölge ya da müşteri grubu bırakılmış olmalıdır.
- Bu bölgede acentenin katkısı olmaksızın işlem kurulmalıdır.
İşte bu iki koşulun birleşmesi halinde de acente ücret isteyebilir.
Bu hükümle ilgili olarak madde gerekçelerine baktığımızda “…tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
YTTK’nın 113/2 maddesinin son cümlesi 113/1 maddenin son cümlesinin tekrarıdır ve önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamıştır.
YTTK’nın üçüncü fıkrası iki bentten oluşmakta olup, bu bentlerde “acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente”nin ücreti hükme bağlanmıştır.
Birinci bentte iki ayrı durum hüküm altına alınmıştır:
- Bunlardan birincisi, acentenin, acenteliği sırasında işleme aracılık etmiş olması halidir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
- Bunlardan ikincisi ise; işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırladığı haldir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
İkinci bentte ise, müşterinin icabının vekil edene ulaşması ücrete hak kazanmak açısından yeterli görülmüştür.
YTTK burada da önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamış ve fıkranın b bendinin son cümlesinde bunu dile getirmiştir.
YTTK’nın 113/4 maddesinde ise acentenin komisyon ücreti hüküm altına alınmıştır. Bu husus ETTK da yer almayan YTTK ile ilk kez hukuk sistemimize kazandırılan bir husustur. Yasa koyucuya göre, acente, ücrete, sözleşmenin kurulması ile hak kazanır. Tahsil acentenin görevi değildir. Eğer vekil eden bu yönde bir talimat vermiş ise bu acentelik sözleşmesinin kapsamında kalan yeni bir iş olduğu için acente bu hizmetinden ötürü de ayrı bir ücrete hak kazanır.
Yukarıda incelediğimizde gördüğümüz gibi, YTTK’nın 113. maddesi hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Şimdi inceleyeceğimiz YTTK’nın 114. maddesi ise ücrete hak kazanılan işlemlerden ötürü hangi zamanda ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Diğer bir anlatımla önce ücrete hak kazandıran işleme ilişkin sonra hangi tarihte ücrete hak kazanılacağına ilişkin hüküm YTTK’da yer almaktadır.
YTTK’nın 114. maddesi hükmü ETTK’nın 129. maddesi hükmünü karşılamaktadır. Ancak, daha açık bir ifade ile, ücrete hak kazanma zamanı için, ifa zamanını esas aldığını belirtmektedir. Üstelik YTTK’nın 114. maddesi, sözleşme ile bu zamanın değiştirilebileceğini de hüküm altına almıştır. YTTK’nın 114. maddesinin 1, 2 ve 3 no’lu fıkraları ücrete hak kazanmayı ve buna ilişkin zamanlamayı bir birini izleyen cümlelerle bir bütün halinde anlatmıştır. YTTK ücretin ödenme zamanında ifa zamanını esas aldığı için, eğer ifadan önce yapılmış bir ödeme varsa ve daha sonra ifa gerçekleşmez ya da kısmen gerçekleşirse, daha önce alınan ücretin ifanın gerçekleşme oranına göre iade edileceğini 114/1 ve 2’ de hükme bağlamıştır. Gerek ETTK’ya gerekse YTTK’ya göre, aracılık edilen sözleşmede, vekil edenin sözleşmeyi yerine getirmeyeceği ya da getiremeyeceği anlaşılsa bile acente ücrete hak kazanır. Acentenin ücrete hak kazanamaması için, sözleşmenin yerine getirilememesinde, vekil edene bir sorumluluk yüklenilemeyeceği halinin söz konusu olması gerekir.
ETTK’nın 130., YTTK’nın 115. maddesi ise ücretin miktarının nasıl belirleneceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu hükümler doğrultusunda, gerek ETTK gerekse YTTK, ücretin sözleşme ile belirleneceğini, eğer taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş bir ücret yoksa ücretin acentenin bulunduğu yerdeki teamüle göre belirleneceğini hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında teamüle göre de ücret belirlenemez ise, bu kez, tasarıya göre; “asliye ticaret hakimince”, “halin gereğine göre“ ücret “belirlenir”. Halbuki ETTK’ya baktığımızda maddenin, asliye ticaret hakimi “halin icabına göre” ücret “tayin olunur” şeklinde olduğunu görmekteyiz.Yasa koyucu, bunu sakıncalı bulmuş ve maddeyi yeni hali ile kabul etmiştir. Farklılığın nedenini ise gerekçede açıklamıştır. Gerekçe göre ETTK’da yer alan ifade, ücretin nasıl belirleneceğini değil kimin tarafından belirleneceğini anlatan bir ifade olduğu için YTTK da bu ifadeden dönüldüğünü dile getirilmiştir.
ETTK’nın 131. maddesi hükmünü karşılamak amacıyla YTTK’nın 116. maddesi yazılmıştır. Ancak YTTK’nın 116. maddesi ETTK’nın 131. maddesine göre daha detaylı ve gereksinimlere cevap verecek şekilde kaleme alınmıştır. Gerek ETTK’nın 131/2 gerekse YTTK’nın 116/1 maddelerinin temel amacı ücretin ödeme zamanını hükme bağlamaktır. Bu amaçla her ikisi de, sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde, ücretin en geç üç ay içinde ödeneceğini hükme bağlamıştır. Ancak YTTK daha detaylı bir yol izlemiş ve üç ayın başlangıcının hak kazanılan ücretin doğumu tarihinin üç ayın başlangıç tarihi olduğunu hüküm altına almıştır. Gene hem ETTK hem de YTTK acentelik mukavelesi sona erdiğinde her halükarda ücretin ödenmesi gerektiğini ise ayrıca hüküm altına almıştır.
ETTK’nın 131/1, YTTK’nın 116/2 maddesi ise, acentenin defter ve belgelerini inceleme hakkını hüküm altına almaktadır.
YTTK’nın 116/3 maddesi ETTK’da yer almayan bir hükümdür. Yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek ETTK gerekse YTTK’ya göre ücretin ödenme zamanını sözleşme ile kararlaştırmak mümkündür. Ancak YTTK burada ETTK’dan farklı bir hüküm getirerek acenteyi korumuştur. Bu hükme göre, eğer ödeme zamanı ile ilgili hüküm acentenin aleyhine ise, bu hüküm acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.
YTTK’nın 117. ve 118. maddeleri ise ETTK’nın 127. maddesinden alınmıştır. Bunlardan 117. madde acentenin yapmış olduğu olağanüstü giderlerin karşılanmasını isteyebileceğini, 118. maddesi ise acente tarafından, avans ve olağanüstü giderler için faiz istenebileceğini hükme bağlamaktadır.
ETTK’nın 132. maddesinde yer alan hapis hakkı YTTK’nın 119. maddesinde tekrar edilmiştir. Elbette ETTK’da yer alan eski MK’ya ait atıflar yeni MK’ya uygun hale getirilmiştir.
YTTK’nın 120. maddesinde yer alan hükmün ETTK’da karşılığı yoktur. Bu hüküm, YTTK ile hukuk sistemimize getirilen bir yeniliktir. Müvekkilin borçlarını düzenleyen YTTK’nın 120. maddesinin 2. fıkrası ile acente korunmak istenmiş ve YTTK’nın diğer maddelerinde olduğu gibi acentenin aleyhine olan şartların geçersiz olduğu hüküm altına alınmıştır. Müvekkilin borçlarını düzenleyen YTTK’nın 120. maddesinin 1. fıkrası 5 bentten oluşmuştur. Bu bentler;
- Mallarla ilgili belgeler vermek,
- Acentelik sözleşmesi ile ilgili bilgi vermek,
- Acentenin yapmış olduğu işleri kabul edip etmediğini uygun bir sürede bildirmek,
- Acentenin hak kazandığı ücreti ödemek,
- Ücret,faiz ve olağanüstü giderler için tasarının 20. maddesi gereği faiz ödemektir.
YTTK’nın madde gerekçesindeki açıklamaya göre, son iki bentte yer alan hükümlerin YTTK’nın 113. ve 118. maddelerinin tekrarı gibi gözükmesi bir hatadan oluşmamakta, yasa koyucu tarafından bu hükümlerin emredici olduğunu belirtmek amacı ile YTTK’da yer almaktadır.
Zaten gerekçeye göre bu maddenin tasarıda yer almasının iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi borçların niteliğini belirtmek, diğeri ise acentenin sağlıklı şekilde çalışabilmesi için vekil edenin ona gereken bilgileri ulaştırmasını sağlamaktır.
ETTK’nın 133. maddesi ile düzenlenen, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin sebepleri, YTTK’nın 121. maddesinde yer almaktadır. YTTK’nın 121. maddesi ETTK’nın 133. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlamanın yanı sıra, bazı yeniliklerde içermektedir. YTTK’nın 121. maddesi ETTK’da olduğu gibi acente ile vekil eden arasındaki, sözleşmeyi süresi belli ya ,da belli olmayan diye ikiye ayırmıştır. YTTK gene ETTK’ da olduğu gibi, süresi belli olmayan sözleşmelerin üç ay önceden yapılacak ihbarla, süresi belli sözleşmelerde ise prensip olarak sürenin bitmesi ile sözleşmenin sona ereceğini hüküm altına almıştır. YTTK’ya baktığımızda gene ETTK’da olduğu gibi, süresi belli olan sözleşmelerin süresinden önce sona ermesi için bir olanak tanıdığını görmekteyiz. Tanınan bu olanağa göre tarafların, süresi belli bir sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmek için bir haklı nedene sahip olmaları gerekmektedir.
YTTK, süresi belli olmayan sözleşmelerin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmamış olması ve süresi belli olan sözleşmelerin sona erdirilmesinde bir haklı neden bulunmaması halinde, bu aykırı davranışta bulunan tarafın, karşı tarafın uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu da hükme bağlamıştır. Bana göre YTTK’nın 121/4 maddesinde yer alan bu hüküm ETTK’nın 134/2. maddesindeki hükmün karşılığıdır.
YTTK’nın 3. fıkrası ve ETTK’nın 2. fıkrasına göre, acentenin ya da vekil edenin iflası, ölümü ya da hacir altına alınması sözleşmeyi sona erdirmektedir (Bu maddenin yazılımında tasarı ile YTTK arasında fark vardır. Bu fark iflas sözcüğünün yer değiştirmesi olarak görülmektedir.). Yine tasarının 121/5. maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, acentenin yarım kalan işlerinden ötürü olan alacağı, işin bütünü ile yapılacak orantısal hesaba göre bulunmalıdır. Benim kanıma göre YTTK’nın bu hükmü ETTK’nın 134/2 deki hükmün karşılığıdır.
YTTK’nın 121/2 no’lu bendi, yasada olmayan bir hükmü içermekte ise de aslında hukuk sistemimizde kabul görmüş bir kuralın tekrarıdır. Bu bent hükmüne göre, eğer belirli süreli olarak yapılmış bir sözleşme süre sonunda yenilenmemiş olmasına rağmen uygulanmasına devam ediliyorsa, bu sözleşmenin süresi belli olmayan sözleşme türüne dönüştüğü kabul edilmelidir. Ve süresi belli olmayan sözleşmelere ilişkin hükümler uygulanmalıdır.
YTTK’nın 122. maddesi ETTK’da yer almayan bir hükmü içermektedir. Ancak bu hüküm hukuk sistemimiz için yeni değildir. Çünkü yasada yer almayan bu hüküm yerleşmiş yargı kararları ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Denkleştirme dediğimiz bu sistem, gerekçeye göre Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu bir kararla hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Gerekçede yer alan bu kararın hangi karar olduğunu bilmemekle beraber, bu değerlendirmenin bir hukuksal hatadan kaynaklandığını söylemek isterim. Çünkü Yargıtay, yargıya MK 1. maddesi ile tanınan yetkiye, yani yasa yaratmak yetkisine sahip değildir. Bu yetki, hüküm mahkemesi olan yerel mahkemelere tanınmış, yasamanın yetkilerinin istisnai olarak ve sadece bir somut olayla sınırlı kalmak şartı ile kullanılması ve uyuşmazlıkların yasalarda hüküm olmaması nedeniyle çözümsüz kalmasını önlemek için, verilmiş yasal bir yetkidir. Bu yetki Yargıtay’a verilmemiştir. Yargıtay’ın bir içtihat mahkemesi olarak böylesi bir yetkiye de gereksinimi yoktur. Bu nedenle, denkleştirme yöntemini hukuk sistemimize kazandıran kurum Yargıtay olmayıp, bu hükmü veren yerel mahkemedir. Yargıtay olsa olsa bu konuda yol göstermiş olabilir ya da yerel mahkemenin hükmünü benimseyerek diğer mahkemelerce kullanılmasını sağlamış olabilir. Bu yüzden, Sezar’ın hakkı Sezar’a mantığı ile bu olayda yerel mahkemeye teşekkür sunmanın, Yargıtay dahil, hepimize düşen bir görev olduğunu unutmamalıyız.
YTTK’nın 122. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, denkleştirmenin tüm AB ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer aldığının ve AET yönergesi olarak karşımıza çıktığının belirtildiğini görmekteyiz. Gene gerekçede yer alan bilgilere göre, tasarının hazırlanmasında Alman ve İsviçre hukuku kurallarından yararlanılmıştır. Gerekçede yer alan bilgilere göre Alman hukukunda denkleştirme iki şekilde yorumlanmaktadır. Bunlardan birine göre denkleştirme, acentenin işletmeye katkısı olarak değerlendirilmektedir. Diğerine göre ise, denkleştirme ile acente, sözleşmenin vekil eden tarafından haksız sona erdirilmesine karşı korumak için hüküm altına alınmıştır. Halbuki Türk hukuk sisteminde, denkleştirmenin bir tazminat olduğu benimsenmektedir. Bana göre de denkleştirme bir tazminattır.
YTTK’nın 122. maddesine baktığımızda, denkleştirmenin uygulanması için, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermiş olması gerektiğini görmekteyiz. Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra ve aşağıdaki şartların birlikte oluşması halinde denkleştirmenin uygulanabileceği YTTK’nın 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilmiş ve şartlar aynı fıkrada 4 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar;
- Acente faaliyette bulunduğu dönem içinde işletmeye yeni müşteriler kazandırmış olmalıdır.
- Acente tarafından sağlanan bu yeni müşteriler, acentenin sona ermesinde sonra da işletmeye yarar sağlamaya devam etmiş olmalıdır.
-Somut olayın özellik ve şartları değerlendirildiğinde, ödenmesi hakkaniyete uygun düşüyorsa,
Tasarıdaki hali “Eğer acente sözleşme faaliyetlerine devam etmiş olsa idi, bu yeni müşterilerle sözleşmenin devam ettiği süre içinde yapılan sözleşmeler nedeniyle ya da kısa bir sonra yapılacak sözleşmeler nedeniyle, ücret alacağının doğmuş olacağının kabulü gerekmektedir.” Olup kanunlaşırken değiştirilmiştir.
- Tüm bunların yanı sıra denkleştirmenin yapılması ve ödenmesi hakkaniyete uygun düşmelidir.
Bir kez daha tekrarlamak gerekirse, eğer yukarıda 4 şık olarak sayılan şartlar, sözleşmenin sona ermesinden sonra birlikte oluşursa, acente tazminata hak kazanacaktır.
Söz konusu tazminatın hesaplanmasında, YTTK’nın 122/2 maddesinden yararlanılacaktır. Bu maddeye göre, tazminat hesaplanırken, acentenin son beş yıllık faaliyetinden elde ettiği komisyon ve diğer yararların ortalaması alınmalıdır. Eğer acentenin faaliyeti beş yıldan az sürmüş ise, bu kez ortalama zorunlu olarak, acentenin faaliyet yılları ile sınırlı olarak gelir ortalaması alınacaktır.
YTTK’nın 122/2 maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, tasarıda yer alan hesaplamanın taban hesaplama olduğunu ve “ratia legas” kuralı gereği acentenin yararına olmak koşulu ile bu hesaplamanın üstünde bir hesaplama yönteminin sözleşmede kabul edileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü; öncelikle bir yasa ancak maddelerinde yer alan hükümlerle geçerlidir. Uygulanırken gerekçede yer alan hükümlere bakılmaz, gerekçeden ancak yorum için yararlanılır. Bu nedenle, eğer, bu hesaplamanın taban hesaplama olduğu kabul ediliyorsa o zaman madde metninde bu husus açıkça belirtilmeli, özellikle “geçemez” sözcüğü gibi emredici bir sözcüğe yer verilmemeli idi.
YTTK’nın 122/3. maddesi karışık bir dille de olsa; sözleşmenin feshine acentenin eylemleri neden olmuş ise, acentenin bu durumda tazminat hakkı olmadığını hükme bağlamıştır. Gerekçeye baktığımızda, gene gerekçe ile yasanın uygulanmasına yön verilmek istendiğini görmekteyiz. Bunun sakıncalı bir yol olduğunu daha önce söylediğimi hatırlatmak isterim. Gerekçede, acentenin yararına olmak koşulu ile, tarafların bu maddeye aykırı olarak sözleşme yapabileceklerinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu düşünce, benim kanıma göre, hukuka uygun değildir..Çünkü, acente burada, kendi haksız eylemleri ile sözleşmenin sona ermesine neden olmakta hem de bundan ötürü denkleştirme yolu ile yarar sağlamaktadır. Bunun kötü niyetle yapılmayacağına kim garanti verebilir?
YTTK’nın 122/4 maddesine göre, denkleştirme hakkından, önceden olmamak kaydı ile vazgeçmek mümkündür. Madde metninden bu önceden sözcüğü ile hangi zamanın belirtildiğini anlamak mümkün değilse de, gerekçeye baktığımızda bu önceden sözcüğü ile anlatılmak istenilenin sözleşmenin imzalanmasından/yapılmasından öncesinin anlaşıldığı görülmektedir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir zamanda denkleştirmeden vazgeçmek mümkündür. Böylesi bir vazgeçme varsa hukukun genel kuralı olan iradeyi sakatlayan nedenlerin bu vazgeçmeye etki edip etmediğinin aranması gerektiğinin, madde gerekçesinde dile getirildiği görülmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmamaktayım. Çünkü, bu husus genel kuraldır, gerekçeye yazmaya gerek yoktur, üstelik bunların bir kısmı için tarafın beyanı şart olup, icazet yolu ile durumu kabul etmek mümkündür ve ayrıca gerekçe ile madde içeriği değiştirilemez.
YTTK’nın 122/4 maddesinin ikinci cümlesine göre, denkleştirme hakkı, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmeli/kullanılmalıdır. Madde gerekçesinde bu kez de gene madde gerekçesinde yer almaması hatta yasa oluşturulurken yapılmaması gereken bir hata ile karşılaşmaktayız. Gerekçede, YTTK’nın 122/4 maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğunun uygulamada oluşacak duruma göre belirlenmesinin tercih edildiği belirtilmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki, yasa koymak yasama organının yetkisine girmektedir. Bu yetki, ancak yasada yer alan istisnai durumlarda bir başka organa devredilebilir. Yasama organına bu yetkisini kullandırmamak ve bunun uygulamada oluşmasını beklemek kanımca kimsenin hakkı değildir. Ayrıca, bunu uygulamaya bırakmak hem tartışmalarla zaman kaybına neden olacaktır hem de yasama organının gerçek iradesi dışında bir durumun doğmasına neden olacaktır. Her ikisi de bana göre hatalı davranıştır. Tüm bunların yanı sıra zaten tasarının metninde yer alan sözcüklere baktığımızda emredici bir dilin kullanıldığı bu nedenle de baştan hak düşürücü süreninin madde ile belirlendiği ve uygulamacıya bir seçim hakkının kalmadığı görülmektedir.
YTTK’nın 122/son fıkrası, denkleştirmenin, uygun düştüğü takdirde tek satıcılık sözleşmelerinde de uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Tek satıcılık sözleşmesinin bir çerçeve sözleşmesi olduğunu ve bunun içinde acente sözleşmesi ile ilgili hükümlerin de olduğunu hatırladığımızda bu hükmün gerekliliği anlaşılmaktadır.
YTTK’nın 123. maddesi ETTK’da olmayan, hukukumuza YTTK ile kazandırılan bir madde olup, Alman hukuk sisteminden yararlanılarak hazırlanmıştır. Bu madde, acente ile vekil eden arasında sözleşme süresince var olan rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten, yasada olmayan bu hususun uygulaması bu gün de yapılmaktadır. Üstelik sözleşme süresi bitmesinden sonra değil, sözleşmenin yapıldığı aşamada kararlaştırılmaktadır. Yani yeni durum acentenin yararınadır.
YTTK, rekabet yasağı anlaşması, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra uyulması gereken bir sözleşmedir. YTTK bu sözleşmenin şartlarını tek tek saymıştır. Buna göre;
- Bu anlaşma yazılı yapılmalıdır. Bu şart sözleşmenin geçerlilik şartıdır.
- Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığına dair acenteye bir belge verilmelidir. Bu belgenin verilmemesi defi olarak kullanılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi en çok iki yıl için yapılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi, yalnızca, acenteye bırakılan bölgeyi,müşteri grubunu ya da sözleşme konularını kapsayacak şekilde düzenlenmelidir.
- Rekabet sözleşmesi yapıldığı takdirde acenteye bunun karşılığında bir tazminat verilmelidir.
YTTK’nın 123/son maddesi gereği, rekabet sözleşmesi içeriğine, acentenin aleyhine hüküm konulamaz.
YTTK’nın 123/2. maddesi, vekil edenin bu sözleşmeden cayabileceğini hükme bağlamıştır. YTTK’ya göre, vazgeçme için vekil eden, acentelik sözleşmesi sona erinceye kadar, yazılı bir beyanda bulunmak zorundadır. Vekil edenin tazminat ödeme borcu, bu beyanın acenteye ulaşmasından altı ay sonra kalkar. Böylece, acentenin yararına bir kural daha oluşturulmuştur.
YTTK 123/3. maddesine göre, eğer sözleşme, taraflardan birinin haklı nedenlere dayalı feshi ile sona ermiş ise, bu durumda fesheden taraf diğer tarafa bir ay içinde, rekabet sözleşmesi ile bağlı olmadığını beyan edebilir.
Bu çalışma daha önce “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na göre Acentelik Hükümleri Hakkında bir Çalışma” başlığı ile bu sitede ve İnisiyatif.net adlı sitede yayınlanmıştı. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun TBMM tarafından kabul edilip yayınlanmasından sonra, yapmış olduğum çalışmaları gözden geçirdiğimde, ticari işletme olarak adlandırdığımız bölümdeki acentelik ve cari hesaba ilişkin çalışmaların tasarı ile ilgili döneme ait olduğunu diğer konuların YTTK ya göre yayınlandığını gördüm ve bu iki konuyu da YTTK ya göre düzelterek bir bütün oluşturmaya ve bu çalışmayı sizlere sunmaya karar verdim.
İşin aslına bakarsak, tasarı ile YTTK arasında önemli değişikliklere rastlamamaktayız. Yapılan değişiklikleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.
Oluşan değişikliğin birincisi, YBK’nın kabul edilmiş olması nedeniyle, tasarı hazırlanırken eski BK’ya göre yapılan düzenleme yerine YTTK’da yeni BK dikkate alınmış ve BK ile ilgili madde numaraları bu şekilde düzeltilmiştir. Bunlar, YTTK’nın 111/1 118/2 ve 121/2 maddelerinde yer almaktadır.
İkinci değişiklik ise, YTTK’nın 121/5 ile 122/1 maddelerinde yapılmıştır. Özellikle, YTTK 121/5 de yapılan değişiklik bence yazıma dayalı bir değişikliktir. YTTK’nın 122/1 maddesinde yapılan değişiklik daha kapsamlı bir değişiklik olduğu için, bu maddeye ilişkin açıklamaya sıra geldiğinde tasarı ve YTTK’daki madde metinleri ayrı ayrı dikkatlerinize sunulacaktır.
Yukarıda yaptığım açıklamadan da anlaşılacağı gibi, bu çalışma yeni olmayıp, yasanın kabul edilmesinden sonra, eski çalışmanın daha doğru anlaşılabilmesi için yapılan bir çalışmadır.
Şimdi, eski metne sadık kalarak yaptığımız düzeltmeler size sunulmaktadır.
Öncelikle belirtmek isterim ki, öğretide tacir yardımcıları arasında yer alan ve tacirden bağımsız olarak çalıştığı kabul edilen, eski Ticaret Kanununda düzenlenen tellallık kurumu, YTTK’da yer almamıştır. Bilindiği gibi, ETTK döneminde tellallığa ilişkin hükümlerin bir kısmı Borçlar Kanununda bir kısmı ise ETTK’da bulunmaktadır. Bu nedenle, tellallığa ilişkin çalışma yapılırken gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, ticari tellallık ve adi tellallık diye bir ayrım yapılmaktaydı. Kanımca bundan sonra, YTTK’da telalığa ilişkin hüküm bulunmadığından böylesi bir ayrıma gerek kalmayacaktır.
Tellallığa ilişkin bu özet bilgiden sonra asıl konumuz olan acente kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Acente kurumu ETTK’nın 116. ve devamı maddelerinde düzenlenirken YTTK’nın 102. ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Gerek ETTK’nın gerekse YTTK’nın bu bölümde ki ilk maddesi acentenin tanımına ayrılmıştır. ETTK 116. maddesinde yer alan tanımla YTTK’nın 102. maddesinde yer alan tanım arasında hiçbir fark yoktur.
YTTK’nın 102/1 maddesi aynen “Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir “ hükmünü içermektedir. Bu hükümle ETTK’da yer alan hüküm arasında ki tek fark ETTK’da yer alan daimi sözcüğü yerine, YTTK’da, aynı anlamda olan, fakat daha güncel bulunan sürekli sözcüğünün kullanılmasıdır.
Görüldüğü gibi YTTK’da da ETTK’da olduğu gibi, iki acente türü benimsenmiş, bunlardan biri sadece aracılık faaliyetlerinde bulunan acente türü olarak hüküm altına alınırken diğerinin sözleşme yapan acente türü olarak hüküm altına alınmıştır. YTTK’ya göre acente ister aracılık etsin ister sözleşme yapsın, bu faaliyetini bir meslek faaliyeti olarak ve sürekli şekilde yerine getirmek zorundadır. Eğer aracılık hizmeti süreklilik göstermiyor ve bir meslek olarak yerine getirilmiyorsa, bu aracılık hizmetini acente olarak kabul etmek ve YTTK’nın acentelikle ilgili hükümlerini uygulamak mümkün değildir.
ETTK’nın 116/2 maddesi ile YTTK’nın 102/2 maddesini karşılaştırdığımızda ikisi arasında bir farkın bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü; her ikisi de, bir hukuksal sorunun çözümünde, acentelikle ilgili hükümler arasında bir hükmün olmadığı hallerde, acentenin yapısına bakmamız gerektiğini, eğer acente aracılık eden acentelerden ise tellallık hükümlerinden, akit yapan acentelerden ise komisyon hükümlerinden, eğer bu hükümler de bir çözüm sağlamıyorsa vekalet akdi hükümlerinden yararlanacağımızı hüküm altına almıştır. ETTK ile YTTK arasında, bu fıkraya ilişkin temel fark, yasada tellallık hükümlerine atıf yapılırken bu atfın TTK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu yoksa BK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu belirtilmemiş olmasına rağmen, tasarıda atıf BK’ya yapılmaktadır. Çünkü; tasarıda tellallığa ilişkin hükümler kaldırılmıştır. Ayrıca şunu belirtmekte de yarar vardır. ETTK’nın tellallığa ilişkin hükümleri arasında yer alan 100/4 maddesine baktığımızda, TTK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinde, hüküm bulunmayan hallerde BK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz. Yani işin özünde ETTK ile YTTK arasında bu konuda önemli bir farklılık söz konusu değildir.
YTTK’nın 102. maddesi ETTK dan farklı olarak üçüncü fıkraya da sahiptir. Bu fıkra hükmü aynen; “Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır” şeklindedir.
ETTK’nın 117. maddesi, acentelik hükümlerinin tatbik sahasını gösteren bir hükümdür. Bu hükmün 2. bendinde; “Sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık edenlere” de acentelik hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu husus YTTK’da yer almamaktadır. Çünkü gerekçeye göre, sigorta acentesi ne sigorta şirketi ile ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde değildir. Üstelik sigorta konusunda ki özel yasa durumunda olan 7397 sayılı yasa dikkate alındığında da bu bendin YTTK’da yer almaması gerekçeye göre uygun olmaktadır.
ETTK’nın 117. maddesinin 2 no’lu bendindeki hükmü çıkardığımızda ETTK ile YTTK arasında bir farklılık kalmamaktadır. Her ikisi de yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına sürekli olarak sözleşme yapmaya yetkili olan kişilerle Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı işletmeler nam ve hesabına Türkiye içinde muamelelerde bulunan kişiler hakkında acentelik hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Ancak her ikisinin başında da, özel yasaların getirdiği hükümlerin saklı olduğu şartını eklenmiştir. Bu açıdan da her ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır.
İnhisar madde başlığını taşıyan ETTK’nın 118. maddesine baktığımızda, bu maddenin, acentelik sözleşmesinin tarafları arasında yapılan sözleşmeye, aksine bir hüküm konulmamışsa, acenteye özgülenen yerde bir başka acentenin faaliyette bulunamayacağını buna karşılık acentenin de rakip işletmeler adına aracılık yapamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. Bu özellik YTTK’da da sürdürülmüştür.
ETTK’ya baktığımızda, acentenin yetkilerini düzenleyen maddelerin ETTK’nın 119. vd. maddelerinde yer aldığını görürüz. ETTK’nın 119. maddesinin madde başlığı “umumi olarak” sözcüklerinden oluşmuştur. Bu nedenle acentenin yetkilerini genel anlamda hükme bağlayan bir maddedir. Aynı yapılaşmayı YTTK’da da görmekteyiz. YTTK’nın 105 vd. maddeleri de aynı amaçla düzenlenmiştir.
Gerek ETTK’da gerekse YTTK’da yer alan hükümlere göre, acente, aracılık ettiği ya da kendisinin yaptığı mukavelelerle sınırlı olmak üzere;
- İhtar, ihbar, protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkil namına yapmaya,
- Bunları kabule salahiyetli
olduğu gibi, bu gibi ihtilaflardan dolayı;
- Dava açabilir,
- Kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.
Eğer acente yabancı işletmeler adına çalışıyorsa, bu konuda oluşturulan sözleşmelerde yukarıda belirtilen şartlara aykırı sözleşme yapılması yani acentenin beyanda bulunma, davacı ve davalı olma hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılması yasaya aykırıdır. Bu hüküm emredici nitelikte ve kamu düzenini korumak amaçlı olduğu için aksi sözleşmeler mutlak butlanla malul olmalıdır.
YTTK’nın 105/3 maddesinde yer alan hüküm yenidir. Bu hükümle, yasa koyucu, yasanın ilk uygulamalarında yapılan ancak daha sonra ortadan kaldırılan bir hatayı baştan önlemek istemiştir. Yasanın ilk uygulandığı yıllarda, yabancı işletmelere acentelik görevi gören kişilere karşı açılan davalarda acentenin söz konusu davada yabancı işletmeye karşı “izafeten” davada yer aldığı dikkate alınmamış ve hüküm acente adına oluşturulmuştur. Daha sonra bu hatadan dönülmüş ve hüküm yabancı işletme adına oluşturulmaya başlanmıştır. (Bkz. Moroğlu/Kendigelen TTK ve İlgili Mevzuat. Bası 2004, Beta Yayınları, sayfa 68. HGK 14.2.1986 1984/11-582 E.,1986/135 K. sayılı karar) İşte YTTK 105. maddesine eklenen üçüncü fıkra ile, yasa koyucu, bu hatayı baştan kaldırmayı amaçlamıştır.
ETTK’nın 120., YTTK’nın 106. maddesine baktığımızda, bu maddenin acentenin bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü salahiyetinin ne olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, acente bizzat teslim etmediği malların bedelini alamaz, bunların bedelinde indirim ya da tahsilini ertelemede bulunamaz ve aynı şekilde bedelini ödemediği malları da teslim alamaz. Eğer acenteye bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü bir yetki verilecek ise, bu yetkinin özel şekilde ve yazılı olarak düzenlenmesi ya da bu konuda acenteye vekalet verilmiş olması gerekir.
ETTK’nın 121., YTTK’nın 107. maddesinin ETTK’nın 119., YTTK’nın 105. maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Bilindiği gibi ETTK’nın 119., YTTK’nın 105, maddesine göre acente ile vekil eden arasında yapılacak olan sözleşmenin yazılı olması koşulu aranmamaktadır. Yazılı olmayan bir sözleşmede bile acente ETTK’nın 119., YTTK’nın 105. maddesindeki yetkileri kullanabilmektedir. Yani gerek aracılıkta bulunduğu gerekse bizzat yaptığı sözleşmelerde yasadan doğan yetkilerini kullanabilmektedir. Gene ETTK’nın 120., YTTK’nın 116. maddesine göre acentenin malın bedeline ilişkin tahsil, indirim ve erteleme yetkileri ile bedelini ödemediği malı teslim alma yetkisinin ancak bu konuda yazılı olarak verilmiş özel bir yetki ile kullanabileceği belirtilmiştir. Yani “acentelik sözleşmesinin yazılı olmasına gerek yoktur” koşulu bu yetkiler için geçerli olmamakta ve bu yetkiler için özel ve yazılı yetki aranmaktadır. Bu kural genel kuralın bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka istisna ise ETTK’nın 121. maddesi YTTK’nın 107. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acentenin aracılık hizmetlerinin yanı sıra akit yapma hizmetinde bulunabilmesi için kendisi ile yapılan sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Üstelik bu yazılı sözleşmenin ticaret siciline tescili de zorunludur.
ETTK’nın 119,120 ve 121. maddeleri YTTK da 105,106 ve 107. maddeler olarak aynen hükme bağlanmış olmasına rağmen YTTK’nın 108. maddesi ETTK’nın 122. maddesinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi ETTK’nın 122. maddesi acentenin akit yapmak için ETTK’nın 121. maddesinde hükme bağlanan yazılı ve ticaret sicilinde yayınlanmış bir yetkisinin olması gerektiğine ilişkin hükmün istisnasını oluşturmaktadır. İstisnasını oluşturmaktadır, çünkü; yasa koyucu bu hükümle yetkisi olmaksızın ya da yetkilerini aşan bir acentenin yapmış olduğu sözleşmeleri ele almış ve vekil edenin böylesi bir durumdan haberdar olur olmaz akdi kabul etmediğini bildirmediği takdirde acentenin yetkisiz olarak yapmış olduğu sözleşmeyi kabul etmiş/icazet vermiş olarak sayılacağını hükme bağlamıştır. YTTK’da bu madde değişikliğe uğrayarak vekil edene yüklenen yük hafifletilmiş ve bana göre yazılı olması ve aynı zamanda tescil ve ilan edilmesi gereken bir sözleşmenin varlığını ya da sınırlarını aramayarak acente ile akit yapan kişinin, sınırsız olarak korunması ilkesinden dönülmüştür.Yeni oluşum bana göre akdin tarafı olan tacir açısından basiretli davranma koşuluna uygun bir davranış olduğu gibi tacir olmayanlar açısından da ortalama kültür seviyesindeki bir kişinin göstermesi gereken dikkatle bağdaşır bir yükümlülüktür. YTTK’ya göre vekil eden durumdan haberdar olur olmaz icazet verirse akitten sorumlu olmaktadır. Suskun davranmak kabul anlamına gelmemektedir.
Gerek ETTK gerekse YTTK acentenin yetkilerinden sonra gelen maddelerinde acentenin borçlarını düzenlemişlerdir. ETTK’nın 123,124,125 ve 126. maddelerinde yer alan acentenin borçlarına ilişkin hükümler YTTK’nın 109,110,11 ve 112. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Acentenin borçlarını düzenleyen maddeleri karşılaştırdığımızda ETTK ile YTTK arasında bir fark bulunmadığını görmekteyiz. Her ikisinde acentenin borçları dört madde içinde değerlendirilmiştir. Bu dört madde aslında acentenin borçlarını düzenleyen konu başlıklarıdır. Bunlar ETTK ve YTTK’da yer alan sıralamaya göre;
- Acentenin genel anlamda borçları,
- Acentenin haber verme borcu,
- Acentenin önlem alma borcu,
- Acentenin ödeme borcudur.
Acentenin genel anlamda borçları gerek ETTK’da gerekse YTTK’da iki fıkra olarak hükme bağlanmıştır. ETTK’nın 123., YTTK’nın 109. maddesinin birinci fıkrasına baktığımızda, acentenin kendi bölgesinde vekil edenin işlerini görmek ve onun menfaatlerini korumakla yükümü olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelerin ikinci fıkraları ise, acentenin vekil eden adına saklamakla yükümlü olduğu şeylerde bir hasar meydana geldiğinde bu hasardan acentenin kusursuz olduğunu kanıtlayamadığı sürece sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır.
ETTK’nın 124., YTTK’nın 110. maddesinde ise acentenin haber verme yükümlülüğüne ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu madde de hem yasada hem de tasarıda iki fıkra halinde hükme bağlanmıştır. Her ikisinin de birinci fıkrasında, acentenin, kendi bölgesindeki gelişmeleri özellikle müşterilerine ilişkin bilgileri vekil edene aktarma yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkralarında ise, acentenin vekil edenin açık talimatı ile hareket etmesinin ilke olduğu ancak acil hallerde ya da vekil eden için en uygun koşulun varlığına inandığı anda acente bu talimatı beklemesizin işlem yapabileceği hüküm altına alınmıştır.
ETTK’nın 125., YTTK’nın 111. maddesi acentenin önlem alma yükümlülüğünü dile getirmektedir. Biraz önce dile getirdiğimiz gibi (ETTK m.123, YTTK m.109), acente vekil edenin yararlarına göre hareket etmekle yükümlüdür. Acentenin bu yükümlülüğünün yanı sıra gene yukarıda gördüğümüz gibi acente yapmış olduğu muamelelerden ötürü ihtar, ihbar ve protesto çekebilir ve bu konularda davacı ve davalı olabilir (ETTK m.119 YTTK m.105). İşte bana göre önlemler alma diye adlandıracağımız acente borcu, bu yükümlülüklerinin bir özel halidir. Acente bu madde ile vekil eden adına teslim aldığı emtiayı korumak yükümlüğünü üstlenmiştir. Onda meydana gelen her hangi bir hasar varsa hem gereken önlemleri alacak hem de vekil edenin dava hakkını korumak için gereken tespitleri yaptıracaktır. Gene aynı maddenin ikinci fıkrası yeni BK 108. (eski BK 92. md) maddesinin bir tekrarı şeklinde kaleme alınmış ve satılması gereken malların bu madde gereğince satılmasını hükme bağlamıştır. Acente bu maddede yer alan yükümlülüğünden ötürü de kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmuştur.
Acentenin borçlarını düzenleyen son madde ETTK’nın 126., YTTK’nın 112. maddesidir. Bu madde ile acentenin ödeme yükümlülüğünü yani vekil edene ait paraları teslim yükümlülüğü düzenlenmiş ve buna aykırı davranış halinde faiz ve gerektiği takdirde tazminat vermekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla acente geç ödemeden kaynaklanan faiz ve diğer zararları karşılamakla yükümlüdür. Bana göre bu maddenin tazminata ilişkin kısmını eski BK 105.yeni BK 122. maddesinin özel bir uygulaması olarak görmek gerekir.
Öncelikle belirtmek isterim ki, ETTK’nın 127. maddesinde “Fevkalade masrafların karşılığı” madde başlığı ile yer alan, hüküm, YTTK’da yer almamaktadır. Bu maddenin neden YTTK’da yer almadığına ilişkin olarak ise madde gerekçeleri arasında bir açıklama da bulunmamaktadır.
YTTK’nın, acentenin haklarına ilişkin hükümleri, ETTK’nın 128. maddesinin karşılığı olarak hazırlanmış bulunan, YTTK’nın 113. maddesi ile başlamaktadır. YTTK’nın 113. maddesi, ETTK’nın 128. maddesinden çok farklı hükümler içermekte ve uygulamada yargı kararları ile doldurulamayan pek çok boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. YTTK’nın bu maddesi hazırlanırken Alman Ticaret Kanununun 87. paragrafından yararlanıldığı gerekçe bölümünde belirtilmiştir.
YTTK’nın 113. maddesi bana göre üç alt başlık halinde incelenmelidir. Bu başlıklardan ilk ikisi acentenin ücretine ilişkin hükümleri sonuncusu ise acentenin komisyon alacağını hükme bağlamaktadır.
Ücrete ilişkin ilk bölüm, acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süre içinde doğan ücret alacağıdır. YTTK bu bölüme ilişkin ücret alacağını da iki bölümde işlemiştir. İlk bölüm YTTK’nın 113/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acente;
- kendi çabasıyla kurulan işlemlerden,
- aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemlerden
ötürü ücret isteyebilmektedir.
“Aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler”den ne anlaşılması gerektiğini tasarının madde gerekçelerinde yer alan açıklamada görmekteyiz. Bu açıklamaya göre; “...acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan ya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı işinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır.”
YTTK’nın 113/1. maddesinde yer alan ”kurulan işlemler” sözcükleri bize, ücrete hak kazanmak için sözleşmenin yapılmasının şart olduğunu, sözleşme vaadi ya da benzer ilişkilerin ücrete hak kazandırmayacağını göstermektedir. Zaten madde gerekçesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.
YTTK’nın 113/1. maddesinin son cümlesi, gerekçeye göre, “ …ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur. Kanımca bu cümle ayrı bir fıkra olarak yazılabilir ve maddenin sonuna eklenebilirdi. Bence daha doğru olurdu. Üstelik bu hüküm şimdi inceleyeceğimiz ikinci fıkrada da yer almaktadır. Bu yüzden ayrı yazılması bana daha mantıklı gelmektedir.
Acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süreçle ilgili olan ikinci bölüm YTTK’nın 113/2. maddesinde işlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;
- Acenteye, faaliyette bulunması için belli bir coğrafi bölge ya da müşteri grubu bırakılmış olmalıdır.
- Bu bölgede acentenin katkısı olmaksızın işlem kurulmalıdır.
İşte bu iki koşulun birleşmesi halinde de acente ücret isteyebilir.
Bu hükümle ilgili olarak madde gerekçelerine baktığımızda “…tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
YTTK’nın 113/2 maddesinin son cümlesi 113/1 maddenin son cümlesinin tekrarıdır ve önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamıştır.
YTTK’nın üçüncü fıkrası iki bentten oluşmakta olup, bu bentlerde “acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente”nin ücreti hükme bağlanmıştır.
Birinci bentte iki ayrı durum hüküm altına alınmıştır:
- Bunlardan birincisi, acentenin, acenteliği sırasında işleme aracılık etmiş olması halidir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
- Bunlardan ikincisi ise; işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırladığı haldir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
İkinci bentte ise, müşterinin icabının vekil edene ulaşması ücrete hak kazanmak açısından yeterli görülmüştür.
YTTK burada da önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamış ve fıkranın b bendinin son cümlesinde bunu dile getirmiştir.
YTTK’nın 113/4 maddesinde ise acentenin komisyon ücreti hüküm altına alınmıştır. Bu husus ETTK da yer almayan YTTK ile ilk kez hukuk sistemimize kazandırılan bir husustur. Yasa koyucuya göre, acente, ücrete, sözleşmenin kurulması ile hak kazanır. Tahsil acentenin görevi değildir. Eğer vekil eden bu yönde bir talimat vermiş ise bu acentelik sözleşmesinin kapsamında kalan yeni bir iş olduğu için acente bu hizmetinden ötürü de ayrı bir ücrete hak kazanır.
Yukarıda incelediğimizde gördüğümüz gibi, YTTK’nın 113. maddesi hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Şimdi inceleyeceğimiz YTTK’nın 114. maddesi ise ücrete hak kazanılan işlemlerden ötürü hangi zamanda ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Diğer bir anlatımla önce ücrete hak kazandıran işleme ilişkin sonra hangi tarihte ücrete hak kazanılacağına ilişkin hüküm YTTK’da yer almaktadır.
YTTK’nın 114. maddesi hükmü ETTK’nın 129. maddesi hükmünü karşılamaktadır. Ancak, daha açık bir ifade ile, ücrete hak kazanma zamanı için, ifa zamanını esas aldığını belirtmektedir. Üstelik YTTK’nın 114. maddesi, sözleşme ile bu zamanın değiştirilebileceğini de hüküm altına almıştır. YTTK’nın 114. maddesinin 1, 2 ve 3 no’lu fıkraları ücrete hak kazanmayı ve buna ilişkin zamanlamayı bir birini izleyen cümlelerle bir bütün halinde anlatmıştır. YTTK ücretin ödenme zamanında ifa zamanını esas aldığı için, eğer ifadan önce yapılmış bir ödeme varsa ve daha sonra ifa gerçekleşmez ya da kısmen gerçekleşirse, daha önce alınan ücretin ifanın gerçekleşme oranına göre iade edileceğini 114/1 ve 2’ de hükme bağlamıştır. Gerek ETTK’ya gerekse YTTK’ya göre, aracılık edilen sözleşmede, vekil edenin sözleşmeyi yerine getirmeyeceği ya da getiremeyeceği anlaşılsa bile acente ücrete hak kazanır. Acentenin ücrete hak kazanamaması için, sözleşmenin yerine getirilememesinde, vekil edene bir sorumluluk yüklenilemeyeceği halinin söz konusu olması gerekir.
ETTK’nın 130., YTTK’nın 115. maddesi ise ücretin miktarının nasıl belirleneceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu hükümler doğrultusunda, gerek ETTK gerekse YTTK, ücretin sözleşme ile belirleneceğini, eğer taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş bir ücret yoksa ücretin acentenin bulunduğu yerdeki teamüle göre belirleneceğini hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında teamüle göre de ücret belirlenemez ise, bu kez, tasarıya göre; “asliye ticaret hakimince”, “halin gereğine göre“ ücret “belirlenir”. Halbuki ETTK’ya baktığımızda maddenin, asliye ticaret hakimi “halin icabına göre” ücret “tayin olunur” şeklinde olduğunu görmekteyiz.Yasa koyucu, bunu sakıncalı bulmuş ve maddeyi yeni hali ile kabul etmiştir. Farklılığın nedenini ise gerekçede açıklamıştır. Gerekçe göre ETTK’da yer alan ifade, ücretin nasıl belirleneceğini değil kimin tarafından belirleneceğini anlatan bir ifade olduğu için YTTK da bu ifadeden dönüldüğünü dile getirilmiştir.
ETTK’nın 131. maddesi hükmünü karşılamak amacıyla YTTK’nın 116. maddesi yazılmıştır. Ancak YTTK’nın 116. maddesi ETTK’nın 131. maddesine göre daha detaylı ve gereksinimlere cevap verecek şekilde kaleme alınmıştır. Gerek ETTK’nın 131/2 gerekse YTTK’nın 116/1 maddelerinin temel amacı ücretin ödeme zamanını hükme bağlamaktır. Bu amaçla her ikisi de, sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde, ücretin en geç üç ay içinde ödeneceğini hükme bağlamıştır. Ancak YTTK daha detaylı bir yol izlemiş ve üç ayın başlangıcının hak kazanılan ücretin doğumu tarihinin üç ayın başlangıç tarihi olduğunu hüküm altına almıştır. Gene hem ETTK hem de YTTK acentelik mukavelesi sona erdiğinde her halükarda ücretin ödenmesi gerektiğini ise ayrıca hüküm altına almıştır.
ETTK’nın 131/1, YTTK’nın 116/2 maddesi ise, acentenin defter ve belgelerini inceleme hakkını hüküm altına almaktadır.
YTTK’nın 116/3 maddesi ETTK’da yer almayan bir hükümdür. Yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek ETTK gerekse YTTK’ya göre ücretin ödenme zamanını sözleşme ile kararlaştırmak mümkündür. Ancak YTTK burada ETTK’dan farklı bir hüküm getirerek acenteyi korumuştur. Bu hükme göre, eğer ödeme zamanı ile ilgili hüküm acentenin aleyhine ise, bu hüküm acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.
YTTK’nın 117. ve 118. maddeleri ise ETTK’nın 127. maddesinden alınmıştır. Bunlardan 117. madde acentenin yapmış olduğu olağanüstü giderlerin karşılanmasını isteyebileceğini, 118. maddesi ise acente tarafından, avans ve olağanüstü giderler için faiz istenebileceğini hükme bağlamaktadır.
ETTK’nın 132. maddesinde yer alan hapis hakkı YTTK’nın 119. maddesinde tekrar edilmiştir. Elbette ETTK’da yer alan eski MK’ya ait atıflar yeni MK’ya uygun hale getirilmiştir.
YTTK’nın 120. maddesinde yer alan hükmün ETTK’da karşılığı yoktur. Bu hüküm, YTTK ile hukuk sistemimize getirilen bir yeniliktir. Müvekkilin borçlarını düzenleyen YTTK’nın 120. maddesinin 2. fıkrası ile acente korunmak istenmiş ve YTTK’nın diğer maddelerinde olduğu gibi acentenin aleyhine olan şartların geçersiz olduğu hüküm altına alınmıştır. Müvekkilin borçlarını düzenleyen YTTK’nın 120. maddesinin 1. fıkrası 5 bentten oluşmuştur. Bu bentler;
- Mallarla ilgili belgeler vermek,
- Acentelik sözleşmesi ile ilgili bilgi vermek,
- Acentenin yapmış olduğu işleri kabul edip etmediğini uygun bir sürede bildirmek,
- Acentenin hak kazandığı ücreti ödemek,
- Ücret,faiz ve olağanüstü giderler için tasarının 20. maddesi gereği faiz ödemektir.
YTTK’nın madde gerekçesindeki açıklamaya göre, son iki bentte yer alan hükümlerin YTTK’nın 113. ve 118. maddelerinin tekrarı gibi gözükmesi bir hatadan oluşmamakta, yasa koyucu tarafından bu hükümlerin emredici olduğunu belirtmek amacı ile YTTK’da yer almaktadır.
Zaten gerekçeye göre bu maddenin tasarıda yer almasının iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi borçların niteliğini belirtmek, diğeri ise acentenin sağlıklı şekilde çalışabilmesi için vekil edenin ona gereken bilgileri ulaştırmasını sağlamaktır.
ETTK’nın 133. maddesi ile düzenlenen, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin sebepleri, YTTK’nın 121. maddesinde yer almaktadır. YTTK’nın 121. maddesi ETTK’nın 133. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlamanın yanı sıra, bazı yeniliklerde içermektedir. YTTK’nın 121. maddesi ETTK’da olduğu gibi acente ile vekil eden arasındaki, sözleşmeyi süresi belli ya ,da belli olmayan diye ikiye ayırmıştır. YTTK gene ETTK’ da olduğu gibi, süresi belli olmayan sözleşmelerin üç ay önceden yapılacak ihbarla, süresi belli sözleşmelerde ise prensip olarak sürenin bitmesi ile sözleşmenin sona ereceğini hüküm altına almıştır. YTTK’ya baktığımızda gene ETTK’da olduğu gibi, süresi belli olan sözleşmelerin süresinden önce sona ermesi için bir olanak tanıdığını görmekteyiz. Tanınan bu olanağa göre tarafların, süresi belli bir sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmek için bir haklı nedene sahip olmaları gerekmektedir.
YTTK, süresi belli olmayan sözleşmelerin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmamış olması ve süresi belli olan sözleşmelerin sona erdirilmesinde bir haklı neden bulunmaması halinde, bu aykırı davranışta bulunan tarafın, karşı tarafın uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu da hükme bağlamıştır. Bana göre YTTK’nın 121/4 maddesinde yer alan bu hüküm ETTK’nın 134/2. maddesindeki hükmün karşılığıdır.
YTTK’nın 3. fıkrası ve ETTK’nın 2. fıkrasına göre, acentenin ya da vekil edenin iflası, ölümü ya da hacir altına alınması sözleşmeyi sona erdirmektedir (Bu maddenin yazılımında tasarı ile YTTK arasında fark vardır. Bu fark iflas sözcüğünün yer değiştirmesi olarak görülmektedir.). Yine tasarının 121/5. maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, acentenin yarım kalan işlerinden ötürü olan alacağı, işin bütünü ile yapılacak orantısal hesaba göre bulunmalıdır. Benim kanıma göre YTTK’nın bu hükmü ETTK’nın 134/2 deki hükmün karşılığıdır.
YTTK’nın 121/2 no’lu bendi, yasada olmayan bir hükmü içermekte ise de aslında hukuk sistemimizde kabul görmüş bir kuralın tekrarıdır. Bu bent hükmüne göre, eğer belirli süreli olarak yapılmış bir sözleşme süre sonunda yenilenmemiş olmasına rağmen uygulanmasına devam ediliyorsa, bu sözleşmenin süresi belli olmayan sözleşme türüne dönüştüğü kabul edilmelidir. Ve süresi belli olmayan sözleşmelere ilişkin hükümler uygulanmalıdır.
YTTK’nın 122. maddesi ETTK’da yer almayan bir hükmü içermektedir. Ancak bu hüküm hukuk sistemimiz için yeni değildir. Çünkü yasada yer almayan bu hüküm yerleşmiş yargı kararları ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Denkleştirme dediğimiz bu sistem, gerekçeye göre Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu bir kararla hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Gerekçede yer alan bu kararın hangi karar olduğunu bilmemekle beraber, bu değerlendirmenin bir hukuksal hatadan kaynaklandığını söylemek isterim. Çünkü Yargıtay, yargıya MK 1. maddesi ile tanınan yetkiye, yani yasa yaratmak yetkisine sahip değildir. Bu yetki, hüküm mahkemesi olan yerel mahkemelere tanınmış, yasamanın yetkilerinin istisnai olarak ve sadece bir somut olayla sınırlı kalmak şartı ile kullanılması ve uyuşmazlıkların yasalarda hüküm olmaması nedeniyle çözümsüz kalmasını önlemek için, verilmiş yasal bir yetkidir. Bu yetki Yargıtay’a verilmemiştir. Yargıtay’ın bir içtihat mahkemesi olarak böylesi bir yetkiye de gereksinimi yoktur. Bu nedenle, denkleştirme yöntemini hukuk sistemimize kazandıran kurum Yargıtay olmayıp, bu hükmü veren yerel mahkemedir. Yargıtay olsa olsa bu konuda yol göstermiş olabilir ya da yerel mahkemenin hükmünü benimseyerek diğer mahkemelerce kullanılmasını sağlamış olabilir. Bu yüzden, Sezar’ın hakkı Sezar’a mantığı ile bu olayda yerel mahkemeye teşekkür sunmanın, Yargıtay dahil, hepimize düşen bir görev olduğunu unutmamalıyız.
YTTK’nın 122. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, denkleştirmenin tüm AB ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer aldığının ve AET yönergesi olarak karşımıza çıktığının belirtildiğini görmekteyiz. Gene gerekçede yer alan bilgilere göre, tasarının hazırlanmasında Alman ve İsviçre hukuku kurallarından yararlanılmıştır. Gerekçede yer alan bilgilere göre Alman hukukunda denkleştirme iki şekilde yorumlanmaktadır. Bunlardan birine göre denkleştirme, acentenin işletmeye katkısı olarak değerlendirilmektedir. Diğerine göre ise, denkleştirme ile acente, sözleşmenin vekil eden tarafından haksız sona erdirilmesine karşı korumak için hüküm altına alınmıştır. Halbuki Türk hukuk sisteminde, denkleştirmenin bir tazminat olduğu benimsenmektedir. Bana göre de denkleştirme bir tazminattır.
YTTK’nın 122. maddesine baktığımızda, denkleştirmenin uygulanması için, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermiş olması gerektiğini görmekteyiz. Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra ve aşağıdaki şartların birlikte oluşması halinde denkleştirmenin uygulanabileceği YTTK’nın 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilmiş ve şartlar aynı fıkrada 4 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar;
- Acente faaliyette bulunduğu dönem içinde işletmeye yeni müşteriler kazandırmış olmalıdır.
- Acente tarafından sağlanan bu yeni müşteriler, acentenin sona ermesinde sonra da işletmeye yarar sağlamaya devam etmiş olmalıdır.
-Somut olayın özellik ve şartları değerlendirildiğinde, ödenmesi hakkaniyete uygun düşüyorsa,
Tasarıdaki hali “Eğer acente sözleşme faaliyetlerine devam etmiş olsa idi, bu yeni müşterilerle sözleşmenin devam ettiği süre içinde yapılan sözleşmeler nedeniyle ya da kısa bir sonra yapılacak sözleşmeler nedeniyle, ücret alacağının doğmuş olacağının kabulü gerekmektedir.” Olup kanunlaşırken değiştirilmiştir.
- Tüm bunların yanı sıra denkleştirmenin yapılması ve ödenmesi hakkaniyete uygun düşmelidir.
Bir kez daha tekrarlamak gerekirse, eğer yukarıda 4 şık olarak sayılan şartlar, sözleşmenin sona ermesinden sonra birlikte oluşursa, acente tazminata hak kazanacaktır.
Söz konusu tazminatın hesaplanmasında, YTTK’nın 122/2 maddesinden yararlanılacaktır. Bu maddeye göre, tazminat hesaplanırken, acentenin son beş yıllık faaliyetinden elde ettiği komisyon ve diğer yararların ortalaması alınmalıdır. Eğer acentenin faaliyeti beş yıldan az sürmüş ise, bu kez ortalama zorunlu olarak, acentenin faaliyet yılları ile sınırlı olarak gelir ortalaması alınacaktır.
YTTK’nın 122/2 maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, tasarıda yer alan hesaplamanın taban hesaplama olduğunu ve “ratia legas” kuralı gereği acentenin yararına olmak koşulu ile bu hesaplamanın üstünde bir hesaplama yönteminin sözleşmede kabul edileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü; öncelikle bir yasa ancak maddelerinde yer alan hükümlerle geçerlidir. Uygulanırken gerekçede yer alan hükümlere bakılmaz, gerekçeden ancak yorum için yararlanılır. Bu nedenle, eğer, bu hesaplamanın taban hesaplama olduğu kabul ediliyorsa o zaman madde metninde bu husus açıkça belirtilmeli, özellikle “geçemez” sözcüğü gibi emredici bir sözcüğe yer verilmemeli idi.
YTTK’nın 122/3. maddesi karışık bir dille de olsa; sözleşmenin feshine acentenin eylemleri neden olmuş ise, acentenin bu durumda tazminat hakkı olmadığını hükme bağlamıştır. Gerekçeye baktığımızda, gene gerekçe ile yasanın uygulanmasına yön verilmek istendiğini görmekteyiz. Bunun sakıncalı bir yol olduğunu daha önce söylediğimi hatırlatmak isterim. Gerekçede, acentenin yararına olmak koşulu ile, tarafların bu maddeye aykırı olarak sözleşme yapabileceklerinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu düşünce, benim kanıma göre, hukuka uygun değildir..Çünkü, acente burada, kendi haksız eylemleri ile sözleşmenin sona ermesine neden olmakta hem de bundan ötürü denkleştirme yolu ile yarar sağlamaktadır. Bunun kötü niyetle yapılmayacağına kim garanti verebilir?
YTTK’nın 122/4 maddesine göre, denkleştirme hakkından, önceden olmamak kaydı ile vazgeçmek mümkündür. Madde metninden bu önceden sözcüğü ile hangi zamanın belirtildiğini anlamak mümkün değilse de, gerekçeye baktığımızda bu önceden sözcüğü ile anlatılmak istenilenin sözleşmenin imzalanmasından/yapılmasından öncesinin anlaşıldığı görülmektedir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir zamanda denkleştirmeden vazgeçmek mümkündür. Böylesi bir vazgeçme varsa hukukun genel kuralı olan iradeyi sakatlayan nedenlerin bu vazgeçmeye etki edip etmediğinin aranması gerektiğinin, madde gerekçesinde dile getirildiği görülmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmamaktayım. Çünkü, bu husus genel kuraldır, gerekçeye yazmaya gerek yoktur, üstelik bunların bir kısmı için tarafın beyanı şart olup, icazet yolu ile durumu kabul etmek mümkündür ve ayrıca gerekçe ile madde içeriği değiştirilemez.
YTTK’nın 122/4 maddesinin ikinci cümlesine göre, denkleştirme hakkı, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmeli/kullanılmalıdır. Madde gerekçesinde bu kez de gene madde gerekçesinde yer almaması hatta yasa oluşturulurken yapılmaması gereken bir hata ile karşılaşmaktayız. Gerekçede, YTTK’nın 122/4 maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğunun uygulamada oluşacak duruma göre belirlenmesinin tercih edildiği belirtilmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki, yasa koymak yasama organının yetkisine girmektedir. Bu yetki, ancak yasada yer alan istisnai durumlarda bir başka organa devredilebilir. Yasama organına bu yetkisini kullandırmamak ve bunun uygulamada oluşmasını beklemek kanımca kimsenin hakkı değildir. Ayrıca, bunu uygulamaya bırakmak hem tartışmalarla zaman kaybına neden olacaktır hem de yasama organının gerçek iradesi dışında bir durumun doğmasına neden olacaktır. Her ikisi de bana göre hatalı davranıştır. Tüm bunların yanı sıra zaten tasarının metninde yer alan sözcüklere baktığımızda emredici bir dilin kullanıldığı bu nedenle de baştan hak düşürücü süreninin madde ile belirlendiği ve uygulamacıya bir seçim hakkının kalmadığı görülmektedir.
YTTK’nın 122/son fıkrası, denkleştirmenin, uygun düştüğü takdirde tek satıcılık sözleşmelerinde de uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Tek satıcılık sözleşmesinin bir çerçeve sözleşmesi olduğunu ve bunun içinde acente sözleşmesi ile ilgili hükümlerin de olduğunu hatırladığımızda bu hükmün gerekliliği anlaşılmaktadır.
YTTK’nın 123. maddesi ETTK’da olmayan, hukukumuza YTTK ile kazandırılan bir madde olup, Alman hukuk sisteminden yararlanılarak hazırlanmıştır. Bu madde, acente ile vekil eden arasında sözleşme süresince var olan rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten, yasada olmayan bu hususun uygulaması bu gün de yapılmaktadır. Üstelik sözleşme süresi bitmesinden sonra değil, sözleşmenin yapıldığı aşamada kararlaştırılmaktadır. Yani yeni durum acentenin yararınadır.
YTTK, rekabet yasağı anlaşması, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra uyulması gereken bir sözleşmedir. YTTK bu sözleşmenin şartlarını tek tek saymıştır. Buna göre;
- Bu anlaşma yazılı yapılmalıdır. Bu şart sözleşmenin geçerlilik şartıdır.
- Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığına dair acenteye bir belge verilmelidir. Bu belgenin verilmemesi defi olarak kullanılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi en çok iki yıl için yapılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi, yalnızca, acenteye bırakılan bölgeyi,müşteri grubunu ya da sözleşme konularını kapsayacak şekilde düzenlenmelidir.
- Rekabet sözleşmesi yapıldığı takdirde acenteye bunun karşılığında bir tazminat verilmelidir.
YTTK’nın 123/son maddesi gereği, rekabet sözleşmesi içeriğine, acentenin aleyhine hüküm konulamaz.
YTTK’nın 123/2. maddesi, vekil edenin bu sözleşmeden cayabileceğini hükme bağlamıştır. YTTK’ya göre, vazgeçme için vekil eden, acentelik sözleşmesi sona erinceye kadar, yazılı bir beyanda bulunmak zorundadır. Vekil edenin tazminat ödeme borcu, bu beyanın acenteye ulaşmasından altı ay sonra kalkar. Böylece, acentenin yararına bir kural daha oluşturulmuştur.
YTTK 123/3. maddesine göre, eğer sözleşme, taraflardan birinin haklı nedenlere dayalı feshi ile sona ermiş ise, bu durumda fesheden taraf diğer tarafa bir ay içinde, rekabet sözleşmesi ile bağlı olmadığını beyan edebilir.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)