Av. Ender Dedeağaç
HMK süreler açısından HUMK’da yer alan ilkeleri benimsemiştir. HMK’da da süreler kanundan belirlenen süreler ve hakim tarafından verilen süreler olarak ikiye ayrılmaktadır. HMK 90/1 maddesi hükmüne göre, kanunda yer alan istisnalar dışında, hakim, kanun tarafından verilen süreleri arttıramaz ve eksiltemez. Bu hüküm, usul hukukuna ait bir hüküm olduğundan ve aynı zamanda maddenin yazılımından da açıkça anlaşıldığından ötürü emredici nitelikte bir hükümdür. Üstelik HMK 94/1 maddesinde yer alan hüküm de bu görüşü güçlendirmektedir. Söz konusu hükme göre “Kanunun belirttiği süreler kesindir.”. Bu nedenle kanun tarafından belirlenmiş, kanun hükmü gereği kesin nitelikli olan süreleri, hakim, arttırmak yada eksiltmek yetkisine sahip değildir. Aksine davranış, gerek ceza hukuku gerekse tazminat hukuku açısından hakimin sorumluluğunu doğuracak niteliktedir. Çünkü, HMK 46/1.c maddesinde açıkça “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” hali hakimin hukuki sorumluluğunu doğuran nedenlerden biri olarak sayılmıştır. TCK’nın 257. maddesine göre de bu husus, görevi kötüye kullanma suçu olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bilindiği gibi süreye ilişkin hükümler HUMK 159. ve 163. maddelerinde, sorumluluğa ilişkin hüküm ise HUMK 573/2 maddesinde aynen yer almakta olmasına rağmen, uygulanmadığı için ölü maddeler olarak kanundaki yerlerini korumuşlardır.
Bilindiği gibi hakim, hüküm kuran kişidir. Gerek toplumsal kurallar gerekse yazılı kurallar hakime bu görevi vermiştir. Hakim bu görevini yaparken, yazılı hukukumuza HMK ile kazandırılan HMK 59 vd. maddelerinde yer alan ilkelere uymakla yükümlüdür. Bu ilkeler de hakime, davayı tarafların hazırlaması gerektiğini, hakimin ise yargılamanın sevk ve idaresi ile sorumlu olduğunu emretmektedir. Bu nedenle, hakim, sürelere bağlı kalınmasını kontrol ile yükümlü olup kendisi bunun ihlaline olanak veren kararlar oluşturmamalıdır. Örneğin, replik yada düplik dilekçesinin yada bilirkişi raporuna ilişkin beyanın duruşmadan on gün öncesine kadar verileceğine ilişkin karar vermemelidir. (Yargıtay kararlarına göre, bilirkişi raporuna itirazın, bilirkişilere sorulacak sorulardan ayrı bir yapısı olduğunu, bu nedenle itirazın yargılamanın sonuna kadar yapılabileceğini hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle de verilen sürenin itiraza ait olmadığını belirtmek için beyan dediğimin de bilinmesini isterim. Yargıtay’ın böylesi bir yorum ile kendisini kanun koyucu olarak kabul edip etmediği ise ayrı bir tartışma konusudur.) Yargılamanın bir yarışma olduğu da unutulmamalı, bu yarışmada taraflardan birine gösterilen hoşgörünün diğeri için ceza niteliğinde olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
HMK 90/2 maddesinde hükme bağlandığı gibi, hakim tarafından tespit edilen süreler, hakim tarafından arttırılır yada eksiltilir. Hakim süre tayin ederken gerekli görürse tarafları da dinleyebilir.
Hakim vermiş olduğu sürenin kesin süre olduğuna ilk süre verme işleminde hükmedebilir. Eğer bu şekilde bir belirleme yoksa, hakimin ikinci kez süre vermesi gerekebilir. Ancak, ikinci kez verilen süre için kesin olduğu belirtilmese dahi bu süre yasa gereği kesin süre olarak kabul edilir. Bu hükümlerin benzerlerinin HUMK 163. maddesinde de yer aldığı bilinen bir gerçektir. Bilindiği gibi hakim tarafından verilen sürelerin makul süre olup olmadığı Yargıtay tarafından denetlenmekte ve bu nedene dayalı bozma kararları oluşturulmaktadır. Kanımızca bu uygulama aynen devam edilecektir.
Verilen süre ister kanundan ötürü isterse hakim kararında yer alan belirlemeden ötürü kesin nitelikli süre olsun, her iki halde de verilen kesin süre içinde belirlenen işlemin yapılmaması halinde, bu işlemin bir daha yapılması olanağı yoktur. Bu husus HUMK 163. maddesinde olduğu gibi HMK 94/3 maddesinde de yer almaktadır.
HUMK 180. maddesinde olduğu gibi HMK 91/1 maddesinde de sürelerin ilke olarak taraflara tebliğ tarihinden başlayacağı ancak kanunda açıkça hükme bağlanmış olmak şartı ile istisnai olarak tefhim tarihinden başlayacağı hükme bağlanmıştır.
Sürelerin gün olarak belirlenmesi ile hafta, ay, yıl olarak belirlenmesi halleri, sürelerin son gününün hesaplanmasında etken rol oynar. Eğer gün olarak süre belirlenmiş ise, süre hesabında, tefhim yada tebliğ edilen gün dikkate alınmaksızın, gün hesabı yapılır. Eğer süre hafta, ay ya da yıl olarak belirlenmiş ise, tefhim yada tebliğin yapıldığı güne karşılık gelen gün sürenin sonu olarak dikkate alınır. Gerek gün olarak gerekse hafta,ay ve yıl olarak hesaplamalarda son günü olan günün mesai saati sonu sürenin sonudur. Bu hüküm HUMK 161. maddesinin aynı olup HMK 92. maddesinde yer alır. Gene aynı maddeye göre, sürenin bittiği ayda, başladığı güne karşılık gelen bir gün yoksa, süre bu ayın son günü mesai saatinin sonunda saatinde .
HUMK 162. maddesinde de hükme bağlandığı gibi HMK 93/1 maddesine göre, “Resmi tatil günleri süreye dahildir. Sürenin son gününün resmi tatil gününe rastlaması halinde, süre, tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.
Burada aklıma bir soru geldi. Sizlerle paylaşmak isterim. Farklı farklı mesai saati uygulayan illerimiz için hatta aynı ilde farklı farklı mesai saati uygulayan ilimiz için durum ne olacaktır?
Bilindiği gibi ülkemizde her yıl 1 ağustosta başlayıp 5 eylülde sona eren adli tatil uygulaması yer almaktadır. Bu husus HUMK 175’de olduğu gibi HMK 102. maddesinde de hükme bağlanmıştır.
Eğer süreye tabi olarak yapacağımız iş, HMK 103. maddesinde tek tek sayılan adli tatilde görülecek dava ve işler kapsamında değilse, yani adli tatile tabi dava ve işlerden ise, HMK 104. maddesi hükmü gereği “…bu kanunun tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılır.”. Örneğin son günü adli tatile rastlayan bir temyiz işlemi adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılacaktır. Buna karşılık temyizin son günü 6 eylüle geliyorsa, temyiz işlemi için bir haftalık süre doğmayacak olup temyizin 6 eylülde yapılması gerekecektir.
Yeri gelmiş iken, Yargıtay kararlarında da yerini almış olan bir yaşanmışı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Geçtiğimiz yılların birinde, 5 eylül Cuma gününe geldiği için adli yıl açılışı pazartesi günü yapıldı, bazı meslektaşlarımız süreyi, törenin yapıldığı pazartesinden başlattığı için, sürelere dayalı haklarını yitirmiş oldu. Kanımca bu husus idari tatil denen tatillerde de dikkate alınması gereken bir husustur.
Zaman zaman insan elinde olmayan nedenlerle kesin süreye bağlanmış bir işlemi yapamayabilir. Yasa koyucu böylesi durumların varlığı için çözüm olarak eski hale getirme kurumunu hükme bağlamıştır. Bu kuruma ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için, öncelikle kesin süreye tabi bir işlem yapılamamış olmalıdır. Ayrıca bu işlemin yapılamaması “elde olmayan sebeplerden kaynaklanmalıdır.” Bu iki şartın yanı sıra, süresinde yapılamayan işlemin doğuracağı sonuca, bir başka yoldan ulaşmak mümkün olmamalıdır. İşte bu üç koşul bir arada var ise, HMK 95/1 ve 2. maddelerine göre eski hale getirme uygulanabilir.
Yasa koyucu, eski hale getirme işleminin yapılabilmesi için, engelin ortadan kalkmasından itibaren iki hafta içinde, yapılmayan işlem hangi mahkemede yapılacaksa o mahkemeye bir dilekçe ile başvurarak eski hale getirme talep edilmesini HMK 96/1,98/1 ve 97/1 maddelerinde hükme bağlamıştır.
Burada dikkat edilmesi gereken bir husus, eski hale getirme dilekçesi hazırlanırken, dilekçede talebin dayandığı sebepler ile bunların delil ve emarelerinin de gösterilmesi gerektiği unutulmamalıdır.
Unutulmaması gereken bir başka husus ise, eski hale getirme dilekçesini vermenin yanı sıra, eski hale getirmeye neden olan olayın kalktığı tarihten itibaren iki hafta içinde yani eski hale getirme için tanınan süre içinde, yapılamayan işleminde yapılması gerekmektedir. Yapılamayan işlemin yapılması için, eski hale getirme talebinin sonuçlanmasını beklemek bir hukuki hata olur ve hakkın kaybına yol açar. HMK 97/1 maddesinde yer alan bu hükümde açıkça belirtilmemiş ise de madde gerekçesine göre, yapılamayan işlemin bu iki haftalık süreçte yapılması zorunludur. Ancak, eski hale getirme talebi ile birlikte aynı zamanda yapılması zorunluluğu yoktur. Süre geçmemek kaydı ile bir başka zamanda yapılabilir.
Yukarıda da söylediğim gibi, HMK 96/1 maddesine göre, eski hale başvurmak için, işlemin yapılmasına engel olan nedenin kalkmasını takip eden iki hafta içinde başvurmak gerekmektedir. Ancak, bu hakkın kullanılmasının bir başka sınırının ise HMK 96/2 maddesinde yer aldığını unutmamak gerekir. Bu sınırlamaya göre, eski hale getirme başvurusu prensip olarak, ilk derece ve istinaf mahkemelerinde, nihai karar verilinceye kadar yapılabilir. Nihai kararın verilmesinden sonra bu başvuru yapılamaz. Gene 96/2 maddenin son cümlesi ise bir istisnayı hükme bağlamıştır. Bu istisnaya göre, nihai karar taraflardan birinin yokluğunda verilmiş ise, tahkikat aşamasında kaçırılan süreler için kararın verilmesinden sonrada eski hale getirme talebinde bulunulabilinir.
Eski hale getirme talebinin yargılamayı yapan mahkemeden istenebileceğini belirtmiştik. Yasa koyucu, HMK 98/2 maddesinde, eski hale getirme nedenine dayalı olarak istinaf mahkemesine yada Yargıtay’a başvurma hakkının düşmesi olasılığını da değerlendirmiş ve böyle bir durum söz konusu olursa başvurunun, istinaf ve Yargıtay’a yapılacağını hükme bağlamıştır.
Eski hale getirme talebi ile ortaya çıkan giderlerin, yargılama giderlerinden ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşünen yasa koyucu bu giderlerin talepte bulunandan isteneceğini, ancak karşı tarafın iyi niyetle bağdaşmayan hareketlerinden ötürü giderlerde bir artma söz konusu olursa bun suiniyetli karşı taraftan istenmesi gerekeceğini HMK 101/1 maddesinde hükme bağlamıştır.
Eski hale getirmek için yapılan başvuru ilke olarak yargılamanın ertelenmesini gerektirmez ve hükmün icrasına engel olmaz. Ancak hakim tarafların talebi ile teminata bağlı olarak yada teminatsız olarak erteleme yada icranın geri bırakılması kararı verebilir.
EK: Yasa yürürlüğe girdikten sonra elimize geçen yeni tarihli bir YHGK kararını sizlerle paylaşıyoruz.
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2012/19-779
K. 2013/355
T. 13.3.2013
DAVA : Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkeme’since davanın kabulüne dair verilen 14.12.2010 gün ve 1257/1382 E., K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 26.10.2011 gün ve 3278/13260 E., K sayılı ilamı ile;
( ... Davacı vekili, müvekkilinin hamili olduğu çeklerin karşılığının çıkmaması üzerine müvekkilinin davalı bankanın İzmir Kemeraltı Şubesine bankanın sorumlu olduğu miktarın tahsili amacıyla müracaat ettiğini, olumsuz cevap üzerine davalı banka aleyhine başlatılan icra takibinin yetkiye ve borca itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, Aydın mahkemelerinin yetkili olduğunu, takibe konu çeklerin takas odası aracılığıyla ibraz edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalının icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine yönelik itirazının yerinde görülmediği, her ne kadar 3167 sayılı yasa yürürlükten kalkmış ise de 5941 sayılı yasanın 8/4. maddesi ile “ Takas odaları aracılığıyla ibraz edilmiş çekler için, üçüncü maddenin üçüncü fıkrasında belirlenen sorumluluk miktarı dahil kısmi ödeme yapılmaz. Bu durum muhatap bankanın sorumluluk tutarını ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Ancak takas odaları aracılığıyla ibraz edilen çekin, hesapta yeterli karşılığının olmadığının belirlenmesi halinde muhatap banka tarafından hesapta bulunan kısmi karşılık tutarı, çeki ibraz eden hamil lehine 15 gün süre ile bloke edilir.” şeklinde düzenleme getirildiği, dolayısıyla davalı bankanın karşılıksız çekler karşılığı sorumluluk miktarından sorumlu olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne takibe vaki itirazın iptaline, asıl alacağa yasal faiz tahakkuk ettirilmek üzere takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
5491 Sayılı Çek Kanun'un geçici 1. maddesinin 3. bendinde; Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak, 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlanmıştır. 3167 sayılı yasanın 6. maddesi uyarınca takas odaları aracılığıyla ibraz edilen çeklerde aynı yasanın 10. maddesindeki miktarlar ödenmez. Dava konusu çeklerin muhatap bankadan başka bankalara ibraz edildiği anlaşıldığından anılan yasanın 6. maddesi uyarınca bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir... ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, icra takibine vaki itirazın haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce ön sorun olarak; Sulh Hukuk Mahkemesi kararlarının 8 gün içinde temyiz edilebilmesine rağmen yerel mahkemece kısa kararda temyiz süresinin “iki hafta” olarak belirtilmiş olması nedeniyle davalı vekilinin kararın tebliğinden 11 gün sonra verdiği temyiz dilekçesinin kabul edilme imkânının olup olmadığı değerlendirilmiştir.
Öncelikle yasada öngörülen süreler, bunların yargılamaya etkisi ve yargısal uygulamanın irdelenmesi gereklidir.
Bir davanın açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde, karara ulaşmak bakımından, mahkeme ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler vardır ve her işlemin belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir. Usul hükümleri ile normatif bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usul işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına, inisiyatifine bırakılmamış olmaktadır.
Bir uyuşmazlık mahkemeye taşınmış olmakla, kamu alanına, toplumun da çıkarını ilgilendiren bir platforma aktarılmış olmaktadır. Bu nedenle bir davanın makul sürede sona erdirilmesinde en az taraflar kadar toplumun da yararı vardır.
Şu halde, süreye ilişkin normların kabulüyle medeni usul hukukunda gerçekleştirilmek istenen amaçlar; adaletin bir an önce sağlanması, keyfiliğin önlenmesi, mahkemenin aynı işle uzun süre meşgul olmasının, başka ifadeyle diğer dava ve işlere yeterince zaman ayıramaz duruma düşürülmesinin önlenmesi; uluslar üstü ve ulusal nitelikteki emredici normlar uyarınca davanın makul sürede sonuçlandırılmasının sağlanması, yargılamanın belli bir düzen ve kestirilebilir bir zamansallıkla yürütülmesi, başka bir anlatımla yargılamanın adil şekilde yapılmasının sağlanması olarak özetlenebilir.
Sürelerin önemli bir kısmı, taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur. Taraflar için konulmuş süreler, kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler, kanun tarafından öngörülmüş sürelerdir. Cevap süresi, temyiz süresi gibi. Bu süreler kesindir ve bir işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir. Hâkimin tespit ettiği süreler ise, kural olarak kesin değildir. ( Kuru, Baki, Prof. Dr.; Arslan, Ramazan, Prof. Dr.; Yılmaz, Ejder, Prof. Dr.; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749 ).
Hâkim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK )’nun 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir. Hâkim, tayin ettiği sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir ( HMK m.94/2, HUMK m.163 ).
Yukarıda da belirtildiği üzere hakim tarafından da sürenin belirlenebildiği durumlar var olmakla birlikte kanunda belirlenen süreler üzerinde Hakimin tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Eş söyleyişle kanun öngördüğü bir süre hakim tarafından uzatılıp kısaltılamaz. Temyize ilişkin süreler de yasa tarafından düzenlenen kesin sürelerdir ve resen gözetilmesi gerekir.
6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesinin ( 1 ). fıkra hükmü; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci Maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir.
1086 Sayılı HUMK’nın 437. maddesini yeniden düzenleyen 5236 sayılı kanunun 16 md. öncesindeki hali “Sulh mahkemesi kararlarına karşı temyiz süresi sekiz gündür. Bu süre ilamın usulen taraflardan herbirine tebliği ile işlemeye başlar….” şeklindedir.
Genel Kurul görüşmeleri sırasında bir kısım üyelerce; mahkeme kararında yanlış belirtilen sürenin davanın tarafını yanıltmasından kaynaklanan hak kaybının önlenmesinin gerektiğini ve temyiz incelemesinin yapılmasının gerektiğini belirtmişler iseler de kurul çoğunluğunca bu görüş kabul edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde sulh hukuk mahkemelerinde verilen hükümler için temyiz süresi direnme kararın tebliğ edildiği 11.05.2010 tarihi itibariyle 8 gün olup, mahkemece bu sürenin “iki hafta” olarak değiştirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, direnme kararını temyiz edildiği 22.05.2012 tarihi itibariyle ( 8 ) günlük yasal temyiz süresi dolduğundan temyiz isteminin süre yönünden reddinin gerektiğine kurul çoğunluğunca karar verilmiştir.
Hal böyle olunca, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin reddi gerekir.
SONUÇ : Yukarıda yer alan açıklamalara göre 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarih ve 5236 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi yürürlükteki şekliyle 437/1. maddesi gereğince davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süre yönünden REDDİNE, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
7 Temmuz 2011 Perşembe
6100 Sayılı HMK’da Davanın Tarafları ve Davaya Vekalet
Av. Ender Dedeağaç
HUMK da benzer bir hüküm bulunmayan HMK’nın 50. maddesine göre, “Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine sahiptir.”. Bilindiği gibi, gerçek kişilerde, medeni haklardan yararlanma ehliyeti, MK’nun 8 vd. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Eğer bir insan, MK 10 maddesinin hükme bağladığı gibi, ergin, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı değilse, fiil ehliyeti bulunmaktadır. Bu kişi, fiil ehliyetine sahip olduğu için, MK 9 maddesine göre, “…kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.” . MK 11. maddesinde belirtildiği gibi, erginlik 18 yaşın doldurulması ile ve evlenmekle başlar. 18 yaşını doldurmayan kişiler MK 12 maddesi hükümleri doğrultusunda, mahkeme kararı ile ergin kılınabilir. Tüzel kişilerin fiil ehliyeti ise MK 49. Maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.”. Böylece davada taraf ehliyeti de oluşur.
HMK 52/1 maddesinde, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların, davada kanuni temsilcileri tarafından temsil edileceği hükme bağlanmış olmasının yanı sıra, bu madde aynı zamanda, tüzel kişilerin de, davada, yetkili organları tarafından temsil olunacağını hükme bağlamıştır. İki hükmün bir arada yer alması kanımca bir sakıncadır. Çünkü her iki hüküm ayrı ayrı hukuki kurumları ilgilendirmektedir. Bana göre, bu nedenden ötürü, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanlara ilişkin hükümle, tüzel kişilere ilişkin hüküm, ayrı maddelerde yer almalıydı.
HUMK’un 59. maddesinin bir tekrarı olan HMK 71. maddesine göre, dava ehliyeti bulunan herkes davasını kendisi açabilir. Burada dava ehliyeti olarak ifade edilen kavram ise HMK’nın 51. Maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre, “Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir.” Diğer bir anlatımla, gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin dava ehliyetinden söz edebilmemiz için onların medeni hakları kullanma ehliyeti bulunması gerekir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, bunu doğrulayan şekilde “Dava ehliyeti, medeni hukuktaki fiil ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir. Burada gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olanların dava ehliyetine sahip olacağı ifade edilmiştir.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. HMK 51. maddesi ise HUMK 38 maddesinin bir tekrarıdır. Eski yasa ile yeni yasa arasından değişen bir şey olmamıştır.
HMK 52/1 maddesi, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların davada kanuni temsilcileri ile temsil edileceğini hükme bağlamış olmasının yanı sıra, buna bir istisna oluşturan, HMK 54. maddesi, kanuni temsilcilerin her davayı açamayacaklarını bazı davalar için kanuni temsilcinin izne gereksinimi bulunduğu düşünülerek yasa koyucu tarafından kanunlaştırılmıştır. Bu maddeye göre, eğer kanuni temsilcinin dava açılması için izne gereksinimi varsa, bu izin belgesini dava dilekçesi ile mahkemeye vermek zorundadır. Gene aynı maddeden anladığımıza göre, bu izin işlemi davalı olmak için de gerekiyorsa, kanuni temsilci bu kez de izin belgesini alıp cevap dilekçesi ile mahkemeye sunmakla yükümlüdür. Kanuni temsilci bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde, gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında, hiçbir işlem yapamazlar. Gecikmesinde sakınca bulunan bir hal doğumunda ise, mahkemenin izni ile, dava açılır yada cevap dilekçesi verilir ancak bu iznin yanı sıra derhal işleme ilişkin iznin alınması için gerekenler de tamamlanır. Bu izin mahkeme tarafından verilmesi gereken bir izin olabilir, bu halde HMK 54/2 göre, ana davaya bakmakla yükümlü olan mahkeme, izin vermekle görevli olan mahkemeye başvurulması için kesin süre verir ve bu mahkemenin kararını bekler. Eğer izin alması gereken kanuni temsilci, kendisine verilen kesin süre içinde mahkemeye başvurmaz ise, davacı ise davası açılmamış sayılır, davalı ise o ana kadar yapmış olduğu işlemler geçersiz sayılır.
Gerçek kişilerin kanuni temsilcileri için hükme bağlanan bu hususlar, aynen, tüzel kişilerin temsilcileri içinde geçerlidir.
HMK taraf ehliyeti, dava ehliyeti kavramlarının yanı sıra, 53/1 maddesinde, “dava takip yetkisi” kavramını hükme bağlamıştır. Böylece taraf ehliyeti kavramının yanı sıra dava takip yetkisi kavramı da HMK’da ilk kez hükme bağlanmıştır. HMK ya göre, dava takip yetkisi “…talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir.” Ve bu yetki kanunda belirtilen istisnalar dışında “…maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir.” Aslında hukukumuza yabancı olmayan bu uygulamayı doğru anlamak için madde gerekçesine bakmakta yarar olduğu için, madde gerekçesi aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur:
“Madde ile davayı takip yetkisi kurumu düzenlenmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukuna yansımasıdır. Dolayısıyla, kanunla aksi belirtilmedikçe, bu yetki kural olarak maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Maddede davayı takip yetkisinin tanımına da yer verilmiş bulunmaktadır. Davayı takip yetkisi tamamen şekli taraf kavramının bir sonucudur. Kural olarak dava ehliyeti bulunan kimsenin davayı takip yetkisi de mevcuttur; ancak, bazı durumlarda tarafın dava ehliyeti olmakla birlikte davayı takip yetkisi kendisi dışında üçüncü bir kişi tarafından kullanılabilir ya da kanun gereği kullanılması zorunlu olabilir. Bu yetkiyi kullanan kişinin gerçekte hukuki ilişkinin tarafı olmasına gerek yoktur. Davayı takip yetkisi bir dava şartı olup, mahkeme bunu kendiliğinden göz önüne alır.
Buna göre, davayı takip yetkisi,talep sonucunda belirtilen hakkın ya da hukuki ilişkinin esası hakkında hüküm alabilme yetkisi ifade etmekte olup, kanunda belirtilen istisnai durumlar (örneğin, İİK.m.94/2’ye göre, borçlunun henüz tapuya tescil ettirmediği bir taşınmazını borçlu adına tescil ettirmek için alacaklının icra dairesinden dava açma yetkisini istemesi, iflas masasına karşı açılacak davalarda veya iflas masasının açacağı davalarda iflas idaresi tarafından temsil edilmesinde olduğu gibi) dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre belirlenir. Bu örneklerde de görüleceği üzere, İcra ve İflas Kanununda düzenlenen durumda, aslında borçlunun normal olarak dava ehliyeti mevcuttur. Fakat alacaklı, borçlunun alacağını tahsil için icra dairesinden davayı takip yetkisini alarak, borçlu adına davayı takip eder. Bu durumda, borçlunun ne taraf ehliyeti ne de dava ehliyeti kaldırılmamış olup, sadece alacaklıya borçlunun alacağını tahsil için bir yetki verilmiştir. Benzer durum iflasta da söz konusudur. Müflisin taraf ehliyeti ve dava ehliyeti mevcut olmakla birlikte iflas masasına giren mal ve haklar bakımından takip yetkisi iflas idaresi tarafından kullanılacaktır.”
Görülmekte olan bir davada, davanın taraflarından biri ölürse, HMK 55/1 maddesi HUMK 41 maddesinden biraz farklı bir yol benimseyerek, mirasçıların, mirası red ya da kabul etmeleri için kendilerine kanun tarafından verilen sürenin geçmesine yada bu beyanın yapılmış olmasına kadar geçen sürede davanın ertelenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bilindiği gibi, bu erteleme hükmü, HUMK da yer almayan bir hükümdür.
Yasa koyucu ertelemenin sakınca yaratabileceğini düşünerek aynı madde içinde HUMK 41. Maddesinin bir tekrarı niteliğinde olan, ertelenmesinde sakınca olan durumlarda, kayyım atanmasına karar verileceğini de hükme bağlamıştır. Kayyım atama kararının verilebilmesi için HUMK da olduğu gibi bu konuda bir talebe gereksinim vardır.
HUMK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir. Hükmü aynen, HMK 71/1’de de yer almaktadır.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HUMK 65. maddesinde olduğu gibi HMK 76/1 maddesine göre de, bir vekâletname ile kanıtlamak zorundadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası söz konusu yasa maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.
Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı...). Çünkü vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.
Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hizmet akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir. Bu ifade tarzı HMK’da da devam etmiştir.
HMK 73/1 maddesine baktığımızda bir dava vekaletnamesinin içeriğinde var olan yetkilerin neler olduğunun hükme bağlandığını görürüz. Bu maddeye göre HMK 74. madde ya da bir başka yasada özel yetki verilmesi gerektiği konusunda hüküm yoksa, vekil davanın açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar yapılması gereken işleri ve hükmün yerine getirilmesini yerine getirmekle yükümlüdür. HMK 73. maddesine göre, yargılama giderlerinin tahsili ile bu konuda makbuz verilmesi vekilin özel yetki istemeyen olağan yetkilerindendir.
HMK 73/2 maddesine göre, HMK 73/1 maddesinde yetkilerin sınırlandırılmış olması karşı taraf açısından hüküm ifade etmemektedir.
HMK 74/1 maddesi özel yetki gerektiren halleri hükme bağlamıştır. Bu maddeye göre;
MADDE 74- (1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâletnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygulamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde avukat olarak bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.
İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.
Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.
Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.
HMK 77/1 maddesinin birinci cümlesine göre, “Vekaletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz.”. Ancak, maddenin bundan sonraki cümleleri, gecikmesinde zarar umulan hallerde, mahkeme tarafından, kesin süreye dayalı olarak verilecek izine dayalı olarak bu işlemlerin yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Gene bu madde kapsamında yer alan hüküm gereği, vekaletnamesiz olarak açılan davalarda, asılın yapılan işlemleri kabul ettiğini gösteren bir dilekçe ile mahkemeye başvurması halinde yapılan işlemler geçerli hale gelir. HUMK 67. Maddesinde benzer bir hüküm yer almaktaydı ve yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararına göre asılın mahkemeye gelerek beyanda bulunması da yeterli olmakta idi.Kanımızca bu husus aynen devam edecektir.
HMK 77/1 maddesi gereği vekaletsiz dava açmak için kendisine yetki verilen avukat, bu yetki kararında belirtilen kesin süre içinde, vekaletnameyi sunmaz ise celse harcı ile diğer yargılama giderlerine ve karşı tarafın uğradığı zararları ödemeye mahkum edilir. Bu davranışta bulunan avukat kötü niyetle hareket ediyorsa, ayrıca disiplin ve ceza yargılaması yapılması için bulunduğu baroya ihbar edilir.
Yukarıda yaptığım açıklamalarda, kişilerin davalarını kendilerinin takip etmelerinin ana ilke olduğunu belirtmiştim. Ancak, HMK 80/1 ve 79/1 maddeleri bunun istisnalarını hükme bağlamaktadır. Söz konusu HMK 80/1 maddesine göre, “Hakim, taraflardan birisinin davasını bizzat takip edecek yeterlikte olmadığını görürse, ona uygun bir süre tanıyarak, davasını vekil aracılığıyla takip etmesine karar verebilir.” Söz konu yasa maddesinin son cümlesi, bu karara rağmen vekil tayin etmeyen kişinin yokluğunda davaya devam edileceği belirtilmektedir. Yani davacı ise davası, müracaata kalacaktır, davalı ise yokluğunda devam edilecektir. HMK 79/1 maddesinde ise, davayı kendisi takip eden taraflardan biri, duruşmada uygun olmayan tutum ve davranışta bulunursa, hakim bu kişinin de vekil ile temsil edilmesine karar verir. Vekil tayin edilmez ise, tarafın davacı yada davalı olmasına göre, dava ya müracaata kalır yada yoklukta görülür.
Davayı tarafın yürütmesi temel kural olarak kabul edildiği için, HMK 77/3 maddesi hükmü gereği, taraflardan birinin avukat tutmak istemesine ilişkin talebi nedeniyle, yargılama bir başka güne bırakılamaz. Ancak unutmamak gerekir ki HUMK 67’de de aynı hüküm yer almasına rağmen bu tür istemler çoğu zaman hakimler tarafından kabul görmüş ve yargılama bir başka güne bırakılmıştır. Dilerim ki bundan sonra söz konusu madde uygulanır hale gelir.
HMK 77/4 maddesine göre, avukatın istifa etmesi,azli yada dosyanın incelenmemiş olması nedenine dayalı olarak da yargılama bir başka güne bırakılamaz. Ancak bu durumlarda hakim bir defaya mahsus süre verebilir hükmü de aynı maddede yer almaktadır. Bu hüküm de HUMK 67. maddesinin tekrarıdır. Ancak, bu madde de hakimin takdirine yer verildiği için hem süre verilmesi yolunda uygulanmaktadır
Vekilin asli ve istifasında, bu talep dilekçe ile yada tutanağa yazılarak gerçekleştirilir. Gerektiği takdirde, tebliğ giderleri peşin alınır. İstifanın geçerli olabilmesi için, bu hususun ilgilisine tebliğ edilmesi gerekir. Bu tebliğde, istifanın sonuçları da tarafa bildirilir. İstifa eden vekil istifanın tebliğinden itibaren iki hafta görevine devam etmelidir. Bu süreden sonra taraf kendi gelmez yada vekille temsil olunmaz ise dava ya müracaata kalır yada yokluğunda devam eder. Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 41 maddesine göre bu süre 15 gündür. Uygulamada bundan ötürü problem doğması kaçınılmazdır.
Vekilin azlini düzenleyen HMK 83/1 maddesine göre, azleden azilden itibaren iki hafta içinde yeni bir vekil ile kendini temsil ettirmez yada davasını kendi takip etmez ise, tarafın yokluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Burada sorulması gereken bir soru, azilden sonra vekilin iki hafta görev yapıp yapmayacağıdır. Bu hükmün benzeri HUMK 68. maddesinde hükme bağlandığı için buna ait yargı kararlarına bakmakta yarar bulunmaktadır. Benim bulabildiğim kararlarda, vekil kendisinin azledildiğini diğer tarafa tebliğ ile yükümlüdür. Aksi halde görevi devam eder. ( HGK 9.2.2000 gün 2000/19-23 E. 2000/78 K. sayılı karar)
Eğer vekil eden birden fazla avukattan yardım talep etmiş ve bu nedenle vekaletname vermiş ise, her bir vekil bağımsız olarak hareket eder. HMK’nın 75/1 maddesinde yer alan bu hükme göre, böylesi durumlarda bu koşulun aksine sınırlamalar getirmek karşı tarafı bağlamaz.
Vekil ile takip edilen davalarda, eğer davalı yada davacı yargılamada hazır ise ve bu aşamada vekil bir beyanda bulunur ve buna taraf itiraz etmez ise HMK 78/1 maddesine göre bu beyan tarafı bağlar. Buna rıza göstermiş sayılır.
Bilindiği gibi Avukatlık Kanunu 35. maddesi gereği bazı kooperatiflerle bazı anonim şirketlerin avukatla çalışması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu zorunluluk bu kişilerin söz konusu tüzel kişilerin davalarını takip zorunluluğunu içermemektedir. Bu nedenle, davada görev alıp almamak avukatın işi kabul yasağına girip girmemesi, işin bilgi alanına girip girmemesi zamanının olup olmaması gibi faktörlere dayalı olarak avukatın kabulüne bırakılmalıdır. Ücret de bu kriterlere göre oluşturulmalıdır. Dava ücretlerinin maaş içinde yer alması kanımca doğru bir yorum değildir. Zaten değişik nedenlerle bedava avukatlıktan yani toplumun şövalyeliğini yapmaktan ötürü aynen “ kendi himmeti muhtaç bir dede kaldı ki ona buna himmet ede” deyişinde ki dedeye döndük. Buna birde kar amacıyla kurulan ve devletin bile adli yardıma müstahak görmediği, ticari şirketlerin yükünü eklemeyelim.
Bu konuları konuşurken avukatlık bürolarında yada avukatlık şirketlerinde sigorta kapsamında çalışan meslektaşlarımızın durumunu sadece vekalet açısından irdelemekte yarar olduğunu düşünmekteyim.
Kanıma göre, bu arkadaşlara vekalet çıkarılmamalı, onlara yetki belgesi düzenlenmelidir. Böylece HMK 75. maddesi kapsamına girecek şekilde birden fazla vekil yaratılmamalı, bu arkadaşların ayrılmaları halinde bunlara yapılacak tebligata olanak verilmemelidir.
Kanımca, buradaki yetersizlik temyiz kudretine sahip olmamak anlamına gelmemektedir.
HUMK da benzer bir hüküm bulunmayan HMK’nın 50. maddesine göre, “Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine sahiptir.”. Bilindiği gibi, gerçek kişilerde, medeni haklardan yararlanma ehliyeti, MK’nun 8 vd. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Eğer bir insan, MK 10 maddesinin hükme bağladığı gibi, ergin, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı değilse, fiil ehliyeti bulunmaktadır. Bu kişi, fiil ehliyetine sahip olduğu için, MK 9 maddesine göre, “…kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.” . MK 11. maddesinde belirtildiği gibi, erginlik 18 yaşın doldurulması ile ve evlenmekle başlar. 18 yaşını doldurmayan kişiler MK 12 maddesi hükümleri doğrultusunda, mahkeme kararı ile ergin kılınabilir. Tüzel kişilerin fiil ehliyeti ise MK 49. Maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.”. Böylece davada taraf ehliyeti de oluşur.
HMK 52/1 maddesinde, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların, davada kanuni temsilcileri tarafından temsil edileceği hükme bağlanmış olmasının yanı sıra, bu madde aynı zamanda, tüzel kişilerin de, davada, yetkili organları tarafından temsil olunacağını hükme bağlamıştır. İki hükmün bir arada yer alması kanımca bir sakıncadır. Çünkü her iki hüküm ayrı ayrı hukuki kurumları ilgilendirmektedir. Bana göre, bu nedenden ötürü, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanlara ilişkin hükümle, tüzel kişilere ilişkin hüküm, ayrı maddelerde yer almalıydı.
HUMK’un 59. maddesinin bir tekrarı olan HMK 71. maddesine göre, dava ehliyeti bulunan herkes davasını kendisi açabilir. Burada dava ehliyeti olarak ifade edilen kavram ise HMK’nın 51. Maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre, “Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir.” Diğer bir anlatımla, gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin dava ehliyetinden söz edebilmemiz için onların medeni hakları kullanma ehliyeti bulunması gerekir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, bunu doğrulayan şekilde “Dava ehliyeti, medeni hukuktaki fiil ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir. Burada gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olanların dava ehliyetine sahip olacağı ifade edilmiştir.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. HMK 51. maddesi ise HUMK 38 maddesinin bir tekrarıdır. Eski yasa ile yeni yasa arasından değişen bir şey olmamıştır.
HMK 52/1 maddesi, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların davada kanuni temsilcileri ile temsil edileceğini hükme bağlamış olmasının yanı sıra, buna bir istisna oluşturan, HMK 54. maddesi, kanuni temsilcilerin her davayı açamayacaklarını bazı davalar için kanuni temsilcinin izne gereksinimi bulunduğu düşünülerek yasa koyucu tarafından kanunlaştırılmıştır. Bu maddeye göre, eğer kanuni temsilcinin dava açılması için izne gereksinimi varsa, bu izin belgesini dava dilekçesi ile mahkemeye vermek zorundadır. Gene aynı maddeden anladığımıza göre, bu izin işlemi davalı olmak için de gerekiyorsa, kanuni temsilci bu kez de izin belgesini alıp cevap dilekçesi ile mahkemeye sunmakla yükümlüdür. Kanuni temsilci bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde, gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında, hiçbir işlem yapamazlar. Gecikmesinde sakınca bulunan bir hal doğumunda ise, mahkemenin izni ile, dava açılır yada cevap dilekçesi verilir ancak bu iznin yanı sıra derhal işleme ilişkin iznin alınması için gerekenler de tamamlanır. Bu izin mahkeme tarafından verilmesi gereken bir izin olabilir, bu halde HMK 54/2 göre, ana davaya bakmakla yükümlü olan mahkeme, izin vermekle görevli olan mahkemeye başvurulması için kesin süre verir ve bu mahkemenin kararını bekler. Eğer izin alması gereken kanuni temsilci, kendisine verilen kesin süre içinde mahkemeye başvurmaz ise, davacı ise davası açılmamış sayılır, davalı ise o ana kadar yapmış olduğu işlemler geçersiz sayılır.
Gerçek kişilerin kanuni temsilcileri için hükme bağlanan bu hususlar, aynen, tüzel kişilerin temsilcileri içinde geçerlidir.
HMK taraf ehliyeti, dava ehliyeti kavramlarının yanı sıra, 53/1 maddesinde, “dava takip yetkisi” kavramını hükme bağlamıştır. Böylece taraf ehliyeti kavramının yanı sıra dava takip yetkisi kavramı da HMK’da ilk kez hükme bağlanmıştır. HMK ya göre, dava takip yetkisi “…talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir.” Ve bu yetki kanunda belirtilen istisnalar dışında “…maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir.” Aslında hukukumuza yabancı olmayan bu uygulamayı doğru anlamak için madde gerekçesine bakmakta yarar olduğu için, madde gerekçesi aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur:
“Madde ile davayı takip yetkisi kurumu düzenlenmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukuna yansımasıdır. Dolayısıyla, kanunla aksi belirtilmedikçe, bu yetki kural olarak maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Maddede davayı takip yetkisinin tanımına da yer verilmiş bulunmaktadır. Davayı takip yetkisi tamamen şekli taraf kavramının bir sonucudur. Kural olarak dava ehliyeti bulunan kimsenin davayı takip yetkisi de mevcuttur; ancak, bazı durumlarda tarafın dava ehliyeti olmakla birlikte davayı takip yetkisi kendisi dışında üçüncü bir kişi tarafından kullanılabilir ya da kanun gereği kullanılması zorunlu olabilir. Bu yetkiyi kullanan kişinin gerçekte hukuki ilişkinin tarafı olmasına gerek yoktur. Davayı takip yetkisi bir dava şartı olup, mahkeme bunu kendiliğinden göz önüne alır.
Buna göre, davayı takip yetkisi,talep sonucunda belirtilen hakkın ya da hukuki ilişkinin esası hakkında hüküm alabilme yetkisi ifade etmekte olup, kanunda belirtilen istisnai durumlar (örneğin, İİK.m.94/2’ye göre, borçlunun henüz tapuya tescil ettirmediği bir taşınmazını borçlu adına tescil ettirmek için alacaklının icra dairesinden dava açma yetkisini istemesi, iflas masasına karşı açılacak davalarda veya iflas masasının açacağı davalarda iflas idaresi tarafından temsil edilmesinde olduğu gibi) dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre belirlenir. Bu örneklerde de görüleceği üzere, İcra ve İflas Kanununda düzenlenen durumda, aslında borçlunun normal olarak dava ehliyeti mevcuttur. Fakat alacaklı, borçlunun alacağını tahsil için icra dairesinden davayı takip yetkisini alarak, borçlu adına davayı takip eder. Bu durumda, borçlunun ne taraf ehliyeti ne de dava ehliyeti kaldırılmamış olup, sadece alacaklıya borçlunun alacağını tahsil için bir yetki verilmiştir. Benzer durum iflasta da söz konusudur. Müflisin taraf ehliyeti ve dava ehliyeti mevcut olmakla birlikte iflas masasına giren mal ve haklar bakımından takip yetkisi iflas idaresi tarafından kullanılacaktır.”
Görülmekte olan bir davada, davanın taraflarından biri ölürse, HMK 55/1 maddesi HUMK 41 maddesinden biraz farklı bir yol benimseyerek, mirasçıların, mirası red ya da kabul etmeleri için kendilerine kanun tarafından verilen sürenin geçmesine yada bu beyanın yapılmış olmasına kadar geçen sürede davanın ertelenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bilindiği gibi, bu erteleme hükmü, HUMK da yer almayan bir hükümdür.
Yasa koyucu ertelemenin sakınca yaratabileceğini düşünerek aynı madde içinde HUMK 41. Maddesinin bir tekrarı niteliğinde olan, ertelenmesinde sakınca olan durumlarda, kayyım atanmasına karar verileceğini de hükme bağlamıştır. Kayyım atama kararının verilebilmesi için HUMK da olduğu gibi bu konuda bir talebe gereksinim vardır.
HUMK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir. Hükmü aynen, HMK 71/1’de de yer almaktadır.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HUMK 65. maddesinde olduğu gibi HMK 76/1 maddesine göre de, bir vekâletname ile kanıtlamak zorundadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası söz konusu yasa maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.
Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı...). Çünkü vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.
Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hizmet akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir. Bu ifade tarzı HMK’da da devam etmiştir.
HMK 73/1 maddesine baktığımızda bir dava vekaletnamesinin içeriğinde var olan yetkilerin neler olduğunun hükme bağlandığını görürüz. Bu maddeye göre HMK 74. madde ya da bir başka yasada özel yetki verilmesi gerektiği konusunda hüküm yoksa, vekil davanın açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar yapılması gereken işleri ve hükmün yerine getirilmesini yerine getirmekle yükümlüdür. HMK 73. maddesine göre, yargılama giderlerinin tahsili ile bu konuda makbuz verilmesi vekilin özel yetki istemeyen olağan yetkilerindendir.
HMK 73/2 maddesine göre, HMK 73/1 maddesinde yetkilerin sınırlandırılmış olması karşı taraf açısından hüküm ifade etmemektedir.
HMK 74/1 maddesi özel yetki gerektiren halleri hükme bağlamıştır. Bu maddeye göre;
MADDE 74- (1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâletnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygulamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde avukat olarak bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.
İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.
Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.
Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.
HMK 77/1 maddesinin birinci cümlesine göre, “Vekaletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz.”. Ancak, maddenin bundan sonraki cümleleri, gecikmesinde zarar umulan hallerde, mahkeme tarafından, kesin süreye dayalı olarak verilecek izine dayalı olarak bu işlemlerin yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Gene bu madde kapsamında yer alan hüküm gereği, vekaletnamesiz olarak açılan davalarda, asılın yapılan işlemleri kabul ettiğini gösteren bir dilekçe ile mahkemeye başvurması halinde yapılan işlemler geçerli hale gelir. HUMK 67. Maddesinde benzer bir hüküm yer almaktaydı ve yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararına göre asılın mahkemeye gelerek beyanda bulunması da yeterli olmakta idi.Kanımızca bu husus aynen devam edecektir.
HMK 77/1 maddesi gereği vekaletsiz dava açmak için kendisine yetki verilen avukat, bu yetki kararında belirtilen kesin süre içinde, vekaletnameyi sunmaz ise celse harcı ile diğer yargılama giderlerine ve karşı tarafın uğradığı zararları ödemeye mahkum edilir. Bu davranışta bulunan avukat kötü niyetle hareket ediyorsa, ayrıca disiplin ve ceza yargılaması yapılması için bulunduğu baroya ihbar edilir.
Yukarıda yaptığım açıklamalarda, kişilerin davalarını kendilerinin takip etmelerinin ana ilke olduğunu belirtmiştim. Ancak, HMK 80/1 ve 79/1 maddeleri bunun istisnalarını hükme bağlamaktadır. Söz konusu HMK 80/1 maddesine göre, “Hakim, taraflardan birisinin davasını bizzat takip edecek yeterlikte olmadığını görürse, ona uygun bir süre tanıyarak, davasını vekil aracılığıyla takip etmesine karar verebilir.” Söz konu yasa maddesinin son cümlesi, bu karara rağmen vekil tayin etmeyen kişinin yokluğunda davaya devam edileceği belirtilmektedir. Yani davacı ise davası, müracaata kalacaktır, davalı ise yokluğunda devam edilecektir. HMK 79/1 maddesinde ise, davayı kendisi takip eden taraflardan biri, duruşmada uygun olmayan tutum ve davranışta bulunursa, hakim bu kişinin de vekil ile temsil edilmesine karar verir. Vekil tayin edilmez ise, tarafın davacı yada davalı olmasına göre, dava ya müracaata kalır yada yoklukta görülür.
Davayı tarafın yürütmesi temel kural olarak kabul edildiği için, HMK 77/3 maddesi hükmü gereği, taraflardan birinin avukat tutmak istemesine ilişkin talebi nedeniyle, yargılama bir başka güne bırakılamaz. Ancak unutmamak gerekir ki HUMK 67’de de aynı hüküm yer almasına rağmen bu tür istemler çoğu zaman hakimler tarafından kabul görmüş ve yargılama bir başka güne bırakılmıştır. Dilerim ki bundan sonra söz konusu madde uygulanır hale gelir.
HMK 77/4 maddesine göre, avukatın istifa etmesi,azli yada dosyanın incelenmemiş olması nedenine dayalı olarak da yargılama bir başka güne bırakılamaz. Ancak bu durumlarda hakim bir defaya mahsus süre verebilir hükmü de aynı maddede yer almaktadır. Bu hüküm de HUMK 67. maddesinin tekrarıdır. Ancak, bu madde de hakimin takdirine yer verildiği için hem süre verilmesi yolunda uygulanmaktadır
Vekilin asli ve istifasında, bu talep dilekçe ile yada tutanağa yazılarak gerçekleştirilir. Gerektiği takdirde, tebliğ giderleri peşin alınır. İstifanın geçerli olabilmesi için, bu hususun ilgilisine tebliğ edilmesi gerekir. Bu tebliğde, istifanın sonuçları da tarafa bildirilir. İstifa eden vekil istifanın tebliğinden itibaren iki hafta görevine devam etmelidir. Bu süreden sonra taraf kendi gelmez yada vekille temsil olunmaz ise dava ya müracaata kalır yada yokluğunda devam eder. Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 41 maddesine göre bu süre 15 gündür. Uygulamada bundan ötürü problem doğması kaçınılmazdır.
Vekilin azlini düzenleyen HMK 83/1 maddesine göre, azleden azilden itibaren iki hafta içinde yeni bir vekil ile kendini temsil ettirmez yada davasını kendi takip etmez ise, tarafın yokluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Burada sorulması gereken bir soru, azilden sonra vekilin iki hafta görev yapıp yapmayacağıdır. Bu hükmün benzeri HUMK 68. maddesinde hükme bağlandığı için buna ait yargı kararlarına bakmakta yarar bulunmaktadır. Benim bulabildiğim kararlarda, vekil kendisinin azledildiğini diğer tarafa tebliğ ile yükümlüdür. Aksi halde görevi devam eder. ( HGK 9.2.2000 gün 2000/19-23 E. 2000/78 K. sayılı karar)
Eğer vekil eden birden fazla avukattan yardım talep etmiş ve bu nedenle vekaletname vermiş ise, her bir vekil bağımsız olarak hareket eder. HMK’nın 75/1 maddesinde yer alan bu hükme göre, böylesi durumlarda bu koşulun aksine sınırlamalar getirmek karşı tarafı bağlamaz.
Vekil ile takip edilen davalarda, eğer davalı yada davacı yargılamada hazır ise ve bu aşamada vekil bir beyanda bulunur ve buna taraf itiraz etmez ise HMK 78/1 maddesine göre bu beyan tarafı bağlar. Buna rıza göstermiş sayılır.
Bilindiği gibi Avukatlık Kanunu 35. maddesi gereği bazı kooperatiflerle bazı anonim şirketlerin avukatla çalışması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu zorunluluk bu kişilerin söz konusu tüzel kişilerin davalarını takip zorunluluğunu içermemektedir. Bu nedenle, davada görev alıp almamak avukatın işi kabul yasağına girip girmemesi, işin bilgi alanına girip girmemesi zamanının olup olmaması gibi faktörlere dayalı olarak avukatın kabulüne bırakılmalıdır. Ücret de bu kriterlere göre oluşturulmalıdır. Dava ücretlerinin maaş içinde yer alması kanımca doğru bir yorum değildir. Zaten değişik nedenlerle bedava avukatlıktan yani toplumun şövalyeliğini yapmaktan ötürü aynen “ kendi himmeti muhtaç bir dede kaldı ki ona buna himmet ede” deyişinde ki dedeye döndük. Buna birde kar amacıyla kurulan ve devletin bile adli yardıma müstahak görmediği, ticari şirketlerin yükünü eklemeyelim.
Bu konuları konuşurken avukatlık bürolarında yada avukatlık şirketlerinde sigorta kapsamında çalışan meslektaşlarımızın durumunu sadece vekalet açısından irdelemekte yarar olduğunu düşünmekteyim.
Kanıma göre, bu arkadaşlara vekalet çıkarılmamalı, onlara yetki belgesi düzenlenmelidir. Böylece HMK 75. maddesi kapsamına girecek şekilde birden fazla vekil yaratılmamalı, bu arkadaşların ayrılmaları halinde bunlara yapılacak tebligata olanak verilmemelidir.
Kanımca, buradaki yetersizlik temyiz kudretine sahip olmamak anlamına gelmemektedir.
22 Haziran 2011 Çarşamba
6102 Sayılı Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu
Av. Ender Dedeağaç
Yönetim Kurulu hakkında konuşmaya başlamadan önce, anonim şirketlerin, TTK da yer alan sermaye şirketlerinden olduğunu, tüzel kişiliğe sahip bulunduğunu öncelikle belirtmek isterim.
Anonim şirketlerin yönetim kuruluna ilişkin hükümler, yeni Türk Ticaret Kanununun (YTTK) 359 vd maddelerinde yer almaktadır.
YTTK 359/1 Maddesine baktığımızda, bu maddenin YTTK 365/1 maddesi ile aynı yapıya sahip olduğunu ve her iki maddeye göre, yönetim kurulunun, şirketi yönetmenin yanı sıra şirketi temsil görevi ile de görevlendirildiğini görmekteyiz. Bu nedenle YTTK 359/1 maddesi, yönetim kurulu üyeleri arasında,“…temsile yetkili en az bir üyenin..” bulunmasını zorunlu tutmuştur. Elbette bu hükmün mefhumu muhalefetinden anladığımıza göre, hem yönetim kurulu üyesi olmak hem de şirketi temsil görevi ile görevlendirilmemiş olmak mümkündür. Ayrıca YTTK 365/1 maddesi bunu daha açık bir şekilde hükme bağlamıştır.
Bilindiği gibi eski TTK’nın (ETTK) 312. maddesine göre yönetim kurulu en az üç kişiden oluşmakta idi. Buna karşılık YTTK 359/1 maddesinde yapılan değişiklikle, yönetim kurulu üye sayısı, üçten bire indirilmiştir. Yönetim kurulunun yapılanmasındaki bu değişiklik, AB hukukuna uyum sağlamanın yanı sıra, YTTK ile tek kişilik anonim şirketlerin kabul nedenine dayandırılmaktadır. YTTK’nın tasarısına baktığımızda, yasada “kurul” sözcüğünün bulunmasına rağmen, yönetim kurulunun tek kişiden oluşmasının, bir çelişki teşkil etmediği, çünkü burada kurul sözcüğü ile organın ifade edildiği belirtilmiştir.
Tek kişilik anonim şirket ve limited şirket kuruluşuna yasal izin verilmiş olması, uzun bir süredir, aile şirketi diye adlandırdığımız, şirket türünde, yaşanan, göstermelik ortak durumundaki akraba ve arkadaşların sorumluluğunu hem de parasal sorumluluğun yanı sıra, hapse kadar giden sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır. Bu olumlu ve ülkemin koşulları ile uyumlu bir gelişmedir. Ancak benim kişisel kanıma göre, tek kişilik şirketleri anonim ve limited şirket içinde oluşturmak yerine ayrı bir yapılandırma içinde gösterseydik daha iyi olurdu.
Şirketi yönetmek ve temsil ile sorumlu olan bu organ, ya kuruluş aşamasında hazırlanan şirket esas sözleşmesi ile belirlenir ya da şirketin kuruluştan sonraki yaşamında şirket genel kurulunun seçimi ile belirlenir. Yönetim kurulunun esas sözleşme ile oluşması ile seçimle oluşması, yönetim kurulunun yetkilerini ve sorumluluklarını etkilemez.
Yukarıda da belirttiğim gibi, yönetim kurulunun en az bir üyesinde şirketi temsil yetkisinin bulunması gerekmektedir. İşte bu nedenle ve şirketle ilgili idari ve yargısal işlemlere kolaylık sağlanması amacıyla, temsile yetkili üyelerin birden fazla olması halinde bunlardan en az birinin, tek üye olması halinde ise bunun, yerleşim yerinin Türkiye’de bulunması ve Türk vatandaşı olması zorunludur.
YTTK 359/2 maddesi, ETTK’nın 312. maddesinde olduğu gibi, tüzel kişilerin de yönetim kurulunda üye bulundurabileceğini hükme bağlamıştır. Her iki kanun da, tüzel kişinin yerine bir gerçek kişinin, yönetim kurulunda bulunması gerektiği gerçeğini kabul etmiş ancak yaşananlar ve ekonomide özellikle yönetim bilimlerinde oluşan değişimler nedeniyle ikisi arasından bazı farlılıklarda oluşmuştur. ETTK’ya göre, tüzel kişi, yönetim kurulu üyesi olmasını istediği gerçek kişiyi genel kurula önermekte ve genel kurulun söz konusu gerçek kişiyi kabul etmesi/seçmesi ile bu kişi yönetim kurulu üyesi olmakta idi. Bu nedenle de bu gerçek kişinin, yönetim kurulu üyesi olarak, sorumlu olduğu hallerde, örneğin şirketi zararlandırıcı bir eyleminden ötürü tazminat ödemesi gerektiğinde, bu tazminattan sadece yönetim kurulu üyeliğine seçilen gerçek kişi sorumlu olmaktaydı. Onu bu göreve öneren tüzel kişiye bir sorumluluk gelmemekte idi. Halbuki YTTK 359/2 maddesi gereği bundan böyle, her hangi bir gerçek kişinin yönetim kurulu üyesi olarak, görev almasını sağlayan tüzel kişi de birlikte sorumlu olacaktır. Sorumluluğun tüzel kişiyi de kapsaması nedeniyle YTTK 359/2 maddesi bir başka farklılığı da hükme bağlamıştır. Yukarıda belirttiğimiz gibi ETTK’ya göre üye seçimi, tüzelkişinin gerçek kişiyi belirlemiş olarak yaptığı önerisine dayalı olarak genel kurulca seçilmekte idi, bundan böyle, seçilen tüzel kişinin kendisi olacak ancak tüzel kişi bu görevi bizzat yapamayacağı için, seçimden sonra tüzel kişi, kendi seçimi ile belirleyeceği bir gerçek kişiyi, şirkete bildirecektir. Belirlenen bu gerçek kişi, YTTK’nın 359/2 maddesi gereği yapılacak olan tescil ve ilan işleminde tüzel kişi ile birlikte tescil ve ilan edilecektir. Söz konusu tescil ve ilan işleminin yanı sıra bu ilanın şirketin internet sitesinde yapılması da aynı maddenin emredici hükmü gereğidir.
Yönetim kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişi tarafından gerçek kişinin belirlenmesi, yönetim kuruluna seçilen tüzel kişi tarafından bu gerçek kişinin değiştirilmesi hakkını da içermektedir. Bu husus madde metninde yer alan sözcüklerden açıkça anlaşılmamakta ise de maddeye ilişkin gerekçede belirtilmiştir. Üstelik kuralın ruhuna uygundur. Buradaki tescil ve ilan zorunluluğu, madde gerekçesine göre, YTTK’nın 364/1 maddesi ile kendine tanınan yetki doğrultusunda, tüzel kişi tarafından yapılması olası değişiklikleri zorlaştırmak ve her toplantıya bir başka kişinin gelmesini önlemek için konulmuştur.
Bilindiği gibi, şirketi temsil yetkisini taşıyan yönetim kurulu üyesi/üyeleri Türk vatandaşı olmak ve Türkiye’de yerleşim yerine sahip bulunmak zorundadır. Acaba bu zorunluluk yönetim kurulu üyeliğine getirilen tüzel kişi için mi uygulanacaktır yoksa tüzel kişinin görevlendirdiği gerçek kişi için mi uygulanacaktır? Ya da her ikisi için mi? Bu sorunun açık bir cevabını YTTK’nın içinde bulamadığımı belirtmek isterim Ancak tasarının madde gerekçesine baktığımızda, bu zorunluluğun gerçek kişi için arandığını görmekteyiz. Madde gerekçelerinin uygulama kabiliyeti olmadığını yön gösterme kabiliyeti olduğunu düşündüğümüzde bu hususun madde halinde belirtilmiş olmasının yararlı olacağını düşündüğümü belirtmek isterim.
YTTK üyeliğe seçilmenin koşullarını ayrıca belirtmek yerine, YTTK 359/4 maddesinde bunu üyeliğin düşmesine ilişkin nedenlere bağlamış ve üyeliğin düşmesini gerektiren bir nedenin varlığı, seçilmeye de engeldir hükmünü getirmiştir. YTTK 363/2 maddesi üyeliği sona erdiren nedenleri saymıştır.
Yönetim kurulu üyesinin tam ehliyetli olması koşulu aranmaktadır. Bu koşul tüzel kişi temsilcisi içinde geçerlidir.
Ancak yönetim kurulu üyelerinin okuma yazma bilmesi gerektiğine ilişkin bir koşul aranmamaktadır. Halbuki bu koşul da YTTK 359/3 maddesinin görüşülmesi aşamasında komisyonlarda, görüşülüp tartışılsa idi kanımca iyi olurdu. Çünkü baba tarafından kurulan ve ölümle birlikte anne ve çocuklara geçen şirketlerde çocuklar arasındaki geçimsizliklerin önlenebilmesi için anneye yönetim kurulunda üyelik verilmesini uygulamada görmekteyiz. Ancak annenin okuma yazma bilmemesi daha yönetim kurulunun tescil ve ilan edilmesi aşamasında karşımıza problem olarak çıkmakta ve herkes bunu kendi kafasına göre çözmektedir. Halbuki tasarıda yer alan yönetim kurulu üyelerinin yüksek öğrenim görmüş olması şartının komisyon görüşmeleri sırasında yumuşatılarak, aynı nedenle yani ülkemin gerçeği dikkate alınarak tek üyeli yönetim kurulunda bu şart aranmaz haline dönüştürülmesi aşamasında bu konuda tartışılabilir ve olumlu yada olumsuz sonuçlandırılabilinirdi. Benim kanım okuma yazma bilmeyenin yönetim kurulunda yer almasının hukuksal yük getirmesi nedenine dayalı olarak olumsuz olmasıdır. Çünkü bu kişinin kararları imzalaması aşamasında şirket sırrı ilkesi bir tarafa bırakılacak ve imza bilmeyenlere ilişkin prosedür uygulanacaktır.
Seçimin tüzel kişi olarak gerçekleştirilmesi, uygulamada gördüğümüz bir yanlış hatta kötü niyetli diyebileceğimiz bir uygulamaya da son vermektedir. Bundan böyle, bir tüzel kişi adına birden fazla yönetim kurulu üyesi seçmek olanağı kalmamıştır.
YTTK’nın 359. maddesinin, madde gerekçesine baktığımızda, tek kişilik şirket ve onun paralelinde kabul gören tek kişilik yönetim kurulu üyeliği kuralları ile grup şirketlerinin gelişmesine ve ekonominin güçlenmesine katkı sağlanacağının öngörüldüğünü ve tüzel kişi adına yönetim kurulunda görev alan üye ile birlikte görev veren tüzel kişin de sorumlu olması ile de ekonomiye zarar veren işlemlerin önlenmesinin amaçlandığını görmekteyiz. Bu görüşe katılmamak mümkün değildir.
YTTK yönetim kurulunun oluşmasını düzenlerken, ETTK’da olmamasına rağmen yargı kararları ile tartışmasız bir şekilde uygulanan yönetim kurulu üyeliğine seçilmek ile ilgili imtiyaz hakkını YTTK’nın 360. maddesinde yasalaştırmıştır. Böylece uygulamayı ve ülke gerçeklerini dikkate alarak olumlu bir görev yerine getirmiştir.
YTTK’nın 360/1 maddesinin ilk cümlesinde yer alan hükme göre, yönetim kurulunda temsil edilmeye ilişkin imtiyaz hakkının varlığı ancak bu hakkın şirket esas sözleşmesinde yer alması ile mümkündür.
YTTK 360/1 maddesinin metnine göre, imtiyaz;
- Belirli pay gruplarına
- Özellik ve nitelikleri ile belirli pay grubu oluşturan pay sahiplerine
- Azlığa
Tanınabilir. Tasarının 360. Maddesini oluşturan bu madde, meclis çalışmaları sırasında alt komisyonda değişikliğe uğramış ve anlamı vurgulayabilmek için “belirli grup oluşturan pay sahipleri” sözcüklerinin önüne “özellik ve nitelikleri ile “ sözcükleri eklenmiştir. Böylece binek otomobili üreten bir şirkette, oto boya üreticileri olarak pay sahibi bulunanlara, yönetim kuruluna üye seçme konusunda imtiyaz tanınabileceği ilkesi benimsenmiştir.
Yönetim kurulu ile ilgili imtiyaz, esas sözleşmede açıkça belirtilmiş olmak şartı ile iki şekilde gerçekleştirilebilinir. Bunlardan birincisi, imtiyaz sahibi grup, genel kurula seçilmesini istediği kişiyi önerebilir. İkincisinde ise yönetim kurulu üyesi, imtiyaz sahibi grup üyeleri arasından seçilir.
YTTK’nın 360/1 maddesinde yer alan “Genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine önerilen veya hakkın tanındığı gruba ve azlığa mensup adayın haklı bir sebep bulunmadığı takdirde üye seçilmesi zorunludur.” Hükmünü değerlendirdiğimde, imtiyaz hakkının kullanılması için, imtiyaz sahiplerinin genel kurula bir öneri getirmek zorunda olduğunu görmekteyim. Kanımca eski uygulamada olduğu gibi bu önerinin oluşabilmesi için imtiyaz sahipleri bir toplantı yapmak zorunda kalacaklar ve bu toplantıda alınan kararlar için bir iptal davası hakkı doğacaktır. Ancak görüldüğü gibi imtiyaz hakkına dayalı seçimde, genel kurul sadece seçimi önleyebilecek bir haklı nedenin bulunup bulunmadığını irdelemek durumundadır. Bunun dışında bir değerlendirmesi olmayacağı için kullanacağı oy sadece bu değerlendirmede oluşacak farklılıklarla ilgili olacaktır. Elbette, bu genel kurul kararının da iptali davası söz konusu olacaktır.
ETTK’nın 312. maddesinin karşılığı olarak yasalaşan YTTK’nın 359. maddesine baktığımızda, yeni düzenlemeye göre, yönetim kurulu üyesi olmak için ortak olma şartının aranmadığını görmekteyiz. Yasa koyucu bu şartı kaldırarak, anonim şirketlerde profesyonel yöneticilerin görev almasının önünü açmanın yanı sıra, ETTK’da böylesi bir olanak olmadığı için, yaratılan muvazaaların önünü almış olmaktadır. Ancak bu konunun, profesyonel yöneticilerle tartışılıp tartışılmadığını bilmemekle beraber bence, taslağın hazırlanmasında, servet sahibi kişi, sermayedar kişi, tacir kişi, yönetici kişi kavramları yeterince irdelenmemiştir. Bu kavramlarda ki farklılığın irdelenmesi, bunun şirket esas sözleşmelerine ve şirket organizasyon yapısına nasıl yansıyacağının daha doğrusu yönetsel yapı ile hukuksal yapı arasında nasıl bir uyum sağlanacağının bulunması çok önemlidir.
YTTK 360/1 son cümlesi halka açık anonim şirketlerle ilgili olarak SPK yasası ile uyum sağlamayı amaçlayıcı hüküm getirmiştir. Ancak, SPK konumuz dışında kaldığından ötürü buna değinilmemiştir.
YTTK’nın 359. maddesine göre anonim şirketlerde nasıl yönetim kurulu üyesi olunacağını düzenleyen temel hükmü oluşturmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi bu maddeye göre, ya esas sözleşme de yer alan bir hüküm nedeniyle yada genel kurul tarafından seçilerek yönetim kurulu üyesi olunur. Ancak YTTK’nın 334. ve 363. maddelerinde yer alan hükümler yolu ile de anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olmak mümkündür. YTTK’nın 334. maddesi ETTK’nın 275. maddesinin karşılığı olup, kamu hizmeti gören anonim şirketlerde, pay sahibi olan ya da olmayan devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin esas sözleşmede gösterilmesi şartı ile, genel kurulca seçilmeye gerek olmadan yönetim kurulunda temsilci bulundurabileceklerini hükme bağlamıştır. Her ne kadar bu kişilere gerek eski gerekse yeni TTK “temsilci” diyorsa da, gene her iki yasa bunların yönetim kurulu üyeleri gibi “hak ve görevlerinin” olduğunu da belirtmektedir. Kanımca burada kullanılan temsilci sözcüğü, bunların atama ile göreve başlayacaklarını ve gene görevden alınmalılarının atayan kurum tarafından gerçekleştirileceğini, YTTK 362/2 maddesinde yer alan üç yıl sınırının, bunlar için uygulanmayacağını belirtmek için kullanılmıştır. YTTK’nın 363. maddesi ise ETTK’nın 315. maddesinin karşılığıdır. Bu maddeye göre, yönetim kurulunun görev süresi içinde, her hangi bir nedenle yönetim kurulu üyeliğinde bir boşalma meydana gelirse, yönetim kurulu, bu üyenin yerine ilk genel kurula kadar görev yapmak üzere kendi kararı ile bir üye seçer. Seçilen bu üyenin, yönetim kurulu üyelerinde aranması gereken kanuni şartları taşıması gerektiği kanun tarafından belirtilmiştir. ETTK’da bu yolla seçilen üyenin ilk genel kurula kadar görev yapacağı belirtilmekle birlikte bu genel kuruldan sonra nasıl bir yol izleneceği belirtilmemişti. YTTK bu konuda da hüküm getirmiş ve onamanın olması halinde bu üyenin diğer üyelerle birlikte yönetim kurulunun seçilmiş olduğu sürenin sonuna kadar görev yapacağını hükme bağlamıştır.
Burada aklıma, eğer genel kurul onamazsa eski üyenin süresinden artan zaman açısından ne olur? Sorusu takılmaktadır. Kanımca, böylesi bir durum olursa diye düşünerek genel kurul gündemini oluştururken iki alternatifli yazmak ve gündeme bağlılık ilkesinin yasaklarına yakalanmamak gerekir. Ancak gündem bu şekilde hazırlanmasa bile, böyle bir durum karşısında, bu konunun zorunlu gündem maddesi gibi değerlendirilerek, gündeme bağlılık ilkesi yasağı dışında değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim. Zaten YTTK 364 maddesi, geçmiş dönemde, değişik Yargıtay kararları ile farklı farklı sonuçlara bağlanan, yönetim kurulu üyelerinin gündemde madde olmamasına rağmen azledilip azledilemeyeceğine ilişkin tartışmaya son vermiştir. Çözüm üretirken, bundan da yararlanılabileceğini düşünmekteyim.
YTTK 364/1 maddesine göre, bir yönetim kurulu üyesi ister, esas sözleşme ile isterse seçimle göreve gelmiş olsun gündemde madde olsa da olmaza da genel kurul her zaman yönetim kurulu üyelerini azledebilir. YTTK 364/2 maddesi YTTK 334. maddesinde yer alan kamu kurumları tarafından atanan üyelerin bu madde kapsamında değerlendirilmeyeceğini onları ancak atayan kurumun görevden alabileceğini de hükme bağlamıştır. Gene bu maddeye göre, tüzel kişilerin kendi yönetim kurulu üyeliği görevini ifa edebilmek için görevlendirdiği gerçek kişiler, ilgili tüzel kişi tarafından her zaman görevden alınabileceğini hükme bağlamakla beraber, bunların genel kurul tarafından azledilip edilemeyeceğine dair bir hüküm getirmemiştir. Kanımca, konuyu, YTTK’nın 360. maddesinde yer alan “haklı sebep” koşulu ile birlikte değerlendirmeli ve eğer söz konusu gerçek kişinin görevden alınmasını gerektiren bir haklı sebep söz konusu ise, bu gerçek kişinin görevden alınmasına, genel kurul da karar verebilmelidir.
YTTK 364 maddesi, bir tartışmaya son vermenin yanı sıra bir haksızlığı da gidermektedir. ETTK’nın azli düzenleyen 316. maddesi azil halinde tazminat ödenmeyeceğini hükme bağlayarak bir haksızlığa yol açmakta idi, işte YTTK 364/2 maddesine göre bundan böyle azledilen yönetim kurulu üyeleri tazminat talep edebileceklerdir. Elbette bu tazminat sadece genel kurul tarafından atanan ve onun tarafından azledilen üyeler için geçerlidir.
YTTK’nın 362. maddesi ETTK’nın 314. maddesinin karşılığı olup yönetim kurulu üyeliğinin en çok üç yıl için olabileceğini, esas sözleşmede bir yasaklama olmadığı takdirde, üyenin/üyelerin yeniden seçilebileceğini hüküm altına almıştır.
Yukarıda, yönetim bilimleri ile hukukun iş birliği yapmak zorunda olduğuna değinmiştik. Bu zorunluluğun en önemli bölümlerinden biri, şirketin yönetimi ve temsilinin nasıl sağlanacağına ilişkin hukuk kuralları ile yönetsel kuralların bağdaşmasında, karşımıza çıkmaktadır.
Kanımca yaşanan problemleri gören tasarıyı hazırlayan kurul ve yasa koyucu, ETTK’da ve YTTK’da yer alan, yönetim kurulunun yönetime ve temsile ilişkin yetkilerini daha detaylı olarak hatta yönetim bilimlerine daha uygun olarak yasalaştırmıştır.
YTTK’nın 365. maddesi ETTK’nın 317. maddesinde olduğu gibi, yönetim kurulunun yönetim ve temsil yetkisi olduğunu vurgulamıştır.
YTTK’nın 366/1 maddesine göre, eğer yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa, yönetim kurulu çalışmalarını gerçekleştirmek için, her yıl, yönetim kurulu üyeleri arasından bir başkan ve yeterince başkan vekili seçilir. Eğer esas sözleşmede başkan ve/veya başken vekilinin seçimi genel kurula bırakılmamışsa bu seçim yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilir.
Gene aynı maddeye göre, yönetim kurulu işlerlinde kendisine yardımcı olmak üzere, özellikle iç denetimi gerçekleştirmek, kararları uygulatmak ve gerekli konularda rapor hazırlatmak üzere komiteler ve komisyonlar kurabilir. Bu komite ve komisyonlarda aynı zamanda yönetim kurulu üyeleri de görev alabilir. YTTK’nın 366/2 maddesine göre yapılan bu çalışma, yönetim kurulunun yönetsel görevlerinin devri anlamına gelmez. Bu çalışmada yer alan komite ve kurullar yönetim bilimleri açısından hat elamanı olarak değil kurmay elamanlar olarak değerlendirilmelidir. Yani bunların karar yetkisi yoktur.
Halbuki YTTK’nın 367. maddesinde yer alan “yönetimin devrine” ilişkin hükümlere göre yapılan devirde, devir alan kişilerin karar yetkisi de doğmaktadır. Devirle birlikte YTTK’nın 367/2 maddesinin yönetim kurulu üyelerinin birlikte kullanmasını şart koştuğu yönetim yetkisi devredilenler tarafından kullanılmaya başlanılır. Bu maddeye göre yapılan devirlerde, karar yetkisi de devredildiği için, yasa bu devrin olabilmesi için, buna olanak veren hükmün esas sözleşmede yer almasını şart koşmuştur. Eğer, esas sözleşmede böyle bir hüküm varsa, yönetim kurulu, yönetime ilişkin görevlerinin tamamını ya da bir kısmını, bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine devredebileceği gibi yönetim kurulu üyesi olmayan üçüncü kişilere de devredebilir.
YTTK’nın 367. maddesine göre bir devir gerçekleştirebilmenin ikinci koşulu bu konuda bir iç yönergenin hazırlanmış olmasıdır. Maddenin yazılımından benim anladığıma göre bu iç yönergenin yönetim kurulu tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak unutmadan söylemek isterim ki maddeye ilişkin gerekçede bunun genel kurul ya da yönetim kurulu tarafından düzenleneceği konusunda çelişki bulunduğu belirtilmektedir. Tasarının gerekçesinde (üçüncü paragraf son cümle)yer alan bu açıklamadan ötürü ister istemez, madem çelişki var neden gidermediniz diye sormak gerekiyorsa da bana göre çelişki yoktur. Çünkü maddenin yazımı çok açıktır. Ayrıca gene gerekçede de belirtildiği gibi, esas sözleşme yönetimin kendisinde olan yetkinin devrine izin vermiştir. Bu devrin şekil şartlarını detaylarını düzenlemek yetkiyi kullanan yönetim kurulunun olmalıdır. İşin doğası bunu gerektirmektedir. İç yönergenin hangi konular içereceği yasada belirtilmiştir. Ancak, bunun sınırlayıcı koşullar olduğunu düşünmemekteyim. Bu bilgilerin yanı sıra yönetim bilimlerinin gerektirdiği görev tanımına ve organizasyon şemalarına ilişkin tüm kuralların bu iç yönergede yer alması gerektiğini düşünmekteyim.
YTTK’nın 365/1 maddesinde belirtildiği gibi şirket yönetim kurulu tarafından temsil edilir. Bu temsil yetkisi yönetim kurulu tek kişiden oluştuğu takdirde, bu kişi tarafından kullanılır. Bunun dışında kalan durumlarda yani yönetim kurulu birden fazla kişiden oluşuyorsa, YTTK’nın 370. maddesine göre, özel bir hüküm olup olmadığını öğrenmek için, şirket esas sözleşmesine bakılır, esas sözleşmede bu konuda bir hüküm yoksa, prensip olarak, temsil yetkisi çift imza kullanmak koşulu ile yönetim kurulu tarafından kullanılır.
Yönetim kurulunun temsil yetkisinin, yönetim kurulu üyeleri tarafından çift imza kuralına uygun olarak kullanılması yasa tarafından kabul edilmiş olmakla birlikte, YTTK’nın 370/2 maddesine göre, yönetim kurulu bu yetkisini, bir veya birden fazla yönetim kurulu üyesine devredebilir. Böylesi bir devir varsa, bu yönetim kurulu üyelerine “murahhas üye denir. Yönetim kurulu, temsil yetkisini, yönetim kurulu üyesi bulunmayan müdürlere de devredebilir. Bunlara da murahhas müdür denilir.
YTTK 370/2 maddesinin son cümlesinde, “En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisine haiz olması şarttır.” Hükmü yer almaktadır. Benim yasadan anladığım kadarıyla, bu hüküm nedeniyle, temsil yetkisinin dışarıdan müdürlere bırakılması halinde, temsil yetkisinin devrinin yanı sıra en az bir yönetim kurulu üyesinde de temsil yetkisi bulundurulacaktır.
YTTK’nın 370. maddesi ETTK’nın 319. ve 321. maddelerinin karşılığıdır. Ancak ETTK’ya göre, temsil yetkisinin devri için “esas mukavelede” buna olanak veren bir madde bulunmalıydı. YTTK’da bu şart kaldırılmıştır.
Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri belirledikten sonra bunların “temsil şekillerini de gösterir” kararını, YTTK 373/1 maddesi gereği, notere onaylatır ve tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir. Ticaret siciline verilmek üzere karar onaylattırılması yapılırken YTTK’nın 372/1 ve 40/1 maddesi hükmü birlikte düşünülmeli ve kararın notere tasdiki ile birlikte, şirketi temsil edecek olan kişilerin imzaları da notere onaylattırılmalıdır. Şirketi temsile yetkili kişiler, şirket adına imza atarken, şirket unvanı altına onaylatılmış imzaya uygun imza atmalıdırlar. Bu hüküm eski hükmün uygulaması gibidir.
YTTK’nın 373/2 maddesi hükmüne göre, “Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin her hangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartı ile ileri sürülebilir.”
YTTK’nın 371/1 maddesinde temsile yetkili olan kişiler “…şirketin amacına ve işletme konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir…” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün yanı sıra aynı maddenin 3 fıkrasında yer alan hükümde ise “Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyi niyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmez.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hükmün birlikte değerlendirilmesi nedeniyle yetkinin sınırlandırılamayacağı sınırlandırılsa bile iyi niyetli üçüncü kişilere karşı bir anlam ifade etmeyeceğini anlamaktayız.
Yetki sınırlandırılması sadece YTTK’nın 371/3 maddesine uygun olarak, yetkinin merkezin ya da şubenin işleri ile sınırlandırılmasında ve de yetkinin yetkililer tarafından birlikte kullanılması gerektiğine ilişkin sınırlandırmada, bu sınırlandırmanın ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmiş olması koşulu ile mümkün olduğunu görmekteyiz.
YTTK’nın 371/2 maddesi “Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemlerde şirketi bağlar…” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ultra vires kuralının kaldırılması sonucunda yasamızda yer almıştır. Madde gerekçesine göre bu husus AT birinci yönergesinde yer almaktadır. Kanımca ultra vires kuralının ticaret şirketlerinde kaldırılmış olması YMK da yer alan bu kural nedeniyle iki kanun arasında bir çelişki yaratacaktır.
Temsil yetkisine sahip kişiler işletme konusu dışında bir işlem yapmışlarsa, şirketin bundan sorumlu olmaması için, aynı madde hükmüne göre, üçüncü kişinin, yapılan işlemin işletme konusu dışında olduğunu bildiği, şirket tarafından kanıtlanmalıdır. Şirket bu hususu kanıtlayamaz ise, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında olduğunu, durumun gereğinden bilebilecek durumda olduğunu kanıtlamak zorundadır. Gene aynı madde hükmüne göre, şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması bu hususu ispat için tek başına delil olma özelliğine sahip değildir. Gerekçede belirtildiği gibi bu madde YTTK tasarısının 354. maddesi ile uyumludur ve doğrudur, çünkü üçüncü kişiye ilan edileni bilmek zorunluluğunu getirmek doğru değildir.
YTTK’nın 369/1 maddesine göre, gerek yönetim kurulu üyeleri gerekse yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadır.
Yönetim kurulunun temsil ve yönetim yetkisi olduğunu bunların her birinin nasıl devredilebileceğini hükme bağlayan yasa koyucu bununla yetinmemiş ve ETKK’da olmayan hükümlerle, yönetim kurulunun görev ve yetkilerini hatta bunlardan hangisinin devredilemeyecek yetkilerden olduğunu, devredilemeyecek yetkilerin genel kurul tarafından bile kullanılamayacağını da hükme bağlamıştır. Yönetim kuruluna ait yetkilerin genel kurul tarafından kullanılamayacağına ilişkin hüküm ile organlar arasında işlevlerin ayrılığı ilkesini kabul etmiştir. YTTK’nın 374/1 maddesine baktığımızda bu anlattıklarımızın “Yönetim kurulu…..şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir.” Hükmünde ifadesini bulduğunu ve işletme konusunun gerçekleşmesi için öncelikle yönetim kurulunun sorumlu tutulduğunu, görmekteyiz. Bu nedenle YTTK’nın 375. maddesi, yönetim kurulunun devredemeyeceği görevleri saymıştır. Bu görevler, YTTK 374. maddesinde yer alan hüküm nedeniyle, esas sözleşme ile bile, genel kurula bırakılamaz. Esas sözleşme ile ancak YTTK 375. maddesinde sayılan görevler dışında kalanlar genel kurula bırakılabilecek görevlerdir. Kanımca YTTK’nın 375 maddesinde yer alan devredilemez görevlere gene YTTK’nın 368/1 maddesi gereği ticari mümessil ve vekil atamak görevini de katmak gerekecektir. Çünkü hem maddenin yazılımı bunu ortaya koymaktadır hem de madde gerekçesinde bu yönde açıklama yer almaktadır.
Yönetim kurulunun devredilemez yetkilerinin neler olduğunu anlamak için YTTK’nın 375. maddesi ile buna ilişkin YTTK taslağındaki madde gerekçesini bilginize sunmakta yarar görmekteyim. Bu arada söz konusu maddenin alt komisyonda değişikliğe uğradığını hatırlatmakta da yarar görmekteyim. Alt komisyon, tasarıda yer alan 375. maddenin 1 fıkrası b bendinde yer alan “örgütün” ibaresi yerine 336. madde ile uyumu sağlamak amacıyla “yönetim teşkilatının” ibaresini koymuştur. Madde bu değişiklikle kabul görmüştür.
Devredilemez görev ve yetkiler
MADDE 375- (1) Yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri şunlardır:
a) Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi.
b) Şirket yönetim teşkilatının belirlenmesi.
c) Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması.
d) Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları.
e) Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi.
f) Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, genel kurul toplantılarının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi.
g) Borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması.
Madde gerekçesi de aynen aşağıdaki gibidir.
Madde 375 - Yönetim kurulunun devredilemez yetkilerini gösteren 375 inci madde yenidir. Bu hüküm ile, Ticaret Kanununda, organlar arasında işlev ayrımı yapılmış, organlar arasında işlev bağlamında güç yönünden denklik kabul edilmiş, buna karşılık genel kurulun herşeye kadir olduğuna ve bütün kararları alabilme yetkisi ile donatıldığına ilişkin salt yetki teorisi reddedilmiştir. Genel kurulun bir üst organ olduğu anlayışı Ticaret Kanununa yabancıdır. Ancak, bu hükme rağmen 374 üncü maddenin gerekçesinde işaret edilen sorunların kanunî bir boşluk oluşturduğu şüphesizdir. Nitekim aynı hükme sahip İsviçre'de bu konular tartışmalı olup öğreti ve mahkeme kararları sorunları farklı çözümlere bağlamıştır.
Yönetim kurulu, Kanunun 375 inci maddesinde gösterilen bu yetkileri ne esas sözleşmeyle ne de bir kararla genel kurula veya kurulacak kurullara ve komitelere devredebilir. Yönetim kurulu, bu yetkilerden feragat da edemez.
(a) bendi: "Üst düzeyde yönetim" ile kastedilen, genel işletme politikası başta olmak üzere, yatırım, finansman, temettü gibi politikaların hedeflerinin karara bağlanması, bunlara ulaşılması için seçilen araçların gösterilmesi, hedeflere ulaşılıp ulaşılmadığının veya ulaşılıp ulaşılmayacağının belirlenmesi, bütçe uygulamasının kontrolü ve stratejilerin tespitidir.
Politikalara ve hedeflere ulaşılmasına ilişkin kararlar ve stratejilerin uygulanması ile ilgili talimatlar da yönetim kurulu tarafından verilebilir. Talimatlar sözlü veya yazılı olabileceği gibi bir iç yönetmelik, sirküler veya genelge ile de şekillenebilir.
Bağlı şirketlerde, üst düzeyde yönetim yetkisinin kime ait olduğu sorusu özellik gösterir. Başka bir deyişle, bağlı şirketlerin yönetim kurulları üst düzeyde yönetim yetkisini haiz midir? Yoksa bu yetki ana şirketin yönetim kuruluna mı aittir? Hükmün münferit şirketler için ön görüldüğü ne kadar açıksa, bağımsız yönetim kurullarının düşünülmüş olduğu da o kadar doğaldır. Bu hüküm, Tasarının 195 ve devamı madde hükümleri ile birlikte değerlendirilmeli, değerlendirmede 202 ilâ 204 üncü maddeler dikkate alınmalıdır. Bağlı şirketin üst yönetimi, hâkim şirketin ve tepe şirketin üst yönetimi ile uyumlu olmalıdır. Bu ilke şirketler topluluğunun kanun tarafından tanınan gerçeğidir. Başka bir deyişle, hâkim ve özellikle tepe şirketin üst yönetimi bağlı şirketleri de kapsar ve bağlar. Ancak bu sınırlamalara rağmen bağlı şirketlerde de üst yönetim devredilemez.
(b) bendi: Örgüt şeması, yönetimde yer alan herkesin, altlık-üstlük ilişkilerini, görev tanımlarını; bölümleri ve aralarındaki ilişkileri gösteren şemadır. Bu hükümle, yönetim kurulunun, yönetimin bir bütün halinde işleyişini görmesi, politikaların ve stratejilerin gerçekleştirilmesinde görevlilerin rolünü değerlendirmesi; insan kaynaklarının kullanılmasını izlemesi amaçlanmıştır. Şema, sistemin işleyişindeki aksaklıkların ve aksayan yerin belirlenmesine yardımcı olur. Kurul yönetimi devrederken de zaten örgüt şemasını tayin eder. Şemada yer almayan ayrıntıyı, diğer yetkililer belirleyebilir.
(c) bendi: Muhasebenin bölüm olarak belirlenmesi ile kastedilen, kanuna ve genel kabul gören muhasebe ilkelerine göre muhasebe örgütünün (bölümünün), konsolide hesap sisteminin, defter ve kayıtların tutulma kurallarının tespiti, hesap planlarının yapılması, yani, düzenin, bir anlamda muhasebe bölümünün örgütlenmesidir. Muhasebenin hangi ortamda tutulacağını da yönetim kurulu karara bağlar. Muhasebenin belirlenmesi ve programlanmasını, muhasebenin 515 inci maddede öngörülen dürüst resim ilkesine göre belirlenmesini de içerir. "Düzenin kurulması" sözcüğünden de anlaşıldığı üzere, devredilmez olan "düzenin kurulması görevi"dir; yoksa muhasebenin tutulması devredilebilir ve yönetimin devri hallerinde bu husus açıkça ifade edilir.
Finansal denetim düzeninin kurulması, şirketin iş ve işlemlerinin denetlenmesine ilişkin bir "iç-denetim" sisteminin ve bunu yapacak örgütün (bölümün) gösterilmesidir. Şirket hangi büyüklükte olursa olsun, şirketde, muhasebeden tamamen bağımsız, uzmanlardan oluşan, etkin bir iç-denetim örgütüne gereksinim vardır. Bir anonim şirketin denetimi sadece bir bağımsız dış denetim kuruluşuna bırakılamaz. Bir bağımsız denetim kuruluşunun onlarca, hatta yüzlerce müşterisi vardır; onlara birçok hizmet sunmaktadır. Her müşterisini içerden ve yakından izleyemez. Finansal denetim, bir anlamda "teftiş kurulu"nun yaptığı denetimdir. Finansal denetim iş ve işlemlerin iç denetimi yanında, şirketin finansal kaynaklarının, bunların kullanılması şeklinin, durumunun, likiditesinin denetimini ve izlenmesini de içerir. Finansal denetim kurumsal yönetim kurallarının gereğidir.
Finansal planlama, bütçeleme ile yeterli likiditenin sağlanmasının güvence altına alınmasını ifade eder. Kurumsal yönetim kurallarının ve çağdaş yönetim usullerinin gereği olan bu örgüt bütün anonim şirketler için gerekli değildir; şirketin yönetimi gerektiriyorsa finansal planlama zorunludur.
(d) bendi: Müdürler ile aynı işleve sahip kişilerin atanmaları ve imza yetkisini haiz kişilerin seçimi yönetim kurulunun devredilemeyen yetkilerindendir. İmza yetkililerini belirlemek murahhaslar dahil kimseye devredilemez. Bu hükümdeki ‘müdürler ile aynı işleve sahip kişiler’ ibaresi kendilerine yönetme görev ve yetkileri tanınmış olan kimseleri ifade eder. Görev ve yetki verilmesi ile kastedilen yönetim hakkının veya genel olarak yönetimin geçirilmesi, diğer bir ifadeyle ‘delegasyon’ değildir. Kastedilen, işlemlerin yürütülmesi aşamasına ilişkin yetkilerdir.
(e) bendi: Üst gözetim ile kastedilen hem kuramsal açıdan hem de işletme iktisadı yönünden gerekli olan işlerin akışının gözetimidir. Yoksa, yönetim kurulu bir kontrol ve denetim organı değildir. Üst gözetimin normatif niteliği hükmün bizzat kendisinden anlaşılmaktadır.
(f) bendi: Bu bent yönetim kurulunun kararlar ve tescile tâbi paylarla ilgili defterleri tutmasını, yıllık rapora ve genel kurul toplantılarının yapılmasına ve alınan kararların uygulanmasına ilişkin görevlerini hükme bağlamaktadır.
(g) bendi: 376 ve 377 nci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.
Yönetim kurulunun kararlarını yapacağı toplantılarda alacağı açıklamaya gerek olmayan bir gerçektir. Ancak, YTTK’nın 390/1 maddesi toplantıların elektronik ortamda da yapılabileceğini hüküm altına alarak bir yenilik getirmiştir. Toplantı ister fiilen yapılsın isterse elektronik ortamda yapılsın aynı madde hükmüne göre, toplantı ve karar yeter sayısı için öncelikle esas sözleşmede bir hüküm olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer esas sözleşmede YTTK’nın 390/1 maddesi hükmüne göre, ağırlaştırılmış bir hüküm varsa bu hükme göre toplantı ve karar yeter sayısı oluşturulmalıdır. Eğer hüküm yoksa, YTTK’nın 390/1 maddesi hükmünde olduğu gibi toplantı yeter sayısı için üye tam sayısının çoğunluğu karar yeter sayısı için ise toplantıya katılanların çoğunluğu şartı aranmalıdır. Bu açık hüküm, ETTK’da yer alan yarım adam kavgasına da son vermiş olmaktadır. ETTK’da olduğu gibi YTTK’da da toplantıda oyların eşit olması nedeniyle karar alınamaması halinde ikinci bir toplantı yapılacağı hükme bağlanmıştır. Gene eski yasada olduğu gibi ikinci toplantıda da karar alınamaması halinde öneri reddedilmiş sayılacaktır.
Yönetim kurulu toplantılarına yönetim kurulu üyeleri bizzat katılmakla yükümlüdür. Vekille temsil edilmeleri YTTK 390/1 maddesi hükmüne göre mümkün değildir. Gene aynı madde hükmüne göre, toplantıda bir birleri adına oy kullanmaları da mümkün değildir
ETTK’nın 330/2 maddesinde yer alan mektupla/yazılı oy kullanma yöntemi YTTK’da da benimsenmiştir. Bu yöntemin uygulanabilmesi için, öncelikle üyelerden birinin karar şekline dönüştürülmüş önerisi bulunmalıdır. Bu önerinin oylanması için diğer üyelerin hiç biri toplantı isteminde bulunmamalıdır. Bu sistemde karar haline dönüştürülmüş öneri tüm üyelere gönderildiği için, toplantı yeter sayısından söz etmek mümkün değil ise karar yeter sayısından söz etmek onu aramak mümkündür. İşte yasa koyucu bu iki hususu birlikte değerlendirmiş ve tüm üyelerin toplantıya katıldığını varsayarak karar yeter sayısının üye tam sayısının çoğunluğu olduğunu YTTK 390/3 maddesinde hükme bağlamıştır.
ETTK ile YTTK arasında bu konudaki farkı YTTK daha detaylı hüküm getirerek uygulamadaki problemleri gidermiştir. YTTK’ya göre, öneri şeklindeki karar, bir örnek yazılarak, her bir üyeye ayrı ayrı sunulacağı gibi her bir üye için ayrı ayrı yazılarak onların onaylarına sunulabilinir. Ancak bu karar önerilerinin üyelerce kabul ya da red şeklinde imzalanmış halinin karar defterine yapıştırılması şarttır. Bu yapıştırma işlemi tek tek kağıtların yapıştırılması şeklinde olacağı gibi toplu bir yazılıma dönüştürülerek de olabilir. Yasanın bu konuda aradığı ve geçerlik şartı olarak söyleyebileceğimiz şart, üyelere sunulan önerinin bir birinin aynı olmasının ve önerinin tüm üyelere gönderilmiş olmasının kanıtlanmasıdır. Bu husus özellikle TBMM’de komisyon ve genel kurul çalışmalarındaki tutanaklarda görülmektedir.
Bilindiği gibi yönetim kurulu kararlarının geçerli olması onların yönetim kurulu karar defterine yapıştırılması/yazılması ile mümkündür. Bu ETTK’nın 330. maddesinde hükme bağlandığı gibi YTTK’nın 390/4 maddesinde de hükme bağlanmıştır.
ETTK’nın 332. maddesinde yer alan, yönetim kurulu üyelerinin yasada belirtilen şartların varlığı halinde, toplantılara katılmalarını yasaklayan hüküm daha genişletilerek, daha açık ve anlaşılır hale getirilerek YTTK’nın 393. maddesinde yer almıştır. Her iki maddede yer alan akrabalık sınırlandırmasından bir değişiklik olmamakla birlikte, YTTK ile “dürüstlük kuralı” getirilmiş ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacak konuların görüşülmesinde de yönetim kurulu üyelerinin toplantıya katılamayacakları belirtilmiştir. Gene YTTK’ya göre, üyenin toplantıya katılıp katılmaması konusunda bir tereddüt söz konusu ise üyenin toplantıya katılıp katılmayacağının kararını yönetim kurulu verecektir.
ETTK’nın 332/2 maddesine göre kurala aykırılık halinde sadece yasağa rağmen toplantıya katılan üyenin şirkete vermiş olduğu zararı ödeyeceğini hükme bağlamıştır. Halbuki YTTK’nın 393/2 maddesi, bu üye ile birlikte kanundaki şartların oluşması halinde diğer üyelerinde zarardan sorumlu olacağını hükme bağlamıştır. Yasa maddesinin kaleme alınış şekline baktığımızda burada birlikte sorumluluk hali olduğu anlaşılmaktadır. Buda genel hukuk mantığına uygundur. Çünkü zarar birlikte oluşturulan eylemle verilmiştir. Yasaya göre diğer üyelerin sorumlu tutulabilmesi için;
- Yasağın varlığını bilmesine rağmen suskun kalması
- Yasağın uygulanması yolundaki oylamada olumsuz oy vermiş olması
Gerekmektedir.
Gerekçeye baktığımızda yasa koyucunun iki konuya dikkat çektiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, burada söz konusu edilen menfaat kişisel menfaattir yoksa bir grubun elde edeceği menfaatten dolaylı olarak yarar sağlamak değildir. Diğeri ise bu menfaatin şirket dışı bir konuya ait olması gerekmektedir. Yoksa şirket içi yarışmalardan ya da hakların karara bağlanmasından kaynaklanan bir olayda bu yasak uygulanmaz.
ETTK’da hükme bağlanmamış olduğu için tartışılan ve bir biri ile çelişkili yargı kararlarının alınmasına yol açan konulardan bir de, yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespitine ya da kararın her hangi bir nedenle örneğin hüsnüniyet kurallarına, yasalara ana sözleşmeye aykırılık gibi nedenlerle iptaline ilişkin dava açılıp açılamayacağıdır. YTTK’nın 391. maddesi bu maddeye çözüm getirmiştir. Söz konusu maddeye göre, yasada açıkça belirtilen dört halin varlığı halinde yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilecektir. Bu dört hal YTTK 391/1 maddesinde sayılmıştır. Bunlar;
- Eşit işlem ilkesine aykırılı olan
- Anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen
- Pay sahiplerinin özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren
- Diğer organların devredilmez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin
Kararlardır.
Görüldüğü gibi yasa koyucu genel ilkeye uyum sağlamış ve batıl yönetim kurulu kararlarına karşı açılacak davayı zamanaşımı ya da hak düşürücü bir süre ile sınırlandırmamıştır.
Bu maddenin gerekçesini incelediğimizde, iptal edilebilir kararlarla batıl kararların yasa koyucu tarafından nasıl yorumlandığını/değerlendirildiğini görmekteyiz. Yargıda uzun tartışmalara yol açan bir uygulaması olduğu için bu gerekçeyi aşağıda aynen bilgilerinize sunmaktayım.
Madde 391 - Yönetim kurulu kararları iptal edilemez. Buna karşılık bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi (genellikle) kabul edilmekte, kanunlar bu yolda hükümlere yer vermektedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, bir yönetim kurulu kararının geçersiz olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. İsv. BK'nın 714. maddesinde de bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi olanağı genel kurul kararlarına ilişkin 706b'ye gönderme yapılarak düzenlenmiştir. Tasarı 391 inci maddede mevcut uygulamayı hükme bağlamaktadır. Düzenlemenin amacı, dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla bâtıl kararlar arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirmektir. Hüküm bâtıl kararları örnek gösterme yöntemi ile belirlemektedir. Bâtıl yönetim kurulu ve genel kurul kararları için ayrı hükümler öngörülerek İsviçre'den daha açık ve amaca daha uygun bir sisteme gidilmiştir. Tespit davası meşrû menfaati bulunanlar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir.
Hükümde, en çok rastlanılan bâtıl kararlar örneklerle (sayım yoluyla) gösterilmiştir. Bir yönetim kurulu kararının geçersiz olup olmadığı genel hükümlere göre belirleneceği gibi butlan sebepleri ile geçersizliğin sonuçları da aynı ilkelere göre belirlenir.
1. En çok rastlanan geçersiz yönetim kurulu kararları, eşitlik ilkesine aykırı olanlardır. SerPK m. 12 bu tür kararların zaten geçersizliğine cevaz vermekte, Yargıtay kararları da bu sebep bağlamında gelişmiş bulunmaktadır. Tasarı 357 nci maddede eşitlik ilkesine açıkça yer verdiği için artık bu ilkeye aykırı kararlar kolayca belirlenebilecektir.
2. a) Anonim şirketin temel yapısına aykırı olan kararlar. Bu hüküm İsv. BK m. 706 b, b.3'ün ilk kısmından alınmıştır. Anılan hüküm, geçersiz genel kurul kararlarına ilişkindir. Yönetim kurulu hakkındaki 714 üncü madde bu hükme gönderme yapmaktadır. İsviçre doktrininde hükmü örneklerle açıklamak eğilimi hakim olmakla beraber, ilkesel temelde yorum yapan yazarlar da vardır. Bunlara göre, emredici hükümleri ihlâl eden münferit kararlar iptal edilebilir kararlar iken, genel kurul veya yönetim kurulu tarafından anılan hükümlere aykırı genel nitelik taşıyan hukuk koyan kararlar geçersizdir. Meselâ, bütün paysahipleri için bilânço açıklarını kapatmak amacıyla Kooperatifler Kanununun 31 inci maddesinde olduğu gibi ek ödeme yükümü (madde yanlış olarak "yüklem" demektedir) getiren bir yönetim kurulu kararı anonim şirketin temel yapısının bir tanımlayıcı ögesi olan paysahiplerinin sınırlı sorumluluğu ilkesine aykırıdır. Tasarının 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi hükmü istisnaî bir düzenlemedir.
Daha somut ve kapsamlı bir açıklama anonim şirketin tanımından ve organsal yapısından hareketle verilebilir: Anonim şirketin tanımına, paysahiplerinin hakları ve borçları düzenine ve organsal yapısına aykırı kararlar temel yapıya aykırıdır. Temel yapı ile kastedilen, anonim şirketi taşıyan ana kolonlardır. Yukarıda verilen "ek ödeme yükümü" bu niteliktedir. Bir üçüncü kişinin meselâ büyük kredi veren bir bankanın paysahibine eş (temettü, tasfiye payı, genel kurula katılma gibi) haklarla donatılması veya yönetim kurulu kararlarında ona veto hakkı tanınması temel haklar düzenine; üye olmayan bir kişinin yönetim kurulunda üye haklarına sahip kılınması, organsal yapıya aykırıdır.
b) Sermayenin korunması. Bu ilkeyi (Genel Gerekçe 57 ve 66 numaralı paragraf), şirketin malvarlığının korunması ilkesinden ayırmak, ayrıca genel kurulun ve yönetim kurulunun devredilemez yetkileri ile karıştırmamak gerekir. İlkenin amacı Tasarının 379 (3), 380 (1), 384 ve 399 uncu maddelerinde görüldüğü gibi "sermaye"ye odaklanmıştır. Yedek akçelerin korunması tartışılabilir. Hükmün kapsamına, inter alia, sermaye paylarına faiz ödenmesi girer.
3. Bu geçersizlik sebebinde 2 numaralı halde olduğu gibi, bir üçüncü kişiye paysahibinin haklarına eşit düzeyde haklar tanınması değil, paysahibinin vazgeçilmez ve sınırlandırılamaz haklarının kullanılmasının ihlâl edilmesi veya kısıtlanması söz konusudur. Inter alia, iptal davasının açılabilmesinin yönetim kurulunun onayına tâbi tutulması; kâr elde etmek ve paylaşmak amacının terki; genel kurula giriş kartı verilmesinin veya Tasarının 437 nci maddesi uyarınca bilgi alma ve incelemenin yönetim kurulunun istediği bir taahhütnamenin imzalanması şartına bağlanması; genel kurula temsilci ile katılmanın (m. 425) yasaklanması, bağımsız ve kurumsal temsilciler için (madde 428) şirkete teminat yatırılması zorunluğunun getirilmesi gibi.
Hükümde "özellikle" denilerek geçersizliğin sadece vazgeçilmez haklara özgülenmediği vurgulanmıştır.
4. Organların devredilemez yetkilerinin devrine ilişkin kararlar, aynı zamanda temel yapı ile de ilgilidir. Ancak hüküm organlar arası işlev ayrımı ilkesinin özellikle Tasarının 375, 397, 398 ve 408 inci maddelerinde yer alan düzenin korunmasını amaçlamaktadır. Hüküm devredilemez yetkilerin bütün halinde olduğu gibi münferiden devrinde de uygulanır.
YTTK’nın 394. maddesine göre de yönetim kurulu üyelerine huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kardan pay ödenebilir. Bu hüküm, ETTK’nın 333. maddesinden çok farklıdır. Çünkü ETTK 333. maddesine göre yönetim kurulu üyelerine sadece huzur hakkı ödenebiliyor idi.
Ancak YTTK’da ETTK’daki ilkeyi benimsemiş yönetim kuruluna yapılacak olan bu ödemeleri esas sözleşme ile ya da genel kurul kararıyla belirlenmesini kabul etmiştir.
YTTK’nın 392/7 maddesine göre yönetim kurulu üyeleri her zaman yönetim kurulunun toplanması için başkana yazılı talepte bulunabilir.
Yönetim Kurulu hakkında konuşmaya başlamadan önce, anonim şirketlerin, TTK da yer alan sermaye şirketlerinden olduğunu, tüzel kişiliğe sahip bulunduğunu öncelikle belirtmek isterim.
Anonim şirketlerin yönetim kuruluna ilişkin hükümler, yeni Türk Ticaret Kanununun (YTTK) 359 vd maddelerinde yer almaktadır.
YTTK 359/1 Maddesine baktığımızda, bu maddenin YTTK 365/1 maddesi ile aynı yapıya sahip olduğunu ve her iki maddeye göre, yönetim kurulunun, şirketi yönetmenin yanı sıra şirketi temsil görevi ile de görevlendirildiğini görmekteyiz. Bu nedenle YTTK 359/1 maddesi, yönetim kurulu üyeleri arasında,“…temsile yetkili en az bir üyenin..” bulunmasını zorunlu tutmuştur. Elbette bu hükmün mefhumu muhalefetinden anladığımıza göre, hem yönetim kurulu üyesi olmak hem de şirketi temsil görevi ile görevlendirilmemiş olmak mümkündür. Ayrıca YTTK 365/1 maddesi bunu daha açık bir şekilde hükme bağlamıştır.
Bilindiği gibi eski TTK’nın (ETTK) 312. maddesine göre yönetim kurulu en az üç kişiden oluşmakta idi. Buna karşılık YTTK 359/1 maddesinde yapılan değişiklikle, yönetim kurulu üye sayısı, üçten bire indirilmiştir. Yönetim kurulunun yapılanmasındaki bu değişiklik, AB hukukuna uyum sağlamanın yanı sıra, YTTK ile tek kişilik anonim şirketlerin kabul nedenine dayandırılmaktadır. YTTK’nın tasarısına baktığımızda, yasada “kurul” sözcüğünün bulunmasına rağmen, yönetim kurulunun tek kişiden oluşmasının, bir çelişki teşkil etmediği, çünkü burada kurul sözcüğü ile organın ifade edildiği belirtilmiştir.
Tek kişilik anonim şirket ve limited şirket kuruluşuna yasal izin verilmiş olması, uzun bir süredir, aile şirketi diye adlandırdığımız, şirket türünde, yaşanan, göstermelik ortak durumundaki akraba ve arkadaşların sorumluluğunu hem de parasal sorumluluğun yanı sıra, hapse kadar giden sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır. Bu olumlu ve ülkemin koşulları ile uyumlu bir gelişmedir. Ancak benim kişisel kanıma göre, tek kişilik şirketleri anonim ve limited şirket içinde oluşturmak yerine ayrı bir yapılandırma içinde gösterseydik daha iyi olurdu.
Şirketi yönetmek ve temsil ile sorumlu olan bu organ, ya kuruluş aşamasında hazırlanan şirket esas sözleşmesi ile belirlenir ya da şirketin kuruluştan sonraki yaşamında şirket genel kurulunun seçimi ile belirlenir. Yönetim kurulunun esas sözleşme ile oluşması ile seçimle oluşması, yönetim kurulunun yetkilerini ve sorumluluklarını etkilemez.
Yukarıda da belirttiğim gibi, yönetim kurulunun en az bir üyesinde şirketi temsil yetkisinin bulunması gerekmektedir. İşte bu nedenle ve şirketle ilgili idari ve yargısal işlemlere kolaylık sağlanması amacıyla, temsile yetkili üyelerin birden fazla olması halinde bunlardan en az birinin, tek üye olması halinde ise bunun, yerleşim yerinin Türkiye’de bulunması ve Türk vatandaşı olması zorunludur.
YTTK 359/2 maddesi, ETTK’nın 312. maddesinde olduğu gibi, tüzel kişilerin de yönetim kurulunda üye bulundurabileceğini hükme bağlamıştır. Her iki kanun da, tüzel kişinin yerine bir gerçek kişinin, yönetim kurulunda bulunması gerektiği gerçeğini kabul etmiş ancak yaşananlar ve ekonomide özellikle yönetim bilimlerinde oluşan değişimler nedeniyle ikisi arasından bazı farlılıklarda oluşmuştur. ETTK’ya göre, tüzel kişi, yönetim kurulu üyesi olmasını istediği gerçek kişiyi genel kurula önermekte ve genel kurulun söz konusu gerçek kişiyi kabul etmesi/seçmesi ile bu kişi yönetim kurulu üyesi olmakta idi. Bu nedenle de bu gerçek kişinin, yönetim kurulu üyesi olarak, sorumlu olduğu hallerde, örneğin şirketi zararlandırıcı bir eyleminden ötürü tazminat ödemesi gerektiğinde, bu tazminattan sadece yönetim kurulu üyeliğine seçilen gerçek kişi sorumlu olmaktaydı. Onu bu göreve öneren tüzel kişiye bir sorumluluk gelmemekte idi. Halbuki YTTK 359/2 maddesi gereği bundan böyle, her hangi bir gerçek kişinin yönetim kurulu üyesi olarak, görev almasını sağlayan tüzel kişi de birlikte sorumlu olacaktır. Sorumluluğun tüzel kişiyi de kapsaması nedeniyle YTTK 359/2 maddesi bir başka farklılığı da hükme bağlamıştır. Yukarıda belirttiğimiz gibi ETTK’ya göre üye seçimi, tüzelkişinin gerçek kişiyi belirlemiş olarak yaptığı önerisine dayalı olarak genel kurulca seçilmekte idi, bundan böyle, seçilen tüzel kişinin kendisi olacak ancak tüzel kişi bu görevi bizzat yapamayacağı için, seçimden sonra tüzel kişi, kendi seçimi ile belirleyeceği bir gerçek kişiyi, şirkete bildirecektir. Belirlenen bu gerçek kişi, YTTK’nın 359/2 maddesi gereği yapılacak olan tescil ve ilan işleminde tüzel kişi ile birlikte tescil ve ilan edilecektir. Söz konusu tescil ve ilan işleminin yanı sıra bu ilanın şirketin internet sitesinde yapılması da aynı maddenin emredici hükmü gereğidir.
Yönetim kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişi tarafından gerçek kişinin belirlenmesi, yönetim kuruluna seçilen tüzel kişi tarafından bu gerçek kişinin değiştirilmesi hakkını da içermektedir. Bu husus madde metninde yer alan sözcüklerden açıkça anlaşılmamakta ise de maddeye ilişkin gerekçede belirtilmiştir. Üstelik kuralın ruhuna uygundur. Buradaki tescil ve ilan zorunluluğu, madde gerekçesine göre, YTTK’nın 364/1 maddesi ile kendine tanınan yetki doğrultusunda, tüzel kişi tarafından yapılması olası değişiklikleri zorlaştırmak ve her toplantıya bir başka kişinin gelmesini önlemek için konulmuştur.
Bilindiği gibi, şirketi temsil yetkisini taşıyan yönetim kurulu üyesi/üyeleri Türk vatandaşı olmak ve Türkiye’de yerleşim yerine sahip bulunmak zorundadır. Acaba bu zorunluluk yönetim kurulu üyeliğine getirilen tüzel kişi için mi uygulanacaktır yoksa tüzel kişinin görevlendirdiği gerçek kişi için mi uygulanacaktır? Ya da her ikisi için mi? Bu sorunun açık bir cevabını YTTK’nın içinde bulamadığımı belirtmek isterim Ancak tasarının madde gerekçesine baktığımızda, bu zorunluluğun gerçek kişi için arandığını görmekteyiz. Madde gerekçelerinin uygulama kabiliyeti olmadığını yön gösterme kabiliyeti olduğunu düşündüğümüzde bu hususun madde halinde belirtilmiş olmasının yararlı olacağını düşündüğümü belirtmek isterim.
YTTK üyeliğe seçilmenin koşullarını ayrıca belirtmek yerine, YTTK 359/4 maddesinde bunu üyeliğin düşmesine ilişkin nedenlere bağlamış ve üyeliğin düşmesini gerektiren bir nedenin varlığı, seçilmeye de engeldir hükmünü getirmiştir. YTTK 363/2 maddesi üyeliği sona erdiren nedenleri saymıştır.
Yönetim kurulu üyesinin tam ehliyetli olması koşulu aranmaktadır. Bu koşul tüzel kişi temsilcisi içinde geçerlidir.
Ancak yönetim kurulu üyelerinin okuma yazma bilmesi gerektiğine ilişkin bir koşul aranmamaktadır. Halbuki bu koşul da YTTK 359/3 maddesinin görüşülmesi aşamasında komisyonlarda, görüşülüp tartışılsa idi kanımca iyi olurdu. Çünkü baba tarafından kurulan ve ölümle birlikte anne ve çocuklara geçen şirketlerde çocuklar arasındaki geçimsizliklerin önlenebilmesi için anneye yönetim kurulunda üyelik verilmesini uygulamada görmekteyiz. Ancak annenin okuma yazma bilmemesi daha yönetim kurulunun tescil ve ilan edilmesi aşamasında karşımıza problem olarak çıkmakta ve herkes bunu kendi kafasına göre çözmektedir. Halbuki tasarıda yer alan yönetim kurulu üyelerinin yüksek öğrenim görmüş olması şartının komisyon görüşmeleri sırasında yumuşatılarak, aynı nedenle yani ülkemin gerçeği dikkate alınarak tek üyeli yönetim kurulunda bu şart aranmaz haline dönüştürülmesi aşamasında bu konuda tartışılabilir ve olumlu yada olumsuz sonuçlandırılabilinirdi. Benim kanım okuma yazma bilmeyenin yönetim kurulunda yer almasının hukuksal yük getirmesi nedenine dayalı olarak olumsuz olmasıdır. Çünkü bu kişinin kararları imzalaması aşamasında şirket sırrı ilkesi bir tarafa bırakılacak ve imza bilmeyenlere ilişkin prosedür uygulanacaktır.
Seçimin tüzel kişi olarak gerçekleştirilmesi, uygulamada gördüğümüz bir yanlış hatta kötü niyetli diyebileceğimiz bir uygulamaya da son vermektedir. Bundan böyle, bir tüzel kişi adına birden fazla yönetim kurulu üyesi seçmek olanağı kalmamıştır.
YTTK’nın 359. maddesinin, madde gerekçesine baktığımızda, tek kişilik şirket ve onun paralelinde kabul gören tek kişilik yönetim kurulu üyeliği kuralları ile grup şirketlerinin gelişmesine ve ekonominin güçlenmesine katkı sağlanacağının öngörüldüğünü ve tüzel kişi adına yönetim kurulunda görev alan üye ile birlikte görev veren tüzel kişin de sorumlu olması ile de ekonomiye zarar veren işlemlerin önlenmesinin amaçlandığını görmekteyiz. Bu görüşe katılmamak mümkün değildir.
YTTK yönetim kurulunun oluşmasını düzenlerken, ETTK’da olmamasına rağmen yargı kararları ile tartışmasız bir şekilde uygulanan yönetim kurulu üyeliğine seçilmek ile ilgili imtiyaz hakkını YTTK’nın 360. maddesinde yasalaştırmıştır. Böylece uygulamayı ve ülke gerçeklerini dikkate alarak olumlu bir görev yerine getirmiştir.
YTTK’nın 360/1 maddesinin ilk cümlesinde yer alan hükme göre, yönetim kurulunda temsil edilmeye ilişkin imtiyaz hakkının varlığı ancak bu hakkın şirket esas sözleşmesinde yer alması ile mümkündür.
YTTK 360/1 maddesinin metnine göre, imtiyaz;
- Belirli pay gruplarına
- Özellik ve nitelikleri ile belirli pay grubu oluşturan pay sahiplerine
- Azlığa
Tanınabilir. Tasarının 360. Maddesini oluşturan bu madde, meclis çalışmaları sırasında alt komisyonda değişikliğe uğramış ve anlamı vurgulayabilmek için “belirli grup oluşturan pay sahipleri” sözcüklerinin önüne “özellik ve nitelikleri ile “ sözcükleri eklenmiştir. Böylece binek otomobili üreten bir şirkette, oto boya üreticileri olarak pay sahibi bulunanlara, yönetim kuruluna üye seçme konusunda imtiyaz tanınabileceği ilkesi benimsenmiştir.
Yönetim kurulu ile ilgili imtiyaz, esas sözleşmede açıkça belirtilmiş olmak şartı ile iki şekilde gerçekleştirilebilinir. Bunlardan birincisi, imtiyaz sahibi grup, genel kurula seçilmesini istediği kişiyi önerebilir. İkincisinde ise yönetim kurulu üyesi, imtiyaz sahibi grup üyeleri arasından seçilir.
YTTK’nın 360/1 maddesinde yer alan “Genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine önerilen veya hakkın tanındığı gruba ve azlığa mensup adayın haklı bir sebep bulunmadığı takdirde üye seçilmesi zorunludur.” Hükmünü değerlendirdiğimde, imtiyaz hakkının kullanılması için, imtiyaz sahiplerinin genel kurula bir öneri getirmek zorunda olduğunu görmekteyim. Kanımca eski uygulamada olduğu gibi bu önerinin oluşabilmesi için imtiyaz sahipleri bir toplantı yapmak zorunda kalacaklar ve bu toplantıda alınan kararlar için bir iptal davası hakkı doğacaktır. Ancak görüldüğü gibi imtiyaz hakkına dayalı seçimde, genel kurul sadece seçimi önleyebilecek bir haklı nedenin bulunup bulunmadığını irdelemek durumundadır. Bunun dışında bir değerlendirmesi olmayacağı için kullanacağı oy sadece bu değerlendirmede oluşacak farklılıklarla ilgili olacaktır. Elbette, bu genel kurul kararının da iptali davası söz konusu olacaktır.
ETTK’nın 312. maddesinin karşılığı olarak yasalaşan YTTK’nın 359. maddesine baktığımızda, yeni düzenlemeye göre, yönetim kurulu üyesi olmak için ortak olma şartının aranmadığını görmekteyiz. Yasa koyucu bu şartı kaldırarak, anonim şirketlerde profesyonel yöneticilerin görev almasının önünü açmanın yanı sıra, ETTK’da böylesi bir olanak olmadığı için, yaratılan muvazaaların önünü almış olmaktadır. Ancak bu konunun, profesyonel yöneticilerle tartışılıp tartışılmadığını bilmemekle beraber bence, taslağın hazırlanmasında, servet sahibi kişi, sermayedar kişi, tacir kişi, yönetici kişi kavramları yeterince irdelenmemiştir. Bu kavramlarda ki farklılığın irdelenmesi, bunun şirket esas sözleşmelerine ve şirket organizasyon yapısına nasıl yansıyacağının daha doğrusu yönetsel yapı ile hukuksal yapı arasında nasıl bir uyum sağlanacağının bulunması çok önemlidir.
YTTK 360/1 son cümlesi halka açık anonim şirketlerle ilgili olarak SPK yasası ile uyum sağlamayı amaçlayıcı hüküm getirmiştir. Ancak, SPK konumuz dışında kaldığından ötürü buna değinilmemiştir.
YTTK’nın 359. maddesine göre anonim şirketlerde nasıl yönetim kurulu üyesi olunacağını düzenleyen temel hükmü oluşturmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi bu maddeye göre, ya esas sözleşme de yer alan bir hüküm nedeniyle yada genel kurul tarafından seçilerek yönetim kurulu üyesi olunur. Ancak YTTK’nın 334. ve 363. maddelerinde yer alan hükümler yolu ile de anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olmak mümkündür. YTTK’nın 334. maddesi ETTK’nın 275. maddesinin karşılığı olup, kamu hizmeti gören anonim şirketlerde, pay sahibi olan ya da olmayan devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin esas sözleşmede gösterilmesi şartı ile, genel kurulca seçilmeye gerek olmadan yönetim kurulunda temsilci bulundurabileceklerini hükme bağlamıştır. Her ne kadar bu kişilere gerek eski gerekse yeni TTK “temsilci” diyorsa da, gene her iki yasa bunların yönetim kurulu üyeleri gibi “hak ve görevlerinin” olduğunu da belirtmektedir. Kanımca burada kullanılan temsilci sözcüğü, bunların atama ile göreve başlayacaklarını ve gene görevden alınmalılarının atayan kurum tarafından gerçekleştirileceğini, YTTK 362/2 maddesinde yer alan üç yıl sınırının, bunlar için uygulanmayacağını belirtmek için kullanılmıştır. YTTK’nın 363. maddesi ise ETTK’nın 315. maddesinin karşılığıdır. Bu maddeye göre, yönetim kurulunun görev süresi içinde, her hangi bir nedenle yönetim kurulu üyeliğinde bir boşalma meydana gelirse, yönetim kurulu, bu üyenin yerine ilk genel kurula kadar görev yapmak üzere kendi kararı ile bir üye seçer. Seçilen bu üyenin, yönetim kurulu üyelerinde aranması gereken kanuni şartları taşıması gerektiği kanun tarafından belirtilmiştir. ETTK’da bu yolla seçilen üyenin ilk genel kurula kadar görev yapacağı belirtilmekle birlikte bu genel kuruldan sonra nasıl bir yol izleneceği belirtilmemişti. YTTK bu konuda da hüküm getirmiş ve onamanın olması halinde bu üyenin diğer üyelerle birlikte yönetim kurulunun seçilmiş olduğu sürenin sonuna kadar görev yapacağını hükme bağlamıştır.
Burada aklıma, eğer genel kurul onamazsa eski üyenin süresinden artan zaman açısından ne olur? Sorusu takılmaktadır. Kanımca, böylesi bir durum olursa diye düşünerek genel kurul gündemini oluştururken iki alternatifli yazmak ve gündeme bağlılık ilkesinin yasaklarına yakalanmamak gerekir. Ancak gündem bu şekilde hazırlanmasa bile, böyle bir durum karşısında, bu konunun zorunlu gündem maddesi gibi değerlendirilerek, gündeme bağlılık ilkesi yasağı dışında değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim. Zaten YTTK 364 maddesi, geçmiş dönemde, değişik Yargıtay kararları ile farklı farklı sonuçlara bağlanan, yönetim kurulu üyelerinin gündemde madde olmamasına rağmen azledilip azledilemeyeceğine ilişkin tartışmaya son vermiştir. Çözüm üretirken, bundan da yararlanılabileceğini düşünmekteyim.
YTTK 364/1 maddesine göre, bir yönetim kurulu üyesi ister, esas sözleşme ile isterse seçimle göreve gelmiş olsun gündemde madde olsa da olmaza da genel kurul her zaman yönetim kurulu üyelerini azledebilir. YTTK 364/2 maddesi YTTK 334. maddesinde yer alan kamu kurumları tarafından atanan üyelerin bu madde kapsamında değerlendirilmeyeceğini onları ancak atayan kurumun görevden alabileceğini de hükme bağlamıştır. Gene bu maddeye göre, tüzel kişilerin kendi yönetim kurulu üyeliği görevini ifa edebilmek için görevlendirdiği gerçek kişiler, ilgili tüzel kişi tarafından her zaman görevden alınabileceğini hükme bağlamakla beraber, bunların genel kurul tarafından azledilip edilemeyeceğine dair bir hüküm getirmemiştir. Kanımca, konuyu, YTTK’nın 360. maddesinde yer alan “haklı sebep” koşulu ile birlikte değerlendirmeli ve eğer söz konusu gerçek kişinin görevden alınmasını gerektiren bir haklı sebep söz konusu ise, bu gerçek kişinin görevden alınmasına, genel kurul da karar verebilmelidir.
YTTK 364 maddesi, bir tartışmaya son vermenin yanı sıra bir haksızlığı da gidermektedir. ETTK’nın azli düzenleyen 316. maddesi azil halinde tazminat ödenmeyeceğini hükme bağlayarak bir haksızlığa yol açmakta idi, işte YTTK 364/2 maddesine göre bundan böyle azledilen yönetim kurulu üyeleri tazminat talep edebileceklerdir. Elbette bu tazminat sadece genel kurul tarafından atanan ve onun tarafından azledilen üyeler için geçerlidir.
YTTK’nın 362. maddesi ETTK’nın 314. maddesinin karşılığı olup yönetim kurulu üyeliğinin en çok üç yıl için olabileceğini, esas sözleşmede bir yasaklama olmadığı takdirde, üyenin/üyelerin yeniden seçilebileceğini hüküm altına almıştır.
Yukarıda, yönetim bilimleri ile hukukun iş birliği yapmak zorunda olduğuna değinmiştik. Bu zorunluluğun en önemli bölümlerinden biri, şirketin yönetimi ve temsilinin nasıl sağlanacağına ilişkin hukuk kuralları ile yönetsel kuralların bağdaşmasında, karşımıza çıkmaktadır.
Kanımca yaşanan problemleri gören tasarıyı hazırlayan kurul ve yasa koyucu, ETTK’da ve YTTK’da yer alan, yönetim kurulunun yönetime ve temsile ilişkin yetkilerini daha detaylı olarak hatta yönetim bilimlerine daha uygun olarak yasalaştırmıştır.
YTTK’nın 365. maddesi ETTK’nın 317. maddesinde olduğu gibi, yönetim kurulunun yönetim ve temsil yetkisi olduğunu vurgulamıştır.
YTTK’nın 366/1 maddesine göre, eğer yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa, yönetim kurulu çalışmalarını gerçekleştirmek için, her yıl, yönetim kurulu üyeleri arasından bir başkan ve yeterince başkan vekili seçilir. Eğer esas sözleşmede başkan ve/veya başken vekilinin seçimi genel kurula bırakılmamışsa bu seçim yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilir.
Gene aynı maddeye göre, yönetim kurulu işlerlinde kendisine yardımcı olmak üzere, özellikle iç denetimi gerçekleştirmek, kararları uygulatmak ve gerekli konularda rapor hazırlatmak üzere komiteler ve komisyonlar kurabilir. Bu komite ve komisyonlarda aynı zamanda yönetim kurulu üyeleri de görev alabilir. YTTK’nın 366/2 maddesine göre yapılan bu çalışma, yönetim kurulunun yönetsel görevlerinin devri anlamına gelmez. Bu çalışmada yer alan komite ve kurullar yönetim bilimleri açısından hat elamanı olarak değil kurmay elamanlar olarak değerlendirilmelidir. Yani bunların karar yetkisi yoktur.
Halbuki YTTK’nın 367. maddesinde yer alan “yönetimin devrine” ilişkin hükümlere göre yapılan devirde, devir alan kişilerin karar yetkisi de doğmaktadır. Devirle birlikte YTTK’nın 367/2 maddesinin yönetim kurulu üyelerinin birlikte kullanmasını şart koştuğu yönetim yetkisi devredilenler tarafından kullanılmaya başlanılır. Bu maddeye göre yapılan devirlerde, karar yetkisi de devredildiği için, yasa bu devrin olabilmesi için, buna olanak veren hükmün esas sözleşmede yer almasını şart koşmuştur. Eğer, esas sözleşmede böyle bir hüküm varsa, yönetim kurulu, yönetime ilişkin görevlerinin tamamını ya da bir kısmını, bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine devredebileceği gibi yönetim kurulu üyesi olmayan üçüncü kişilere de devredebilir.
YTTK’nın 367. maddesine göre bir devir gerçekleştirebilmenin ikinci koşulu bu konuda bir iç yönergenin hazırlanmış olmasıdır. Maddenin yazılımından benim anladığıma göre bu iç yönergenin yönetim kurulu tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak unutmadan söylemek isterim ki maddeye ilişkin gerekçede bunun genel kurul ya da yönetim kurulu tarafından düzenleneceği konusunda çelişki bulunduğu belirtilmektedir. Tasarının gerekçesinde (üçüncü paragraf son cümle)yer alan bu açıklamadan ötürü ister istemez, madem çelişki var neden gidermediniz diye sormak gerekiyorsa da bana göre çelişki yoktur. Çünkü maddenin yazımı çok açıktır. Ayrıca gene gerekçede de belirtildiği gibi, esas sözleşme yönetimin kendisinde olan yetkinin devrine izin vermiştir. Bu devrin şekil şartlarını detaylarını düzenlemek yetkiyi kullanan yönetim kurulunun olmalıdır. İşin doğası bunu gerektirmektedir. İç yönergenin hangi konular içereceği yasada belirtilmiştir. Ancak, bunun sınırlayıcı koşullar olduğunu düşünmemekteyim. Bu bilgilerin yanı sıra yönetim bilimlerinin gerektirdiği görev tanımına ve organizasyon şemalarına ilişkin tüm kuralların bu iç yönergede yer alması gerektiğini düşünmekteyim.
YTTK’nın 365/1 maddesinde belirtildiği gibi şirket yönetim kurulu tarafından temsil edilir. Bu temsil yetkisi yönetim kurulu tek kişiden oluştuğu takdirde, bu kişi tarafından kullanılır. Bunun dışında kalan durumlarda yani yönetim kurulu birden fazla kişiden oluşuyorsa, YTTK’nın 370. maddesine göre, özel bir hüküm olup olmadığını öğrenmek için, şirket esas sözleşmesine bakılır, esas sözleşmede bu konuda bir hüküm yoksa, prensip olarak, temsil yetkisi çift imza kullanmak koşulu ile yönetim kurulu tarafından kullanılır.
Yönetim kurulunun temsil yetkisinin, yönetim kurulu üyeleri tarafından çift imza kuralına uygun olarak kullanılması yasa tarafından kabul edilmiş olmakla birlikte, YTTK’nın 370/2 maddesine göre, yönetim kurulu bu yetkisini, bir veya birden fazla yönetim kurulu üyesine devredebilir. Böylesi bir devir varsa, bu yönetim kurulu üyelerine “murahhas üye denir. Yönetim kurulu, temsil yetkisini, yönetim kurulu üyesi bulunmayan müdürlere de devredebilir. Bunlara da murahhas müdür denilir.
YTTK 370/2 maddesinin son cümlesinde, “En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisine haiz olması şarttır.” Hükmü yer almaktadır. Benim yasadan anladığım kadarıyla, bu hüküm nedeniyle, temsil yetkisinin dışarıdan müdürlere bırakılması halinde, temsil yetkisinin devrinin yanı sıra en az bir yönetim kurulu üyesinde de temsil yetkisi bulundurulacaktır.
YTTK’nın 370. maddesi ETTK’nın 319. ve 321. maddelerinin karşılığıdır. Ancak ETTK’ya göre, temsil yetkisinin devri için “esas mukavelede” buna olanak veren bir madde bulunmalıydı. YTTK’da bu şart kaldırılmıştır.
Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri belirledikten sonra bunların “temsil şekillerini de gösterir” kararını, YTTK 373/1 maddesi gereği, notere onaylatır ve tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir. Ticaret siciline verilmek üzere karar onaylattırılması yapılırken YTTK’nın 372/1 ve 40/1 maddesi hükmü birlikte düşünülmeli ve kararın notere tasdiki ile birlikte, şirketi temsil edecek olan kişilerin imzaları da notere onaylattırılmalıdır. Şirketi temsile yetkili kişiler, şirket adına imza atarken, şirket unvanı altına onaylatılmış imzaya uygun imza atmalıdırlar. Bu hüküm eski hükmün uygulaması gibidir.
YTTK’nın 373/2 maddesi hükmüne göre, “Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin her hangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartı ile ileri sürülebilir.”
YTTK’nın 371/1 maddesinde temsile yetkili olan kişiler “…şirketin amacına ve işletme konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir…” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün yanı sıra aynı maddenin 3 fıkrasında yer alan hükümde ise “Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyi niyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmez.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hükmün birlikte değerlendirilmesi nedeniyle yetkinin sınırlandırılamayacağı sınırlandırılsa bile iyi niyetli üçüncü kişilere karşı bir anlam ifade etmeyeceğini anlamaktayız.
Yetki sınırlandırılması sadece YTTK’nın 371/3 maddesine uygun olarak, yetkinin merkezin ya da şubenin işleri ile sınırlandırılmasında ve de yetkinin yetkililer tarafından birlikte kullanılması gerektiğine ilişkin sınırlandırmada, bu sınırlandırmanın ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmiş olması koşulu ile mümkün olduğunu görmekteyiz.
YTTK’nın 371/2 maddesi “Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemlerde şirketi bağlar…” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ultra vires kuralının kaldırılması sonucunda yasamızda yer almıştır. Madde gerekçesine göre bu husus AT birinci yönergesinde yer almaktadır. Kanımca ultra vires kuralının ticaret şirketlerinde kaldırılmış olması YMK da yer alan bu kural nedeniyle iki kanun arasında bir çelişki yaratacaktır.
Temsil yetkisine sahip kişiler işletme konusu dışında bir işlem yapmışlarsa, şirketin bundan sorumlu olmaması için, aynı madde hükmüne göre, üçüncü kişinin, yapılan işlemin işletme konusu dışında olduğunu bildiği, şirket tarafından kanıtlanmalıdır. Şirket bu hususu kanıtlayamaz ise, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında olduğunu, durumun gereğinden bilebilecek durumda olduğunu kanıtlamak zorundadır. Gene aynı madde hükmüne göre, şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması bu hususu ispat için tek başına delil olma özelliğine sahip değildir. Gerekçede belirtildiği gibi bu madde YTTK tasarısının 354. maddesi ile uyumludur ve doğrudur, çünkü üçüncü kişiye ilan edileni bilmek zorunluluğunu getirmek doğru değildir.
YTTK’nın 369/1 maddesine göre, gerek yönetim kurulu üyeleri gerekse yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadır.
Yönetim kurulunun temsil ve yönetim yetkisi olduğunu bunların her birinin nasıl devredilebileceğini hükme bağlayan yasa koyucu bununla yetinmemiş ve ETKK’da olmayan hükümlerle, yönetim kurulunun görev ve yetkilerini hatta bunlardan hangisinin devredilemeyecek yetkilerden olduğunu, devredilemeyecek yetkilerin genel kurul tarafından bile kullanılamayacağını da hükme bağlamıştır. Yönetim kuruluna ait yetkilerin genel kurul tarafından kullanılamayacağına ilişkin hüküm ile organlar arasında işlevlerin ayrılığı ilkesini kabul etmiştir. YTTK’nın 374/1 maddesine baktığımızda bu anlattıklarımızın “Yönetim kurulu…..şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir.” Hükmünde ifadesini bulduğunu ve işletme konusunun gerçekleşmesi için öncelikle yönetim kurulunun sorumlu tutulduğunu, görmekteyiz. Bu nedenle YTTK’nın 375. maddesi, yönetim kurulunun devredemeyeceği görevleri saymıştır. Bu görevler, YTTK 374. maddesinde yer alan hüküm nedeniyle, esas sözleşme ile bile, genel kurula bırakılamaz. Esas sözleşme ile ancak YTTK 375. maddesinde sayılan görevler dışında kalanlar genel kurula bırakılabilecek görevlerdir. Kanımca YTTK’nın 375 maddesinde yer alan devredilemez görevlere gene YTTK’nın 368/1 maddesi gereği ticari mümessil ve vekil atamak görevini de katmak gerekecektir. Çünkü hem maddenin yazılımı bunu ortaya koymaktadır hem de madde gerekçesinde bu yönde açıklama yer almaktadır.
Yönetim kurulunun devredilemez yetkilerinin neler olduğunu anlamak için YTTK’nın 375. maddesi ile buna ilişkin YTTK taslağındaki madde gerekçesini bilginize sunmakta yarar görmekteyim. Bu arada söz konusu maddenin alt komisyonda değişikliğe uğradığını hatırlatmakta da yarar görmekteyim. Alt komisyon, tasarıda yer alan 375. maddenin 1 fıkrası b bendinde yer alan “örgütün” ibaresi yerine 336. madde ile uyumu sağlamak amacıyla “yönetim teşkilatının” ibaresini koymuştur. Madde bu değişiklikle kabul görmüştür.
Devredilemez görev ve yetkiler
MADDE 375- (1) Yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri şunlardır:
a) Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi.
b) Şirket yönetim teşkilatının belirlenmesi.
c) Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması.
d) Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları.
e) Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi.
f) Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, genel kurul toplantılarının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi.
g) Borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması.
Madde gerekçesi de aynen aşağıdaki gibidir.
Madde 375 - Yönetim kurulunun devredilemez yetkilerini gösteren 375 inci madde yenidir. Bu hüküm ile, Ticaret Kanununda, organlar arasında işlev ayrımı yapılmış, organlar arasında işlev bağlamında güç yönünden denklik kabul edilmiş, buna karşılık genel kurulun herşeye kadir olduğuna ve bütün kararları alabilme yetkisi ile donatıldığına ilişkin salt yetki teorisi reddedilmiştir. Genel kurulun bir üst organ olduğu anlayışı Ticaret Kanununa yabancıdır. Ancak, bu hükme rağmen 374 üncü maddenin gerekçesinde işaret edilen sorunların kanunî bir boşluk oluşturduğu şüphesizdir. Nitekim aynı hükme sahip İsviçre'de bu konular tartışmalı olup öğreti ve mahkeme kararları sorunları farklı çözümlere bağlamıştır.
Yönetim kurulu, Kanunun 375 inci maddesinde gösterilen bu yetkileri ne esas sözleşmeyle ne de bir kararla genel kurula veya kurulacak kurullara ve komitelere devredebilir. Yönetim kurulu, bu yetkilerden feragat da edemez.
(a) bendi: "Üst düzeyde yönetim" ile kastedilen, genel işletme politikası başta olmak üzere, yatırım, finansman, temettü gibi politikaların hedeflerinin karara bağlanması, bunlara ulaşılması için seçilen araçların gösterilmesi, hedeflere ulaşılıp ulaşılmadığının veya ulaşılıp ulaşılmayacağının belirlenmesi, bütçe uygulamasının kontrolü ve stratejilerin tespitidir.
Politikalara ve hedeflere ulaşılmasına ilişkin kararlar ve stratejilerin uygulanması ile ilgili talimatlar da yönetim kurulu tarafından verilebilir. Talimatlar sözlü veya yazılı olabileceği gibi bir iç yönetmelik, sirküler veya genelge ile de şekillenebilir.
Bağlı şirketlerde, üst düzeyde yönetim yetkisinin kime ait olduğu sorusu özellik gösterir. Başka bir deyişle, bağlı şirketlerin yönetim kurulları üst düzeyde yönetim yetkisini haiz midir? Yoksa bu yetki ana şirketin yönetim kuruluna mı aittir? Hükmün münferit şirketler için ön görüldüğü ne kadar açıksa, bağımsız yönetim kurullarının düşünülmüş olduğu da o kadar doğaldır. Bu hüküm, Tasarının 195 ve devamı madde hükümleri ile birlikte değerlendirilmeli, değerlendirmede 202 ilâ 204 üncü maddeler dikkate alınmalıdır. Bağlı şirketin üst yönetimi, hâkim şirketin ve tepe şirketin üst yönetimi ile uyumlu olmalıdır. Bu ilke şirketler topluluğunun kanun tarafından tanınan gerçeğidir. Başka bir deyişle, hâkim ve özellikle tepe şirketin üst yönetimi bağlı şirketleri de kapsar ve bağlar. Ancak bu sınırlamalara rağmen bağlı şirketlerde de üst yönetim devredilemez.
(b) bendi: Örgüt şeması, yönetimde yer alan herkesin, altlık-üstlük ilişkilerini, görev tanımlarını; bölümleri ve aralarındaki ilişkileri gösteren şemadır. Bu hükümle, yönetim kurulunun, yönetimin bir bütün halinde işleyişini görmesi, politikaların ve stratejilerin gerçekleştirilmesinde görevlilerin rolünü değerlendirmesi; insan kaynaklarının kullanılmasını izlemesi amaçlanmıştır. Şema, sistemin işleyişindeki aksaklıkların ve aksayan yerin belirlenmesine yardımcı olur. Kurul yönetimi devrederken de zaten örgüt şemasını tayin eder. Şemada yer almayan ayrıntıyı, diğer yetkililer belirleyebilir.
(c) bendi: Muhasebenin bölüm olarak belirlenmesi ile kastedilen, kanuna ve genel kabul gören muhasebe ilkelerine göre muhasebe örgütünün (bölümünün), konsolide hesap sisteminin, defter ve kayıtların tutulma kurallarının tespiti, hesap planlarının yapılması, yani, düzenin, bir anlamda muhasebe bölümünün örgütlenmesidir. Muhasebenin hangi ortamda tutulacağını da yönetim kurulu karara bağlar. Muhasebenin belirlenmesi ve programlanmasını, muhasebenin 515 inci maddede öngörülen dürüst resim ilkesine göre belirlenmesini de içerir. "Düzenin kurulması" sözcüğünden de anlaşıldığı üzere, devredilmez olan "düzenin kurulması görevi"dir; yoksa muhasebenin tutulması devredilebilir ve yönetimin devri hallerinde bu husus açıkça ifade edilir.
Finansal denetim düzeninin kurulması, şirketin iş ve işlemlerinin denetlenmesine ilişkin bir "iç-denetim" sisteminin ve bunu yapacak örgütün (bölümün) gösterilmesidir. Şirket hangi büyüklükte olursa olsun, şirketde, muhasebeden tamamen bağımsız, uzmanlardan oluşan, etkin bir iç-denetim örgütüne gereksinim vardır. Bir anonim şirketin denetimi sadece bir bağımsız dış denetim kuruluşuna bırakılamaz. Bir bağımsız denetim kuruluşunun onlarca, hatta yüzlerce müşterisi vardır; onlara birçok hizmet sunmaktadır. Her müşterisini içerden ve yakından izleyemez. Finansal denetim, bir anlamda "teftiş kurulu"nun yaptığı denetimdir. Finansal denetim iş ve işlemlerin iç denetimi yanında, şirketin finansal kaynaklarının, bunların kullanılması şeklinin, durumunun, likiditesinin denetimini ve izlenmesini de içerir. Finansal denetim kurumsal yönetim kurallarının gereğidir.
Finansal planlama, bütçeleme ile yeterli likiditenin sağlanmasının güvence altına alınmasını ifade eder. Kurumsal yönetim kurallarının ve çağdaş yönetim usullerinin gereği olan bu örgüt bütün anonim şirketler için gerekli değildir; şirketin yönetimi gerektiriyorsa finansal planlama zorunludur.
(d) bendi: Müdürler ile aynı işleve sahip kişilerin atanmaları ve imza yetkisini haiz kişilerin seçimi yönetim kurulunun devredilemeyen yetkilerindendir. İmza yetkililerini belirlemek murahhaslar dahil kimseye devredilemez. Bu hükümdeki ‘müdürler ile aynı işleve sahip kişiler’ ibaresi kendilerine yönetme görev ve yetkileri tanınmış olan kimseleri ifade eder. Görev ve yetki verilmesi ile kastedilen yönetim hakkının veya genel olarak yönetimin geçirilmesi, diğer bir ifadeyle ‘delegasyon’ değildir. Kastedilen, işlemlerin yürütülmesi aşamasına ilişkin yetkilerdir.
(e) bendi: Üst gözetim ile kastedilen hem kuramsal açıdan hem de işletme iktisadı yönünden gerekli olan işlerin akışının gözetimidir. Yoksa, yönetim kurulu bir kontrol ve denetim organı değildir. Üst gözetimin normatif niteliği hükmün bizzat kendisinden anlaşılmaktadır.
(f) bendi: Bu bent yönetim kurulunun kararlar ve tescile tâbi paylarla ilgili defterleri tutmasını, yıllık rapora ve genel kurul toplantılarının yapılmasına ve alınan kararların uygulanmasına ilişkin görevlerini hükme bağlamaktadır.
(g) bendi: 376 ve 377 nci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.
Yönetim kurulunun kararlarını yapacağı toplantılarda alacağı açıklamaya gerek olmayan bir gerçektir. Ancak, YTTK’nın 390/1 maddesi toplantıların elektronik ortamda da yapılabileceğini hüküm altına alarak bir yenilik getirmiştir. Toplantı ister fiilen yapılsın isterse elektronik ortamda yapılsın aynı madde hükmüne göre, toplantı ve karar yeter sayısı için öncelikle esas sözleşmede bir hüküm olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer esas sözleşmede YTTK’nın 390/1 maddesi hükmüne göre, ağırlaştırılmış bir hüküm varsa bu hükme göre toplantı ve karar yeter sayısı oluşturulmalıdır. Eğer hüküm yoksa, YTTK’nın 390/1 maddesi hükmünde olduğu gibi toplantı yeter sayısı için üye tam sayısının çoğunluğu karar yeter sayısı için ise toplantıya katılanların çoğunluğu şartı aranmalıdır. Bu açık hüküm, ETTK’da yer alan yarım adam kavgasına da son vermiş olmaktadır. ETTK’da olduğu gibi YTTK’da da toplantıda oyların eşit olması nedeniyle karar alınamaması halinde ikinci bir toplantı yapılacağı hükme bağlanmıştır. Gene eski yasada olduğu gibi ikinci toplantıda da karar alınamaması halinde öneri reddedilmiş sayılacaktır.
Yönetim kurulu toplantılarına yönetim kurulu üyeleri bizzat katılmakla yükümlüdür. Vekille temsil edilmeleri YTTK 390/1 maddesi hükmüne göre mümkün değildir. Gene aynı madde hükmüne göre, toplantıda bir birleri adına oy kullanmaları da mümkün değildir
ETTK’nın 330/2 maddesinde yer alan mektupla/yazılı oy kullanma yöntemi YTTK’da da benimsenmiştir. Bu yöntemin uygulanabilmesi için, öncelikle üyelerden birinin karar şekline dönüştürülmüş önerisi bulunmalıdır. Bu önerinin oylanması için diğer üyelerin hiç biri toplantı isteminde bulunmamalıdır. Bu sistemde karar haline dönüştürülmüş öneri tüm üyelere gönderildiği için, toplantı yeter sayısından söz etmek mümkün değil ise karar yeter sayısından söz etmek onu aramak mümkündür. İşte yasa koyucu bu iki hususu birlikte değerlendirmiş ve tüm üyelerin toplantıya katıldığını varsayarak karar yeter sayısının üye tam sayısının çoğunluğu olduğunu YTTK 390/3 maddesinde hükme bağlamıştır.
ETTK ile YTTK arasında bu konudaki farkı YTTK daha detaylı hüküm getirerek uygulamadaki problemleri gidermiştir. YTTK’ya göre, öneri şeklindeki karar, bir örnek yazılarak, her bir üyeye ayrı ayrı sunulacağı gibi her bir üye için ayrı ayrı yazılarak onların onaylarına sunulabilinir. Ancak bu karar önerilerinin üyelerce kabul ya da red şeklinde imzalanmış halinin karar defterine yapıştırılması şarttır. Bu yapıştırma işlemi tek tek kağıtların yapıştırılması şeklinde olacağı gibi toplu bir yazılıma dönüştürülerek de olabilir. Yasanın bu konuda aradığı ve geçerlik şartı olarak söyleyebileceğimiz şart, üyelere sunulan önerinin bir birinin aynı olmasının ve önerinin tüm üyelere gönderilmiş olmasının kanıtlanmasıdır. Bu husus özellikle TBMM’de komisyon ve genel kurul çalışmalarındaki tutanaklarda görülmektedir.
Bilindiği gibi yönetim kurulu kararlarının geçerli olması onların yönetim kurulu karar defterine yapıştırılması/yazılması ile mümkündür. Bu ETTK’nın 330. maddesinde hükme bağlandığı gibi YTTK’nın 390/4 maddesinde de hükme bağlanmıştır.
ETTK’nın 332. maddesinde yer alan, yönetim kurulu üyelerinin yasada belirtilen şartların varlığı halinde, toplantılara katılmalarını yasaklayan hüküm daha genişletilerek, daha açık ve anlaşılır hale getirilerek YTTK’nın 393. maddesinde yer almıştır. Her iki maddede yer alan akrabalık sınırlandırmasından bir değişiklik olmamakla birlikte, YTTK ile “dürüstlük kuralı” getirilmiş ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacak konuların görüşülmesinde de yönetim kurulu üyelerinin toplantıya katılamayacakları belirtilmiştir. Gene YTTK’ya göre, üyenin toplantıya katılıp katılmaması konusunda bir tereddüt söz konusu ise üyenin toplantıya katılıp katılmayacağının kararını yönetim kurulu verecektir.
ETTK’nın 332/2 maddesine göre kurala aykırılık halinde sadece yasağa rağmen toplantıya katılan üyenin şirkete vermiş olduğu zararı ödeyeceğini hükme bağlamıştır. Halbuki YTTK’nın 393/2 maddesi, bu üye ile birlikte kanundaki şartların oluşması halinde diğer üyelerinde zarardan sorumlu olacağını hükme bağlamıştır. Yasa maddesinin kaleme alınış şekline baktığımızda burada birlikte sorumluluk hali olduğu anlaşılmaktadır. Buda genel hukuk mantığına uygundur. Çünkü zarar birlikte oluşturulan eylemle verilmiştir. Yasaya göre diğer üyelerin sorumlu tutulabilmesi için;
- Yasağın varlığını bilmesine rağmen suskun kalması
- Yasağın uygulanması yolundaki oylamada olumsuz oy vermiş olması
Gerekmektedir.
Gerekçeye baktığımızda yasa koyucunun iki konuya dikkat çektiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, burada söz konusu edilen menfaat kişisel menfaattir yoksa bir grubun elde edeceği menfaatten dolaylı olarak yarar sağlamak değildir. Diğeri ise bu menfaatin şirket dışı bir konuya ait olması gerekmektedir. Yoksa şirket içi yarışmalardan ya da hakların karara bağlanmasından kaynaklanan bir olayda bu yasak uygulanmaz.
ETTK’da hükme bağlanmamış olduğu için tartışılan ve bir biri ile çelişkili yargı kararlarının alınmasına yol açan konulardan bir de, yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespitine ya da kararın her hangi bir nedenle örneğin hüsnüniyet kurallarına, yasalara ana sözleşmeye aykırılık gibi nedenlerle iptaline ilişkin dava açılıp açılamayacağıdır. YTTK’nın 391. maddesi bu maddeye çözüm getirmiştir. Söz konusu maddeye göre, yasada açıkça belirtilen dört halin varlığı halinde yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilecektir. Bu dört hal YTTK 391/1 maddesinde sayılmıştır. Bunlar;
- Eşit işlem ilkesine aykırılı olan
- Anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen
- Pay sahiplerinin özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren
- Diğer organların devredilmez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin
Kararlardır.
Görüldüğü gibi yasa koyucu genel ilkeye uyum sağlamış ve batıl yönetim kurulu kararlarına karşı açılacak davayı zamanaşımı ya da hak düşürücü bir süre ile sınırlandırmamıştır.
Bu maddenin gerekçesini incelediğimizde, iptal edilebilir kararlarla batıl kararların yasa koyucu tarafından nasıl yorumlandığını/değerlendirildiğini görmekteyiz. Yargıda uzun tartışmalara yol açan bir uygulaması olduğu için bu gerekçeyi aşağıda aynen bilgilerinize sunmaktayım.
Madde 391 - Yönetim kurulu kararları iptal edilemez. Buna karşılık bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi (genellikle) kabul edilmekte, kanunlar bu yolda hükümlere yer vermektedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, bir yönetim kurulu kararının geçersiz olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. İsv. BK'nın 714. maddesinde de bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi olanağı genel kurul kararlarına ilişkin 706b'ye gönderme yapılarak düzenlenmiştir. Tasarı 391 inci maddede mevcut uygulamayı hükme bağlamaktadır. Düzenlemenin amacı, dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla bâtıl kararlar arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirmektir. Hüküm bâtıl kararları örnek gösterme yöntemi ile belirlemektedir. Bâtıl yönetim kurulu ve genel kurul kararları için ayrı hükümler öngörülerek İsviçre'den daha açık ve amaca daha uygun bir sisteme gidilmiştir. Tespit davası meşrû menfaati bulunanlar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir.
Hükümde, en çok rastlanılan bâtıl kararlar örneklerle (sayım yoluyla) gösterilmiştir. Bir yönetim kurulu kararının geçersiz olup olmadığı genel hükümlere göre belirleneceği gibi butlan sebepleri ile geçersizliğin sonuçları da aynı ilkelere göre belirlenir.
1. En çok rastlanan geçersiz yönetim kurulu kararları, eşitlik ilkesine aykırı olanlardır. SerPK m. 12 bu tür kararların zaten geçersizliğine cevaz vermekte, Yargıtay kararları da bu sebep bağlamında gelişmiş bulunmaktadır. Tasarı 357 nci maddede eşitlik ilkesine açıkça yer verdiği için artık bu ilkeye aykırı kararlar kolayca belirlenebilecektir.
2. a) Anonim şirketin temel yapısına aykırı olan kararlar. Bu hüküm İsv. BK m. 706 b, b.3'ün ilk kısmından alınmıştır. Anılan hüküm, geçersiz genel kurul kararlarına ilişkindir. Yönetim kurulu hakkındaki 714 üncü madde bu hükme gönderme yapmaktadır. İsviçre doktrininde hükmü örneklerle açıklamak eğilimi hakim olmakla beraber, ilkesel temelde yorum yapan yazarlar da vardır. Bunlara göre, emredici hükümleri ihlâl eden münferit kararlar iptal edilebilir kararlar iken, genel kurul veya yönetim kurulu tarafından anılan hükümlere aykırı genel nitelik taşıyan hukuk koyan kararlar geçersizdir. Meselâ, bütün paysahipleri için bilânço açıklarını kapatmak amacıyla Kooperatifler Kanununun 31 inci maddesinde olduğu gibi ek ödeme yükümü (madde yanlış olarak "yüklem" demektedir) getiren bir yönetim kurulu kararı anonim şirketin temel yapısının bir tanımlayıcı ögesi olan paysahiplerinin sınırlı sorumluluğu ilkesine aykırıdır. Tasarının 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi hükmü istisnaî bir düzenlemedir.
Daha somut ve kapsamlı bir açıklama anonim şirketin tanımından ve organsal yapısından hareketle verilebilir: Anonim şirketin tanımına, paysahiplerinin hakları ve borçları düzenine ve organsal yapısına aykırı kararlar temel yapıya aykırıdır. Temel yapı ile kastedilen, anonim şirketi taşıyan ana kolonlardır. Yukarıda verilen "ek ödeme yükümü" bu niteliktedir. Bir üçüncü kişinin meselâ büyük kredi veren bir bankanın paysahibine eş (temettü, tasfiye payı, genel kurula katılma gibi) haklarla donatılması veya yönetim kurulu kararlarında ona veto hakkı tanınması temel haklar düzenine; üye olmayan bir kişinin yönetim kurulunda üye haklarına sahip kılınması, organsal yapıya aykırıdır.
b) Sermayenin korunması. Bu ilkeyi (Genel Gerekçe 57 ve 66 numaralı paragraf), şirketin malvarlığının korunması ilkesinden ayırmak, ayrıca genel kurulun ve yönetim kurulunun devredilemez yetkileri ile karıştırmamak gerekir. İlkenin amacı Tasarının 379 (3), 380 (1), 384 ve 399 uncu maddelerinde görüldüğü gibi "sermaye"ye odaklanmıştır. Yedek akçelerin korunması tartışılabilir. Hükmün kapsamına, inter alia, sermaye paylarına faiz ödenmesi girer.
3. Bu geçersizlik sebebinde 2 numaralı halde olduğu gibi, bir üçüncü kişiye paysahibinin haklarına eşit düzeyde haklar tanınması değil, paysahibinin vazgeçilmez ve sınırlandırılamaz haklarının kullanılmasının ihlâl edilmesi veya kısıtlanması söz konusudur. Inter alia, iptal davasının açılabilmesinin yönetim kurulunun onayına tâbi tutulması; kâr elde etmek ve paylaşmak amacının terki; genel kurula giriş kartı verilmesinin veya Tasarının 437 nci maddesi uyarınca bilgi alma ve incelemenin yönetim kurulunun istediği bir taahhütnamenin imzalanması şartına bağlanması; genel kurula temsilci ile katılmanın (m. 425) yasaklanması, bağımsız ve kurumsal temsilciler için (madde 428) şirkete teminat yatırılması zorunluğunun getirilmesi gibi.
Hükümde "özellikle" denilerek geçersizliğin sadece vazgeçilmez haklara özgülenmediği vurgulanmıştır.
4. Organların devredilemez yetkilerinin devrine ilişkin kararlar, aynı zamanda temel yapı ile de ilgilidir. Ancak hüküm organlar arası işlev ayrımı ilkesinin özellikle Tasarının 375, 397, 398 ve 408 inci maddelerinde yer alan düzenin korunmasını amaçlamaktadır. Hüküm devredilemez yetkilerin bütün halinde olduğu gibi münferiden devrinde de uygulanır.
YTTK’nın 394. maddesine göre de yönetim kurulu üyelerine huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kardan pay ödenebilir. Bu hüküm, ETTK’nın 333. maddesinden çok farklıdır. Çünkü ETTK 333. maddesine göre yönetim kurulu üyelerine sadece huzur hakkı ödenebiliyor idi.
Ancak YTTK’da ETTK’daki ilkeyi benimsemiş yönetim kuruluna yapılacak olan bu ödemeleri esas sözleşme ile ya da genel kurul kararıyla belirlenmesini kabul etmiştir.
YTTK’nın 392/7 maddesine göre yönetim kurulu üyeleri her zaman yönetim kurulunun toplanması için başkana yazılı talepte bulunabilir.
17 Haziran 2011 Cuma
Baro İle İlgili Düşüncelerim
Av. Ender Dedeağaç
Bir müddettir, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile ilgilendiğimden ötürü, sizlerle paylaşmak istediğim halde, yazamadığım birkaç şeyi, bu yazıda dile getirmek istemekteyim.
Öncelikle belirtmek isterim ki, hukuk toplumsal sorunları çözmek için vardır. Bu nedenle her hangi bir toplumsal sorunla karşılaştığımızda, bu soruna ilişkin yasa maddelerini, özellikle olumsuz olanları, sayarak, olayı çözümsüz göstermek, kanımca doğru bir yaklaşım değildir. Doğru olan, sorunu çözmektir. Zaten ülkemiz de dahil pek çok ülkenin yazılı hukuk kuralları da bu gerçek üzerine kurulmuştur. Kuvvetler ayrılığı dediğimiz sistemin temel taşı olan ve kanımca gerçek iradeyi/toplumsal gücü içinde barındıran, yasama erkine tanınan yasa yapma - yasama yetkisinin, çözümü için yazılı hukukta kural bulunmaması koşulu ile somut uyuşmazlıkları çözmekle sınırlı da olsa, yargıya devredilmiş olması, hukukun çözüm üretmek için var olduğunun toplumsal olarak kabul edildiğinin bir kanıtıdır. Bu saptamanın bizleri şımartmaması için, hemen hatırlatmak isterim ki, gene toplumun sağlığı, güvenliği gibi koşullarla sınırlı olmak şartı ile böylesi bir yetki idareye de tanınmış ve uyulmasını sağlamak için cezai yaptırıma da bağlanmıştır. İdareye tanınmış olan bu yetkinin, hükümete diğer bir deyimle siyasi iktidara tanınmamış olması, kanımca irdelenmesi gereken bir konudur. Kimlerin dikkatini çekmiştir ya da çekecektir bilmiyorum, ancak, en azından şimdilik benim boyumu aşan bir konu olduğunu düşünmekteyim. Sadece, cevabını bilen varsa bana da öğretsin diye dile getirdim.
Hukukun çözüm üretmek için var olduğunu kabul etmenin yanı sıra, bu çözümün, en azından yaşanan zamanın gerçekleri ile bağdaşır, makul, toplumun yararına, çözümler olması gerektiğini de, kabul ettiğimi peşinen belirtmekte yarar görmekteyim.
Eğer hukuk çözüm üretmek için varsa, hukukçu, öncelikle kendi yaşamındaki sorunlarla ilgili olarak, çözüm üretmek zorundadır. Üstelik, bu hukukçuların bir kısmı, gerek fiziki gerekse mesleki yaşından ötürü, yada meslektaşlarının kendisine gerek formel gerekse enformel olarak yüklediği görevlerden ötürü, çözüm üretmek zorundadır, bu görevinden kaçınamaz. Her ne kadar, çulla çaputla, diğer deyimle, zarfla matlubu örtmeye çalışsam da fiziki yaşımı inkar etmem olanaksız olduğu gibi sizlerin defalarca bana yüklediği formel görevleri de unutmam mümkün değildir. Bu nedenle, beğenseniz de beğenmeseniz de, yıllardır, doğru bildiklerimi, mesleğin ve toplumun yararına olacağını düşündüklerimi bu yazıda sizlerle paylaşmaya çalıştım.
Ancak, çözüm üretememenin acısını, hatta var olan çözümü, tartışmadan ve/veya görmezden gelerek, ya da zaman zaman yeni gelin gibi tozu halının altına saklarcasına, meslektaşlardan ve de toplumdan saklamanın ayıbını yaşamaktan da sıkıldım. Hele hele ekonomik sıkıntılarla boğuşurken, şövalyelik yapmanın anlamsızlığını, kan kusarken, kızılcık şerbeti içtim, demek yanlışlığı ile örtmenin çare olmadığını gördükçe, gerek kendi adıma gerekse meslektaşlarım adına, üzüldüm.
Tüm bunlara rağmen biliyorum ki pek çoğunuz, bu mesleği en az benim kadar seviyorsunuz ve sorunlara çözüm üretebilmek için düşünüyorsunuz. Tek yapmadığınız, bunu dile getirmek ya da yazıya dökmektir. İşte bu nedenle ben, “imam verir talkımı kendi yutar salkımı” dedirtmemek için, aklımın erdiğince, mesleğin sorunu olarak gördüğüm hatta birkaç meslektaşım/değerli dostum tarafından da dile getirilen, bazı şeyleri, kendi penceremden değerlendirmek ve sizlerle paylaşmak istedim ve bu yazıyı sizlere sunmaya karar verdim.
Bana göre, gerek baroların gerekse barolar birliğinin hukukumuzda yer alan tüm tüzel kişilerden bir farkı yoktur. Bir tüzel kişi olarak, diğer tüzel kişilerin sahip olduğu haklara sahip ve onlar gibi yükümlülükleri bulunmaktadır. Elbette, baroların ve barolar birliğinin bir meslek örgütü olarak, toplumun gözünde ve yasalar önünde diğer tüzel kişilerden farklı daha doğrusu itibarlı bir yeri vardır. Ancak unutmamak gerekir ki, bir farklılığın/bir itibarın korunabilmesi için, aynen gerçek kişilerde olduğu gibi, yapılması gereken fedakarlıklar ve ödenmesi gereken bedeller bulunmaktadır.
Bu farklılıkların başında, bir avukatın, gerek mesleki bilgi gerekse genel kültür açısından donanımlı olması gerekmektedir. Bu ise ancak, kaliteli bir lisans öğretiminin üzerine inşa edilmiş kaliteli bir staj eğitimi ile gerçekleşebilir. Bu gün diğer meslek üyelerini yetiştiren lisans öğretim kurumlarında, uzman olmamamıza gerek olmaksızın gördüğümüz, yetersiz öğretim, ne yazık ki hukuk fakülteleri içinde geçerlidir. O halde bu ülke gerçeğini dikkate alarak, lisans öğretimi ile staj eğitimi arasındaki geçişi nasıl kuracağımızı düşünmemiz gerekmektedir. Bu düşünsel faaliyete, sorunları çözmeye yönelik tartışmaya, söz konusu öğrenim kurumlarının sorumluları ve geleceğini bu kararlara bağlayan öğrenciler de katılmalıdır. Çünkü bu gençler, meslektaşlarımız olacaktır. Onların iyi yetişmesinden onur duyacağımız gibi onların hatalarında ötürü utanç duyacağız. Ancak bu utancımız sadece kendi noksanlarımızdan kaynaklandığı takdirde bu utancı taşımaya hazırız. Yoksa vergilerimizle ya da öğrencilerin anne-baba ya da benzeri yakınlarının paralarıyla maaşlarını ödediğimiz akademisyenlerin hatalarından ötürü utanç taşımak istemiyoruz, en azından ben istemiyorum.
Lisans öğreniminden kaynaklanan utancı taşımak istemiyorum ama staj eğitiminden kaynaklanan utançtan kaçamayacağımı da iyi biliyorum. Tüm stajyerlerin eğitiminin özellikle kendi stajyerlerimin eğitiminin benim onurum olduğunun bilincindeyim. O halde, önce kimlerin ve nasıl bir staja tabi tutulması gerektiğini tartışmak ve sonucunda bir karar almak zorundayız. Üstelik bu kararın gerek ülke gerekse dünya gerçekleri ile bağdaşır olmasını sağlamak zorundayız. Bu yüzden de tartışmaya meslek üyesi olan bizlerle birlikte akademisyenlerin, gençlerin kısaca ilgisi olan tüm kesimlerin katılımını sağlamalıyız. Bu tartışma gerek toplumun gerekse meslek üyesi olarak bizlerin nasıl bir avukat profili oluşturmak istediğimizi saptamalı ve bunun gerekliği olan lisans öğrenimi ile staj eğitiminin çizgilerini çizmeliyiz. Bundan sonra kimleri staja kabul edeceğimizin ve onları nasıl eğiteceğimizin, bunun için önce kendimizi nasıl yetiştirmemizin gerektiğinin, kararını vermeliyiz. Bu tür çalışmaların daha önce de yapıldığını bilmekteyim. Ancak tüm canlılarda olduğu gibi toplumlarda her gün değişime uğradığı için yapılmış olan bu çalışmaları da değerlendirerek, günün gereklerine uygun karar almanın doğru olacağını düşünmekteyim.
Bu kararı aldıktan sonra, her şeyin çözüme kavuştuğunu düşünerek, işin peşini bırakmamak gerektiğini de hatırlatmak isterim. Çünkü benimde içlerinde yer aldığım sosyal demokratlar için, kural koyunca her şeyin halledildiğini düşünmek gibi bir yanlışımız olduğunu çok iyi bilmekteyim. Halbuki kural öncelikle, yeni durumun yaratılmasını isteyenler yani kuralı koyanlar tarafından saygı ile uygulanması, uygulamayanlar hakkında gereken yaptırımların yapılması için izlenmesi ve de her an güncellenmesinin sağlanması gereken bir toplumsal araçtır. Ancak bu şekilde kural koyanlar ya da konulması için çaba gösterenler amacına ulaşmış olacaktır. Buna karşılık, kural konulduktan sonra köşesine çekilenler, sadece kendisini tatmin etmiş olarak kalacaklardır.
Elbette güzele gitmek için yapılan bu öğretim ve eğitim çalışmalarının ölçümlenmesi gerekmektedir. Bu gün bunun bilinen tek yolu sınavdır. Sınavın eleştiriye açık pek çok yönü olmasına rağmen, vazgeçilmezliği inkar edilemez. Avukatlık stajında sınavın gerekliliğini anlatmak yerine Anayasa Mahkemesi’nin Avukatlık Kanununun sınava ilişkin maddesinin iptaline yönelik kararını okumanızı önermekteyim. (08.10.2010 tarihli Resmi Gazete) Hatta buna ek olarak Danıştay’ın mali müşavirlerin sınavları ile ilgili kararlarını da okursanız daha fazla bilgileneceğinizi düşünmekteyim. Gerek Anayasa Mahkemesi’nin gerekse Danıştay’ın kararlarında alıntı yapan “Avukatlık Sınavı” başlıklı yazımı bu blogda bulacağınızı da söylemek isterim.
Üstelik sınavsız bir eğitim, stajyere bir yükümlülük getirmediği için, eğitimin stajyere bir katkısı olduğunu da söylemek mümkün değil. Bir kısım, stajyer uzatmalı da olsa belirlenen sürenin sonunda kendisine bitirme belgesinin verileceğinden emin olduğu için gençliğin avantajlarından yararlanmayı stajla ilgilenmekten önce tutmaktadır Hatta bazı kararsızlara da kötü örnek olmaktadır.
Bir kısım stajyerler ise Marmaris Kurultayında olduğu gibi stajın öneminin bilincinde olup bunu dile getirmekte hatta yazılı hale dönüştürmektedir.
Staj sınavı ve staj uygulaması ile ilgili düşüncelerin karar altına alındığı tek yer Marmaris Kurultayı değildir. Bu konu 2011 yılından yapılan TBB Genel Kurulunda da karar halinde belirlenmiştir. Ancak yasa gereği yapılması zorunlu hale gelmiş olmasına rağmen uygulanmaz durumdadır. Yasa gereği zorunlu hale gelmiştir, çünkü Av. Kanununun 95. maddesi, genel kurul tarafından alınan kararların yönetim kurulunca yapılması zorunlu ödevleri oluşturduğunu hükme bağlamaktadır. Avukatlık Kanununda, genel kurulca alınan fakat yönetim kurulunca benimsenmeyen kararlara karşı ne yapılması gerektiği hükme bağlanmamıştır. Böylece bir hukuki boşluk yaratılmıştır. Yukarıda da belirttiğim gibi, hukukçunun, daha doğrusu yargı emekçisinin görevi, çözüm üretmek olduğuna göre, staj konusunda genel kurulun almış olduğu kararda, böylesi bir durum varsa, yani yönetim kurulunca benimsenmemiş ise, TBB nin yönetim kurulunun, katılmadığı bu genel kurul kararını uygulamak istemediğini açıkça dile getirmesi ve genel kurulun emrini uygulamamaktan ötürü doğacak sorumluluğunu ortadan kaldırmak için bir çözüm üretmesi gerekir. Eğer TBB yönetim kurulu bu konuda suskun kalıyorsa, hatta zaman zaman stajın sınava bağlanması konusunda görüş bildiriyorsa, bunun uygulanması için suskun kalmak ya da mazeret üretmek yerine çözüm üretmesi gerekir.
Bir an için, yönetim kurulunun genel kurulca alınan bu karara katılmadığını ancak yasada katılmadığı kararlara karşı ne yapılmasının belirtilmediğinden ötürü suskun kaldığını düşünebiliriz. Kanımca, eğer böylesi bir durum varsa önce bunu açık kalplilikle dile getirmelidir. Onun bu açık kalpliliği karşısında genel kurul, konuyu bir kez daha düşünür ve hatalı ise kararını geri alarak bir yanlıştan dönebilir. Yok, genel kurul kendisinin, doğru olduğunu düşünüyorsa bu kez yönetim kurulu, TTK da yer alan anonim şirketlerin yönetim kurulu üyelerine tanınan, yönetim kurulunun sorumluluğunu doğuracak olan, genel kurul kararlarının iptal hakkına benzer bir yol izleyebilir, hakimin MK 1 den yararlanarak çözüm üretmesini talep edebilir. Eğer bunlar yapılmıyorsa, TBB yönetim kuruluna düşen tek görev, genel kurulun kararını yerine getirmektir.
Kanımca, TBB yönetim kurulu bu konuda genel kurul kararının doğru olduğunu, kendisine bir sorumluluk yükleyecek kararlardan olmadığını düşünmektedir. Çünkü aynı konu, 2011’de Adana’da gerçekleştirilen genel kurulda da dile getirilmiş hatta bu konu ilk defa gerçekleştirilen sonuç bildirgesinde yer almış olmasına rağmen kararın yanlışlığı konusunda TBB yönetim kurulundan bir açıklama gelmemiştir. O halde bu durumda TBB yönetim kuruluna düşen tek görev genel kurulun emrini yerine getirmektir.
Peki, yönetim kurulunun böylesi bir emri yerine getirmemesinin sonuçları ne olur?
Hiç tereddüt etmeden söylemek isterim ki, böylesi bir durum söz konusu olursa, yönetim kurulunun genel kurul tarafından ibra edilmemesi gerekir. Elbette yönetim kurulunun ibra edilmemiş olmasını değişik yorumlamamak, kimsenin onuruyla oynamamak için, verilmeyen ibranın bir genel kurul emrini uygulamamakla sınırlı olduğunu da açıkça belirtmek gerektiğinin bilincindeyim.
Bu sonuca nasıl mı ulaştım?
Çünkü bana göre, tüm tüzel kişilerde, ibra, sadece hesaplarla sınırlı değildir. Yani, bir şirket yönetim kurulunun sadece para yemiş olup olmadığı incelenerek, onun ibra edilip edilmediğine karar verilmemektedir. İbra, o kurulun ya da kişinin faaliyetlerinin yasalara, ana sözleşmeye/tüzüğe, genel kurul emirlerine, uygun olup olmadığını eğer ticaret şirketi ise ekonominin kurallarına uygun karlılık sağlayıp sağlamadığını diğer anlatımla şirketin varlığını oluşturan amacı gerçekleştirip gerçekleştirmediğini de değerlendirdikten sonra verilmesi gereken bir karardır. Olaydaki haklılığımı kanıtlamak için, bir örnek vermek isterim, bir şirket düşünün, parası olmasına ve tüm yasal olanaklara sahip olmasına rağmen sadece yönetim kurulunun basiretsizliği ya da sorumluluktan kaçınması nedeniyle bir yıl boyunca hiçbir ticari faaliyette bulunmamıştır. Bu yönetim kurulu, hesap açısından ise kimsenin eleştiremeyeceği kadar sağlam bir hesap düzenine sahiptir. Şimdi size sormak isterim, bu yönetim kurulu ibra mı edilecektir? Eğer ibra edilecekse, bu tüzel kişiliği oluştururken yani şirketi kurarken, sahip olduğumuz kar etmek amacı ne olacak? Yönetim kurulu bu görevi üstlenmemiş mi olacak? Elbette böylesi bir davranış yani kanun, ana sözleşme ve genel kurul kararlarını yerine getirmeyen örneğimizde olduğu gibi basiretsizliği ya da tembelliği nedeniyle bizi kardan mahrum bırakan yönetim kurulunun sorumlu tutulabilmesi için yönetim kurulu ibra edilmeyecektir. Zaten TTK 369. maddesi de yönetim kurulunun ibrasının yapılmamasından evvel “yönetim kurulu faaliyet raporunun” okunmasını ve tartışılmasını şart koşmaktadır. Eğer yasa koyucu ibranın sadece hesaplara yönelik olması gerektiğini düşünseydi, yönetim kurulu faaliyet raporunun okunmasını yasa maddesi olarak belirlemezdi. Bu yapı sadece TTK’da yer almamaktadır. Bu yasal düzenleme, derneklerde, vakıflarda da yer almaktadır. Hatta Avukatlık kanunda da yer almaktadır. Av. Kanunu 81. ve 117. maddelerine göre ibradan önce yönetim kurulu faaliyet raporunun okunmasının nedeni budur.
Peki, bir tüzel kişinin yönetim organının ibra edilmemesinin pratik sonucu ne olacaktır?
Elbette öncelikle böylesi bir karar, yönetimin başarısızlığını dile getirecektir. Yani manevi bir yaptırım içerecektir.
Kanımca, bu manevi yaptırımın yani sıra maddi yaptırım da uygulamak mümkün olmalıdır. Her ne kadar sorumluluğun öncelikle eylemden daha doğrusu haksız eylemden kaynaklandığı kabul edilmekte ise de gerek kamu hukukunda gerekse özel hukukta eylemsizliğin de yaptırıma konu olduğu durumlar bulunmaktadır. Bunlardan biri ve belki de en klasiği kamu görevlileri için uygulanan görevi savsaklama suçu ve onun neden olduğu suça konu eylemden kaynaklanan haksız fiil tazminatıdır.
Elbette zaman zaman tazminatın hesaplanması mümkün olamamaktadır. Ancak unutmamak gerekir ki yasa koyucu onun çözümünü BK 43. maddesinde hükme bağlamış ve böylesi bir durum söz konusu olursa hakimin hakkaniyet ilkelerini dikkate alarak tazminata hükmedebileceğini belirtmiştir.
Genel kurul ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına rağmen, stajda sınavı uygulamamak, kanımca, yönetim kurulunun genel kurula karşı sorumluluğunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi iptal kararı için ne düşündüğümü daha önce “Avukatlık Sınavı” adlı yazımda ve Sn. Av. Güneş Gürseler’in yeniyaklasimlar.orq sitesinde yer alan “İstanbul Ankara İzmir Baro Başkanları’na Açık Mektup” adlı yazısına gönderdiğim yorumda belli olduğu için burada bir kez daha yenilememekteyim. Anayasa Mahkemesi kararı ile ilgili düşüncelerimden ötürü de uygulanmamasının sorumluluk doğacağını düşünmekteyim.
Hemen yeri gelmiş iken belirtmek isterim ki yeni yaklaşımlara gönderilen yorumlardan birinde, bir avukat meslektaşım, stajyerlere bizim tarafımızdan / yani yanında staj yapılan kişi tarafından, ödenen ücretin asgari ücretten bile az olduğunu dile getirmiş ve bundan ötürü yakınmıştır. O değerli meslektaşıma, yasa gereği stajda ücret alınmayacağını hatırlatmak isterim. Ancak, bundan ötürü, üzülmemesi gerektiğini de söylemek isterim, çünkü benim bildiğim ya da hatırladığım kadarıyla barolarımızdan biri ücretli stajyer arayanlar için liste bile oluşturmuştu. Kısaca baro hata yaptığına göre bizlerin hata yapmasını hoş karşılamalıyız.
Peki, delege yolu ile toplanan genel kurullarda, delegeler, kanun, esas sözleşme ve genel kurul emirlerine aykırı olan yönetim kurulu faaliyetlerini onaylar ve yönetimi ibra ederlerse ne olur?
Elbette onlarda sorumlu olurlar. Hiç şüphesiz bu sorumluluğun ilk ayağı, manevidir. Bu manevi sorumluluktan ötürü, kendilerine temsil görevi vermiş olan meslektaşlarına karşı başarısızlığın utancını yaşarlar. Delege de yönetim kurulu üyeleri gibi temsilcidir. Bu nedenle, temsil ettiği kişilerin çıkarlarını korumanın yanı sıra yasaların, esas sözleşmenin ve genel kurul emirlerinin uygulanıp uygulanmadığını kontrolle görevlidir. Üstelik kontrol görevinin takdire giren bir tarafı yoktur. Bunu yapmamak tartışmasız, sorumluluk doğurur.
Peki delegeler için maddi sorumluluk var mıdır? Ütopik de gözükse vardır. Temsil edilenin emirlerini oluşturan yasaya ve esas sözleşmeye uygunluk yerine getirilmeyerek, ihmalden kaynaklanan, bir haksız fiil sorumluluğu doğmuştur. Kanıtlandığı ve hesaplandığı ölçüde ya da hakkaniyete uygun olarak hükmedilebilecekse, tazminata konu olmalıdır.
Kısaca artık dilimize yapışmış olan “icrai sorumluluk vardır, ihmali sorumluluk yoktur.” Mantığından kurtulmamız gerekmektedir.
Peki, yasalara ve genel kurul kararlarına aykırı davranan yönetim kurulu için başka bir yaptırım uygulanabilir mi?
Eğer TTK da olduğu gibi yönetimin azline ilişkin hüküm yasada yer alıyorsa tartışmasız bu hükümden yararlanılabilinir.
Peki yer almıyorsa ne olacaktır? İşte yazının başında da belirttiğimiz gibi, elimizdeki olanaklarla yani yasaların yorumu ile ilmi ve kazai içtihatlarla konuya çözüm aramamız ve bulmamız gerekmektedir. (Yargıtay HGK 25.02.2004 gün 2004/10-109 E ve 2004/115 K sayılı kararı)
Bu durumda, temsilciler için hangi yasa maddeleri ile düzenleme getirildiğine bakmakta yarar bulunmaktadır. Böylesi bir araştırma yaptığımızda bu konuya, Borçlar Kanununun vekalet akdine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü vekalet akdi özünde temsilin bir başka halini daha doğrusu genel halini düzenlemektedir. Hem de BK 386. maddesine göre hakkında hüküm bulunmayan konularda vekalet akdinin hükümlerinden yararlanmamız gerekmektedir.
O halde, vekalet akdini düzenleyen BK 386 vd. maddeleri gereği, vekil eden her zaman vekili azledebildiğine göre genel kurul da gündem de yer alsın yada almasın her zaman yönetim kurulunu azledebilmelidir. Zaten, gündemde yer almasını beklemek hayalcilik olur, çünkü kimse “beni azleder misin” demez. Ayrıca belirtmek isterim ki ilmi ve kazai içtihatlarda azlin görüşülmesinin, gündeme bağlılık ilkesini bozmayacağı, kabul gören bir görüştür. Hatta azilden sonra gündemde bulunmasa bile seçim yapılmalıdır görüşünde olanlar bile bulunmaktadır.
O halde yasaları ve genel kurul kararlarını uygulamayan gerek barolar gerekse barolar birliği için böylesi bir sorumluluk yoluna da gidilebilinir.
Elbette, sen delege olarak üzerine düşeni yaptın mı? Vicdanın rahat mı? Diye soracaksınız.
Ben kendime düşen görevi yaptığıma inanıyorum. Herkesin diline düştüğü gibi, stajla ilgili olarak genel kurul emirlerine uyulmamasından ötürü, yönetimin sorumlu olduğunu kendi delegasyonumun toplantısında dile getirdim. Yönetsel sorumlulukla sınırlı kalarak, ibra verilemeyeceğini anlatmaya çalıştım. Anlatamadım. Tek başıma karşı çıkmaya karar verdim. Ancak, bazı baro başkanlarının da staj konusunda çözüm aramak için TBB yönetiminden talepleri olduğunu öğrendiğimde, suskun kalarak bu baro başkanlarını desteklemenin doğru olacağını düşündüm. Bu düşüncemde, size yukarıda sunduğum, ancak daha önce delege arkadaşlarımın çoğunluğu tarafından kabul görmeyen, hukuksal düşüncelerimde yanılabileceğimi, benim yanılgılarımla, olumlu sonuç alınmasını önleyecek bir davranışta bulunarak mesleğe zarar vereceğimi dikkate aldım. Benim üzerine eğildiğim konu, sonuç bildirgesinde yer aldığı içinde size olan temsil görevi mi yerine getirdiğimi düşünüyorum. Ayrıca bu konunun takipçisi olacağımdan ötürü, içim rahat.
Bu arada belirtmek isterim ki, bazı meslektaşlarım, aidatların genel kurul kararlarına aykırı olduğunu dile getirmektedirler. Bazı meslektaşlarım ise baro kart uygulamasının yasalara uygun olmadığını dile getirmektedirler. Bildiğim kadarıyla, aidatlar daha önceki dönemlerde daha yüksekti, bu genel kurulda indirildi. Eğer aidatların yasalara aykırılığı varsa, geçmiş dönemleri de kapsayacak şekilde bir sorumluluk vardır, bu sorumluluk genel kurulda kabul oyu veren ya da genel kurula gelmek yerine pikniğe giden hepimizindir. Baro karttaki sorumluluk da hepimizindir. Bir meslektaşım bu konuda dava açmıştır. Ancak davaya katılmayı bırakın, izlemeye giden kişi sayısı bile bir elin parmakları ile sınırlıdır.
Bana göre aidatlara ya da baro karta ilişkin açıklanan düşünceler, doğru ya da yanlış olabilir. Ancak tartışılması zorunludur. Hem de tartışma ile kavga etmeyi birbirine karıştırmadan tartışılmalıdır. Üstelik tartışma birbirimizi kırmaya neden olmamalıdır.
Bir müddettir, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile ilgilendiğimden ötürü, sizlerle paylaşmak istediğim halde, yazamadığım birkaç şeyi, bu yazıda dile getirmek istemekteyim.
Öncelikle belirtmek isterim ki, hukuk toplumsal sorunları çözmek için vardır. Bu nedenle her hangi bir toplumsal sorunla karşılaştığımızda, bu soruna ilişkin yasa maddelerini, özellikle olumsuz olanları, sayarak, olayı çözümsüz göstermek, kanımca doğru bir yaklaşım değildir. Doğru olan, sorunu çözmektir. Zaten ülkemiz de dahil pek çok ülkenin yazılı hukuk kuralları da bu gerçek üzerine kurulmuştur. Kuvvetler ayrılığı dediğimiz sistemin temel taşı olan ve kanımca gerçek iradeyi/toplumsal gücü içinde barındıran, yasama erkine tanınan yasa yapma - yasama yetkisinin, çözümü için yazılı hukukta kural bulunmaması koşulu ile somut uyuşmazlıkları çözmekle sınırlı da olsa, yargıya devredilmiş olması, hukukun çözüm üretmek için var olduğunun toplumsal olarak kabul edildiğinin bir kanıtıdır. Bu saptamanın bizleri şımartmaması için, hemen hatırlatmak isterim ki, gene toplumun sağlığı, güvenliği gibi koşullarla sınırlı olmak şartı ile böylesi bir yetki idareye de tanınmış ve uyulmasını sağlamak için cezai yaptırıma da bağlanmıştır. İdareye tanınmış olan bu yetkinin, hükümete diğer bir deyimle siyasi iktidara tanınmamış olması, kanımca irdelenmesi gereken bir konudur. Kimlerin dikkatini çekmiştir ya da çekecektir bilmiyorum, ancak, en azından şimdilik benim boyumu aşan bir konu olduğunu düşünmekteyim. Sadece, cevabını bilen varsa bana da öğretsin diye dile getirdim.
Hukukun çözüm üretmek için var olduğunu kabul etmenin yanı sıra, bu çözümün, en azından yaşanan zamanın gerçekleri ile bağdaşır, makul, toplumun yararına, çözümler olması gerektiğini de, kabul ettiğimi peşinen belirtmekte yarar görmekteyim.
Eğer hukuk çözüm üretmek için varsa, hukukçu, öncelikle kendi yaşamındaki sorunlarla ilgili olarak, çözüm üretmek zorundadır. Üstelik, bu hukukçuların bir kısmı, gerek fiziki gerekse mesleki yaşından ötürü, yada meslektaşlarının kendisine gerek formel gerekse enformel olarak yüklediği görevlerden ötürü, çözüm üretmek zorundadır, bu görevinden kaçınamaz. Her ne kadar, çulla çaputla, diğer deyimle, zarfla matlubu örtmeye çalışsam da fiziki yaşımı inkar etmem olanaksız olduğu gibi sizlerin defalarca bana yüklediği formel görevleri de unutmam mümkün değildir. Bu nedenle, beğenseniz de beğenmeseniz de, yıllardır, doğru bildiklerimi, mesleğin ve toplumun yararına olacağını düşündüklerimi bu yazıda sizlerle paylaşmaya çalıştım.
Ancak, çözüm üretememenin acısını, hatta var olan çözümü, tartışmadan ve/veya görmezden gelerek, ya da zaman zaman yeni gelin gibi tozu halının altına saklarcasına, meslektaşlardan ve de toplumdan saklamanın ayıbını yaşamaktan da sıkıldım. Hele hele ekonomik sıkıntılarla boğuşurken, şövalyelik yapmanın anlamsızlığını, kan kusarken, kızılcık şerbeti içtim, demek yanlışlığı ile örtmenin çare olmadığını gördükçe, gerek kendi adıma gerekse meslektaşlarım adına, üzüldüm.
Tüm bunlara rağmen biliyorum ki pek çoğunuz, bu mesleği en az benim kadar seviyorsunuz ve sorunlara çözüm üretebilmek için düşünüyorsunuz. Tek yapmadığınız, bunu dile getirmek ya da yazıya dökmektir. İşte bu nedenle ben, “imam verir talkımı kendi yutar salkımı” dedirtmemek için, aklımın erdiğince, mesleğin sorunu olarak gördüğüm hatta birkaç meslektaşım/değerli dostum tarafından da dile getirilen, bazı şeyleri, kendi penceremden değerlendirmek ve sizlerle paylaşmak istedim ve bu yazıyı sizlere sunmaya karar verdim.
Bana göre, gerek baroların gerekse barolar birliğinin hukukumuzda yer alan tüm tüzel kişilerden bir farkı yoktur. Bir tüzel kişi olarak, diğer tüzel kişilerin sahip olduğu haklara sahip ve onlar gibi yükümlülükleri bulunmaktadır. Elbette, baroların ve barolar birliğinin bir meslek örgütü olarak, toplumun gözünde ve yasalar önünde diğer tüzel kişilerden farklı daha doğrusu itibarlı bir yeri vardır. Ancak unutmamak gerekir ki, bir farklılığın/bir itibarın korunabilmesi için, aynen gerçek kişilerde olduğu gibi, yapılması gereken fedakarlıklar ve ödenmesi gereken bedeller bulunmaktadır.
Bu farklılıkların başında, bir avukatın, gerek mesleki bilgi gerekse genel kültür açısından donanımlı olması gerekmektedir. Bu ise ancak, kaliteli bir lisans öğretiminin üzerine inşa edilmiş kaliteli bir staj eğitimi ile gerçekleşebilir. Bu gün diğer meslek üyelerini yetiştiren lisans öğretim kurumlarında, uzman olmamamıza gerek olmaksızın gördüğümüz, yetersiz öğretim, ne yazık ki hukuk fakülteleri içinde geçerlidir. O halde bu ülke gerçeğini dikkate alarak, lisans öğretimi ile staj eğitimi arasındaki geçişi nasıl kuracağımızı düşünmemiz gerekmektedir. Bu düşünsel faaliyete, sorunları çözmeye yönelik tartışmaya, söz konusu öğrenim kurumlarının sorumluları ve geleceğini bu kararlara bağlayan öğrenciler de katılmalıdır. Çünkü bu gençler, meslektaşlarımız olacaktır. Onların iyi yetişmesinden onur duyacağımız gibi onların hatalarında ötürü utanç duyacağız. Ancak bu utancımız sadece kendi noksanlarımızdan kaynaklandığı takdirde bu utancı taşımaya hazırız. Yoksa vergilerimizle ya da öğrencilerin anne-baba ya da benzeri yakınlarının paralarıyla maaşlarını ödediğimiz akademisyenlerin hatalarından ötürü utanç taşımak istemiyoruz, en azından ben istemiyorum.
Lisans öğreniminden kaynaklanan utancı taşımak istemiyorum ama staj eğitiminden kaynaklanan utançtan kaçamayacağımı da iyi biliyorum. Tüm stajyerlerin eğitiminin özellikle kendi stajyerlerimin eğitiminin benim onurum olduğunun bilincindeyim. O halde, önce kimlerin ve nasıl bir staja tabi tutulması gerektiğini tartışmak ve sonucunda bir karar almak zorundayız. Üstelik bu kararın gerek ülke gerekse dünya gerçekleri ile bağdaşır olmasını sağlamak zorundayız. Bu yüzden de tartışmaya meslek üyesi olan bizlerle birlikte akademisyenlerin, gençlerin kısaca ilgisi olan tüm kesimlerin katılımını sağlamalıyız. Bu tartışma gerek toplumun gerekse meslek üyesi olarak bizlerin nasıl bir avukat profili oluşturmak istediğimizi saptamalı ve bunun gerekliği olan lisans öğrenimi ile staj eğitiminin çizgilerini çizmeliyiz. Bundan sonra kimleri staja kabul edeceğimizin ve onları nasıl eğiteceğimizin, bunun için önce kendimizi nasıl yetiştirmemizin gerektiğinin, kararını vermeliyiz. Bu tür çalışmaların daha önce de yapıldığını bilmekteyim. Ancak tüm canlılarda olduğu gibi toplumlarda her gün değişime uğradığı için yapılmış olan bu çalışmaları da değerlendirerek, günün gereklerine uygun karar almanın doğru olacağını düşünmekteyim.
Bu kararı aldıktan sonra, her şeyin çözüme kavuştuğunu düşünerek, işin peşini bırakmamak gerektiğini de hatırlatmak isterim. Çünkü benimde içlerinde yer aldığım sosyal demokratlar için, kural koyunca her şeyin halledildiğini düşünmek gibi bir yanlışımız olduğunu çok iyi bilmekteyim. Halbuki kural öncelikle, yeni durumun yaratılmasını isteyenler yani kuralı koyanlar tarafından saygı ile uygulanması, uygulamayanlar hakkında gereken yaptırımların yapılması için izlenmesi ve de her an güncellenmesinin sağlanması gereken bir toplumsal araçtır. Ancak bu şekilde kural koyanlar ya da konulması için çaba gösterenler amacına ulaşmış olacaktır. Buna karşılık, kural konulduktan sonra köşesine çekilenler, sadece kendisini tatmin etmiş olarak kalacaklardır.
Elbette güzele gitmek için yapılan bu öğretim ve eğitim çalışmalarının ölçümlenmesi gerekmektedir. Bu gün bunun bilinen tek yolu sınavdır. Sınavın eleştiriye açık pek çok yönü olmasına rağmen, vazgeçilmezliği inkar edilemez. Avukatlık stajında sınavın gerekliliğini anlatmak yerine Anayasa Mahkemesi’nin Avukatlık Kanununun sınava ilişkin maddesinin iptaline yönelik kararını okumanızı önermekteyim. (08.10.2010 tarihli Resmi Gazete) Hatta buna ek olarak Danıştay’ın mali müşavirlerin sınavları ile ilgili kararlarını da okursanız daha fazla bilgileneceğinizi düşünmekteyim. Gerek Anayasa Mahkemesi’nin gerekse Danıştay’ın kararlarında alıntı yapan “Avukatlık Sınavı” başlıklı yazımı bu blogda bulacağınızı da söylemek isterim.
Üstelik sınavsız bir eğitim, stajyere bir yükümlülük getirmediği için, eğitimin stajyere bir katkısı olduğunu da söylemek mümkün değil. Bir kısım, stajyer uzatmalı da olsa belirlenen sürenin sonunda kendisine bitirme belgesinin verileceğinden emin olduğu için gençliğin avantajlarından yararlanmayı stajla ilgilenmekten önce tutmaktadır Hatta bazı kararsızlara da kötü örnek olmaktadır.
Bir kısım stajyerler ise Marmaris Kurultayında olduğu gibi stajın öneminin bilincinde olup bunu dile getirmekte hatta yazılı hale dönüştürmektedir.
Staj sınavı ve staj uygulaması ile ilgili düşüncelerin karar altına alındığı tek yer Marmaris Kurultayı değildir. Bu konu 2011 yılından yapılan TBB Genel Kurulunda da karar halinde belirlenmiştir. Ancak yasa gereği yapılması zorunlu hale gelmiş olmasına rağmen uygulanmaz durumdadır. Yasa gereği zorunlu hale gelmiştir, çünkü Av. Kanununun 95. maddesi, genel kurul tarafından alınan kararların yönetim kurulunca yapılması zorunlu ödevleri oluşturduğunu hükme bağlamaktadır. Avukatlık Kanununda, genel kurulca alınan fakat yönetim kurulunca benimsenmeyen kararlara karşı ne yapılması gerektiği hükme bağlanmamıştır. Böylece bir hukuki boşluk yaratılmıştır. Yukarıda da belirttiğim gibi, hukukçunun, daha doğrusu yargı emekçisinin görevi, çözüm üretmek olduğuna göre, staj konusunda genel kurulun almış olduğu kararda, böylesi bir durum varsa, yani yönetim kurulunca benimsenmemiş ise, TBB nin yönetim kurulunun, katılmadığı bu genel kurul kararını uygulamak istemediğini açıkça dile getirmesi ve genel kurulun emrini uygulamamaktan ötürü doğacak sorumluluğunu ortadan kaldırmak için bir çözüm üretmesi gerekir. Eğer TBB yönetim kurulu bu konuda suskun kalıyorsa, hatta zaman zaman stajın sınava bağlanması konusunda görüş bildiriyorsa, bunun uygulanması için suskun kalmak ya da mazeret üretmek yerine çözüm üretmesi gerekir.
Bir an için, yönetim kurulunun genel kurulca alınan bu karara katılmadığını ancak yasada katılmadığı kararlara karşı ne yapılmasının belirtilmediğinden ötürü suskun kaldığını düşünebiliriz. Kanımca, eğer böylesi bir durum varsa önce bunu açık kalplilikle dile getirmelidir. Onun bu açık kalpliliği karşısında genel kurul, konuyu bir kez daha düşünür ve hatalı ise kararını geri alarak bir yanlıştan dönebilir. Yok, genel kurul kendisinin, doğru olduğunu düşünüyorsa bu kez yönetim kurulu, TTK da yer alan anonim şirketlerin yönetim kurulu üyelerine tanınan, yönetim kurulunun sorumluluğunu doğuracak olan, genel kurul kararlarının iptal hakkına benzer bir yol izleyebilir, hakimin MK 1 den yararlanarak çözüm üretmesini talep edebilir. Eğer bunlar yapılmıyorsa, TBB yönetim kuruluna düşen tek görev, genel kurulun kararını yerine getirmektir.
Kanımca, TBB yönetim kurulu bu konuda genel kurul kararının doğru olduğunu, kendisine bir sorumluluk yükleyecek kararlardan olmadığını düşünmektedir. Çünkü aynı konu, 2011’de Adana’da gerçekleştirilen genel kurulda da dile getirilmiş hatta bu konu ilk defa gerçekleştirilen sonuç bildirgesinde yer almış olmasına rağmen kararın yanlışlığı konusunda TBB yönetim kurulundan bir açıklama gelmemiştir. O halde bu durumda TBB yönetim kuruluna düşen tek görev genel kurulun emrini yerine getirmektir.
Peki, yönetim kurulunun böylesi bir emri yerine getirmemesinin sonuçları ne olur?
Hiç tereddüt etmeden söylemek isterim ki, böylesi bir durum söz konusu olursa, yönetim kurulunun genel kurul tarafından ibra edilmemesi gerekir. Elbette yönetim kurulunun ibra edilmemiş olmasını değişik yorumlamamak, kimsenin onuruyla oynamamak için, verilmeyen ibranın bir genel kurul emrini uygulamamakla sınırlı olduğunu da açıkça belirtmek gerektiğinin bilincindeyim.
Bu sonuca nasıl mı ulaştım?
Çünkü bana göre, tüm tüzel kişilerde, ibra, sadece hesaplarla sınırlı değildir. Yani, bir şirket yönetim kurulunun sadece para yemiş olup olmadığı incelenerek, onun ibra edilip edilmediğine karar verilmemektedir. İbra, o kurulun ya da kişinin faaliyetlerinin yasalara, ana sözleşmeye/tüzüğe, genel kurul emirlerine, uygun olup olmadığını eğer ticaret şirketi ise ekonominin kurallarına uygun karlılık sağlayıp sağlamadığını diğer anlatımla şirketin varlığını oluşturan amacı gerçekleştirip gerçekleştirmediğini de değerlendirdikten sonra verilmesi gereken bir karardır. Olaydaki haklılığımı kanıtlamak için, bir örnek vermek isterim, bir şirket düşünün, parası olmasına ve tüm yasal olanaklara sahip olmasına rağmen sadece yönetim kurulunun basiretsizliği ya da sorumluluktan kaçınması nedeniyle bir yıl boyunca hiçbir ticari faaliyette bulunmamıştır. Bu yönetim kurulu, hesap açısından ise kimsenin eleştiremeyeceği kadar sağlam bir hesap düzenine sahiptir. Şimdi size sormak isterim, bu yönetim kurulu ibra mı edilecektir? Eğer ibra edilecekse, bu tüzel kişiliği oluştururken yani şirketi kurarken, sahip olduğumuz kar etmek amacı ne olacak? Yönetim kurulu bu görevi üstlenmemiş mi olacak? Elbette böylesi bir davranış yani kanun, ana sözleşme ve genel kurul kararlarını yerine getirmeyen örneğimizde olduğu gibi basiretsizliği ya da tembelliği nedeniyle bizi kardan mahrum bırakan yönetim kurulunun sorumlu tutulabilmesi için yönetim kurulu ibra edilmeyecektir. Zaten TTK 369. maddesi de yönetim kurulunun ibrasının yapılmamasından evvel “yönetim kurulu faaliyet raporunun” okunmasını ve tartışılmasını şart koşmaktadır. Eğer yasa koyucu ibranın sadece hesaplara yönelik olması gerektiğini düşünseydi, yönetim kurulu faaliyet raporunun okunmasını yasa maddesi olarak belirlemezdi. Bu yapı sadece TTK’da yer almamaktadır. Bu yasal düzenleme, derneklerde, vakıflarda da yer almaktadır. Hatta Avukatlık kanunda da yer almaktadır. Av. Kanunu 81. ve 117. maddelerine göre ibradan önce yönetim kurulu faaliyet raporunun okunmasının nedeni budur.
Peki, bir tüzel kişinin yönetim organının ibra edilmemesinin pratik sonucu ne olacaktır?
Elbette öncelikle böylesi bir karar, yönetimin başarısızlığını dile getirecektir. Yani manevi bir yaptırım içerecektir.
Kanımca, bu manevi yaptırımın yani sıra maddi yaptırım da uygulamak mümkün olmalıdır. Her ne kadar sorumluluğun öncelikle eylemden daha doğrusu haksız eylemden kaynaklandığı kabul edilmekte ise de gerek kamu hukukunda gerekse özel hukukta eylemsizliğin de yaptırıma konu olduğu durumlar bulunmaktadır. Bunlardan biri ve belki de en klasiği kamu görevlileri için uygulanan görevi savsaklama suçu ve onun neden olduğu suça konu eylemden kaynaklanan haksız fiil tazminatıdır.
Elbette zaman zaman tazminatın hesaplanması mümkün olamamaktadır. Ancak unutmamak gerekir ki yasa koyucu onun çözümünü BK 43. maddesinde hükme bağlamış ve böylesi bir durum söz konusu olursa hakimin hakkaniyet ilkelerini dikkate alarak tazminata hükmedebileceğini belirtmiştir.
Genel kurul ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına rağmen, stajda sınavı uygulamamak, kanımca, yönetim kurulunun genel kurula karşı sorumluluğunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi iptal kararı için ne düşündüğümü daha önce “Avukatlık Sınavı” adlı yazımda ve Sn. Av. Güneş Gürseler’in yeniyaklasimlar.orq sitesinde yer alan “İstanbul Ankara İzmir Baro Başkanları’na Açık Mektup” adlı yazısına gönderdiğim yorumda belli olduğu için burada bir kez daha yenilememekteyim. Anayasa Mahkemesi kararı ile ilgili düşüncelerimden ötürü de uygulanmamasının sorumluluk doğacağını düşünmekteyim.
Hemen yeri gelmiş iken belirtmek isterim ki yeni yaklaşımlara gönderilen yorumlardan birinde, bir avukat meslektaşım, stajyerlere bizim tarafımızdan / yani yanında staj yapılan kişi tarafından, ödenen ücretin asgari ücretten bile az olduğunu dile getirmiş ve bundan ötürü yakınmıştır. O değerli meslektaşıma, yasa gereği stajda ücret alınmayacağını hatırlatmak isterim. Ancak, bundan ötürü, üzülmemesi gerektiğini de söylemek isterim, çünkü benim bildiğim ya da hatırladığım kadarıyla barolarımızdan biri ücretli stajyer arayanlar için liste bile oluşturmuştu. Kısaca baro hata yaptığına göre bizlerin hata yapmasını hoş karşılamalıyız.
Peki, delege yolu ile toplanan genel kurullarda, delegeler, kanun, esas sözleşme ve genel kurul emirlerine aykırı olan yönetim kurulu faaliyetlerini onaylar ve yönetimi ibra ederlerse ne olur?
Elbette onlarda sorumlu olurlar. Hiç şüphesiz bu sorumluluğun ilk ayağı, manevidir. Bu manevi sorumluluktan ötürü, kendilerine temsil görevi vermiş olan meslektaşlarına karşı başarısızlığın utancını yaşarlar. Delege de yönetim kurulu üyeleri gibi temsilcidir. Bu nedenle, temsil ettiği kişilerin çıkarlarını korumanın yanı sıra yasaların, esas sözleşmenin ve genel kurul emirlerinin uygulanıp uygulanmadığını kontrolle görevlidir. Üstelik kontrol görevinin takdire giren bir tarafı yoktur. Bunu yapmamak tartışmasız, sorumluluk doğurur.
Peki delegeler için maddi sorumluluk var mıdır? Ütopik de gözükse vardır. Temsil edilenin emirlerini oluşturan yasaya ve esas sözleşmeye uygunluk yerine getirilmeyerek, ihmalden kaynaklanan, bir haksız fiil sorumluluğu doğmuştur. Kanıtlandığı ve hesaplandığı ölçüde ya da hakkaniyete uygun olarak hükmedilebilecekse, tazminata konu olmalıdır.
Kısaca artık dilimize yapışmış olan “icrai sorumluluk vardır, ihmali sorumluluk yoktur.” Mantığından kurtulmamız gerekmektedir.
Peki, yasalara ve genel kurul kararlarına aykırı davranan yönetim kurulu için başka bir yaptırım uygulanabilir mi?
Eğer TTK da olduğu gibi yönetimin azline ilişkin hüküm yasada yer alıyorsa tartışmasız bu hükümden yararlanılabilinir.
Peki yer almıyorsa ne olacaktır? İşte yazının başında da belirttiğimiz gibi, elimizdeki olanaklarla yani yasaların yorumu ile ilmi ve kazai içtihatlarla konuya çözüm aramamız ve bulmamız gerekmektedir. (Yargıtay HGK 25.02.2004 gün 2004/10-109 E ve 2004/115 K sayılı kararı)
Bu durumda, temsilciler için hangi yasa maddeleri ile düzenleme getirildiğine bakmakta yarar bulunmaktadır. Böylesi bir araştırma yaptığımızda bu konuya, Borçlar Kanununun vekalet akdine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü vekalet akdi özünde temsilin bir başka halini daha doğrusu genel halini düzenlemektedir. Hem de BK 386. maddesine göre hakkında hüküm bulunmayan konularda vekalet akdinin hükümlerinden yararlanmamız gerekmektedir.
O halde, vekalet akdini düzenleyen BK 386 vd. maddeleri gereği, vekil eden her zaman vekili azledebildiğine göre genel kurul da gündem de yer alsın yada almasın her zaman yönetim kurulunu azledebilmelidir. Zaten, gündemde yer almasını beklemek hayalcilik olur, çünkü kimse “beni azleder misin” demez. Ayrıca belirtmek isterim ki ilmi ve kazai içtihatlarda azlin görüşülmesinin, gündeme bağlılık ilkesini bozmayacağı, kabul gören bir görüştür. Hatta azilden sonra gündemde bulunmasa bile seçim yapılmalıdır görüşünde olanlar bile bulunmaktadır.
O halde yasaları ve genel kurul kararlarını uygulamayan gerek barolar gerekse barolar birliği için böylesi bir sorumluluk yoluna da gidilebilinir.
Elbette, sen delege olarak üzerine düşeni yaptın mı? Vicdanın rahat mı? Diye soracaksınız.
Ben kendime düşen görevi yaptığıma inanıyorum. Herkesin diline düştüğü gibi, stajla ilgili olarak genel kurul emirlerine uyulmamasından ötürü, yönetimin sorumlu olduğunu kendi delegasyonumun toplantısında dile getirdim. Yönetsel sorumlulukla sınırlı kalarak, ibra verilemeyeceğini anlatmaya çalıştım. Anlatamadım. Tek başıma karşı çıkmaya karar verdim. Ancak, bazı baro başkanlarının da staj konusunda çözüm aramak için TBB yönetiminden talepleri olduğunu öğrendiğimde, suskun kalarak bu baro başkanlarını desteklemenin doğru olacağını düşündüm. Bu düşüncemde, size yukarıda sunduğum, ancak daha önce delege arkadaşlarımın çoğunluğu tarafından kabul görmeyen, hukuksal düşüncelerimde yanılabileceğimi, benim yanılgılarımla, olumlu sonuç alınmasını önleyecek bir davranışta bulunarak mesleğe zarar vereceğimi dikkate aldım. Benim üzerine eğildiğim konu, sonuç bildirgesinde yer aldığı içinde size olan temsil görevi mi yerine getirdiğimi düşünüyorum. Ayrıca bu konunun takipçisi olacağımdan ötürü, içim rahat.
Bu arada belirtmek isterim ki, bazı meslektaşlarım, aidatların genel kurul kararlarına aykırı olduğunu dile getirmektedirler. Bazı meslektaşlarım ise baro kart uygulamasının yasalara uygun olmadığını dile getirmektedirler. Bildiğim kadarıyla, aidatlar daha önceki dönemlerde daha yüksekti, bu genel kurulda indirildi. Eğer aidatların yasalara aykırılığı varsa, geçmiş dönemleri de kapsayacak şekilde bir sorumluluk vardır, bu sorumluluk genel kurulda kabul oyu veren ya da genel kurula gelmek yerine pikniğe giden hepimizindir. Baro karttaki sorumluluk da hepimizindir. Bir meslektaşım bu konuda dava açmıştır. Ancak davaya katılmayı bırakın, izlemeye giden kişi sayısı bile bir elin parmakları ile sınırlıdır.
Bana göre aidatlara ya da baro karta ilişkin açıklanan düşünceler, doğru ya da yanlış olabilir. Ancak tartışılması zorunludur. Hem de tartışma ile kavga etmeyi birbirine karıştırmadan tartışılmalıdır. Üstelik tartışma birbirimizi kırmaya neden olmamalıdır.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)