Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 30.09.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Yürürlükte bulunan 1086 sayılı HMUK 423 maddesi “masarifi muhakeme” deyimi ile nitelendirdiğimiz yargılama giderlerini sayarken 1. fıkranın 6 bendinde “Davanın ehemmiyetine göre kanunu mucibince takdir olunacak vekil ücretlerini” de saymıştır. Burada hükme bağlanan vekil ücreti, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan avukatlık ücretidir. Söz konusu avukatlık ücretinin, mülkiyetinin kime ait olacağı ise Avukatlık Kanunu’nun 164 maddesinde hükme bağlanmıştır. Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin 02/05/2001 tarihinde yürürlüğe giren değişikliğinden önce ,HMUK 423/6 maddesi gereği hükmedilecek olan avukatlık ücreti için vekil ile vekil eden arasında AKSİNE BİR YAZILI SÖZLEŞME YOKSA söz konusu avukatlık ücretinin mülkiyeti vekile yani avukata ait idi. Ayrıca,yargılama giderlerinden olan,bu ücretin hüküm altına alınabilmesi için, tarafların davada bir talep de bulunmasına gerek yoktur,resen karar altına alınması gerekmektedir. Bu husus İBK (29.5.1947 4/16 RG 4.9.1957) ile hüküm altına alınmıştır. Bilindiği gibi, İBK yargının bağlayıcı nitelikte olan kararıdır.Kendisinden sonra çözülmesi gereken tüm uyuşmazlıklarda İBK ya uygun karar alınması gerekmektedir. Pratik olarak belirtmek istersek, İBK gerek tarafları gerekse hakimleri yasa maddesi gibi bağlar, demek zorunda kalırız. İBK'nın nasıl değiştirileceği ise Yargıtay Kanunu ile açıklanmıştır. Diğer bir anlatımla, yasada belirtilen şekle uygun bir değişiklik olmadığı müddetçe, İBK yasa gibi bağlayıcıdır.
Avukatlık Kanunu 164. maddesinin eski halinin uygulandığı dönemde, HMUK 423 maddesi gereği hükmedilmesi gereken avukatlık ücretinin mahkeme kararlarında nasıl yer alacağı tartışma konusu olmuş ve avukatlık ücretinin yargılama gideri olması nedeniyle ve davada avukatın taraf olmaması da göz önüne alınarak, yararına hüküm kurulan taraf adına hükmedilmesi benimsenmiştir. Bu benimsemede, avukatlık ücretinin Avukatlık Kanunu 164. maddesi hükmündeki değişebilirlik de etkili olmuştur. Çünkü,Avukatlık Kanunu md. 164, avukatlık ücretinin mülkiyetinin kime ait olacağını özünde vekil ile vekil eden arasında yapılacak olan anlaşmaya bırakmıştır. Bu nedenle, davaya bakan yargıcın, bakmakta olduğu davaya ilişkin uyuşmazlığı çözmesinin yanı sıra bir de vekil ile vekil eden arasında avukatlık ücretinden doğan uyuşmazlığı çözmesini beklemek doğru bir yaklaşım olarak kabul edilemez.
Avukatlık Kanunu 164 madde ile ilgili değişiklik öncesi,saptamaları yaparken madde ile ilgili olarak bazı şeyleri de belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bu madde akdin sıhhat şartı olarak,yazılı olması koşulunu getirmiş ve taraflar arasında bir anlaşma yoksa ya da bu anlaşma yazılı yapılmamışsa, yargılama giderleri arasında sayılan ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi doğrultusunda hesaplanan avukatlık ücretinin malikinin davada vekillik görevi üstlenmiş avukat olduğunu hükme bağlamıştır. Bu nedenle,avukat ile vekil eden arasında, yargılama giderleri arasında sayılan avukatlık ücretine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu uyuşmazlığa ilişkin bir dava söz konusu olduğunda, davanın genel yapısı gereği, uyuşmazlıkta kanıtlanması gereken tek konu, taraflar arasında, bu konuyu da kapsayacak şekilde bir yazılı sözleşmenin bulunup bulunmadığıdır. Çünkü,ana dava dosyası hatta gerekçeli karar, tarafların kim olduğunu ve avukatlık ücretinin miktarını saptamaya yeterlidir. Bu nedenle,son derece süratli ve sıhhatli karar alınması gereken bir dava türüdür.
Yukarıda da belirttiğimiz 02/05/2001 tarihinde 164 maddede yapılan değişiklikle, maddenin değişiklik öncesinde yer alan, taraflar arasında aksine yapılmış yazılı sözleşme, olanağını ortadan kaldırılmış ve yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinin mülkiyetinin, sadece,avukata ait olduğunu belirtmiştir. Maddenin yazılımına baktığımızda, maddenin emredici nitelikte olduğunu görmekteyiz. Bu durumda, vekil ile vekil eden arasında, bundan böyle, maddenin aksine bir sözleşme yapmak olanağı kalmamıştır. Avukatlık Kanununun 164 maddesinde meydana gelen değişiklikten sonra, yargı kararlarında farklı uygulamalar doğmuş ve bazı mahkemeler hüküm fıkrasını yazarken,yargılama gideri olarak kabul edilen avukatlık ücretinin,avukata ait olduğuna karar vermiş bazı mahkemeler ise eskisi gibi taraflar adına hüküm kurmuştur. Konu Yargıtay incelemesine sunulmuş ve önce Yargıtay kararlarında da yerel mahkeme kararlarında olduğu gibi çelişkili kararlar ortaya çıkmıştır. Ancak Yargıtay kararları arasındaki çelişki daire kararlarında oluşmaya başlayan benzerlik ile giderilmiş ve Avukatlık Kanunu 164 maddesinde yer alan değişikliğin, HMUK 423/6 maddesinin yapısını değiştirmediği ve 29/05/1957 tarih 4/16 sayılı İBK da belirtildiği gibi ve aynı gerekçelerle, HMUK 423/6 maddesi gereği hüküm altına alınacak olan avukatlık ücretinin taraflar adına karar altına alınması gerektiği, Avukatlık Kanunu 164 de meydana gelen değişikliğin vekille vekil eden arasındaki ilişkide geçerli olduğu vurgulanmıştır.
Yukarıda belirtilen gelişmeleri değerlendiren Sn Haluk Burcuoğlu Günışığı Dergisinde ve internet sitesinde yayınlanan makalesinde;
*
164. madde hükmünün açık olduğunu, Yargıtay kararlarının bu hükme aykırı oluştuğunu,
*
Yargıtay’ın gerekçe bulmakta zorlandığını,
*
Hükmün ancak tarafları içerecek şekilde kurulmasına yönelik Yargıtay görüşünün HUMK md. 472 ile bağdaşmadığını belirtmektedir.
Benimde katıldığım, Sn. Haluk Burcuoğlu tarafından yapılan ve yukarıda özetlediğimiz eleştirilerin yanı sıra; bu eleştirilere ek olarak eski kanun, yeni kanun, özel kanun, genel kanun uygulamasının olayımıza uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilinir ve Yargıtay uygulamasının yasa koyucunun amacı ile bağdaşmadığı bir kez daha vurgulanabilirdi.
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı’nın 334 maddesine baktığımızda “Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece,kanun ve tarifeye göre takdir olunacak vekalet ücreti, taraf lehine hükmedilir.” hükmünü içerdiği, bir yenilik getirmediği görülmektedir. Maddenin gerekçesine baktığımızda,Yargıtay kararlarında benimsenen görüşün aynısının yer aldığı ve Avukatlık Kanunu md.164’de yer alan hükmün,vekil ile vekil eden arasındaki ilişkide geçerli olduğunu, avukatın davada taraf olmaması nedeni ile onun lehine hüküm kurulamayacağını vurguladığı görülmektedir. Ancak ne Yargıtay kararlarının gerekçesinde nede HMKT nın madde gerekçesinde, mülkiyeti yasa değişikliği ile tartışmasız olarak, avukata ait olan paranın, vekil eden adına hükmedilmesinin,hukuki açıklamasını bulamamaktayız. Ayrıca,eğer karşı taraf vekalet ücreti, vesileden adına hükmedilecek ise yasa koyucunun Avukatlık Kanunu’nda yapmış olduğu bu değişikliğin ne anlamı vardır? sorusu da yanıtsız kalmaktadır. Çünkü Avukatlık Kanunu md.164’ün eski hali ile yeni hali arasında, bu maddeye göre açılacak olan davalarda kanıtlamak ve süratle sonuçlandırmak açısından önemli bir farklılık bulunmamaktadır. İlk halinde ispat yükü vekil eden de olan bir dava açılacak ve vekil edenin elinde yazılı sözleşme olup olmadığına bakılacak ve karar verilecekti, şimdi ise,böyle bir belgeye bile bakmaksızın otomatik olarak karar verilecektir. Hatta bir benzetme yapılırsa nerede ise nizasız kazaya ilişkin hükümlere benzer bir uygulama sergilenecektir. Yargılama sadece,hak doğuran davanın dosyası ya da kararı ile sonuçlandırılacaktır. Burada ne gibi bir yargısal faaliyet olduğunu anlamakta mümkün değildir.
Diğer bir anlatımla HMKT doktrinde yer alan ve bir süre yargı kararlarına yansıyan çelişkili görüşleri çözmek yerine eski halin devamını çözüm olarak görmüştür.
Üstelik HMKT ve Yargtay kararlarında yer alan tüm bu görüşlerin Avukatlık Kanunu 166/3 maddesi doğrultusunda pratik anlamda bir hükmü de bulunmamaktadır. Bu maddeye göre, ilamda yer alan avukattan başkası tarafından yada asıl tarafından ilam icraya konulduğunda, icra dairesi icra emriyle birlikte, takip talebinde bulunan tarafın ödeyeceği tebliğ gideri ile, ilamda adı yazılı bulunan avukata bildirimde bulunmak zorunluluğu vardır. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhalarına geçilemez. Bu maddenin amacı avukatın, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin rüçhan haklarını kullanmasını sağlamaktır.
Kanımca, HMKT hazırlanırken olay bir bütün içinde değerlendirilmeli, Avukatlık Kanununda oluşturulan değişikliğin nedenleri araştırılmalı ve yargının ayrılmaz bir unsuru olan avukatın hakları HMKT ile korunmalı, bunların korunması Av.K.166 madde gibi diğer yasalarda yer alan maddelere yada doktrinde oluşan görüşlere bırakılmamalıydı.
Burada cevap aradığım bir soruyu sizlerle paylaşmak istemekteyim. Yargıtay kararlarına göre, karşı taraf vekalet ücreti olarak hükmedilen paranın vekil edenden talep edilebilmesi için, bu paranın vekil eden tarafından tahsili gerekmektedir. Peki vekil eden bu parayı kasten tahsil etmiyor ise, örneğin reddedilen bir davada davalı taraf ilişkileri bozulmasın diye vekalet ücretinin tahsiline yanaşmıyor ise, avukat hakkını nasıl alacaktır? Benim kanıma göre burada MK 2 ye başvurmak ve hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecek olan davranışlara izin vermemek gerekecektir.
Bu konu ile ilgili düşüncelerimizi dile getirirken HMKT nın 333 maddesinde yer alan hükmü de hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. HMKT nın madde gerekçesine baktığımızda bu maddenin HMUK 421 ve 422 maddelerinin karşılığı olduğu ve kötü niyetli kişileri caydırmak amacını taşıdığı açıkça belirtilmektedir. Ancak, HMUK un bu maddeleri uygulamaya yansımamış maddelerdir. HMKT da yer alan bu madde iki davranışı cezalandırmaktadır. Bunlardan birincisi,kötü niyetli davalıdır.İkincisi ise, hiç bir hakkı olmadığı halde dava açan taraf yani davacıdır.
Eğer davalı kötü niyetli ise, bu davalı,yukarıda incelediğimiz, karşı taraf vekalet ücreti olarak tanımlanan yasaya ve tarifeye göre hükmedilen vekalet ücretinin yanı sıra,karşı tarafın vekil ile vekil eden arasında imzalanmış sözleşmede yer alan vekalet ücretini de ödemekle yükümlüdür.
Eğer davacının hiç bir hakkı olmamasına rağmen dava açması söz konusu ise bu durumda davacı disiplin para cezası ile cezalandırılır.
HGK 23.3.1974 1971-8-143 E 262 K VE 4 HD 2.10.1972 6692 E 9429 K sayılı kararlarında (S.Olgaç HMU Kanunu madde 421 altında ) kötü niyetin tanımlanması yapılmaktadır.
Bu arada internet ortamından elde ettiğim Yargıtay 4 HD 12.11.2001 gün 2001/4329 E 2001/10989 K sayılı kararında benimsenen bir ilkeyi de pratik açıdan geçerli bulmadığımı ve yasanın özüne aykırı olduğunu düşündüğümü belirtmekte yarar görüyorum. Söz konusu kararda, HMUK 421 maddesi doğrultusunda istenecek olan sözleşmede yer alan avukatlık ücretinin, yargılama giderlerinden olduğu belirtilmekte ve ana dava ile karara bağlanmasının şart olduğu söylenmektedir. Eğer amaç, kötü niyetin saptanması ise bunun ancak, kararın verilmesinden sonra ortaya çıkacak bir konu olduğunu düşünüyorum ve bu nedenle de karardan sonra dava konusu yapılmasının doğru olacağı kanaatindeyim.
Bilinmesi gereken diğer bir husus HMUK 421 ve HMKT 333 maddelerine göre hükmedilecek vekalet ücreti Avukatlık Kanunun 164 maddesinde belirtilen vekalet ücretinden farklı bir yapıya sahip olduğu için,tarafa ait olması gereken bir para olduğu kanısında olduğumdur.
8 Haziran 2010 Salı
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Ön İnceleme
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 18.09.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) ile ÖN İNCELEME diye bir kavramla tanışmaktayız. Bu kavram,HMKT nın 142 vd maddelerinde yer almaktadır ve madde gerekçesine göre,”…yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.”
HMKT nın 142 maddesine baktığımızda; Ön incelemenin başlangıç zamanı olarak dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinin tamamlanmasının gösterildiği görülmektedir. Burada belirtilen dilekçelerden kasıt bugüne kadar uyguladığımız HMUK da yer alan ve tasarı ile aynen korunan dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleridir. Görüldüğü gibi, HMKT dilekçelerin adlandırılmasında Türkçe sözcükleri seçmiştir.
HMKT nın 142 maddesine göre,mahkeme ön inceleme aşamasında;
*
dava şartlarını inceler
*
ilk itirazları inceler
*
uyuşmazlık konularını tam olarak belirler
*
tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar
*
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulha yahut arabulucuya gitmeye teşvik eder.
*
Tüm bunları tutanağa geçirir.
HMKT nın 143 maddesine göre,mahkeme öncelikle ve dosya üzerinde,dava şartlarını ve ilk itirazları değerlendirmek zorundadır. Bu konuda gerek gördüğü takdirde, ön incelemenin diğer hususlarını değerlendireceği ön inceleme oturumunda tarafları dinler. Bu husus ayrıca HMKT nın 145/1 maddesinde de tekrar edilmiş ve “Hakim, ön inceleme oturumunda, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar vermek için gerekli görürse tarafları dinler” hükmü ile açıklanmıştır. Bu nedenle ön incelemenin biri dosya üzerinden diğeri ön inceleme oturumunda yapılması gereken iki ayrı aşaması bulunduğunu ancak hakimin gerek gördüğü takdirde ve sadece tarafların dinlenmesi amacıyla, bu iki aşamayı birleştirebileceğini söyleyebiliriz. Burada unutulmaması gereken bir husus ise, ön incelemenin iki aşaması,ön inceleme oturumunda birlikte değerlendirilebilinir ise de, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmeli ve HMKT nın 142 maddesi gereği bu husus tutanağa geçirilmelidir. Bundan sonra HMKT 142 maddesinin emrettiği diğer hususlar yani uyuşmazlık konularının saptanması,delillerin sunulması ile toplanması ve uyuşmazlığın anlaşma ile çözümlenmesine ilişkin öneriler değerlendirilmeli ve tutanağa geçirilmelidir.
HMKT ile HMUK arasında oluşan farklılıklardan biri, HMKT’nın dava şartlarını tasarının 119 vd maddelerinde özel olarak düzenlemesidir. HMKT ilk itirazları ise 121 vd maddelerinde belirlemiştir.
HMKT nın 119 maddesine baktığımızda,maddenin birinci fıkrasında 12 adet dava şartının yer aldığını ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının da HMKT tarafından dava şartı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Birinci fıkrada yer alan dava şartları;
*
Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması
*
Yargı yolunun caiz olması
*
Mahkemenin görevli olması
*
Yetkinin kesin olduğu hallerde,mahkemenin yetkili bulunması
*
Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları,yasal temsilin söz konusu olduğu hallerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması
*
Dava takip yetkisine sahip olunması
*
Vekil aracılığı ile takip edilen veya vekil aracılığı ile takibi zorunlu olan davalarda,vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamenin bulunması
*
Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması
*
Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi
*
Davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması
*
Aynı davanın,daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması
*
Aynı davanın,daha önceden kesin bir biçimde bağlanmamış olması olarak belirtilmiştir.
HMKT nın 120 maddesi hükmüne göre, davanın her aşamasında, dava şartlarının bulunup bulunmadığını hakim resen değerlendirmek,taraflarda ileri sürmek hakkına sahiptir. Ancak, HMKT 143 maddesi dava şartlarına ilişkin incelemenin davanın başlangıcında yerine getirilmesini emrederek, HMKT 120/2 maddesi gereği usulden reddine karar verilmesi gereken bir davanın uzamasını önlemeye çalışmış ve usul ekonomisi açısından doğru bir yol izlemiştir. HMKT nın 120/2 maddesinde yer alan usulden redde ilişkin hüküm mutlak bir hüküm olmayıp gerek 120/2 maddesinin ikinci cümlesi gerekse 120/3 maddesi ile esneklik getirilmiştir. Getirilen bu esnekliğe göre;
*
Dava şartının noksanlığının saptanması halinde bu noksanlığın giderilmesi mümkün ise hakim kesin süre vererek noksanlığın giderilmesini emreder ancak bu kesin süre içinde noksan giderilmemiş ise davanın usulden reddine karar verilir.
*
Dava şartının noksanlığı fark edilmemiş ve bu noksanlık hüküm anında giderilmiş ise,davanın dava şartının noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilemez.
HMKT nın 121 maddesi ilk itiraz olarak üç hali belirlemiştir. Bunlar;
*
kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı
*
uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı
*
iş bölümü itirazıdır.
Dava şartlarının aksine ilk itirazlar cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş ise dinlenemez. İlk itirazlar dava şartlarının incelenmesinden sonra ön sorunlar (HMKT 167 vd) gibi incelenir ve karara bağlanır.
HMKT ön incelemeye daveti 144 maddede düzenlenmiştir. Madde gerekçesi, maddenin açıklamasını ve ön incelemenin gerçek amacını dile getirdiği için madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle,tarafların sulh olmalarını sağlamak, sulh olamayacaklar ise, uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır. Ancak,ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasın, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette,oturuma sadece tarafların biri gelirse,gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturuma davet ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen gelmeyen taraf,davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.
HMKT nın 146 maddesi, tarafların,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, iddialarını ve savunmalarını genişletebileceğini veya değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. HMKT ya göre iddia ve savunma ile bağlı olmak, söz konusu dilekçelerin verilmesinden sonra başlamaktadır. Bu düzenleme yürürlükte olan HMUK dan farklıdır. HUMUK ya göre bu yasak dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile hemen başlamaktadır. HMKT nın 146 maddesinin gerekçesine baktığımızda “…daha uyuşmazlığın başında,karşı tarafın açıklamasını,iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre,daha önce ortaya konulmayan bir iddiayı veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrultuda ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde,iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır.”
Yukarıda yapılan açıklama ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının, HMKT da korunduğunu ancak başlangıç noktalarının değiştirildiğini görmekteyiz. HMKT 146/2 maddesi de HMUK da olduğu gibi iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamasından sonra, bu yasağı ortada kaldıracak tek olanağın ıslah hükümleri olduğunu belirtmektedir.
Ancak,ön inceleme kurumu ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna daha getirilmiştir. Özünde bu istisna,ön inceleme kurumuna taraflarca gösterilmesi gereken saygının gösterilmemesi halinde önem taşımaktadır. Bir anlamda tasarı ön inceleme kurumuna verdiği önemi yaptırımla sağlamaya çalışmıştır. HMKT nın 144 maddesine uygun olarak hazırlanacak davetiye de belirtilmesi emredildiği gibi,ön inceleme oturumuna sadece taraflarda biri katılır ve yargılamanın devamını talep ederse,katılan tarafın gerçekleştireceği iddianın genişletilmesinde veya savunmanın değiştirilmesinde karşı tarafın oluruna gerek yoktur.
HMKT nın 144 ve 146 maddelerinin birlikte yorumundan anlaşılacağı gibi, iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağı,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte başlar, HMKT nın 144 maddesinin de belirttiği gibi,HMUK da da olduğu gibi bu aşamadan sonra bu yasak ya karşı tarafın oluru ile yada ıslahla sağlanabilir. Ancak, HMKT nın 144 maddesine uygun olarak yapılan davete gelmeyen taraf,karşı tarafın oturuma gelmesi ve yargılamaya devam edilmesi talep etmesi halinde, bu oturumda gerçekleşecek olan iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına karşı koymak hakkına sahip değildir. Madde gerekçesine dayanarak yukarıda da belirttiğimiz gibi bu ön inceleme oturumundan beklenen faydanın sağlanabilmesi için düşünülen bir yaptırımdır.
HMKT ön inceleme oturumuna vermiş olduğu önemden ötürü,bu oturumda yapılması gerekenleri tek tek saymak yolunu seçmiştir. HMKT nın 145 maddesinin açıkça belirttiği gibi ön inceleme oturumu prensip olarak tek oturumda tamamlanmak zorundadır. Bu prensibin iki istisnası gene aynı madde içinde belirtilmiştir. Bunlardan birincisi HMKT 145/2 de ifade edildiği gibi, eğer yeni bir zaman süreci verilirse tarafların sulh olacağı konusunda hakimde kanaat oluşursa hakim bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir süre verir. Bu istisna gerek madde metninden gerekse madde gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Diğer istisna ise 145/4 ile maddesine yer almaktadır. Bu istisna, açık uçlu bir hükmü içermekte ve doğrudan doğruya hakimin takdirine bırakılmış olan “zorunlu olan haller”i içermektedir. Hakimin zorunlu hal olarak saptadığı,hallerin doğumunda, ön inceleme için bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü verilir. Kanımca, zorunlu hallerin ne olduğu zaman içinde oluşacak yargı kararları ile belirlenecektir.
Daha öncede belirttiğimiz gibi,prensip olarak,ön inceleme kapsamında yapılması gereken, dava şartlarının ve ilk itirazların değerlendirilmesi, dosya üzerinden ve tarafların katılımı olmaksızın yapılacaktır. Eğer, hakim HMKT 143 madde hükmünde belirtildiği gibi tarafları dinlemek gereğini hissederse, ön inceleme oturumunda,önce bu konuyla ilgili dinlemesini tamamlayacak ve gene bu konuya yani dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin kararını verecektir. Dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin karar ister dosya üzerinden isterse ön inceleme oturumunda verilsin, HMKT 142 son cümlesi gereği bunların tutanağa yazılması şarttır.
HMKT 145/1 maddesine göre,dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilip karara bağlanıp tutanağa yazıldıktan sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder ve hazır olan tarafların birlikte imzalayacağı tutanağa geçirir. Bu tutanak yargılamanın temel belgelerinden biridir. Çünkü,madde metninde açıkça belirtildiği gibi,tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.
HMKT 145/2 maddesine göre,uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, hakim tarafları sulha teşvik eder. Sulha teşvik,HMKT 142/1 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, sulha teşvikin içinde arabulucuya gitmeye yönlendirmenin de bulunduğu açıkça görülmektedir.
HMKT 145/5 maddesi delillerin sunulması için verilecek olan 15 günlük kesin süreyi hükme bağlamaktadır. HMKT dava ve cevap dilekçesini,özellikle dava dilekçesinin düzenlerken delillerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır.Buna rağmen,bir kez daha 15 günlük kesin süre verme gereğini duymuştur.Bu konu,yeni Medeni Kanunla yasalaşan ve özünde eski Medeni Kanununla aynı hükmü içermesine rağmen daha anlaşılır hale gelen ispat yüküne ilişkin kuralla birlikte ayrı bir yazı olarak incelemeye değer bir konu olduğu için,yazının gerçekleşmesi umudu ile bu kadar açıklama ile yetinmeyi tercih ettim.
Ön inceleme bölümüne ilişkin son madde 147 maddedir.Bu madde, HMUK da da yer alan bir hükmün tekrarıdır.Bu maddeye göre,hakim,ön incelemeyi bitirip tahkikata başlamadan evvel hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konularını inceleyip karara bağlamak zorundadır.
Ön inceleme kurumu HMKT ile hukukumuza kazandırılmak istenilen bir kurumdur.Ancak,bu kurumda yer alan hükümler HMUK da da yer almaktadır.Bunlardan bir kısmını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.
HMUK 180 maddesi, dava dilekçesinin ekinde,delillerin sunulmasını, aksine davranış halinde bu noksanın ilk oturumu takip eden 10 günlük kesin süre içinde tamamlanmasını şart koşmuştur. Aynı husus,cevap dilekçesi için HMUK 195 maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, yasa ile verilen sürelerin hakim tarafından uzatılmasına olanak olmaması bilinmesine rağmen, uygulamada, bu kural defalarca ihlal edilir hale gelmiştir.
HMUK 213 maddesi, tahkikat aşamasında, tarafların sulha teşvik edilebileceği hükmünü içermesine rağmen, bu maddenin varlığı hatırlanmaz hale gelmiştir. Üstelik, İş Muhakemeleri Kanunu, Aile Muhakemeleri Kanunu vb yasalarda öncelikle sulh olanaklarının araştırılması emredilmiş olmasına rağmen bunlardan hatırlanmamakta yada usulen tutanağa sulh olmaları önerildi gibi kayıt düşülerek davaya devam edilmektedir. Uyuşmazlıklarda, dava öncesi sulh sağlanabilmesi için Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de hatırlanmayan maddelerden biridir. Tüm bu düzenlemeler bulunmasa bile, HMUK’un genel yapısı sulha olanak vermektedir. Benim kişisel gözlemlerime göre, tüm bu olanaklara rağmen, gerek toplam gerekse, yargının üç temel üyesi olan hakim savcı ve avukatlar uzlaşmayı benimsememekte ısrarcı davranmaktadırlar. Uzlaşmanın yerleşmesi için öncelikle toplumsal yapıda gereken uyarıların oluşması ve yargının üyeleri için gereken bilgilenmenin tamamlanması gerekmektedir. Unutulmaması gereken bir nokta ise uzlaşma için sadece hukuk bilgisi yetmemekte, uzlaşmanın gerektirdiği diğer bilimlerin de bilinmesi gerekmektedir. Bu nedenle, HMKT nın uzlaşmaya ilişkin bu tutumunu takdirle karşılıyor yasa koyucunun uzlaşma için sarf ettiği bunca çabanın gerçekleşmesini umuyorum. Burada hatırlatmak istediğim diğer bir konu, HMKT hazırlanırken CMK dan farklı bir yol izlenmiş ve uzlaştırmacının avukat olması koşuluna yer verilmemiştir. Zorunlu avukatlığa ilişkin hükümler taşıyan HMKT nın bu tutumunu unutkanlık olarak yorumlamamak gerekir. Bilindiği gibi,CMK nın da gözden geçirilerek uzlaştırıcılık görevinin avukatlara hasredilmesine ilişkin hükümlerinin değiştirilmesi düşünülmektedir. Her meslek kuruluşu gibi TBB de kendi meslektaşlarının ekonomik yararlarını korumakla görevli olduğuna göre, uzlaşmaya ilişkin bu kadar çok yasa maddesi olmasına rağmen uzlaşmanın neden uygulanmadığını irdelemek ve gereken önlemleri alarak, en azında bu konuda avukatların öncelikli görev almasını olanaklı hale getirmek zorundadır.
HMUK 216 ve 388/3 maddeleri, hakimin ilk görevlerinden birinin taraflar arasında uyuşulan ve uyuşulmayan konuları saptamak olduğunu emretmektedir. Ancak, ben bu görevin yapıldığını hiç görmedim. Tasarıyı hazırlayanlar da aynı kanıyı paylaşıyor ki, tasarıda bu tutanağın taraflarca da imzalanması gerektiğini belirterek uygulamada bir zorlayıcılık getirmek istemiştir. Davanın sağlıklı ve süratli çözümü için şart olan bu uygulamanın yeni tasarının hayata geçmesi ile yerleşeceğini ummak istiyorum.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 18.09.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) ile ÖN İNCELEME diye bir kavramla tanışmaktayız. Bu kavram,HMKT nın 142 vd maddelerinde yer almaktadır ve madde gerekçesine göre,”…yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.”
HMKT nın 142 maddesine baktığımızda; Ön incelemenin başlangıç zamanı olarak dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinin tamamlanmasının gösterildiği görülmektedir. Burada belirtilen dilekçelerden kasıt bugüne kadar uyguladığımız HMUK da yer alan ve tasarı ile aynen korunan dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleridir. Görüldüğü gibi, HMKT dilekçelerin adlandırılmasında Türkçe sözcükleri seçmiştir.
HMKT nın 142 maddesine göre,mahkeme ön inceleme aşamasında;
*
dava şartlarını inceler
*
ilk itirazları inceler
*
uyuşmazlık konularını tam olarak belirler
*
tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar
*
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulha yahut arabulucuya gitmeye teşvik eder.
*
Tüm bunları tutanağa geçirir.
HMKT nın 143 maddesine göre,mahkeme öncelikle ve dosya üzerinde,dava şartlarını ve ilk itirazları değerlendirmek zorundadır. Bu konuda gerek gördüğü takdirde, ön incelemenin diğer hususlarını değerlendireceği ön inceleme oturumunda tarafları dinler. Bu husus ayrıca HMKT nın 145/1 maddesinde de tekrar edilmiş ve “Hakim, ön inceleme oturumunda, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar vermek için gerekli görürse tarafları dinler” hükmü ile açıklanmıştır. Bu nedenle ön incelemenin biri dosya üzerinden diğeri ön inceleme oturumunda yapılması gereken iki ayrı aşaması bulunduğunu ancak hakimin gerek gördüğü takdirde ve sadece tarafların dinlenmesi amacıyla, bu iki aşamayı birleştirebileceğini söyleyebiliriz. Burada unutulmaması gereken bir husus ise, ön incelemenin iki aşaması,ön inceleme oturumunda birlikte değerlendirilebilinir ise de, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmeli ve HMKT nın 142 maddesi gereği bu husus tutanağa geçirilmelidir. Bundan sonra HMKT 142 maddesinin emrettiği diğer hususlar yani uyuşmazlık konularının saptanması,delillerin sunulması ile toplanması ve uyuşmazlığın anlaşma ile çözümlenmesine ilişkin öneriler değerlendirilmeli ve tutanağa geçirilmelidir.
HMKT ile HMUK arasında oluşan farklılıklardan biri, HMKT’nın dava şartlarını tasarının 119 vd maddelerinde özel olarak düzenlemesidir. HMKT ilk itirazları ise 121 vd maddelerinde belirlemiştir.
HMKT nın 119 maddesine baktığımızda,maddenin birinci fıkrasında 12 adet dava şartının yer aldığını ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının da HMKT tarafından dava şartı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Birinci fıkrada yer alan dava şartları;
*
Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması
*
Yargı yolunun caiz olması
*
Mahkemenin görevli olması
*
Yetkinin kesin olduğu hallerde,mahkemenin yetkili bulunması
*
Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları,yasal temsilin söz konusu olduğu hallerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması
*
Dava takip yetkisine sahip olunması
*
Vekil aracılığı ile takip edilen veya vekil aracılığı ile takibi zorunlu olan davalarda,vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamenin bulunması
*
Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması
*
Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi
*
Davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması
*
Aynı davanın,daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması
*
Aynı davanın,daha önceden kesin bir biçimde bağlanmamış olması olarak belirtilmiştir.
HMKT nın 120 maddesi hükmüne göre, davanın her aşamasında, dava şartlarının bulunup bulunmadığını hakim resen değerlendirmek,taraflarda ileri sürmek hakkına sahiptir. Ancak, HMKT 143 maddesi dava şartlarına ilişkin incelemenin davanın başlangıcında yerine getirilmesini emrederek, HMKT 120/2 maddesi gereği usulden reddine karar verilmesi gereken bir davanın uzamasını önlemeye çalışmış ve usul ekonomisi açısından doğru bir yol izlemiştir. HMKT nın 120/2 maddesinde yer alan usulden redde ilişkin hüküm mutlak bir hüküm olmayıp gerek 120/2 maddesinin ikinci cümlesi gerekse 120/3 maddesi ile esneklik getirilmiştir. Getirilen bu esnekliğe göre;
*
Dava şartının noksanlığının saptanması halinde bu noksanlığın giderilmesi mümkün ise hakim kesin süre vererek noksanlığın giderilmesini emreder ancak bu kesin süre içinde noksan giderilmemiş ise davanın usulden reddine karar verilir.
*
Dava şartının noksanlığı fark edilmemiş ve bu noksanlık hüküm anında giderilmiş ise,davanın dava şartının noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilemez.
HMKT nın 121 maddesi ilk itiraz olarak üç hali belirlemiştir. Bunlar;
*
kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı
*
uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı
*
iş bölümü itirazıdır.
Dava şartlarının aksine ilk itirazlar cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş ise dinlenemez. İlk itirazlar dava şartlarının incelenmesinden sonra ön sorunlar (HMKT 167 vd) gibi incelenir ve karara bağlanır.
HMKT ön incelemeye daveti 144 maddede düzenlenmiştir. Madde gerekçesi, maddenin açıklamasını ve ön incelemenin gerçek amacını dile getirdiği için madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle,tarafların sulh olmalarını sağlamak, sulh olamayacaklar ise, uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır. Ancak,ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasın, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette,oturuma sadece tarafların biri gelirse,gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturuma davet ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen gelmeyen taraf,davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.
HMKT nın 146 maddesi, tarafların,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, iddialarını ve savunmalarını genişletebileceğini veya değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. HMKT ya göre iddia ve savunma ile bağlı olmak, söz konusu dilekçelerin verilmesinden sonra başlamaktadır. Bu düzenleme yürürlükte olan HMUK dan farklıdır. HUMUK ya göre bu yasak dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile hemen başlamaktadır. HMKT nın 146 maddesinin gerekçesine baktığımızda “…daha uyuşmazlığın başında,karşı tarafın açıklamasını,iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre,daha önce ortaya konulmayan bir iddiayı veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrultuda ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde,iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır.”
Yukarıda yapılan açıklama ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının, HMKT da korunduğunu ancak başlangıç noktalarının değiştirildiğini görmekteyiz. HMKT 146/2 maddesi de HMUK da olduğu gibi iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamasından sonra, bu yasağı ortada kaldıracak tek olanağın ıslah hükümleri olduğunu belirtmektedir.
Ancak,ön inceleme kurumu ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna daha getirilmiştir. Özünde bu istisna,ön inceleme kurumuna taraflarca gösterilmesi gereken saygının gösterilmemesi halinde önem taşımaktadır. Bir anlamda tasarı ön inceleme kurumuna verdiği önemi yaptırımla sağlamaya çalışmıştır. HMKT nın 144 maddesine uygun olarak hazırlanacak davetiye de belirtilmesi emredildiği gibi,ön inceleme oturumuna sadece taraflarda biri katılır ve yargılamanın devamını talep ederse,katılan tarafın gerçekleştireceği iddianın genişletilmesinde veya savunmanın değiştirilmesinde karşı tarafın oluruna gerek yoktur.
HMKT nın 144 ve 146 maddelerinin birlikte yorumundan anlaşılacağı gibi, iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağı,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte başlar, HMKT nın 144 maddesinin de belirttiği gibi,HMUK da da olduğu gibi bu aşamadan sonra bu yasak ya karşı tarafın oluru ile yada ıslahla sağlanabilir. Ancak, HMKT nın 144 maddesine uygun olarak yapılan davete gelmeyen taraf,karşı tarafın oturuma gelmesi ve yargılamaya devam edilmesi talep etmesi halinde, bu oturumda gerçekleşecek olan iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına karşı koymak hakkına sahip değildir. Madde gerekçesine dayanarak yukarıda da belirttiğimiz gibi bu ön inceleme oturumundan beklenen faydanın sağlanabilmesi için düşünülen bir yaptırımdır.
HMKT ön inceleme oturumuna vermiş olduğu önemden ötürü,bu oturumda yapılması gerekenleri tek tek saymak yolunu seçmiştir. HMKT nın 145 maddesinin açıkça belirttiği gibi ön inceleme oturumu prensip olarak tek oturumda tamamlanmak zorundadır. Bu prensibin iki istisnası gene aynı madde içinde belirtilmiştir. Bunlardan birincisi HMKT 145/2 de ifade edildiği gibi, eğer yeni bir zaman süreci verilirse tarafların sulh olacağı konusunda hakimde kanaat oluşursa hakim bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir süre verir. Bu istisna gerek madde metninden gerekse madde gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Diğer istisna ise 145/4 ile maddesine yer almaktadır. Bu istisna, açık uçlu bir hükmü içermekte ve doğrudan doğruya hakimin takdirine bırakılmış olan “zorunlu olan haller”i içermektedir. Hakimin zorunlu hal olarak saptadığı,hallerin doğumunda, ön inceleme için bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü verilir. Kanımca, zorunlu hallerin ne olduğu zaman içinde oluşacak yargı kararları ile belirlenecektir.
Daha öncede belirttiğimiz gibi,prensip olarak,ön inceleme kapsamında yapılması gereken, dava şartlarının ve ilk itirazların değerlendirilmesi, dosya üzerinden ve tarafların katılımı olmaksızın yapılacaktır. Eğer, hakim HMKT 143 madde hükmünde belirtildiği gibi tarafları dinlemek gereğini hissederse, ön inceleme oturumunda,önce bu konuyla ilgili dinlemesini tamamlayacak ve gene bu konuya yani dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin kararını verecektir. Dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin karar ister dosya üzerinden isterse ön inceleme oturumunda verilsin, HMKT 142 son cümlesi gereği bunların tutanağa yazılması şarttır.
HMKT 145/1 maddesine göre,dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilip karara bağlanıp tutanağa yazıldıktan sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder ve hazır olan tarafların birlikte imzalayacağı tutanağa geçirir. Bu tutanak yargılamanın temel belgelerinden biridir. Çünkü,madde metninde açıkça belirtildiği gibi,tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.
HMKT 145/2 maddesine göre,uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, hakim tarafları sulha teşvik eder. Sulha teşvik,HMKT 142/1 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, sulha teşvikin içinde arabulucuya gitmeye yönlendirmenin de bulunduğu açıkça görülmektedir.
HMKT 145/5 maddesi delillerin sunulması için verilecek olan 15 günlük kesin süreyi hükme bağlamaktadır. HMKT dava ve cevap dilekçesini,özellikle dava dilekçesinin düzenlerken delillerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır.Buna rağmen,bir kez daha 15 günlük kesin süre verme gereğini duymuştur.Bu konu,yeni Medeni Kanunla yasalaşan ve özünde eski Medeni Kanununla aynı hükmü içermesine rağmen daha anlaşılır hale gelen ispat yüküne ilişkin kuralla birlikte ayrı bir yazı olarak incelemeye değer bir konu olduğu için,yazının gerçekleşmesi umudu ile bu kadar açıklama ile yetinmeyi tercih ettim.
Ön inceleme bölümüne ilişkin son madde 147 maddedir.Bu madde, HMUK da da yer alan bir hükmün tekrarıdır.Bu maddeye göre,hakim,ön incelemeyi bitirip tahkikata başlamadan evvel hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konularını inceleyip karara bağlamak zorundadır.
Ön inceleme kurumu HMKT ile hukukumuza kazandırılmak istenilen bir kurumdur.Ancak,bu kurumda yer alan hükümler HMUK da da yer almaktadır.Bunlardan bir kısmını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.
HMUK 180 maddesi, dava dilekçesinin ekinde,delillerin sunulmasını, aksine davranış halinde bu noksanın ilk oturumu takip eden 10 günlük kesin süre içinde tamamlanmasını şart koşmuştur. Aynı husus,cevap dilekçesi için HMUK 195 maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, yasa ile verilen sürelerin hakim tarafından uzatılmasına olanak olmaması bilinmesine rağmen, uygulamada, bu kural defalarca ihlal edilir hale gelmiştir.
HMUK 213 maddesi, tahkikat aşamasında, tarafların sulha teşvik edilebileceği hükmünü içermesine rağmen, bu maddenin varlığı hatırlanmaz hale gelmiştir. Üstelik, İş Muhakemeleri Kanunu, Aile Muhakemeleri Kanunu vb yasalarda öncelikle sulh olanaklarının araştırılması emredilmiş olmasına rağmen bunlardan hatırlanmamakta yada usulen tutanağa sulh olmaları önerildi gibi kayıt düşülerek davaya devam edilmektedir. Uyuşmazlıklarda, dava öncesi sulh sağlanabilmesi için Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de hatırlanmayan maddelerden biridir. Tüm bu düzenlemeler bulunmasa bile, HMUK’un genel yapısı sulha olanak vermektedir. Benim kişisel gözlemlerime göre, tüm bu olanaklara rağmen, gerek toplam gerekse, yargının üç temel üyesi olan hakim savcı ve avukatlar uzlaşmayı benimsememekte ısrarcı davranmaktadırlar. Uzlaşmanın yerleşmesi için öncelikle toplumsal yapıda gereken uyarıların oluşması ve yargının üyeleri için gereken bilgilenmenin tamamlanması gerekmektedir. Unutulmaması gereken bir nokta ise uzlaşma için sadece hukuk bilgisi yetmemekte, uzlaşmanın gerektirdiği diğer bilimlerin de bilinmesi gerekmektedir. Bu nedenle, HMKT nın uzlaşmaya ilişkin bu tutumunu takdirle karşılıyor yasa koyucunun uzlaşma için sarf ettiği bunca çabanın gerçekleşmesini umuyorum. Burada hatırlatmak istediğim diğer bir konu, HMKT hazırlanırken CMK dan farklı bir yol izlenmiş ve uzlaştırmacının avukat olması koşuluna yer verilmemiştir. Zorunlu avukatlığa ilişkin hükümler taşıyan HMKT nın bu tutumunu unutkanlık olarak yorumlamamak gerekir. Bilindiği gibi,CMK nın da gözden geçirilerek uzlaştırıcılık görevinin avukatlara hasredilmesine ilişkin hükümlerinin değiştirilmesi düşünülmektedir. Her meslek kuruluşu gibi TBB de kendi meslektaşlarının ekonomik yararlarını korumakla görevli olduğuna göre, uzlaşmaya ilişkin bu kadar çok yasa maddesi olmasına rağmen uzlaşmanın neden uygulanmadığını irdelemek ve gereken önlemleri alarak, en azında bu konuda avukatların öncelikli görev almasını olanaklı hale getirmek zorundadır.
HMUK 216 ve 388/3 maddeleri, hakimin ilk görevlerinden birinin taraflar arasında uyuşulan ve uyuşulmayan konuları saptamak olduğunu emretmektedir. Ancak, ben bu görevin yapıldığını hiç görmedim. Tasarıyı hazırlayanlar da aynı kanıyı paylaşıyor ki, tasarıda bu tutanağın taraflarca da imzalanması gerektiğini belirterek uygulamada bir zorlayıcılık getirmek istemiştir. Davanın sağlıklı ve süratli çözümü için şart olan bu uygulamanın yeni tasarının hayata geçmesi ile yerleşeceğini ummak istiyorum.
6 Haziran 2010 Pazar
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Hakimin Hukuki Sorumluluğu
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 09.09.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı (HMKT) hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin düzenlemeyi “Hakimin Yasaklılığı, Reddi ve Hukuki Sorumluluğu” başlığını verdiği üçüncü bölümde incelemiştir. Hakimlerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMKT ile HMUK arasındaki en önemli fark, HMKT nın getirdiği yeni düzenlemeye göre, hakimlerin sorumluluklarından ötürü açılacak olan tazminat davalarının Devlet aleyhine açılmasıdır (HMKT 52 m). Madde gerekçesine baktığımızda, böylece Anayasamızın 129 maddesine uygun bir yol izlendiğinin belirtildiği görülecektir.
HMUK göre hakimlerin hukuki sorumluğuna ilişkin görüşlerimi dile getirdiğim değişik konuşmalarda, örneğin THK da yapılan ve konuşmacı olarak katıldığım çalışmada da belirttiğim gibi, hakimlerin hukuki sorumluluğunda,açılacak olan tazminat davalarında, hakimlerin bizzat davalı olmaları ve tazminatla yükümlü tutulmaları,gerek hakimlerin mesleki güvencesi,gerekse bireylerin tazminat bedellerinin tahsili açısından sakıncalı idi, HMKT bu sakıncayı giderici bir yol izlemiştir. Ancak, HMUK da yer alan sakınca giderilirken,yeni bir sakınca yaratılmıştır. Çünkü, ödeme Devlet tarafından yerine getirildikten sonra, tüm kamu personelinin görevinden kaynaklanan karar ve eylemlerinden ötürü açılan tazminat davalarında olduğu gibi “rücu” aşaması gelmektedir ve bu karar yönetim organı tarafından kullanılacaktır. İşte bu aşamada,hakimlerin,yargı erkini kullanan kişiler olduğu dikkate alınmalı ve gerek ödemenin gerekse rücu davasının kararı,hakimlerden oluşan bir fon yönetimine bırakılmalı idi. Böylece, kuvvetler ayrımı ilkesi ve hakimin bağımsızlığı ilkesi korunmuş olurdu.
HMKT nın 52/1 maddesi ile HMUK un 573 maddesi karşılaştırıldığında, HMUK 573/7 maddesinde yer alan hüküm dışındaki tüm hükümlerin HMKT tarafından da benimsendiği görülmektedir. HMKT nın madde gerekçesine baktığımızda, "Anacak, 573 maddenin 7 bendinde gösterilen nedene yer verilmemiştir. Zira, hakime emir ve talimat verilmesi zaten yasaktır, görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi de, hakimin görevini yapmaktan kaçınması kapsamında değerlendirilebilecektir.” dendiği ve HMUK 573/7 nin özünde gerek HMUK 573/6 gerekse HMKT 52/1-e maddesinde çözümlendiğinin belirtildiği görülmektedir. Bu görüşe katılmakla birlikte zaten bu konunun yani HMUK 573/7 maddesinin bir kısmının TCK ile çözümlendiğini de söylemek gerekir. Bu madde iki unsur içermektedir. Bunlardan biri,"ihmal ve terahi" diğeri ise “kanuna göre verilen emir”dir. Kanımca burada,”kanuna göre verilen emir” bir kişi yada organ tarafından verilen emir olarak değil, kanun tarafından verilen emir olarak anlaşılmalıdır. Bu durumda,kanunun kendisine verdiği bir görevi geciktiren yada yerine getirmeyen kişi TCK gereğince sorumlu tutulacağına göre ve bu cezai sorumluluk haksız fiil sorumluluğuna yol açacağı için, HMKT ile bir boşluk yaratılmamış sadece sadeleştirme gerçekleştirilmiştir. Hatırlanacağı gibi,yeni TCK hakimlerin görevi ihmal suçunu eski TCK da olduğu gibi ayrı bir madde olarak düzenlemek yerine tüm kamu görevlileri ile aynı madde içinde değerlendirmiştir. Böylece eski TCK da yer alan “zararın doğmuş olması” unsurunu ortadan kaldırmıştır. Kanımca,her davanın yargılama gideri bile bir zarardır,bunun dışında özel bir zararın aranması yasanın dar yorumlanmasından başka bir anlama gelmez. Bilindiği gibi, HGK nın 22/01/1975 tarih 972/4-26 E ve 39 K sayılı kararında hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarında,ceza davası açılması ve bu davada sorumlu bulunmaları zorunluluğu yer almamasına rağmen HGK 14/01/1976 975/5 E ve 4 K sayılı kararında böyle bir zorunluluk getirilmiş ve tazminat davalarının açılması diğer bir anlatımla hak sahiplerinin hak aramaları sınırlandırılmıştır. Dilerim,gerek TCK da gerekse HMKT da yapılan değişikliklerle,hak sahiplerinin hak arama özgürlükleri daha rahat kullanılabilinir.Çünkü yargının denetlenmesi,yargının güçlenmesini doğuracak olan nedenlerden bir tanesidir.
HMUK 573/7 nin HMUK 574 maddesi ile bağlantısı unutulmamalıdır.Bu bağlantı nedeni ile 573/3 ün uygulanma olanağı sınırlandırılmış ancak,bireylere noter kanalıyla göndereceği ihtar yolu ile bir olanak sağlanmıştır. HMKT 52/1-e maddesi “hakkın yerine getirilmesinden kaçınılması” kavramı için bir tanım getirmemekte üstelik madde gerekçesinde bunun tüm ihmali davranışları içerdiği belirtilmektedir.Bu yönü ile maddenin düzenlemesi,bireysel hakların kullanılması açısından bir sınırlama içermemektedir.
HMKT 52/2 maddesi,tazminat hakkının doğabilmesi için,hak sahibinin zararın doğmasını önleyebilmek için yapabileceği tüm girişimlerde bulunmasını hükme bağlamıştır. Aslında bu madde BK yer alan karşı taraf kusuru diye nitelendirdiğimiz hukuki uygulamanın belirtilmesinden başka bir şey değildir.
HMKT 52/3 maddesi hakime karşı açılacak olan rücu davasının ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde açılması gerektiğini hükme bağlamaktadır.
HMKT 53 maddesi,Bölge Adliye Mahkemelerini var olarak kabul etmiş ve hakimlere karşı açılacak olan davaların hangi mahkemelerde açılması gerektiğini belirtmiştir. Üstelik daha önce yargı kararları ile çözümlenen bu konuyu yasa maddesi haline getirmiştir. HMKT 53 maddesinin HMUK 575/2 maddesinden tek farkı HMKT 53/2 maddesinde yer alan rücü davalarının hangi mahkemede görüleceğine ilişkin hükmüdür.Bu madde hükmüne göre,hakimlere karşı açılacak olan rücu davaları,tazminat davasını gören mahkemelerde açılacaktır.
HMKT 54 maddesi,tazminat davasına ilişkin olarak verilen dilekçelerde “hangi sorumluluk sebebine dayanıldığının ve delillerin açıkça belirtilmesini” emretmektedir. Ayrıca,aynen HMUK 575/1 maddesinde olduğu gibi,dilekçede bir eksiklik bulunması halinde, eksikliğin giderilmesi için süre verilmeksizin, dilekçenin reddine karar verileceğini hükme bağlamaktadır. Bilindiği gibi davanın reddi ile dilekçenin reddi ayrı ayrı kavramlardır. Buna rağmen, bu hükmün yumuşatılarak,bir ek süre tanımanın,daha adil olacağını düşünmekteyim.
HMUK 576/2 maddesinde yer alan ve davanın reddi halinde,hakim lehine hüküm olunan tazminat, tazminat davasının davalısının Devlet olması nedeniyle kaldırılmış, buna karşılık HMKT nın 55 maddesi ile kaybeden davacıya idari para cezası hüküm olunacağı belirtilmiştir. Tasarının madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, davanın reddi halinde lehine tazminat hükmedilmesi uygulamasına son verilmiş olması,davranışları nedeni ile tazminat davasına konu olan hakimin genel hükümlere dayalı olarak açacağı maddi ve manevi tazminat davası olanağını ortadan kaldırmamıştır.
HMUK 573/2 maddesinde yer alan fakat uygulaması ancak son günlerde günlük gazetelerde çıkan haberlere göre yeni başlayan “Anlatılmayacak ve açıklanmayacak şekilde belli ve kanunun kesin açıklığına aykırı karar verilmiş olması" halinin oluşturduğu sorumluluk HMKT 52.1.c de tekrar edilmiştir. Yukarıda da değindiğim gibi,bu sorumluluk hali kanımca TCK tarafından da düzenlenmiş bir sorumluluk halidir. Eğer taslak bu hali ile yasalaşır ise,yasa koyucunun iradesi bir kez daha, yanlış uygulamalarla hak kaybına neden olan kişilerin sorumluluğuna gidilmesini istediğini belirtmiş olacaktır. Bu yolu, yargıçlar hakkında dilekçe verilmez,kuralı ile uygulanmaz hale getiren tutumda, Danıştay kararları ile ortadan kaldırılmakta olduğuna göre, yasaya aykırı karar oluşturan yargıçlar bu kararlarının sorumluluğunu yükleneceklerdir. Unutulmaması gereken, denetlenmiş olmanın, sorumluluk taşımanın,denetlenmemekten ve sorumsuz olmaktan daha büyük bir imtiyaz olduğudur. Üstelik yasamanın ve yürütmenin de dahil olduğu tüm sorumluluk halleri yargı tarafından denetlenmektedir. Yargı gene bunlar arasında üstün güç durumunda bulunmaktadır, çünkü,kendi sorumluluğunu gene kendisi denetlemektedir.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 09.09.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı (HMKT) hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin düzenlemeyi “Hakimin Yasaklılığı, Reddi ve Hukuki Sorumluluğu” başlığını verdiği üçüncü bölümde incelemiştir. Hakimlerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMKT ile HMUK arasındaki en önemli fark, HMKT nın getirdiği yeni düzenlemeye göre, hakimlerin sorumluluklarından ötürü açılacak olan tazminat davalarının Devlet aleyhine açılmasıdır (HMKT 52 m). Madde gerekçesine baktığımızda, böylece Anayasamızın 129 maddesine uygun bir yol izlendiğinin belirtildiği görülecektir.
HMUK göre hakimlerin hukuki sorumluğuna ilişkin görüşlerimi dile getirdiğim değişik konuşmalarda, örneğin THK da yapılan ve konuşmacı olarak katıldığım çalışmada da belirttiğim gibi, hakimlerin hukuki sorumluluğunda,açılacak olan tazminat davalarında, hakimlerin bizzat davalı olmaları ve tazminatla yükümlü tutulmaları,gerek hakimlerin mesleki güvencesi,gerekse bireylerin tazminat bedellerinin tahsili açısından sakıncalı idi, HMKT bu sakıncayı giderici bir yol izlemiştir. Ancak, HMUK da yer alan sakınca giderilirken,yeni bir sakınca yaratılmıştır. Çünkü, ödeme Devlet tarafından yerine getirildikten sonra, tüm kamu personelinin görevinden kaynaklanan karar ve eylemlerinden ötürü açılan tazminat davalarında olduğu gibi “rücu” aşaması gelmektedir ve bu karar yönetim organı tarafından kullanılacaktır. İşte bu aşamada,hakimlerin,yargı erkini kullanan kişiler olduğu dikkate alınmalı ve gerek ödemenin gerekse rücu davasının kararı,hakimlerden oluşan bir fon yönetimine bırakılmalı idi. Böylece, kuvvetler ayrımı ilkesi ve hakimin bağımsızlığı ilkesi korunmuş olurdu.
HMKT nın 52/1 maddesi ile HMUK un 573 maddesi karşılaştırıldığında, HMUK 573/7 maddesinde yer alan hüküm dışındaki tüm hükümlerin HMKT tarafından da benimsendiği görülmektedir. HMKT nın madde gerekçesine baktığımızda, "Anacak, 573 maddenin 7 bendinde gösterilen nedene yer verilmemiştir. Zira, hakime emir ve talimat verilmesi zaten yasaktır, görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi de, hakimin görevini yapmaktan kaçınması kapsamında değerlendirilebilecektir.” dendiği ve HMUK 573/7 nin özünde gerek HMUK 573/6 gerekse HMKT 52/1-e maddesinde çözümlendiğinin belirtildiği görülmektedir. Bu görüşe katılmakla birlikte zaten bu konunun yani HMUK 573/7 maddesinin bir kısmının TCK ile çözümlendiğini de söylemek gerekir. Bu madde iki unsur içermektedir. Bunlardan biri,"ihmal ve terahi" diğeri ise “kanuna göre verilen emir”dir. Kanımca burada,”kanuna göre verilen emir” bir kişi yada organ tarafından verilen emir olarak değil, kanun tarafından verilen emir olarak anlaşılmalıdır. Bu durumda,kanunun kendisine verdiği bir görevi geciktiren yada yerine getirmeyen kişi TCK gereğince sorumlu tutulacağına göre ve bu cezai sorumluluk haksız fiil sorumluluğuna yol açacağı için, HMKT ile bir boşluk yaratılmamış sadece sadeleştirme gerçekleştirilmiştir. Hatırlanacağı gibi,yeni TCK hakimlerin görevi ihmal suçunu eski TCK da olduğu gibi ayrı bir madde olarak düzenlemek yerine tüm kamu görevlileri ile aynı madde içinde değerlendirmiştir. Böylece eski TCK da yer alan “zararın doğmuş olması” unsurunu ortadan kaldırmıştır. Kanımca,her davanın yargılama gideri bile bir zarardır,bunun dışında özel bir zararın aranması yasanın dar yorumlanmasından başka bir anlama gelmez. Bilindiği gibi, HGK nın 22/01/1975 tarih 972/4-26 E ve 39 K sayılı kararında hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarında,ceza davası açılması ve bu davada sorumlu bulunmaları zorunluluğu yer almamasına rağmen HGK 14/01/1976 975/5 E ve 4 K sayılı kararında böyle bir zorunluluk getirilmiş ve tazminat davalarının açılması diğer bir anlatımla hak sahiplerinin hak aramaları sınırlandırılmıştır. Dilerim,gerek TCK da gerekse HMKT da yapılan değişikliklerle,hak sahiplerinin hak arama özgürlükleri daha rahat kullanılabilinir.Çünkü yargının denetlenmesi,yargının güçlenmesini doğuracak olan nedenlerden bir tanesidir.
HMUK 573/7 nin HMUK 574 maddesi ile bağlantısı unutulmamalıdır.Bu bağlantı nedeni ile 573/3 ün uygulanma olanağı sınırlandırılmış ancak,bireylere noter kanalıyla göndereceği ihtar yolu ile bir olanak sağlanmıştır. HMKT 52/1-e maddesi “hakkın yerine getirilmesinden kaçınılması” kavramı için bir tanım getirmemekte üstelik madde gerekçesinde bunun tüm ihmali davranışları içerdiği belirtilmektedir.Bu yönü ile maddenin düzenlemesi,bireysel hakların kullanılması açısından bir sınırlama içermemektedir.
HMKT 52/2 maddesi,tazminat hakkının doğabilmesi için,hak sahibinin zararın doğmasını önleyebilmek için yapabileceği tüm girişimlerde bulunmasını hükme bağlamıştır. Aslında bu madde BK yer alan karşı taraf kusuru diye nitelendirdiğimiz hukuki uygulamanın belirtilmesinden başka bir şey değildir.
HMKT 52/3 maddesi hakime karşı açılacak olan rücu davasının ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde açılması gerektiğini hükme bağlamaktadır.
HMKT 53 maddesi,Bölge Adliye Mahkemelerini var olarak kabul etmiş ve hakimlere karşı açılacak olan davaların hangi mahkemelerde açılması gerektiğini belirtmiştir. Üstelik daha önce yargı kararları ile çözümlenen bu konuyu yasa maddesi haline getirmiştir. HMKT 53 maddesinin HMUK 575/2 maddesinden tek farkı HMKT 53/2 maddesinde yer alan rücü davalarının hangi mahkemede görüleceğine ilişkin hükmüdür.Bu madde hükmüne göre,hakimlere karşı açılacak olan rücu davaları,tazminat davasını gören mahkemelerde açılacaktır.
HMKT 54 maddesi,tazminat davasına ilişkin olarak verilen dilekçelerde “hangi sorumluluk sebebine dayanıldığının ve delillerin açıkça belirtilmesini” emretmektedir. Ayrıca,aynen HMUK 575/1 maddesinde olduğu gibi,dilekçede bir eksiklik bulunması halinde, eksikliğin giderilmesi için süre verilmeksizin, dilekçenin reddine karar verileceğini hükme bağlamaktadır. Bilindiği gibi davanın reddi ile dilekçenin reddi ayrı ayrı kavramlardır. Buna rağmen, bu hükmün yumuşatılarak,bir ek süre tanımanın,daha adil olacağını düşünmekteyim.
HMUK 576/2 maddesinde yer alan ve davanın reddi halinde,hakim lehine hüküm olunan tazminat, tazminat davasının davalısının Devlet olması nedeniyle kaldırılmış, buna karşılık HMKT nın 55 maddesi ile kaybeden davacıya idari para cezası hüküm olunacağı belirtilmiştir. Tasarının madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, davanın reddi halinde lehine tazminat hükmedilmesi uygulamasına son verilmiş olması,davranışları nedeni ile tazminat davasına konu olan hakimin genel hükümlere dayalı olarak açacağı maddi ve manevi tazminat davası olanağını ortadan kaldırmamıştır.
HMUK 573/2 maddesinde yer alan fakat uygulaması ancak son günlerde günlük gazetelerde çıkan haberlere göre yeni başlayan “Anlatılmayacak ve açıklanmayacak şekilde belli ve kanunun kesin açıklığına aykırı karar verilmiş olması" halinin oluşturduğu sorumluluk HMKT 52.1.c de tekrar edilmiştir. Yukarıda da değindiğim gibi,bu sorumluluk hali kanımca TCK tarafından da düzenlenmiş bir sorumluluk halidir. Eğer taslak bu hali ile yasalaşır ise,yasa koyucunun iradesi bir kez daha, yanlış uygulamalarla hak kaybına neden olan kişilerin sorumluluğuna gidilmesini istediğini belirtmiş olacaktır. Bu yolu, yargıçlar hakkında dilekçe verilmez,kuralı ile uygulanmaz hale getiren tutumda, Danıştay kararları ile ortadan kaldırılmakta olduğuna göre, yasaya aykırı karar oluşturan yargıçlar bu kararlarının sorumluluğunu yükleneceklerdir. Unutulmaması gereken, denetlenmiş olmanın, sorumluluk taşımanın,denetlenmemekten ve sorumsuz olmaktan daha büyük bir imtiyaz olduğudur. Üstelik yasamanın ve yürütmenin de dahil olduğu tüm sorumluluk halleri yargı tarafından denetlenmektedir. Yargı gene bunlar arasında üstün güç durumunda bulunmaktadır, çünkü,kendi sorumluluğunu gene kendisi denetlemektedir.
İzin Hakkı - İzin Ücreti - İzin Parası
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 24.08.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Günümüzde tıp, sosyoloji vb tüm bilimler dinlenmenin bir gereksinim olduğunu belirtmektedir. Bu nedenle hukuk da bu gereksinime uygun olan kuralları kabul etmek ve hayata geçirmek zorunda kalmıştır. Bunun sonucu olarak çalışanların izin hakkı önce anayasamızda ( 50/ııı-ıv maddesi) bunu takibende İş kanununda hükme bağlanmıştır.
Anayasamızın 50 maddesinde “çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlığı ile düzenlenen hukuksal yapı 1475 sayılı eski İş Kanununun 49 maddesinde 4857 sayılı yeni İş Kanununun 53 maddesinde “yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez” cümlesi ile yer almıştır.
Yargı kararlarını taradığımızda,23.12.2003 tarihli Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin 2003/10839 E ve 2003/22571 K sayılı kararında ve bundan sonra da referans olarak göstereceğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.7.2000 günlü 2000/9–1079 E ve 2000/1103 K sayılı kararında aynı konunun incelendiğini görmekteyiz. Söz konusu kararların daire ve tarihsel değerlendirmesini yaptığımızda, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin söz konusu prensibe aykırı 1999 tarihli bir kararının direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulunca incelendiği ve bu incelemede, iznin bir hak olarak benimsendiği bunu takip eden yıllarda Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin bu karara uygun olarak hüküm kurduğunu görmekteyiz.
Çalışan kişiler açısından iznin bir hak olduğu, hukuk düzenince kabul edilmiş olmasına rağmen, özellikle iş kanununa göre çalışılan işyerlerinde, izin parası adı ile bir kavram oluşturularak, bu hakkın kullanılması önlenmektedir. Oluşturulan kavrama dikkat ettiğimizde, bu kavramın yasada kullanılan izin ücreti kavramı ile karışmasını önlemeye yönelik olarak seçildiği açıkça görülmektedir.4857 sayılı İş Kanununun 57 maddesinde “Yıllık izin ücreti” düzenlenmiştir. Bu düzenleme, izin ücretinin, yani izin süresi içinde işçinin alması gereken ücretin, yıllık ücretli iznin başlamasından önce peşin olarak ya da avans olarak ödenmesi zorunluluğunu getirmektedir. Aynı düzenleme,1475 sayılı eski İş Kanununun 54 maddesinde de yer almaktadır. Aynı şekilde,4857 sayılı yeni İş Kanununun 59 maddesinde ve 1475 sayılı eski İş Kanununun 56 maddesinde izin ücreti hükme bağlanmıştır. Bu maddelerde hükme bağlanan izin ücreti, işçinin hak kazanıp da kullanamadığı, izinlerin karşılığı olarak, iş akdinin her hangi bir nedenle sona ermesi halinde uygulanması gereken izin ücretidir. Gerek eski gerekse yeni İş Kanunu, işçinin izne çıkarken izin parasını peşin alması gerektiğini ve kullandırılmayan izin haklarının, iş akdinin sona erdiği tarihte, parasal değerinin hesaplanarak, işçiye izin ücreti adı ile ödenmesini düzenlemiştir. Bu iki parasal uygulamanın birbirinden ayrı olduğu için bunlardan birincisine “yıllık ücretli izin hakkı” ikincisine ise “yıllık ücretli izin alacağı” denilmektedir. Her iki kanunda da, izin yapması gereken işçinin, bu hakkından feragat ederek, çalışmasını ve bu çalışma karşılığında fazladan ücret almasını düzenleyen her hangi bir madde bulunmamaktadır. Zaten bulunması, anayasal düzene hatta uluslar arası hukuk kurallarına ve kendi bütünlüğüne aykırı olurdu. İşte bu nedenle, uygulamada var olan ve yasa ile bağdaşmayan, izin yerine geçen para ödeme için yasal terminolojide yer almayan izin parası kavramı seçilmiştir.
Yukarıda belirttiğimiz Hukuk Genel Kurulu kararı yardımı ile izin parasını hukuk sistemi içinde değerlendirirsek;
*
Yıllık ücretli izin hakkının kullanılmasından vazgeçmek mümkün değildir. Karar, bu görüşünü 1475 sayılı İş Kanununun 49 maddesine dayandırmıştır. Her ne kadar 1475 sayılı yasa yürürlükten kalkmış ise de yerine gelen 4857 sayılı yasanın 53 maddesi de aynı hükme yer vermiş ve “Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez hükmünü yenilemiştir.”Bu nedenle, bu HGK kararı, bu yönü ile güncelliğini korumaktadır.
*
Yıllık ücretli izin alacağı, ancak iş akdinin son bulması ile doğmaktadır. HGK kararında yer alan bu görüş ise, halen yürürlükte olan BK 128 maddesine dayandırılmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki,4857 sayılı yeni İş Kanununun 59 maddesi de bu konuda gereken açıklamayı içerecek şekilde düzenlenmiştir.
*
İşçinin yıllık ücretli izin hakkından para karşılığında olsa bile vazgeçmiş olması hukuk açısından bir hüküm ifade etmez. HGK bu görüşünü halen yürürlükte olan anayasamızın 50 maddesine dayandırmıştır yani güncelliğini korumaktadır.
*
İzin parası olarak ödenen paralar, akdin sonunda açılacak olan, izin ücreti davasında, iadeye konu edilemez, çünkü bu ödemeler halen yürürlükte olan BK 65 maddesi hükmü nedeni ile “haksız yahut (adaba) mugayir bir maksat istisnai için verildiğinden” geri istenemez nitelikte ödemelerdir. Yani HGK kararı bu açıdan da güncelliğini korumaktadır.
*
İstenebilir hale gelebilmesi için iş akdinin sona ermesi gerektiğinden, zaman aşımı bu tarihten başlar ve izin parasında olduğu gibi 5 yıllık zaman aşımına tabidir.
*
İzin ücretinde olduğu gibi, son ücret üzerinden değerlendirilir.
ÖZETLE, yasal dayanağı olmayan hatta yasalara aykırı şekilde oluşturulan bu uygulama nedeniyle, iş akdinin haklı ya da haksız nedenlerle sona ermesinde, işverene hiçbir yarar sağlanamaz, izin parası ödeyerek çalıştırılan dönemlerde, izin kullanılmamış kabul edilir ve akdin sonunda alınan son ücret esas alınarak kullanılmayan izinlerin, izin ücreti hesaplanır. Bu hesaplama yapılırken, izin parası adıyla yapılan ödemeler geri istenemeyeceği için mahsup işlemi bile yapılamaz.
İş yerinin devri, işçinin bu hakkını ortadan kaldırmaz, yeni işveren bu yükümlülükleri yerine getirir.1475 sayılı eski İş Kanununun 53 maddesi ve aynı doğrultuda hükümler içeren 4857 sayılı yeni İş Kanununun 6 maddesi bunu açıkça hüküm altına almıştır. Burada cevaplandırılması gereken, eski işverenin bu sorumluluğunun hangi tarihe kadar devam ettiğine ilişkin sorudur.4857 sayılı yeni İş Kanununun 6 maddesi bu sorumluluğun iki yıl için devam ettiğini hükme bağlamıştır. Ancak unutulmaması gereken husus, izin ücreti alacağının muaccel olduğu tarihin iş akdinin sona erdiği tarihten başlaması gerektiğidir. Kanımca burada BK 179 maddesinde hükme bağlanan, bir işyerinin külliyen devrine ilişkin kuralın uygulanmasının gerekmektedir. Bu kurala göre, zamanaşımının başlangıcında, alacağın muaccel olduğu tarih dikkate alınmaktadır. Bu uygulama bile, yeni işveren açısından hakkaniyete uygun bir uygulama olmamaktadır. Çünkü işçinin izin parası istemi iş akdinin sona erdiği tarihte muaccel olmakta ve işçi bu tarihten başlamak üzere 5 yıllık zaman aşımı süresi içinde bu alacağını isteyebilmektedir. Hâlbuki eski işverenin, sorumluluğu daha önceki tarihte yani iki yıl sonra sona ermekte ve yeni işveren, işçinin geç başvurması nedeniyle tek başına sorumlu olmaktadır. Bilindiği gibi iş yeri devirlerinde düzenlenen ara bilânçolarda kıdem tazminatına ilişkin hesaplamalar kıdem tazminatı borcu doğmamış olmasına rağmen hesaplanmakta, böylece yeni işveren, işyerinin değerini saptarken bu doğmamış alacağı dikkate alabilmektedir. Hâlbuki devir bilânçolarında izin ücretine ilişkin hesaplamanın yapılması ülkemizde henüz yerleşmemiştir. Bu nedenle ve özellikle izin parası alarak çalışan işçinin ya da mirasçılarının, böyle bir talepte bulunup bulunmayacağını bilemeyen yeni işveren, ne yapacağını bilemez halde kalmaktadır. Eğer bu soruna ilişkin bir çözüm öneriniz varsa bizlerle paylaşırsanız mutlu olurum. Eğer yoksa YUKARIDA SAYILAN NEDENLERDEN ÖTÜRÜ ve sizlerin katkısı ile oluşacak diğer nedenlerden ötürü, eski işverenin sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemenin (özellikle bu sorumluluğa ilişkin zaman aşımının başlangıcı açısından) yeniden gözden geçirilmesi gerektiği kanısındayım.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 24.08.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Günümüzde tıp, sosyoloji vb tüm bilimler dinlenmenin bir gereksinim olduğunu belirtmektedir. Bu nedenle hukuk da bu gereksinime uygun olan kuralları kabul etmek ve hayata geçirmek zorunda kalmıştır. Bunun sonucu olarak çalışanların izin hakkı önce anayasamızda ( 50/ııı-ıv maddesi) bunu takibende İş kanununda hükme bağlanmıştır.
Anayasamızın 50 maddesinde “çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlığı ile düzenlenen hukuksal yapı 1475 sayılı eski İş Kanununun 49 maddesinde 4857 sayılı yeni İş Kanununun 53 maddesinde “yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez” cümlesi ile yer almıştır.
Yargı kararlarını taradığımızda,23.12.2003 tarihli Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin 2003/10839 E ve 2003/22571 K sayılı kararında ve bundan sonra da referans olarak göstereceğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.7.2000 günlü 2000/9–1079 E ve 2000/1103 K sayılı kararında aynı konunun incelendiğini görmekteyiz. Söz konusu kararların daire ve tarihsel değerlendirmesini yaptığımızda, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin söz konusu prensibe aykırı 1999 tarihli bir kararının direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulunca incelendiği ve bu incelemede, iznin bir hak olarak benimsendiği bunu takip eden yıllarda Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin bu karara uygun olarak hüküm kurduğunu görmekteyiz.
Çalışan kişiler açısından iznin bir hak olduğu, hukuk düzenince kabul edilmiş olmasına rağmen, özellikle iş kanununa göre çalışılan işyerlerinde, izin parası adı ile bir kavram oluşturularak, bu hakkın kullanılması önlenmektedir. Oluşturulan kavrama dikkat ettiğimizde, bu kavramın yasada kullanılan izin ücreti kavramı ile karışmasını önlemeye yönelik olarak seçildiği açıkça görülmektedir.4857 sayılı İş Kanununun 57 maddesinde “Yıllık izin ücreti” düzenlenmiştir. Bu düzenleme, izin ücretinin, yani izin süresi içinde işçinin alması gereken ücretin, yıllık ücretli iznin başlamasından önce peşin olarak ya da avans olarak ödenmesi zorunluluğunu getirmektedir. Aynı düzenleme,1475 sayılı eski İş Kanununun 54 maddesinde de yer almaktadır. Aynı şekilde,4857 sayılı yeni İş Kanununun 59 maddesinde ve 1475 sayılı eski İş Kanununun 56 maddesinde izin ücreti hükme bağlanmıştır. Bu maddelerde hükme bağlanan izin ücreti, işçinin hak kazanıp da kullanamadığı, izinlerin karşılığı olarak, iş akdinin her hangi bir nedenle sona ermesi halinde uygulanması gereken izin ücretidir. Gerek eski gerekse yeni İş Kanunu, işçinin izne çıkarken izin parasını peşin alması gerektiğini ve kullandırılmayan izin haklarının, iş akdinin sona erdiği tarihte, parasal değerinin hesaplanarak, işçiye izin ücreti adı ile ödenmesini düzenlemiştir. Bu iki parasal uygulamanın birbirinden ayrı olduğu için bunlardan birincisine “yıllık ücretli izin hakkı” ikincisine ise “yıllık ücretli izin alacağı” denilmektedir. Her iki kanunda da, izin yapması gereken işçinin, bu hakkından feragat ederek, çalışmasını ve bu çalışma karşılığında fazladan ücret almasını düzenleyen her hangi bir madde bulunmamaktadır. Zaten bulunması, anayasal düzene hatta uluslar arası hukuk kurallarına ve kendi bütünlüğüne aykırı olurdu. İşte bu nedenle, uygulamada var olan ve yasa ile bağdaşmayan, izin yerine geçen para ödeme için yasal terminolojide yer almayan izin parası kavramı seçilmiştir.
Yukarıda belirttiğimiz Hukuk Genel Kurulu kararı yardımı ile izin parasını hukuk sistemi içinde değerlendirirsek;
*
Yıllık ücretli izin hakkının kullanılmasından vazgeçmek mümkün değildir. Karar, bu görüşünü 1475 sayılı İş Kanununun 49 maddesine dayandırmıştır. Her ne kadar 1475 sayılı yasa yürürlükten kalkmış ise de yerine gelen 4857 sayılı yasanın 53 maddesi de aynı hükme yer vermiş ve “Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez hükmünü yenilemiştir.”Bu nedenle, bu HGK kararı, bu yönü ile güncelliğini korumaktadır.
*
Yıllık ücretli izin alacağı, ancak iş akdinin son bulması ile doğmaktadır. HGK kararında yer alan bu görüş ise, halen yürürlükte olan BK 128 maddesine dayandırılmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki,4857 sayılı yeni İş Kanununun 59 maddesi de bu konuda gereken açıklamayı içerecek şekilde düzenlenmiştir.
*
İşçinin yıllık ücretli izin hakkından para karşılığında olsa bile vazgeçmiş olması hukuk açısından bir hüküm ifade etmez. HGK bu görüşünü halen yürürlükte olan anayasamızın 50 maddesine dayandırmıştır yani güncelliğini korumaktadır.
*
İzin parası olarak ödenen paralar, akdin sonunda açılacak olan, izin ücreti davasında, iadeye konu edilemez, çünkü bu ödemeler halen yürürlükte olan BK 65 maddesi hükmü nedeni ile “haksız yahut (adaba) mugayir bir maksat istisnai için verildiğinden” geri istenemez nitelikte ödemelerdir. Yani HGK kararı bu açıdan da güncelliğini korumaktadır.
*
İstenebilir hale gelebilmesi için iş akdinin sona ermesi gerektiğinden, zaman aşımı bu tarihten başlar ve izin parasında olduğu gibi 5 yıllık zaman aşımına tabidir.
*
İzin ücretinde olduğu gibi, son ücret üzerinden değerlendirilir.
ÖZETLE, yasal dayanağı olmayan hatta yasalara aykırı şekilde oluşturulan bu uygulama nedeniyle, iş akdinin haklı ya da haksız nedenlerle sona ermesinde, işverene hiçbir yarar sağlanamaz, izin parası ödeyerek çalıştırılan dönemlerde, izin kullanılmamış kabul edilir ve akdin sonunda alınan son ücret esas alınarak kullanılmayan izinlerin, izin ücreti hesaplanır. Bu hesaplama yapılırken, izin parası adıyla yapılan ödemeler geri istenemeyeceği için mahsup işlemi bile yapılamaz.
İş yerinin devri, işçinin bu hakkını ortadan kaldırmaz, yeni işveren bu yükümlülükleri yerine getirir.1475 sayılı eski İş Kanununun 53 maddesi ve aynı doğrultuda hükümler içeren 4857 sayılı yeni İş Kanununun 6 maddesi bunu açıkça hüküm altına almıştır. Burada cevaplandırılması gereken, eski işverenin bu sorumluluğunun hangi tarihe kadar devam ettiğine ilişkin sorudur.4857 sayılı yeni İş Kanununun 6 maddesi bu sorumluluğun iki yıl için devam ettiğini hükme bağlamıştır. Ancak unutulmaması gereken husus, izin ücreti alacağının muaccel olduğu tarihin iş akdinin sona erdiği tarihten başlaması gerektiğidir. Kanımca burada BK 179 maddesinde hükme bağlanan, bir işyerinin külliyen devrine ilişkin kuralın uygulanmasının gerekmektedir. Bu kurala göre, zamanaşımının başlangıcında, alacağın muaccel olduğu tarih dikkate alınmaktadır. Bu uygulama bile, yeni işveren açısından hakkaniyete uygun bir uygulama olmamaktadır. Çünkü işçinin izin parası istemi iş akdinin sona erdiği tarihte muaccel olmakta ve işçi bu tarihten başlamak üzere 5 yıllık zaman aşımı süresi içinde bu alacağını isteyebilmektedir. Hâlbuki eski işverenin, sorumluluğu daha önceki tarihte yani iki yıl sonra sona ermekte ve yeni işveren, işçinin geç başvurması nedeniyle tek başına sorumlu olmaktadır. Bilindiği gibi iş yeri devirlerinde düzenlenen ara bilânçolarda kıdem tazminatına ilişkin hesaplamalar kıdem tazminatı borcu doğmamış olmasına rağmen hesaplanmakta, böylece yeni işveren, işyerinin değerini saptarken bu doğmamış alacağı dikkate alabilmektedir. Hâlbuki devir bilânçolarında izin ücretine ilişkin hesaplamanın yapılması ülkemizde henüz yerleşmemiştir. Bu nedenle ve özellikle izin parası alarak çalışan işçinin ya da mirasçılarının, böyle bir talepte bulunup bulunmayacağını bilemeyen yeni işveren, ne yapacağını bilemez halde kalmaktadır. Eğer bu soruna ilişkin bir çözüm öneriniz varsa bizlerle paylaşırsanız mutlu olurum. Eğer yoksa YUKARIDA SAYILAN NEDENLERDEN ÖTÜRÜ ve sizlerin katkısı ile oluşacak diğer nedenlerden ötürü, eski işverenin sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemenin (özellikle bu sorumluluğa ilişkin zaman aşımının başlangıcı açısından) yeniden gözden geçirilmesi gerektiği kanısındayım.
Ceza Hukuku Alanında Uzlaşma'da Beklenen Gelişme
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 01.08.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Gerek adliye koridorlarında gerekse Adalet Bakanlığı’nda son günlerde konuşulan konulardan bir tanesi de ceza hukukunda bir yıldır uygulanmaya çalışılan uzlaşma kurumuna ilişkin yasa maddelerinin değiştirileceğidir. Değişiklikle, avukatlara tanınan yetkinin ortadan kaldırılarak, yasal deyimi ile “uzlaşmacı avukat” olarak anılan görevin, avukat dışındaki kişilerce de yapılmasına imkân tanınacakmış.
Dilerim, tüm duyduklarım yanlış olsun.
Ancak bu duyduklarım doğru ise, bir avukat olarak bu düşüncede olanlara karşı ileri sürecek pek bir şeyimin olmadığını da biliyorum. Gene de ben, bana göre yapmamız gerekirken yapamadıklarımızı, dile getirmekte ve yol yakınken eksikliklerimizi gidererek, değişiklik arzusunda olanları utandırmakta yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi uzlaşma ya da sulh olmak konusundaki yasal düzenlemelerin başlangıcı Osmanlı dönemine kadar uzanmaktadır. Diğer bir anlatımla, bu konu, ülkemin yabancısı olduğu bir konu değildir.
Cumhuriyet dönemi ile birlikte uzlaşma ya da sulh olmak yönündeki düzenlemeleri, başta HMUK olmak üzere değişik kanunlarımızda görmekteyiz. Ancak, sadece kanunlarda görmekteyiz. Hatta bunu görmezden geldiğimiz için, yasa koyucu, sulh konusundaki yasa maddelerini kaldırırken bile sessiz kalmışız.
Yakın tarihimizde, Avukatlık Yasası’nda yapılan değişiklikle, özünde HMUK da var olan, sulh yöntemini, yasa maddesi haline getirdik. Ancak, tüm görevimizin, yasa maddesi çıkarılana kadar sürdüğü düşüncesi ile bunun uygulamaya dönmesi için, yapılması gerekenleri, ne avukatlar bireysel olarak ne de meslek kuruluşlarımız olan barolar olarak hiç bir çalışma yapmadık. Hatta dava dilekçesinde ya da cevap dilekçesinde iki satır fazla yazarak Avukatlık Yasası 35/A doğrultusunda, uzlaşmaya hazır olduğumuzu bile bildirmek gereğini hissetmedik ve en azından birinci duruşmaya kadar olabilecek bir uzlaşmanın önünü açmadık. Sonuçta 35/A unutuldu.
Tam bu sırada yeni CMK ve TCK’nin kabulü ile ceza hukukunda uzlaşma kurumu gündeme geldi. Üstelik yasa koyucu, bir güvenin eseri olarak, uzlaşmacının kimliğinin avukat olmasını zorunlu saydı. Bu bir toplumsal onur olduğu gibi, aynı zamanda meslektaşların ekonomik yaşamlarına yapılan bir katkı idi. Ancak biz, yasanın çıkmış olmasını yeterli gördük ve uzlaşma kurumunun yasa maddesi zoru ile uygulanabileceğini düşündük, yaygınlaşması için hiç bir çaba göstermedik bu nedenle yanıldık.
Uzlaşma kurumunun gelişebilmesi için, kurumun, öncelikle toplum tarafından tanınması sağlanmalıydı. Kurumun topluma tanıtılması aşamasında, uzlaşma görevinin avukatlar tarafından yerine getirileceği vurgulanmalı ve toplumun bazı kesimlerinde var olan yargı dışı hatta yasa dışı uzlaşma girişimlerinin yasal uzlaşma ile çözümlenebileceğine ilişkin mesajlar verilmeli idi. Böylece, toplumda hem uzlaşma bilincinin yerleşmesi hem de yasal olmayan uzlaşma sistemlerinin toplumdan uzaklaştırılması sağlanabilirdi.
Ayrıca, uzlaşma kurumunun sadece hukuksal bilgi ve beceri ile çözümlenemeyeceği gerçeği dikkate alınarak, özellikle toplu iş görüşmelerinde, özel sektöre ilişkin yönetim ve mal alımlarında, yerleşmiş, uzlaşma kuralları gözden geçirilerek, hukuk alanına uygulanması olanaklı olanlar, bu işi benimseyen meslektaşlara tanıtılabilirdi. Hatta bu alanda, hükümetin de desteği alınarak, eğitimin belgeye dayanması sağlanabilirdi.
Günümüzde rekabetin yasaklanmasının olanaksız olduğu dikkate alınarak, haksız rekabeti önleyici önlemler alınmak şartı ile uzlaşmacı avukatların topluma tanıtılması hatta onların bu işteki başarı oranlarını gösterir bilgileri içerecek şekilde tanıtılması sağlanabilirdi. Böylece, uzlaşmak isteyen tarafların serbestçe bu tanıtım kütüklerinden seçim yapmalarına olanak verilirdi. Hâlbuki sistem bu yönü ile oluşturulmadığı için, uzlaşmacı avukat talebi halinde, ister istemez baronun ataması yolu seçilir hale geldi. Atama bir problemi beraberinde getirdi. Uzlaşmacı avukat listelerinde yer alan (ben dâhil) pek çok avukat, özel bir eğitim görmeksizin, bu işe talip olduk. Üstelik uzlaşma için ödenmesi gereken ücretin saptanmasında, meslek kuruluşları, meslektaşların emek ve giderlerini dikkate almaksızın, sembolik ücretiler saptadı. Meslek odaları, elden ele gezen, bir yurt dışı uzlaşmayı canlandıran CD yi dikkatsizce bile izlemiş olsalardı, uzlaşmanın gerçekleşeceği mekânda en az, dört odanın olması gerektiğini görürler, bunun bir bedeli olduğunu anlarlar ve uzlaşmacının ücretini saptarken daha gerçekçi olurlardı. Uzlaşma her zaman, ufak tefek maddi hasar içeren trafik kazası ile sonuçlanmış, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç kapsamında kalan bir yaralama ya da yaralanma olayı değildir. Uzlaşmada yer alan maddi değerler çok yüksek olabilir. Taraflar bu uyuşmazlıklarının çözümünü, hatta infazını, yargı kararı ile hiç harç ödemeden hem de kısa zamanda elde edeceklerine göre, bunun bedeline katlanmak zorundadır. Üstelik hürriyeti bağlayıcı cezanın küçüğü büyüğü olmaz. Böyle bir olasılıkla karşılaşan kişi bunun da bedelini ödemekle yükümlüdür. Üstelik bedeli ödenen şeyin kıymeti daha iyi anlaşılır.
Kısaca, barolar ve TBB’nin Avukatlık Kanunu’nun kendilerine verdiği “avukatlık mesleğinin gelişmesine, avukatların haklarının korunmasına ve sosyal durumlarının geliştirilmesine...” ilişkin görevi yerine getirirken, uzlaşma kurumunun avukatlara tanınan bir onursal görev olduğunu dikkate alarak gereken iyileştirmeleri yapmalarının gerektiğini düşünüyorum.
Eğer suskunluğumuz devam ederse az da olsa görmeye başladığımız patent vekilleri yanında çalışan maaşlı ve/veya yüzdeli avukatlar gibi uzlaşmacı yanında çalışan maaşlı ve/veya yüzdeli avukatlar da görmeye başlayabiliriz.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 01.08.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Gerek adliye koridorlarında gerekse Adalet Bakanlığı’nda son günlerde konuşulan konulardan bir tanesi de ceza hukukunda bir yıldır uygulanmaya çalışılan uzlaşma kurumuna ilişkin yasa maddelerinin değiştirileceğidir. Değişiklikle, avukatlara tanınan yetkinin ortadan kaldırılarak, yasal deyimi ile “uzlaşmacı avukat” olarak anılan görevin, avukat dışındaki kişilerce de yapılmasına imkân tanınacakmış.
Dilerim, tüm duyduklarım yanlış olsun.
Ancak bu duyduklarım doğru ise, bir avukat olarak bu düşüncede olanlara karşı ileri sürecek pek bir şeyimin olmadığını da biliyorum. Gene de ben, bana göre yapmamız gerekirken yapamadıklarımızı, dile getirmekte ve yol yakınken eksikliklerimizi gidererek, değişiklik arzusunda olanları utandırmakta yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi uzlaşma ya da sulh olmak konusundaki yasal düzenlemelerin başlangıcı Osmanlı dönemine kadar uzanmaktadır. Diğer bir anlatımla, bu konu, ülkemin yabancısı olduğu bir konu değildir.
Cumhuriyet dönemi ile birlikte uzlaşma ya da sulh olmak yönündeki düzenlemeleri, başta HMUK olmak üzere değişik kanunlarımızda görmekteyiz. Ancak, sadece kanunlarda görmekteyiz. Hatta bunu görmezden geldiğimiz için, yasa koyucu, sulh konusundaki yasa maddelerini kaldırırken bile sessiz kalmışız.
Yakın tarihimizde, Avukatlık Yasası’nda yapılan değişiklikle, özünde HMUK da var olan, sulh yöntemini, yasa maddesi haline getirdik. Ancak, tüm görevimizin, yasa maddesi çıkarılana kadar sürdüğü düşüncesi ile bunun uygulamaya dönmesi için, yapılması gerekenleri, ne avukatlar bireysel olarak ne de meslek kuruluşlarımız olan barolar olarak hiç bir çalışma yapmadık. Hatta dava dilekçesinde ya da cevap dilekçesinde iki satır fazla yazarak Avukatlık Yasası 35/A doğrultusunda, uzlaşmaya hazır olduğumuzu bile bildirmek gereğini hissetmedik ve en azından birinci duruşmaya kadar olabilecek bir uzlaşmanın önünü açmadık. Sonuçta 35/A unutuldu.
Tam bu sırada yeni CMK ve TCK’nin kabulü ile ceza hukukunda uzlaşma kurumu gündeme geldi. Üstelik yasa koyucu, bir güvenin eseri olarak, uzlaşmacının kimliğinin avukat olmasını zorunlu saydı. Bu bir toplumsal onur olduğu gibi, aynı zamanda meslektaşların ekonomik yaşamlarına yapılan bir katkı idi. Ancak biz, yasanın çıkmış olmasını yeterli gördük ve uzlaşma kurumunun yasa maddesi zoru ile uygulanabileceğini düşündük, yaygınlaşması için hiç bir çaba göstermedik bu nedenle yanıldık.
Uzlaşma kurumunun gelişebilmesi için, kurumun, öncelikle toplum tarafından tanınması sağlanmalıydı. Kurumun topluma tanıtılması aşamasında, uzlaşma görevinin avukatlar tarafından yerine getirileceği vurgulanmalı ve toplumun bazı kesimlerinde var olan yargı dışı hatta yasa dışı uzlaşma girişimlerinin yasal uzlaşma ile çözümlenebileceğine ilişkin mesajlar verilmeli idi. Böylece, toplumda hem uzlaşma bilincinin yerleşmesi hem de yasal olmayan uzlaşma sistemlerinin toplumdan uzaklaştırılması sağlanabilirdi.
Ayrıca, uzlaşma kurumunun sadece hukuksal bilgi ve beceri ile çözümlenemeyeceği gerçeği dikkate alınarak, özellikle toplu iş görüşmelerinde, özel sektöre ilişkin yönetim ve mal alımlarında, yerleşmiş, uzlaşma kuralları gözden geçirilerek, hukuk alanına uygulanması olanaklı olanlar, bu işi benimseyen meslektaşlara tanıtılabilirdi. Hatta bu alanda, hükümetin de desteği alınarak, eğitimin belgeye dayanması sağlanabilirdi.
Günümüzde rekabetin yasaklanmasının olanaksız olduğu dikkate alınarak, haksız rekabeti önleyici önlemler alınmak şartı ile uzlaşmacı avukatların topluma tanıtılması hatta onların bu işteki başarı oranlarını gösterir bilgileri içerecek şekilde tanıtılması sağlanabilirdi. Böylece, uzlaşmak isteyen tarafların serbestçe bu tanıtım kütüklerinden seçim yapmalarına olanak verilirdi. Hâlbuki sistem bu yönü ile oluşturulmadığı için, uzlaşmacı avukat talebi halinde, ister istemez baronun ataması yolu seçilir hale geldi. Atama bir problemi beraberinde getirdi. Uzlaşmacı avukat listelerinde yer alan (ben dâhil) pek çok avukat, özel bir eğitim görmeksizin, bu işe talip olduk. Üstelik uzlaşma için ödenmesi gereken ücretin saptanmasında, meslek kuruluşları, meslektaşların emek ve giderlerini dikkate almaksızın, sembolik ücretiler saptadı. Meslek odaları, elden ele gezen, bir yurt dışı uzlaşmayı canlandıran CD yi dikkatsizce bile izlemiş olsalardı, uzlaşmanın gerçekleşeceği mekânda en az, dört odanın olması gerektiğini görürler, bunun bir bedeli olduğunu anlarlar ve uzlaşmacının ücretini saptarken daha gerçekçi olurlardı. Uzlaşma her zaman, ufak tefek maddi hasar içeren trafik kazası ile sonuçlanmış, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç kapsamında kalan bir yaralama ya da yaralanma olayı değildir. Uzlaşmada yer alan maddi değerler çok yüksek olabilir. Taraflar bu uyuşmazlıklarının çözümünü, hatta infazını, yargı kararı ile hiç harç ödemeden hem de kısa zamanda elde edeceklerine göre, bunun bedeline katlanmak zorundadır. Üstelik hürriyeti bağlayıcı cezanın küçüğü büyüğü olmaz. Böyle bir olasılıkla karşılaşan kişi bunun da bedelini ödemekle yükümlüdür. Üstelik bedeli ödenen şeyin kıymeti daha iyi anlaşılır.
Kısaca, barolar ve TBB’nin Avukatlık Kanunu’nun kendilerine verdiği “avukatlık mesleğinin gelişmesine, avukatların haklarının korunmasına ve sosyal durumlarının geliştirilmesine...” ilişkin görevi yerine getirirken, uzlaşma kurumunun avukatlara tanınan bir onursal görev olduğunu dikkate alarak gereken iyileştirmeleri yapmalarının gerektiğini düşünüyorum.
Eğer suskunluğumuz devam ederse az da olsa görmeye başladığımız patent vekilleri yanında çalışan maaşlı ve/veya yüzdeli avukatlar gibi uzlaşmacı yanında çalışan maaşlı ve/veya yüzdeli avukatlar da görmeye başlayabiliriz.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Bilirkişilik ve Uzmanlık Kurumu
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 24.07.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Yasa çalışmaları yapılırken suskun kalmak, yanlış yasa yapanlar kadar sorumluluğu gerektirdiği düşüncesi ile üzerinde çalışılan Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı hakkında sadece kendimi bilgilendirmek amacıyla yaptığım çalışmaları sizlere sunmak istedim. Dilerim sizler eleştirilerinizle katılırsınız bende bundan keyif alarak diğer konulardaki düşüncelerimi sizlerle paylaşırım.
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısının (HMKT) genel gerekçesine bakıldığında, tasarı ile 1086 sayılı HMUK da yer alan kurumların korunduğu, uygulamadan doğan aksaklıkların giderilmesine çalışıldığı görülecektir. Bu nedenle, tasarıda yer alan bilirkişilik kurumunu ve uzmanlık kurumunu incelerken, eski ile yeniyi birlikte değerlendirmek zorunluluğu bulunmaktadır.
Tasarıda HMUK da olduğu gibi bilirkişinin tanımını yapmamış fakat hangi hallerde ve hangi koşullarla bilirkişiye başvurulabileceğini ve bilirkişilerin görevlerini tanımlayarak bilirkişi tanımı için veri sağlamıştır. Bunlar değişik maddelerde yer almakla beraber özetle;
*
HMKT nın 270 maddesi, bilirkişiye başvurmak için, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir halin varlığını şart koşmuştur. Ayrıca hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça belirtmiştir. Madde genel bilgi kapsamında kalan konularda da bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça hüküm altına almaktadır.
*
HMKT nın 270 maddesi, bilirkişiye başvurmak için tarafların isteğini ya da hâkimin resen vereceği kararı aramaktadır.
*
HMKT nın 271 maddesi, bilirkişilerin prensip olarak davanın görülmekte olduğu adli yargı çevresinde oluşturulacak listelerden seçilmesi şartını getirmiştir. Eğer bu listede aranılan isim bulunmaz ise, yakın yargı çevrelerinden seçilmesini burada da bulunamaz ise liste dışından görevlendirmenin mümkün olduğunu belirtmiştir.
*
HMKT nın 273 maddesi, bilirkişinin bilgisine başvurulan konuda görüşünü ve oyunu belirtmesini hükme bağlamıştır.
*
HMKT 277 maddesi, bilirkişilerin ancak, tarafların da görüşü alınarak mahkemece hazırlanan sorulara cevap vermekle yükümlü olduğunu hükme bağlamaktadır.
*
HMKT nın 283 maddesinin 2 ve 4 fıkrası ise, HMKT nın 277 maddesini kuvvetlendirmeyi amaçlamıştır. 283 maddenin 2.fıkrası, bilirkişilerin ancak inceleme konusu yapılan maddi vakıalara ilişkin olarak görüş bildireceğini, 283 maddenin 4 fıkrası ise bilirkişilerin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağını HMKT nın 270 maddesinin tekrarı olarak hüküm altına almıştır.
*
HMKT nın 286 maddesi ise hâkimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceğini hüküm altına almıştır.
HMKT yaptığımız alıntılara dayalı olarak bir tanım yapmak istersek, “bilirkişi, kendi mesleğinden ötürü sahip olduğu teknik bilgiye dayalı olarak mahkemeler tarafından maddi vakıalara ilişkin sorular hakkında cevap veren ve cevabı içeriğinde asla hukuki yorum yapmayan, sunduğu rapor hâkim açısından takdiri delil olan, gerçek kişi ve kanunla kurulmuş kurumlardır” diyebiliriz.
HMKT nın 270 ve 283/4 maddeleri ile HMUK 275 maddesini karşılaştırdığımızda her ikisinin de, özellikle, bilirkişi deliline başvururken, hâkimin;
- Genel bilgisi ile
- Hukuk bilgisi ile
çözebileceği konular dışında kalan, diğer bir anlatımla bir başka mesleğin bilgisi içinde olan ve maddi vakıaların çözümüne yönelik sorular oluşturmak zorunda olduğunu hükme bağladığını görmekteyiz.
Bilindiği gibi HMUK 275 maddesine 18.08.1981 tarihli 2494 sayılı yasa ile bir ek getirilmiştir. Söz konusu maddeyi ek getirilmeden önceki ve ek getirildikten sonraki hali ile değerlendirdiğimizde, maddenin içerdiği hüküm açısından bir değişikliğe uğramadığını görmekteyiz. Madde her iki hali ile de, hâkimin kendi genel bilgisi ve hukuk bilgisi ile çözülmesi gereken konularda bilirkişiye başvurulmayacağını açıkça belirtmektedir. Kanımca, HMUK 275 maddesine yapılan ek Yasama Organı tarafından, Yargı Organının yapmış olduğu hatayı açıkça belirtmeden madde değişikliği yolu ile “kızım sana söylüyorum gelinim sen anla” yöntemi ile yargının dikkatini çekmek olarak yorumlanabilir. Ancak bu yöntemin tutmaması ve yargının 1981 öncesi tutumunu 1981 sonrası da sürdürmesi nedeniyle, Yasama Organına sunulan tasarıda, Yürütme Organı daha dikkatli davranmak gereğini hissetmiş ve HMKT 283/4 maddesi ile aynı sorumluluğu bilirkişilere de yüklemiştir.
Görüldüğü, hatta yaşandığı gibi, gerek kamuoyunda gerek yargı mesleğinin içinde en çok eleştiri alan konulardan biri bilirkişilerin kendilerini yargıç yerine koyarak rapor düzenlemesinden, hatta özel konuşmalarında kendisini hüküm verenmiş gibi tanımlamalarından kaynaklanmaktadır. Bu sakıncalı durumun sürmesi, taraflarla bilirkişiler ve yargıçlar arasında uyuşmazlıkların doğmasına neden olacak boyuta gelmektedir. Bilindiği gibi, TCK nın eski ve yeni halinde görevi ihmal suçu adı ile bir suç türü bulunmaktadır. Üstelik yeni TCK, eski TCK dan farklı bir şekilde düzenlenmiş ve eski TCK da özel hükme konu olan yargıçların görevi ihmal suçuna ilişkin madde yeni TCK ya yer almamış ve yargıçların tüm kamu görevlileri ile aynı maddeden yargılanmalarına yol açılmıştır. Eski TCK ya göre aranması zorunlu olan “zarar verme” unsuru bu nedenle yeni TCK da yer almamıştır. Yani suçun oluşumu için aranılan koşullarda azalma oluşmuştur (Eski TCK da yer alan zarar kavramının neleri kapsadığı ayrı bir tartışma konusu yapılabilecek bir konu olmasına rağmen geçmiş döneme ilişkin olduğu için yazıda değerlendirmeye gerek görülmemiştir). Kanımca, Yasama Organı, yargıcın bağımsızlığının Yargıcın sorumsuzluğu anlamına gelmediğini, koşullar oluştuğu takdirde yargıçların da tüm kamu görevlileri ile eşit şartlarda yargılanması gerektiğini belirtmek istemiştir. Bu istem bana göre doğru bir istemdir. Kanımca her kişi vermiş olduğu kararın arkasında, onu savunacak şekilde bulunmak zorundadır. Eğer kararını savunamıyor ise, bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Bu durum, nüfus müdürü, doktor, depremde binası yıkılan mühendis, avukat için nasıl geçerli ise yargıç için de geçerlidir.
Bu suçun oluşması için, yasanın yapılmasını emrettiği bir şeyi yapmamış olmak yeterlidir. Bu açıklamaları somut konumuz açısından değerlendirdiğimizde, HMUK ve HMKT ya göre, yargıç kendi bilgisi ile çözümleyebileceği bir konuda bilirkişiye başvurmuş ise, yasanın emrettiği görevi yapmamış olmaktadır. Bu ise görevi ihmal suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, bu tutum gerek HMUK 573/2 gerekse HMKT 52/1 C’göre yargıcın tazminat hukuku açısından da sorumluluğunu doğuracak niteliktedir. Çünkü her ikisi de, yasanın açıkça emrettiği bir hususu yerine getirmemiş olmaktan ötürü doğan zarardan dolayı yargıcın sorumluluğunu hüküm altına almıştır. Burada en basit zarar ödenen bilirkişi ücretidir. Buna gecikmeden ve başka nedenlerden doğan zararları da katmak mümkündür.
Bu aşamada, bilirkişiler de kanunların emrettiği şeyin aksini yapmış olmaktan ötürü TCK açısından sorumlu tutulabilir mi sorusu akla gelmektedir (5020 sayılı yasayla HMUK 286 ya eklenen cezai hükümleri de Taslak dikkate almamıştır). Bunu şimdilik bir tarafa bıraksak bile bilirkişilerin bu nedenle almış olduğu haksız ücretin iadesi davalarına konu olabileceğini söylemek mümkündür.
Unutulmaması gereken bir husus ise HMKT nın 289 ve devamı ile 52 maddeleri ile getirilen devletin sorumluluğu ilkesidir. Gerek bilirkişilerin gerekse yargıçların kusurlarından doğan tazminat davalarında, bundan böyle dava devlete karşı açılacaktır. Bu durumda, gerek davanın taraflarınca gerekse yargıç ve bilirkişilerce bu maddenin uygulanmasında gereken özenin gösterilmesi ve devletin zarara uğratılmasının önüne geçilmesi gerekmektedir.
HMKT 280 maddesi, yaşanan olayları yansıtan bir şekilde kaleme alınmış ve bilirkişilik görevinin bizzat yerine getirileceğini hükme bağlamıştır.
HMKT nın 279 ve 280 maddeleri içerik açısından bir biri ile çelişkili gibi görünse de tasarının madde gerekçelerini incelediğimizde, her iki maddenin de bir birini tamamlayıcı nitelikte olduğunu görmekteyiz. 279 madde, temel ilkenin bilirkişilik görevinin bizzat yerine getirilmesi olduğunu; bilirkişinin bu görevi bir başka uzmanlık alanında ki kişi ile gerçekleştirmek zorunda kaldığında ise, durumu mahkemeye bildirmekle yükümlü olduğunu belirtmektedir. 280 madde ise, bilirkişinin yapmakla yükümlü olduğu işin bizzat yaparken işin gereği bir başka kişinin yardımına ihtiyaç duyduğunda kendi sorumluluğu altında bu yardımı alabileceğini hükme bağlamaktadır (Madde gerekçesi bu durumu, bir aletin kullanılması nedeniyle alınan yardım örneği ile açıklamıştır). 280 madde böyle bir durumun doğması halinde, bilirkişinin raporunda bu kişiyi ve yaptığı işi belirtmesini emretmektedir.
HMKT 279 ve 282 maddeleri, HMUK ya göre yeni hükümler içermektedir. 279/2 maddede yer alan husus, günümüzdeki ön rapor uygulamasının karşılığı olarak düşünülebilir. Bu maddeye göre, bilirkişi incelemesini gerçekleştirebilmek için bazı hususların önceden soruşturulması ve tespiti ile bazı kayıt ve belgelerin getirilmesine ihtiyaç duyarsa, bunun sağlanması için hemen kendisini görevlendiren mahkemeye bilgi vermeli ve talepte bulunmalıdır. 282 maddenin 3 fıkrası HMUK nın 279 maddesinin ikinci cümlesinin karşılığı olarak hüküm altına alınmış olup, bilirkişinin tarafları hangi koşullarda dinleyebileceğini hüküm altına almaktadır. Ancak 282 maddenin 4 fıkrası bir yenilik içermektedir. Bu hükme göre, bilirkişi, daha önce dinlenmiş tanıkların bir kez daha dinlenmesini, mahkemeden talep edebilir ve bu aşamada kendisi de mahkemede hazır bulunabilir.
282 maddenin 5 fıkrasına göre, bilirkişi, bir şey üzerinde inceleme yapmak zorunda ise, mahkeme kararı ile bu incelemeyi yapabilir ve inceleme aşamasında taraflarda isterse hazır bulunabilir.5 fıkra hükmü HMUK nın 280/1 maddesi hükmüne karşılık olarak tasarıda yer almaktadır.
HMKT nın 283 ve 284 maddeleri HMUK nın 281 ve 282 maddelerinde yer alan hükümleri karşılamaktadır. Bu maddelerle göre, raporun içeriğinin nelerden oluşacağı ve mahkemeye nasıl teslim edileceği, taraflara nasıl tebliğ edileceği hükme bağlanmış olup bir yenilik getirmemektedir. Ancak yukarıda da söylediğimiz gibi, HMKT 283/4 açıkça raporun hukuki görüş içermeyeceğini açıkça bir kez daha hüküm altına almıştır.
HMKT nın 285 maddesi HMUK nın 283 ve 284 maddelerinin karşılığı hükümleri içermektedir. Gene bilirkişi raporuna karşı 7 gün içinde gereken açıklamalarda bulunulması için taraflarca itiraz edileceği hükme bağlanmıştır. Tasarı, aynı zamanda uygulamada var olan bir hususu da yasalaştırmış ve tarafların yeni bir bilirkişi incelemesi istemini de hüküm altına almıştır.
Ancak, uygulamada yer alan ve yargı kararları ile çözüme kavuşturulan bilirkişi raporuna karşı soru sormak ile bilirkişi raporuna itiraz etmenin farklı kavramlar olduğu dikkate alınarak ve ilave yapma gereği duyulmamıştır. Keza, rapora karar aşamasına kadar her zaman itiraz edilebileceği yolundaki kararlar dikkate alınarak ta bir ilave yapma gereği duyulmamıştır (Bakınız Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 1986 bası sayfa 1885–1886).
Bilindiği gibi, bilirkişi raporuna süresinde itiraz etmemekle, bilirkişi taraflar açısından kesinleşmiş hale gelmektedir. İtiraz edilmeyen rapora karşı sadece hâkimin yeniden soru sormak ya da yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmak hakkı bulunmaktadır. Ancak, tasarı hazırlanırken, uygulamada var olan ve yasaya aykırı olarak gerçekleştirilen, HMUK nın tanımış olduğu süreyi aşan süre verilmesi hali değerlendirilmemiştir. Kanımca, bu aşamada bu husus da değerlendirilmeli ve ya uygulamada ki hata giderilmeli ya da bu durum benimsenerek uygulama yasalaştırılmalıydı. Gene bu maddelere göre HMUK da olduğu gibi hâkim resen soru sorabilmekte, duruşmada tarafların talebi ile ya da resen vereceği kararla bilirkişiyi dinleyebilmekte ve gerekir ise resen bir başka bilirkişiye görev verebilmektedir.
HMKT nın 286 maddesi HMUK nın 286 maddesini karşılamakta olup bilirkişi görüşünün hâkim tarafından serbestçe değerlendirileceğini hüküm altına almıştır.
HMKT nın 272 maddesinin getirdiği yeniliklerden biri de liste sistemidir. Tasarıya göre bilirkişiler adli yargı çevrelerinde oluşturulacak olan listelerden seçilebileceklerdir. Bu listelerde istenilen alanda bilirkişi bulunmaması halinde, diğer illerin listelerinden bilirkişi seçilecek buda olmaz ise, hâkim resen bilirkişi seçecektir. Böylece HMUK nın 276 maddesinin taraflara tanımış olduğu ve yıllardır uygulanmayan bilirkişinin tarafların kararı ile seçilebilmesi eğer bu sağlanamıyorsa hâkim tarafından resen seçilmesi ilkesi ortadan kaldırılmıştır. Bu avukatlar olarak bizim bir kaybımızdır. Ancak bu kayıp bizim kendi ihmalimizden ve/veya korkularımızdan kaynaklanmıştır. Kimseyi suçlamaya hakkımız bulunmamaktadır.
HMKT 278 maddesi bilirkişilerin geç rapor vermesi vb hallerin doğması halinde bilirkişinin geçici olarak ya da tamamen bilirkişi listesinden çıkarılmasına karar verileceğini hüküm altına almıştır.
HMKT nın liste sistemini benimsemiş olması nedeniyle, hukukçu bilirkişilerin bu listede nasıl yer alacağı sorusunun yanıtını aramakta yarar bulunmaktadır. Kanımızca bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekecektir. Çünkü hukuki konularda bilirkişi atanamayacağı açık hükmüne rağmen hukukçu bilirkişilere listede yer vermek, kanımızca, komisyon tarafından oluşturulan, yasaya aykırı bir tutum olarak değerlendirilmelidir. Belki de taslağı hazırlayanlar hukukçu bilirkişi problemini çözmek için birde bu yolu da denemişlerdir.
HMKT 282 maddesi bilirkişilere sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. HMKT 288 maddesinde bilirkişileri TCK uygulaması açısından kamu görevlisi olarak tanımladığı için, bu madde aslında TCK 137 maddesinde yer alan kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle ulaştıkları bilgileri saklamakla yükümlü olduğu kuralının bir tekrarıdır. Ancak, uygulamadaki duraksamaları kaldırıcı nitelikte olduğu için yerinde bir tekrardır. Her iki madde birlikte dikkate alındığında bilirkişilerin sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışları nedeniyle, TCK nın 137 maddesi doğrultusunda cezalandırılmaları gündeme gelecektir. Gerek sır saklamanın yasa ile yasaklanmış olması gerekse bunun bir suç olarak karşımıza çıkması nedeniyle,bu yükümlülüğe aykırı hareket eden bilirkişiler hakkında, Borçlar Kanunu 41 maddesi doğrultusunda haksız fiil tazminatının uygulanması gerekecektir. Ancak, haksız fiil tazminatına ilişkin davalarda, davanın davalısı saptanırken HMKT nın 289 maddesinin uygulanmaması gerektiği kanısındayım. Çünkü bilirkişilerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMKT 289 maddesi devletin sorumluluğunu düzenlerken, “bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu rapor”dan ötürü devletin sorumlu olacağını belirtmiş ve sorumluluğu sınırlamıştır. Üstelik HMKT 289 maddesi ayrıca, tazminat davalarının genel ilkesi olan zarar görme unsuru ile birlikte, zarara uğrayan kişinin hukuki yollara başvurarak zararı önleme imkânının olup olmadığını da araştırmayı emretmiştir. Bilirkişinin hukuki sorumluluğunu ve bu sorumlulukta devletin tazminat davasının davalısı olmasına ilişkin ilkeleri belirlerken, bilirkişinin hafif kusurundan ötürü doğacak olan zararları madde kapsamına almamıştır. Bu durumda cevap verilmesi gereken bir soru karşımıza çıkmaktadır. Eğer zarar bilirkişinin hafif kusurundan doğmuş ise ne olacak? Kanımca, burada da bilirkişinin sorumluluğundan söz etmek mümkündür. Çünkü listeye dâhil olarak bilirkişiler, izne gerek duyulan bir ikinci mesleği yerine getirmektedirler. İkinci mesleği yerine getirmektedirler demekteki amacım, bilirkişi zaten bir meslek sahibidir, bu nedenle, listeye girmesine izin verilmiştir. Bu nedenle de genelde ilk mesleklerinden ötürü de bir izne gereksinmeleri vardır. Diğer bir anlatımla bilirkişilerin görev yapabilmeleri için genelde kamu yetkilileri tarafından verilmiş iki ayrı izin bulunmaktadır. Emekli banka müdürü gibi, ilk mesleğinden ötürü bir izin almaya gerek duymayan bilirkişiler bile, adalet komisyonu tarafından atanırken, özünde bir izin almışlardır. Bu nedenle de BK 99 maddesi gereği hafif kusurlarından ötürü de sorumludurlar. Bu konuda bir sorumsuzluk anlaşması yaparlarsa dahi yapılan bu sorumsuzluk anlaşması davaya konu olayın incelenmesi aşamasında hâkim tarafından değerlendirilmek zorundadır. BK nın bu genel ilkesini göz artı etmek olası değildir. Bu nedenle, bilirkişilerin hafif kusurlarından ötürü, doğacak olan tazminata konu olaylarda genel ilkeler doğrultusunda ve doğrudan doğruya kendilerine açılacak dava ile zararın giderilmesi istenebilmelidir. HMKT ile bu olanağın kaldırılması yerinde olmamıştır.
Devlet aleyhine açılacak tazminat davalarında uygulanacak olan usul kuralları HMKT nın 290 maddesinde hüküm altına alınmıştır. Ana prensip bu davaların, bilirkişinin rapor verdiği adli mahkemenin yargı çevresi ve derecesi dikkate alınarak Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay olarak saptanmasıdır.
HMKT 291 maddesi ise, rücu davalarındaki zamanaşımını hükme bağlamaktadır.
HMKT 283 ve 284 maddesi HMUK 282 maddesi ile benzerlik göstermekte ve bilirkişi raporunun içeriği ile mahkemeye teslim ve tebliğini düzenlemektedir.
HMUK 276/son bilirkişilerin gerekirse yeminle dinleneceklerini hükme bağlamış olmasına rağmen yemin metnini vermemişti. Hâlbuki HMKT 275 maddesi yemini zorunlu hale getirmiş ve yemin metnini madde içinde belirlemiştir.
HMKT 276 maddesi ile bilirkişilerin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi kurumunu hüküm altına almıştır. Bilirkişinin görevden çekilmesi hali HMUK da açıkça hükme bağlanmamış olmasına ve uygulamada bu kurala uyulmasına rağmen HMKT da bu husus hüküm altına alınmıştır. HMKT 276/2 hâkimlerin yasaklılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde her aşamada bilirkişinin görevden alınmayı talep etmek hakkı olduğu gibi hâkiminde resen görevden almaya yetkisi vardır. HMKT 275 maddesi 2 fıkrası HMUK 278/2 maddesinde olduğu gibi tanıklıktan çekinme sebeplerinin varlığı halinde bilirkişinin, bilirkişilikten de çekineceğini hüküm altına almıştır.
HMKT 276 maddesi bilirkişilerin reddi nedenleri olarak hâkimlerin reddi nedenlerine atıfta bulunmuştur. Ancak, yasa, bilirkişinin o işte ya da davada tanık olarak dinlenmiş olmasını ret nedeni olarak benimsemediğini de açıkça belirtmiştir. HMUK da yer alan öğrenmeden itibaren başlayan 3 günlük ret süresi HMKT da 7 güne çıkarılmıştır. HMKT ayrıca, redde ilişkin usulü kuralları da açıkça hüküm altına alarak HMUK dan farklı davranmıştır.
HMKT 273 maddesi de HMUK 278 maddesi gibi bilirkişiyi mahkemeye gelmemek ya da görevini yerine getirmemek durumunda tanık gibi kabul etmiş ve tanıklara uygulanan hükümlerin bilirkişilere de uygulanacağını hüküm altına almıştır.
UZMANLIK
Uzmanlık kurumu “uzman görüşü” başlığı ile HMKT nın 297 maddesi ile hukuk sistemimize girmiştir. Maddenin gerekçesine baktığımızda, bunun Anglo-Sakson hukukundan alındığını ve CMK ile paralellik taşımasına özen gösterildiği anlaşılmaktadır. HMKT 297 maddesi uzman’ın tanımını yapmamış sadece “taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel görüş alabilirler.” hükmünü getirmiştir. Madde gerekçesine baktığımızda da “uzman” tanımının yapılmadığını görmekteyiz. Madde gerekçesinde, madde metninden farklı olarak , “özel ve teknik konularda” uzman görüşü alınabileceğinin belirtildiği görülmektedir. Bu nedenle aklıma ilk gelen soru, genel kültüre ilişkin ya da hukuka ilişkin bir konuda uzman görüşü alınıp alınmayacağıdır. Kanımca, bunda bir sakınca, olmamalıdır. Çünkü uzmana ilişkin giderler uzmandan yararlanan tarafa ait olup mahkeme giderleri olarak değerlendirilmeyecektir. Ayrıca, uzman görüşü için davanın ertelenmesi söz konusu olmayacaktır.
Bu delil ilke olarak dosyaya yazılı sunulacağı için, hâkimi de meşgul etmeyecektir. Eğer, uzman görüşü, dava için bir aydınlatıcı bilgi içeriyorsa, hâkim tarafından ya da taraf istemi ile duruşmaya çağırılabilecek ve gerek tarafların gerekse hâkimin sorularını yanıtlayacaktır. Zaten uygulamada, akademik unvanlı hukuk ve diğer bilim insanlarından özel bilirkişi raporu alınmakta ve dosyaya sunulmakta idi, bu madde bu uygulamayı düzenleyerek olayı yasallaştırmıştır.
Üstelik bu uygulama, bazı davalarda, bilirkişi gereksinimini ortadan kaldıracak ya da bilirkişi denetimini kolaylaştıracak bir yöntemdir. Örneğin yaralamaya dayalı bir maddi tazminat davasına davanın açıldığı aşamada sunulan uzman görüşü bu yararları sağlayabilir.
Hukuki konulardaki uzman görüşü alınırken kanımca Avukatlık Kanununun 35. maddesi dikkate alınmalı ve bu konularda görüş bildirilirken bildiren kişinin baroya kayıtlı avukat olması ilkesi benimsenmelidir.
HMKT muhasebeye muhtaç davalara ilişkin HMUK 226 ve devamı madde hükümlerine yer vermediği hatta bu hükümler uygulanmadığı için bu konulardaki uzman görüşü ile olay bilirkişiye başvurulmadan çözümlenir hale gelebilecektir.
Açıkça bir hüküm olmamakla beraber madde gerekçesi tanık benzetmesini yapmış olduğundan ve genel hukuk kültürünün gereği olarak uzman görüşünün tanık delili gibi değerlendirilmemiz gerektiği kanısındayım.
Kanımca, HMKT avukatlara daha aktif görevler veren bir tasarıdır. Bu nedenle yasalaşması halinde özellikle aktif olmamızı sağlayan diğer hükümlerle birlikte değerlendirip mesleğin onurunu yükseltmek gerekmektedir.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 24.07.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Yasa çalışmaları yapılırken suskun kalmak, yanlış yasa yapanlar kadar sorumluluğu gerektirdiği düşüncesi ile üzerinde çalışılan Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı hakkında sadece kendimi bilgilendirmek amacıyla yaptığım çalışmaları sizlere sunmak istedim. Dilerim sizler eleştirilerinizle katılırsınız bende bundan keyif alarak diğer konulardaki düşüncelerimi sizlerle paylaşırım.
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısının (HMKT) genel gerekçesine bakıldığında, tasarı ile 1086 sayılı HMUK da yer alan kurumların korunduğu, uygulamadan doğan aksaklıkların giderilmesine çalışıldığı görülecektir. Bu nedenle, tasarıda yer alan bilirkişilik kurumunu ve uzmanlık kurumunu incelerken, eski ile yeniyi birlikte değerlendirmek zorunluluğu bulunmaktadır.
Tasarıda HMUK da olduğu gibi bilirkişinin tanımını yapmamış fakat hangi hallerde ve hangi koşullarla bilirkişiye başvurulabileceğini ve bilirkişilerin görevlerini tanımlayarak bilirkişi tanımı için veri sağlamıştır. Bunlar değişik maddelerde yer almakla beraber özetle;
*
HMKT nın 270 maddesi, bilirkişiye başvurmak için, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir halin varlığını şart koşmuştur. Ayrıca hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça belirtmiştir. Madde genel bilgi kapsamında kalan konularda da bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça hüküm altına almaktadır.
*
HMKT nın 270 maddesi, bilirkişiye başvurmak için tarafların isteğini ya da hâkimin resen vereceği kararı aramaktadır.
*
HMKT nın 271 maddesi, bilirkişilerin prensip olarak davanın görülmekte olduğu adli yargı çevresinde oluşturulacak listelerden seçilmesi şartını getirmiştir. Eğer bu listede aranılan isim bulunmaz ise, yakın yargı çevrelerinden seçilmesini burada da bulunamaz ise liste dışından görevlendirmenin mümkün olduğunu belirtmiştir.
*
HMKT nın 273 maddesi, bilirkişinin bilgisine başvurulan konuda görüşünü ve oyunu belirtmesini hükme bağlamıştır.
*
HMKT 277 maddesi, bilirkişilerin ancak, tarafların da görüşü alınarak mahkemece hazırlanan sorulara cevap vermekle yükümlü olduğunu hükme bağlamaktadır.
*
HMKT nın 283 maddesinin 2 ve 4 fıkrası ise, HMKT nın 277 maddesini kuvvetlendirmeyi amaçlamıştır. 283 maddenin 2.fıkrası, bilirkişilerin ancak inceleme konusu yapılan maddi vakıalara ilişkin olarak görüş bildireceğini, 283 maddenin 4 fıkrası ise bilirkişilerin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağını HMKT nın 270 maddesinin tekrarı olarak hüküm altına almıştır.
*
HMKT nın 286 maddesi ise hâkimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceğini hüküm altına almıştır.
HMKT yaptığımız alıntılara dayalı olarak bir tanım yapmak istersek, “bilirkişi, kendi mesleğinden ötürü sahip olduğu teknik bilgiye dayalı olarak mahkemeler tarafından maddi vakıalara ilişkin sorular hakkında cevap veren ve cevabı içeriğinde asla hukuki yorum yapmayan, sunduğu rapor hâkim açısından takdiri delil olan, gerçek kişi ve kanunla kurulmuş kurumlardır” diyebiliriz.
HMKT nın 270 ve 283/4 maddeleri ile HMUK 275 maddesini karşılaştırdığımızda her ikisinin de, özellikle, bilirkişi deliline başvururken, hâkimin;
- Genel bilgisi ile
- Hukuk bilgisi ile
çözebileceği konular dışında kalan, diğer bir anlatımla bir başka mesleğin bilgisi içinde olan ve maddi vakıaların çözümüne yönelik sorular oluşturmak zorunda olduğunu hükme bağladığını görmekteyiz.
Bilindiği gibi HMUK 275 maddesine 18.08.1981 tarihli 2494 sayılı yasa ile bir ek getirilmiştir. Söz konusu maddeyi ek getirilmeden önceki ve ek getirildikten sonraki hali ile değerlendirdiğimizde, maddenin içerdiği hüküm açısından bir değişikliğe uğramadığını görmekteyiz. Madde her iki hali ile de, hâkimin kendi genel bilgisi ve hukuk bilgisi ile çözülmesi gereken konularda bilirkişiye başvurulmayacağını açıkça belirtmektedir. Kanımca, HMUK 275 maddesine yapılan ek Yasama Organı tarafından, Yargı Organının yapmış olduğu hatayı açıkça belirtmeden madde değişikliği yolu ile “kızım sana söylüyorum gelinim sen anla” yöntemi ile yargının dikkatini çekmek olarak yorumlanabilir. Ancak bu yöntemin tutmaması ve yargının 1981 öncesi tutumunu 1981 sonrası da sürdürmesi nedeniyle, Yasama Organına sunulan tasarıda, Yürütme Organı daha dikkatli davranmak gereğini hissetmiş ve HMKT 283/4 maddesi ile aynı sorumluluğu bilirkişilere de yüklemiştir.
Görüldüğü, hatta yaşandığı gibi, gerek kamuoyunda gerek yargı mesleğinin içinde en çok eleştiri alan konulardan biri bilirkişilerin kendilerini yargıç yerine koyarak rapor düzenlemesinden, hatta özel konuşmalarında kendisini hüküm verenmiş gibi tanımlamalarından kaynaklanmaktadır. Bu sakıncalı durumun sürmesi, taraflarla bilirkişiler ve yargıçlar arasında uyuşmazlıkların doğmasına neden olacak boyuta gelmektedir. Bilindiği gibi, TCK nın eski ve yeni halinde görevi ihmal suçu adı ile bir suç türü bulunmaktadır. Üstelik yeni TCK, eski TCK dan farklı bir şekilde düzenlenmiş ve eski TCK da özel hükme konu olan yargıçların görevi ihmal suçuna ilişkin madde yeni TCK ya yer almamış ve yargıçların tüm kamu görevlileri ile aynı maddeden yargılanmalarına yol açılmıştır. Eski TCK ya göre aranması zorunlu olan “zarar verme” unsuru bu nedenle yeni TCK da yer almamıştır. Yani suçun oluşumu için aranılan koşullarda azalma oluşmuştur (Eski TCK da yer alan zarar kavramının neleri kapsadığı ayrı bir tartışma konusu yapılabilecek bir konu olmasına rağmen geçmiş döneme ilişkin olduğu için yazıda değerlendirmeye gerek görülmemiştir). Kanımca, Yasama Organı, yargıcın bağımsızlığının Yargıcın sorumsuzluğu anlamına gelmediğini, koşullar oluştuğu takdirde yargıçların da tüm kamu görevlileri ile eşit şartlarda yargılanması gerektiğini belirtmek istemiştir. Bu istem bana göre doğru bir istemdir. Kanımca her kişi vermiş olduğu kararın arkasında, onu savunacak şekilde bulunmak zorundadır. Eğer kararını savunamıyor ise, bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Bu durum, nüfus müdürü, doktor, depremde binası yıkılan mühendis, avukat için nasıl geçerli ise yargıç için de geçerlidir.
Bu suçun oluşması için, yasanın yapılmasını emrettiği bir şeyi yapmamış olmak yeterlidir. Bu açıklamaları somut konumuz açısından değerlendirdiğimizde, HMUK ve HMKT ya göre, yargıç kendi bilgisi ile çözümleyebileceği bir konuda bilirkişiye başvurmuş ise, yasanın emrettiği görevi yapmamış olmaktadır. Bu ise görevi ihmal suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, bu tutum gerek HMUK 573/2 gerekse HMKT 52/1 C’göre yargıcın tazminat hukuku açısından da sorumluluğunu doğuracak niteliktedir. Çünkü her ikisi de, yasanın açıkça emrettiği bir hususu yerine getirmemiş olmaktan ötürü doğan zarardan dolayı yargıcın sorumluluğunu hüküm altına almıştır. Burada en basit zarar ödenen bilirkişi ücretidir. Buna gecikmeden ve başka nedenlerden doğan zararları da katmak mümkündür.
Bu aşamada, bilirkişiler de kanunların emrettiği şeyin aksini yapmış olmaktan ötürü TCK açısından sorumlu tutulabilir mi sorusu akla gelmektedir (5020 sayılı yasayla HMUK 286 ya eklenen cezai hükümleri de Taslak dikkate almamıştır). Bunu şimdilik bir tarafa bıraksak bile bilirkişilerin bu nedenle almış olduğu haksız ücretin iadesi davalarına konu olabileceğini söylemek mümkündür.
Unutulmaması gereken bir husus ise HMKT nın 289 ve devamı ile 52 maddeleri ile getirilen devletin sorumluluğu ilkesidir. Gerek bilirkişilerin gerekse yargıçların kusurlarından doğan tazminat davalarında, bundan böyle dava devlete karşı açılacaktır. Bu durumda, gerek davanın taraflarınca gerekse yargıç ve bilirkişilerce bu maddenin uygulanmasında gereken özenin gösterilmesi ve devletin zarara uğratılmasının önüne geçilmesi gerekmektedir.
HMKT 280 maddesi, yaşanan olayları yansıtan bir şekilde kaleme alınmış ve bilirkişilik görevinin bizzat yerine getirileceğini hükme bağlamıştır.
HMKT nın 279 ve 280 maddeleri içerik açısından bir biri ile çelişkili gibi görünse de tasarının madde gerekçelerini incelediğimizde, her iki maddenin de bir birini tamamlayıcı nitelikte olduğunu görmekteyiz. 279 madde, temel ilkenin bilirkişilik görevinin bizzat yerine getirilmesi olduğunu; bilirkişinin bu görevi bir başka uzmanlık alanında ki kişi ile gerçekleştirmek zorunda kaldığında ise, durumu mahkemeye bildirmekle yükümlü olduğunu belirtmektedir. 280 madde ise, bilirkişinin yapmakla yükümlü olduğu işin bizzat yaparken işin gereği bir başka kişinin yardımına ihtiyaç duyduğunda kendi sorumluluğu altında bu yardımı alabileceğini hükme bağlamaktadır (Madde gerekçesi bu durumu, bir aletin kullanılması nedeniyle alınan yardım örneği ile açıklamıştır). 280 madde böyle bir durumun doğması halinde, bilirkişinin raporunda bu kişiyi ve yaptığı işi belirtmesini emretmektedir.
HMKT 279 ve 282 maddeleri, HMUK ya göre yeni hükümler içermektedir. 279/2 maddede yer alan husus, günümüzdeki ön rapor uygulamasının karşılığı olarak düşünülebilir. Bu maddeye göre, bilirkişi incelemesini gerçekleştirebilmek için bazı hususların önceden soruşturulması ve tespiti ile bazı kayıt ve belgelerin getirilmesine ihtiyaç duyarsa, bunun sağlanması için hemen kendisini görevlendiren mahkemeye bilgi vermeli ve talepte bulunmalıdır. 282 maddenin 3 fıkrası HMUK nın 279 maddesinin ikinci cümlesinin karşılığı olarak hüküm altına alınmış olup, bilirkişinin tarafları hangi koşullarda dinleyebileceğini hüküm altına almaktadır. Ancak 282 maddenin 4 fıkrası bir yenilik içermektedir. Bu hükme göre, bilirkişi, daha önce dinlenmiş tanıkların bir kez daha dinlenmesini, mahkemeden talep edebilir ve bu aşamada kendisi de mahkemede hazır bulunabilir.
282 maddenin 5 fıkrasına göre, bilirkişi, bir şey üzerinde inceleme yapmak zorunda ise, mahkeme kararı ile bu incelemeyi yapabilir ve inceleme aşamasında taraflarda isterse hazır bulunabilir.5 fıkra hükmü HMUK nın 280/1 maddesi hükmüne karşılık olarak tasarıda yer almaktadır.
HMKT nın 283 ve 284 maddeleri HMUK nın 281 ve 282 maddelerinde yer alan hükümleri karşılamaktadır. Bu maddelerle göre, raporun içeriğinin nelerden oluşacağı ve mahkemeye nasıl teslim edileceği, taraflara nasıl tebliğ edileceği hükme bağlanmış olup bir yenilik getirmemektedir. Ancak yukarıda da söylediğimiz gibi, HMKT 283/4 açıkça raporun hukuki görüş içermeyeceğini açıkça bir kez daha hüküm altına almıştır.
HMKT nın 285 maddesi HMUK nın 283 ve 284 maddelerinin karşılığı hükümleri içermektedir. Gene bilirkişi raporuna karşı 7 gün içinde gereken açıklamalarda bulunulması için taraflarca itiraz edileceği hükme bağlanmıştır. Tasarı, aynı zamanda uygulamada var olan bir hususu da yasalaştırmış ve tarafların yeni bir bilirkişi incelemesi istemini de hüküm altına almıştır.
Ancak, uygulamada yer alan ve yargı kararları ile çözüme kavuşturulan bilirkişi raporuna karşı soru sormak ile bilirkişi raporuna itiraz etmenin farklı kavramlar olduğu dikkate alınarak ve ilave yapma gereği duyulmamıştır. Keza, rapora karar aşamasına kadar her zaman itiraz edilebileceği yolundaki kararlar dikkate alınarak ta bir ilave yapma gereği duyulmamıştır (Bakınız Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 1986 bası sayfa 1885–1886).
Bilindiği gibi, bilirkişi raporuna süresinde itiraz etmemekle, bilirkişi taraflar açısından kesinleşmiş hale gelmektedir. İtiraz edilmeyen rapora karşı sadece hâkimin yeniden soru sormak ya da yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmak hakkı bulunmaktadır. Ancak, tasarı hazırlanırken, uygulamada var olan ve yasaya aykırı olarak gerçekleştirilen, HMUK nın tanımış olduğu süreyi aşan süre verilmesi hali değerlendirilmemiştir. Kanımca, bu aşamada bu husus da değerlendirilmeli ve ya uygulamada ki hata giderilmeli ya da bu durum benimsenerek uygulama yasalaştırılmalıydı. Gene bu maddelere göre HMUK da olduğu gibi hâkim resen soru sorabilmekte, duruşmada tarafların talebi ile ya da resen vereceği kararla bilirkişiyi dinleyebilmekte ve gerekir ise resen bir başka bilirkişiye görev verebilmektedir.
HMKT nın 286 maddesi HMUK nın 286 maddesini karşılamakta olup bilirkişi görüşünün hâkim tarafından serbestçe değerlendirileceğini hüküm altına almıştır.
HMKT nın 272 maddesinin getirdiği yeniliklerden biri de liste sistemidir. Tasarıya göre bilirkişiler adli yargı çevrelerinde oluşturulacak olan listelerden seçilebileceklerdir. Bu listelerde istenilen alanda bilirkişi bulunmaması halinde, diğer illerin listelerinden bilirkişi seçilecek buda olmaz ise, hâkim resen bilirkişi seçecektir. Böylece HMUK nın 276 maddesinin taraflara tanımış olduğu ve yıllardır uygulanmayan bilirkişinin tarafların kararı ile seçilebilmesi eğer bu sağlanamıyorsa hâkim tarafından resen seçilmesi ilkesi ortadan kaldırılmıştır. Bu avukatlar olarak bizim bir kaybımızdır. Ancak bu kayıp bizim kendi ihmalimizden ve/veya korkularımızdan kaynaklanmıştır. Kimseyi suçlamaya hakkımız bulunmamaktadır.
HMKT 278 maddesi bilirkişilerin geç rapor vermesi vb hallerin doğması halinde bilirkişinin geçici olarak ya da tamamen bilirkişi listesinden çıkarılmasına karar verileceğini hüküm altına almıştır.
HMKT nın liste sistemini benimsemiş olması nedeniyle, hukukçu bilirkişilerin bu listede nasıl yer alacağı sorusunun yanıtını aramakta yarar bulunmaktadır. Kanımızca bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekecektir. Çünkü hukuki konularda bilirkişi atanamayacağı açık hükmüne rağmen hukukçu bilirkişilere listede yer vermek, kanımızca, komisyon tarafından oluşturulan, yasaya aykırı bir tutum olarak değerlendirilmelidir. Belki de taslağı hazırlayanlar hukukçu bilirkişi problemini çözmek için birde bu yolu da denemişlerdir.
HMKT 282 maddesi bilirkişilere sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. HMKT 288 maddesinde bilirkişileri TCK uygulaması açısından kamu görevlisi olarak tanımladığı için, bu madde aslında TCK 137 maddesinde yer alan kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle ulaştıkları bilgileri saklamakla yükümlü olduğu kuralının bir tekrarıdır. Ancak, uygulamadaki duraksamaları kaldırıcı nitelikte olduğu için yerinde bir tekrardır. Her iki madde birlikte dikkate alındığında bilirkişilerin sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışları nedeniyle, TCK nın 137 maddesi doğrultusunda cezalandırılmaları gündeme gelecektir. Gerek sır saklamanın yasa ile yasaklanmış olması gerekse bunun bir suç olarak karşımıza çıkması nedeniyle,bu yükümlülüğe aykırı hareket eden bilirkişiler hakkında, Borçlar Kanunu 41 maddesi doğrultusunda haksız fiil tazminatının uygulanması gerekecektir. Ancak, haksız fiil tazminatına ilişkin davalarda, davanın davalısı saptanırken HMKT nın 289 maddesinin uygulanmaması gerektiği kanısındayım. Çünkü bilirkişilerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMKT 289 maddesi devletin sorumluluğunu düzenlerken, “bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu rapor”dan ötürü devletin sorumlu olacağını belirtmiş ve sorumluluğu sınırlamıştır. Üstelik HMKT 289 maddesi ayrıca, tazminat davalarının genel ilkesi olan zarar görme unsuru ile birlikte, zarara uğrayan kişinin hukuki yollara başvurarak zararı önleme imkânının olup olmadığını da araştırmayı emretmiştir. Bilirkişinin hukuki sorumluluğunu ve bu sorumlulukta devletin tazminat davasının davalısı olmasına ilişkin ilkeleri belirlerken, bilirkişinin hafif kusurundan ötürü doğacak olan zararları madde kapsamına almamıştır. Bu durumda cevap verilmesi gereken bir soru karşımıza çıkmaktadır. Eğer zarar bilirkişinin hafif kusurundan doğmuş ise ne olacak? Kanımca, burada da bilirkişinin sorumluluğundan söz etmek mümkündür. Çünkü listeye dâhil olarak bilirkişiler, izne gerek duyulan bir ikinci mesleği yerine getirmektedirler. İkinci mesleği yerine getirmektedirler demekteki amacım, bilirkişi zaten bir meslek sahibidir, bu nedenle, listeye girmesine izin verilmiştir. Bu nedenle de genelde ilk mesleklerinden ötürü de bir izne gereksinmeleri vardır. Diğer bir anlatımla bilirkişilerin görev yapabilmeleri için genelde kamu yetkilileri tarafından verilmiş iki ayrı izin bulunmaktadır. Emekli banka müdürü gibi, ilk mesleğinden ötürü bir izin almaya gerek duymayan bilirkişiler bile, adalet komisyonu tarafından atanırken, özünde bir izin almışlardır. Bu nedenle de BK 99 maddesi gereği hafif kusurlarından ötürü de sorumludurlar. Bu konuda bir sorumsuzluk anlaşması yaparlarsa dahi yapılan bu sorumsuzluk anlaşması davaya konu olayın incelenmesi aşamasında hâkim tarafından değerlendirilmek zorundadır. BK nın bu genel ilkesini göz artı etmek olası değildir. Bu nedenle, bilirkişilerin hafif kusurlarından ötürü, doğacak olan tazminata konu olaylarda genel ilkeler doğrultusunda ve doğrudan doğruya kendilerine açılacak dava ile zararın giderilmesi istenebilmelidir. HMKT ile bu olanağın kaldırılması yerinde olmamıştır.
Devlet aleyhine açılacak tazminat davalarında uygulanacak olan usul kuralları HMKT nın 290 maddesinde hüküm altına alınmıştır. Ana prensip bu davaların, bilirkişinin rapor verdiği adli mahkemenin yargı çevresi ve derecesi dikkate alınarak Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay olarak saptanmasıdır.
HMKT 291 maddesi ise, rücu davalarındaki zamanaşımını hükme bağlamaktadır.
HMKT 283 ve 284 maddesi HMUK 282 maddesi ile benzerlik göstermekte ve bilirkişi raporunun içeriği ile mahkemeye teslim ve tebliğini düzenlemektedir.
HMUK 276/son bilirkişilerin gerekirse yeminle dinleneceklerini hükme bağlamış olmasına rağmen yemin metnini vermemişti. Hâlbuki HMKT 275 maddesi yemini zorunlu hale getirmiş ve yemin metnini madde içinde belirlemiştir.
HMKT 276 maddesi ile bilirkişilerin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi kurumunu hüküm altına almıştır. Bilirkişinin görevden çekilmesi hali HMUK da açıkça hükme bağlanmamış olmasına ve uygulamada bu kurala uyulmasına rağmen HMKT da bu husus hüküm altına alınmıştır. HMKT 276/2 hâkimlerin yasaklılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde her aşamada bilirkişinin görevden alınmayı talep etmek hakkı olduğu gibi hâkiminde resen görevden almaya yetkisi vardır. HMKT 275 maddesi 2 fıkrası HMUK 278/2 maddesinde olduğu gibi tanıklıktan çekinme sebeplerinin varlığı halinde bilirkişinin, bilirkişilikten de çekineceğini hüküm altına almıştır.
HMKT 276 maddesi bilirkişilerin reddi nedenleri olarak hâkimlerin reddi nedenlerine atıfta bulunmuştur. Ancak, yasa, bilirkişinin o işte ya da davada tanık olarak dinlenmiş olmasını ret nedeni olarak benimsemediğini de açıkça belirtmiştir. HMUK da yer alan öğrenmeden itibaren başlayan 3 günlük ret süresi HMKT da 7 güne çıkarılmıştır. HMKT ayrıca, redde ilişkin usulü kuralları da açıkça hüküm altına alarak HMUK dan farklı davranmıştır.
HMKT 273 maddesi de HMUK 278 maddesi gibi bilirkişiyi mahkemeye gelmemek ya da görevini yerine getirmemek durumunda tanık gibi kabul etmiş ve tanıklara uygulanan hükümlerin bilirkişilere de uygulanacağını hüküm altına almıştır.
UZMANLIK
Uzmanlık kurumu “uzman görüşü” başlığı ile HMKT nın 297 maddesi ile hukuk sistemimize girmiştir. Maddenin gerekçesine baktığımızda, bunun Anglo-Sakson hukukundan alındığını ve CMK ile paralellik taşımasına özen gösterildiği anlaşılmaktadır. HMKT 297 maddesi uzman’ın tanımını yapmamış sadece “taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel görüş alabilirler.” hükmünü getirmiştir. Madde gerekçesine baktığımızda da “uzman” tanımının yapılmadığını görmekteyiz. Madde gerekçesinde, madde metninden farklı olarak , “özel ve teknik konularda” uzman görüşü alınabileceğinin belirtildiği görülmektedir. Bu nedenle aklıma ilk gelen soru, genel kültüre ilişkin ya da hukuka ilişkin bir konuda uzman görüşü alınıp alınmayacağıdır. Kanımca, bunda bir sakınca, olmamalıdır. Çünkü uzmana ilişkin giderler uzmandan yararlanan tarafa ait olup mahkeme giderleri olarak değerlendirilmeyecektir. Ayrıca, uzman görüşü için davanın ertelenmesi söz konusu olmayacaktır.
Bu delil ilke olarak dosyaya yazılı sunulacağı için, hâkimi de meşgul etmeyecektir. Eğer, uzman görüşü, dava için bir aydınlatıcı bilgi içeriyorsa, hâkim tarafından ya da taraf istemi ile duruşmaya çağırılabilecek ve gerek tarafların gerekse hâkimin sorularını yanıtlayacaktır. Zaten uygulamada, akademik unvanlı hukuk ve diğer bilim insanlarından özel bilirkişi raporu alınmakta ve dosyaya sunulmakta idi, bu madde bu uygulamayı düzenleyerek olayı yasallaştırmıştır.
Üstelik bu uygulama, bazı davalarda, bilirkişi gereksinimini ortadan kaldıracak ya da bilirkişi denetimini kolaylaştıracak bir yöntemdir. Örneğin yaralamaya dayalı bir maddi tazminat davasına davanın açıldığı aşamada sunulan uzman görüşü bu yararları sağlayabilir.
Hukuki konulardaki uzman görüşü alınırken kanımca Avukatlık Kanununun 35. maddesi dikkate alınmalı ve bu konularda görüş bildirilirken bildiren kişinin baroya kayıtlı avukat olması ilkesi benimsenmelidir.
HMKT muhasebeye muhtaç davalara ilişkin HMUK 226 ve devamı madde hükümlerine yer vermediği hatta bu hükümler uygulanmadığı için bu konulardaki uzman görüşü ile olay bilirkişiye başvurulmadan çözümlenir hale gelebilecektir.
Açıkça bir hüküm olmamakla beraber madde gerekçesi tanık benzetmesini yapmış olduğundan ve genel hukuk kültürünün gereği olarak uzman görüşünün tanık delili gibi değerlendirilmemiz gerektiği kanısındayım.
Kanımca, HMKT avukatlara daha aktif görevler veren bir tasarıdır. Bu nedenle yasalaşması halinde özellikle aktif olmamızı sağlayan diğer hükümlerle birlikte değerlendirip mesleğin onurunu yükseltmek gerekmektedir.
2 Haziran 2010 Çarşamba
İŞ BİTİRİCİ AVUKAT
Av. ENDER DEDEAĞAÇ
Bu hafta kargo ile adıma “Hayat ve Hukuk” adlı derginin 8 sayısını göndermişler, ben de aldım ve okudum. Öncelikle gönderenlere teşekkür ederim. İçinde yer alan yazılardan yararlandım. Özellikle, Prof. Dr. Ersan Şen’i “Yargı Bağımsızlığı ve Hakim Tarafsızlığı” adlı yazısından ötürü kutlamak isterim.
İnternete başvurarak dernek ve dergi hakkında bilgi toplamaya çalıştım. Böylece derginin internette yayınlanan bir başka sayısını izledim ve bu sayı içinde yer alan değerli dost Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu’nun Borçlar Kanunu ile ilgili makalesini de keyifle okudum.
Derginin 8. sayısını okurken, günümüzün popüler isimlerinden olan Anayasa Mahkemesi raportörü Doç. Dr. Osman Can’la yapılan söyleşiyi de merakla, hem de birkaç kez okudum. Birkaç kez okudum çünkü, benim kanıma göre gerek Sayın Can’ın gerekse dergiyi düzenleyen meslektaşlarımın, dikkatsizliklerinden kaynaklanan, ancak beni üzen bir açıklamalarına rastladım.
Sayın Can, bu söyleşisinde, avukatta aradığı özellikleri sayarken, avukatın “iş bitirici” olması gerektiğini belirtmiştir. Kötü bir niyeti olduğunu düşünmemekle birlikte, bu sözcüğün iki anlama geldiğini ve günlük dilde, özellikle, kural tanımaksızın, problemlerini kendi yararına çözebilen insan olarak değerlendirildiğini hatırlatmak isterim. Eğer “iş bitirici” sözcüğü, sadece Sayın Can tarafından kullanılmış olsa idi ve dergiyi düzenleyen meslektaşlarım tarafından, sayfanın içinden alınıp, sayfa kenarına taşınmasa idi, bu sözcük hatasını, Sayın Can’ın, çocukluğunda ve gençlik yıllarında, Almanya-Türkiye hattındaki gidip gelmesi nedeni ile Almanca’ya daha yatkın olduğu düşüncesi ile hoş karşılar ve unuturdum. Çünkü bu sözcük, İngilizce’de “pratik adam” anlamına kullanılan bir sözcüktür ve muhtemelen Almancada da benzer anlama gelmektedir. Ancak bu sözcük TDK’nun Büyük Sözlüğünde yer almayan bir sözcüktür ve gerek adliyede meslektaşlarıma yaptığım sorgulamada gerekse internette yaptığım sorgulamada ulaştığım sonuca göre (1), günlük dilde kural tanımayan kişiler için kullanılmaktadır, ben de böyle bir sözcüğün, beklenilen/özlenilen avukat tipini tanımlamak için seçilmiş olmasından ötürü üzüldüm.
Konuyu bir kez de dergideki satırlarla dikkatinize sunmak isterim:
“Bu nedenle en az beş yıl (aslında bunu on yıla da çıkarabiliriz), avukat ya da savcı olarak çalışmış olanlar arasından hakim seçimi yapılır. Bunu sağladığınız zaman hem hakimin otoritesini güçlendirmiş oluyorsunuz ki hakimin belli bir otoritesinin olması gerekir. Savcının otoritesine ihtiyacımız yok. Avukatın da otoritesine ihtiyacımız yok. Avukatın otoritesine değil de avukatın iş bitiriciliğine, rahatsız ediciliğine ihtiyacımız var, avukatın sorgulayıcılığına ihtiyacımız var. O diyalektik süreci çok iyi bir şekilde başarabilmesine ihtiyacımız var. Savcının da aynı şeyi yapmasına ihtiyacımız var. Toplum adına ve devlet adına her halükarda hukukta özgürlük önemlidir. Bu da belli bir deneyimdir ve belli bir kişiliğin oluşmasını gerektirir. Aksine devlet ajanlığı yaratırız ve bu da adaletin güvencesi olamaz.”
Gördüğünüz gibi, iş bitircilik sözcükleri bu satırlarda yanlış kullanılmıştır zaten aksini düşünmek de mümkün değildir. Çünkü, Sayın Can, akademisyenliğinin yanı sıra, Anayasa Mahkemesi raportörlüğü unvanını taşımasından ötürü kendisi de yargıçtır. Üstelik, benim yazıdan anladığım kadarıyla, kendisi, bu söyleşiyi akademisyen kimliği ile değil yargıç kimliği ile yapmıştır. Avukatın, olumsuz anlamda, “iş bitirci” olması için, bir partnere gereksinimi vardır. İş bitirici bir eylemin gerçekleşebilmesi ise, bu partnerin, işin gereği yargı mensubu, büyük olasılıkla da yargıç olması gerekmektedir. Ben, Sayın Osman Can’ın, en azından kendi mesleğini sevdiğinden ötürü, sözcüğü olumsuz kullanacağını ve böylesi bir yorum yapacağını düşünmemekteyim.
Benim korkum, bazı çıkar çevrelerinin, bu sözcüğün yerleşmesinden sonra, sözcüğün olumsuz anlamının yerleşmesini sağlamak için bir olanak elde etmesidir.
Sayın Osman Can’ın, söyleşisinde yer alan bir başka husus ise savcılarla avukatların aynı potada değerlendirilmesidir. Sayın Can bu söyleşisinde, savcıları, devletin avukatı gibi değerlendirmiş ve yargıçtan ayırmıştır. Kadılık sisteminin yürürlükte olduğu dönemden kalan bir miras olarak, savcılık ile yargıçlığın hala aynı kişinin uhdesinde imiş gibi değerlendirilmesi, savcılığı işlemez hale getirmiştir. Halbuki o dönemde, mülki idare hizmetleri, belediye hizmetleri, vergi hizmetleri gibi hizmetlerin tamamı kadılığın bünyesinde toplanmış olmasına rağmen, bu görevlerin ayrılması ile savcıların dışında kimse, bütünlüğün devamı için bir faaliyet göstermemiştir. Kanımca savcılık bugünkü tutumu ile hem mesleğin zayıflamasına neden olmuş hem de yargının gerçekten oluşabilmesi için vazgeçilmez silahımız olan diyalektiğin doğmasına ve yaşamasına engel olmuştur. Engel olmuştur çünkü diyalektiğin başlaması için gerekli olan iddiayı ve iddianın kanıtlanması ilkesini, yasalarda var olmasına rağmen, ortadan kaldırmıştır. Elbette bunun sonucu olarak savunma da yara almıştır. İkisinin yarası ise yargıyı onarılmaz şekilde yaralamıştır. Çünkü yargıç kendini yargının tek sahibi olarak görmüş ve tüm yargılamayı kendi sorumluluğunda sonuca ulaştırmaya, uyuşmazlığı çözmeye çalışmıştır.
Yargıcın, yargının tek sahibi olması düşüncesinin izleri Sayın Osman Can’ın söyleşisinde de yer almaktadır. Sayın Can’ a göre, sadece, yargının üç unsurundan biri olan, yargıcın “otoriter” olması yeterlidir. Savcının ve avukatın otoriter olmasına gerek yoktur. Sayın Osman Can’ın yargıcın otoritesinden ne anladığını bilmiyorum. Ancak benim yargıcın otoritesinden anladığım HMUK 78, 150 ve benzeri maddelerinde yer alan ve yargılamanın disiplinini sağlamaya yönelik olarak yargıca tanınan yetkinin dışında bir özel otoriteye gerek yoktur. Aksini düşündüğünüzde, daha önce yaşadığımız, yargıcın avukata “edepsizlik etmeyin” tarzındaki serzenişlerinin artmasına yol açarız diye düşünmekteyim.(2)
Sayın Osman Can’ın kürsü deneyiminin ne olduğunu bilmiyorum, ancak, kendimin ceza yargılamasına ilişkin deneyiminin yok denecek kadar sınırlı olduğunu biliyorum. Bu nedenle, az buçuk bilgi sahibi olduğum özel hukuk alanındaki yasa yorumlarım ve deneyimlerimden yararlanarak, konuyu biraz daha açmak isterim.
Avukat, taraf adına hareket eden kişi olmanın yanı sıra yargının vazgeçilmez kişilerinden daha doğrusu kurucu unsurlarından biridir. İnanmadığı ya da daha sonra inancını yitirdiği, diğer bir anlatımla aldatıldığını anladığı davada görev alamaz. O sadece inandıklarını savunan kişidir. Buna rağmen, herkesin inandıklarını savunabilmesi için elinden geleni yapar. Örneğin kendisini savunacak avukat bulamayan kişiyi bile barosunun verdiği görev nedeni ile savunur hem de kendi inandıkları doğrultusunda değil, savunduğu kişinin yararı ve inançları doğrultusunda onu savunmaya çalışır. Bu onun görevidir. Savunma sanatını ve diyalektiği bu kişinin savunulmasında bütün olanakları ile kullanır. İşte bu savunmayı hazırlayabilmek için, Sayın Osman Can’ın dediği gibi, mükemmel bir sorgulayıcı olmak zorundadır. Ancak bu sorgulayıcı olma özelliği hiçbir zaman Sayın Osman Can’ın tanımladığı şekilde “rahatsız edicilik” boyutlarına ulaşamaz. Avukat, maddi doğrularla ve hukuk bilgisi ile, adaletin gerçekleşmesine katkıda bulunmak zorundadır. Bunu gerçekleştirirken kimseyi rahatsız etmek gereğini hissetmez. O evrende tüm yaşayanlara saygı ve sevgi göstermek zorunda olduğunu bilir. Kendisi için beklediği saygı ve sevginin ancak bu şekilde gerçekleşeceğine inanır. Onun otoritesi de bu sevgi ve saygıdan kaynaklanır.
Özel hukuk alanındaki yargılamada, yargıç diyalektiğin dışında bırakılmıştır. Yargıç ancak tarafların başvurusu ile bir davaya bakabilmektedir (HMUK m.72 ve m. 79). Kamu düzenine ilişkin davalarda tarafın başvurusuna gereksinim yokmuş gibi gözükmekte ise de, burada taraf başvurusu savcı tarafından gerçekleştirilmektedir. Yukarıda da söylediğim gibi, savcı kamunun avukatı görevini üstlendiğinden ötürü bu da bir taraf başvurusudur. Yargıç taleple bağlıdır (HMUK 74). Tarafların talebi olmayan bir konuda ya da talebi aşan şekilde karar veremez. Tarafların feragat ve kabul beyanları ile bağlıdır (HMUK m.95). Kamu düzenine ilişkin, örneğin çocuğa nafaka bağlanması gibi davalar istisna olarak, bu kuralın dışında kalmakla beraber, yargıç bu kurallarla bağlıdır. Birkaç istisna dışında davanın kanıt yükü tarafların üzerindedir (HMUK m.217). Yargıç ancak taraf beyanları ile sınırlı kalmak ve kendisinin uyuşmazlığı daha iyi anlayarak çözüme kavuşturması kaydı ile yeni delil sunulmasının gerektiğini belirler, delilin ne olduğunu belirtemez. Söylendiğine hatta yazıldığına göre bazı ülkelerde, yargıç, ön fikir sahibi olmasın yargılamayı duruşmada gerçekleşen diyalektiğe göre çözsün diye, dava dosyasını duruşmaya çıktığında görmektedir. Diğer bir anlatımla yargıç hüküm aşamasına kadar izleyen kişidir. Bu nedenle onun otoritesi duruşmanın düzeni için gereklidir. Bunun ötesinde bir otoriteye gereksinimi yoktur.
Halbuki avukatın, elbette kamu avukatı gibi görev yapan savcının duruşmada dengeyi sağlayabilmesi duruşma öncesi delillerin doğru ve süratle toplanmasını sağlamak açısından yargıçtan farklı bir otoriteye gereksinimi vardır. Kanımca bu otoritenin yaratılması yargıcın otoritesinin yaratılmasından daha zordur. Çünkü, yargıcın otoritesinin oluşmasında, kalem personelinin sicil amiri olması yargılamada disiplini sağlayıcı HMUK 78 ve 150 maddelerinin varlığı gibi etkenler rol oynamaktadır. Halbuki avukatın böylesi bir olanağı yoktur.
Yargılamanın vazgeçilmez aşaması olan, ancak HMUK 376,377,383 ve 385. maddelerinde hükme bağlanmasına rağmen, yargıçlar tarafından yasaya aykırı bir şekilde uygulanmayan, sözlü savunma aşamasında, avukatın duruşmaya hakim olmak için bir otoriteye gereksinimi olduğu ve bunu mesleğin yapısından elde edeceği güç ve yetenekle sağlayacağı da inkar edilemez ve unutulamaz, bir gerçektir.
Kanımca, avukat için belirlenecek “rol” avukatlık öğretimi ve eğitimi sırasında gözetilmeli, belirlenen bu role uygun yazılı kuralların oluşması sağlanmalı, mesleğe başlayanların doğru rol model seçmelerine olanak verilmelidir. Tüm bunlar toplum mühendisliğinin ve öğretim ile eğitimin alanına giren son derece önemli konulardır. Benim gibi amatörler, olsa olsa konuyu gündemde tutmaya yardımcı olurlar. Ancak çözüm profesyonellerin işidir.
Dergiyi gönderen ve dergide emeği geçenlere teşekkür ederim. Onlar sayesinde yeni bir şeyler öğrendim ve sizlerle paylaşmak olanağına kavuştum.
1) Hikmet Çetinkaya’nın Cumhuriyet yayınlarında yer alan Temmuz 2009 tarihli “Liboş Tayfa Öyküleri”
www.arkitera.com.tr adlı sitede yer alan “iş bitirici yapılaşma darbeleri”
11.03.1999 tarihli Emin Çölaşan’a ait “Emme Basma Tulumba” adlı yazı
12.03.1998 tarihli Sabah Gazetesi’nde “Baro’dan İtiraf” başlığı ile İstanbul Barosu Başkanı Yücel Sayman’ın açıklaması
2) 16 Mayıs adlı derginin 16. sayısında çıkan “Edepsizlik Etmeyin ve Bir Örnek Davranış” adlı yazım
Bu hafta kargo ile adıma “Hayat ve Hukuk” adlı derginin 8 sayısını göndermişler, ben de aldım ve okudum. Öncelikle gönderenlere teşekkür ederim. İçinde yer alan yazılardan yararlandım. Özellikle, Prof. Dr. Ersan Şen’i “Yargı Bağımsızlığı ve Hakim Tarafsızlığı” adlı yazısından ötürü kutlamak isterim.
İnternete başvurarak dernek ve dergi hakkında bilgi toplamaya çalıştım. Böylece derginin internette yayınlanan bir başka sayısını izledim ve bu sayı içinde yer alan değerli dost Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu’nun Borçlar Kanunu ile ilgili makalesini de keyifle okudum.
Derginin 8. sayısını okurken, günümüzün popüler isimlerinden olan Anayasa Mahkemesi raportörü Doç. Dr. Osman Can’la yapılan söyleşiyi de merakla, hem de birkaç kez okudum. Birkaç kez okudum çünkü, benim kanıma göre gerek Sayın Can’ın gerekse dergiyi düzenleyen meslektaşlarımın, dikkatsizliklerinden kaynaklanan, ancak beni üzen bir açıklamalarına rastladım.
Sayın Can, bu söyleşisinde, avukatta aradığı özellikleri sayarken, avukatın “iş bitirici” olması gerektiğini belirtmiştir. Kötü bir niyeti olduğunu düşünmemekle birlikte, bu sözcüğün iki anlama geldiğini ve günlük dilde, özellikle, kural tanımaksızın, problemlerini kendi yararına çözebilen insan olarak değerlendirildiğini hatırlatmak isterim. Eğer “iş bitirici” sözcüğü, sadece Sayın Can tarafından kullanılmış olsa idi ve dergiyi düzenleyen meslektaşlarım tarafından, sayfanın içinden alınıp, sayfa kenarına taşınmasa idi, bu sözcük hatasını, Sayın Can’ın, çocukluğunda ve gençlik yıllarında, Almanya-Türkiye hattındaki gidip gelmesi nedeni ile Almanca’ya daha yatkın olduğu düşüncesi ile hoş karşılar ve unuturdum. Çünkü bu sözcük, İngilizce’de “pratik adam” anlamına kullanılan bir sözcüktür ve muhtemelen Almancada da benzer anlama gelmektedir. Ancak bu sözcük TDK’nun Büyük Sözlüğünde yer almayan bir sözcüktür ve gerek adliyede meslektaşlarıma yaptığım sorgulamada gerekse internette yaptığım sorgulamada ulaştığım sonuca göre (1), günlük dilde kural tanımayan kişiler için kullanılmaktadır, ben de böyle bir sözcüğün, beklenilen/özlenilen avukat tipini tanımlamak için seçilmiş olmasından ötürü üzüldüm.
Konuyu bir kez de dergideki satırlarla dikkatinize sunmak isterim:
“Bu nedenle en az beş yıl (aslında bunu on yıla da çıkarabiliriz), avukat ya da savcı olarak çalışmış olanlar arasından hakim seçimi yapılır. Bunu sağladığınız zaman hem hakimin otoritesini güçlendirmiş oluyorsunuz ki hakimin belli bir otoritesinin olması gerekir. Savcının otoritesine ihtiyacımız yok. Avukatın da otoritesine ihtiyacımız yok. Avukatın otoritesine değil de avukatın iş bitiriciliğine, rahatsız ediciliğine ihtiyacımız var, avukatın sorgulayıcılığına ihtiyacımız var. O diyalektik süreci çok iyi bir şekilde başarabilmesine ihtiyacımız var. Savcının da aynı şeyi yapmasına ihtiyacımız var. Toplum adına ve devlet adına her halükarda hukukta özgürlük önemlidir. Bu da belli bir deneyimdir ve belli bir kişiliğin oluşmasını gerektirir. Aksine devlet ajanlığı yaratırız ve bu da adaletin güvencesi olamaz.”
Gördüğünüz gibi, iş bitircilik sözcükleri bu satırlarda yanlış kullanılmıştır zaten aksini düşünmek de mümkün değildir. Çünkü, Sayın Can, akademisyenliğinin yanı sıra, Anayasa Mahkemesi raportörlüğü unvanını taşımasından ötürü kendisi de yargıçtır. Üstelik, benim yazıdan anladığım kadarıyla, kendisi, bu söyleşiyi akademisyen kimliği ile değil yargıç kimliği ile yapmıştır. Avukatın, olumsuz anlamda, “iş bitirci” olması için, bir partnere gereksinimi vardır. İş bitirici bir eylemin gerçekleşebilmesi ise, bu partnerin, işin gereği yargı mensubu, büyük olasılıkla da yargıç olması gerekmektedir. Ben, Sayın Osman Can’ın, en azından kendi mesleğini sevdiğinden ötürü, sözcüğü olumsuz kullanacağını ve böylesi bir yorum yapacağını düşünmemekteyim.
Benim korkum, bazı çıkar çevrelerinin, bu sözcüğün yerleşmesinden sonra, sözcüğün olumsuz anlamının yerleşmesini sağlamak için bir olanak elde etmesidir.
Sayın Osman Can’ın, söyleşisinde yer alan bir başka husus ise savcılarla avukatların aynı potada değerlendirilmesidir. Sayın Can bu söyleşisinde, savcıları, devletin avukatı gibi değerlendirmiş ve yargıçtan ayırmıştır. Kadılık sisteminin yürürlükte olduğu dönemden kalan bir miras olarak, savcılık ile yargıçlığın hala aynı kişinin uhdesinde imiş gibi değerlendirilmesi, savcılığı işlemez hale getirmiştir. Halbuki o dönemde, mülki idare hizmetleri, belediye hizmetleri, vergi hizmetleri gibi hizmetlerin tamamı kadılığın bünyesinde toplanmış olmasına rağmen, bu görevlerin ayrılması ile savcıların dışında kimse, bütünlüğün devamı için bir faaliyet göstermemiştir. Kanımca savcılık bugünkü tutumu ile hem mesleğin zayıflamasına neden olmuş hem de yargının gerçekten oluşabilmesi için vazgeçilmez silahımız olan diyalektiğin doğmasına ve yaşamasına engel olmuştur. Engel olmuştur çünkü diyalektiğin başlaması için gerekli olan iddiayı ve iddianın kanıtlanması ilkesini, yasalarda var olmasına rağmen, ortadan kaldırmıştır. Elbette bunun sonucu olarak savunma da yara almıştır. İkisinin yarası ise yargıyı onarılmaz şekilde yaralamıştır. Çünkü yargıç kendini yargının tek sahibi olarak görmüş ve tüm yargılamayı kendi sorumluluğunda sonuca ulaştırmaya, uyuşmazlığı çözmeye çalışmıştır.
Yargıcın, yargının tek sahibi olması düşüncesinin izleri Sayın Osman Can’ın söyleşisinde de yer almaktadır. Sayın Can’ a göre, sadece, yargının üç unsurundan biri olan, yargıcın “otoriter” olması yeterlidir. Savcının ve avukatın otoriter olmasına gerek yoktur. Sayın Osman Can’ın yargıcın otoritesinden ne anladığını bilmiyorum. Ancak benim yargıcın otoritesinden anladığım HMUK 78, 150 ve benzeri maddelerinde yer alan ve yargılamanın disiplinini sağlamaya yönelik olarak yargıca tanınan yetkinin dışında bir özel otoriteye gerek yoktur. Aksini düşündüğünüzde, daha önce yaşadığımız, yargıcın avukata “edepsizlik etmeyin” tarzındaki serzenişlerinin artmasına yol açarız diye düşünmekteyim.(2)
Sayın Osman Can’ın kürsü deneyiminin ne olduğunu bilmiyorum, ancak, kendimin ceza yargılamasına ilişkin deneyiminin yok denecek kadar sınırlı olduğunu biliyorum. Bu nedenle, az buçuk bilgi sahibi olduğum özel hukuk alanındaki yasa yorumlarım ve deneyimlerimden yararlanarak, konuyu biraz daha açmak isterim.
Avukat, taraf adına hareket eden kişi olmanın yanı sıra yargının vazgeçilmez kişilerinden daha doğrusu kurucu unsurlarından biridir. İnanmadığı ya da daha sonra inancını yitirdiği, diğer bir anlatımla aldatıldığını anladığı davada görev alamaz. O sadece inandıklarını savunan kişidir. Buna rağmen, herkesin inandıklarını savunabilmesi için elinden geleni yapar. Örneğin kendisini savunacak avukat bulamayan kişiyi bile barosunun verdiği görev nedeni ile savunur hem de kendi inandıkları doğrultusunda değil, savunduğu kişinin yararı ve inançları doğrultusunda onu savunmaya çalışır. Bu onun görevidir. Savunma sanatını ve diyalektiği bu kişinin savunulmasında bütün olanakları ile kullanır. İşte bu savunmayı hazırlayabilmek için, Sayın Osman Can’ın dediği gibi, mükemmel bir sorgulayıcı olmak zorundadır. Ancak bu sorgulayıcı olma özelliği hiçbir zaman Sayın Osman Can’ın tanımladığı şekilde “rahatsız edicilik” boyutlarına ulaşamaz. Avukat, maddi doğrularla ve hukuk bilgisi ile, adaletin gerçekleşmesine katkıda bulunmak zorundadır. Bunu gerçekleştirirken kimseyi rahatsız etmek gereğini hissetmez. O evrende tüm yaşayanlara saygı ve sevgi göstermek zorunda olduğunu bilir. Kendisi için beklediği saygı ve sevginin ancak bu şekilde gerçekleşeceğine inanır. Onun otoritesi de bu sevgi ve saygıdan kaynaklanır.
Özel hukuk alanındaki yargılamada, yargıç diyalektiğin dışında bırakılmıştır. Yargıç ancak tarafların başvurusu ile bir davaya bakabilmektedir (HMUK m.72 ve m. 79). Kamu düzenine ilişkin davalarda tarafın başvurusuna gereksinim yokmuş gibi gözükmekte ise de, burada taraf başvurusu savcı tarafından gerçekleştirilmektedir. Yukarıda da söylediğim gibi, savcı kamunun avukatı görevini üstlendiğinden ötürü bu da bir taraf başvurusudur. Yargıç taleple bağlıdır (HMUK 74). Tarafların talebi olmayan bir konuda ya da talebi aşan şekilde karar veremez. Tarafların feragat ve kabul beyanları ile bağlıdır (HMUK m.95). Kamu düzenine ilişkin, örneğin çocuğa nafaka bağlanması gibi davalar istisna olarak, bu kuralın dışında kalmakla beraber, yargıç bu kurallarla bağlıdır. Birkaç istisna dışında davanın kanıt yükü tarafların üzerindedir (HMUK m.217). Yargıç ancak taraf beyanları ile sınırlı kalmak ve kendisinin uyuşmazlığı daha iyi anlayarak çözüme kavuşturması kaydı ile yeni delil sunulmasının gerektiğini belirler, delilin ne olduğunu belirtemez. Söylendiğine hatta yazıldığına göre bazı ülkelerde, yargıç, ön fikir sahibi olmasın yargılamayı duruşmada gerçekleşen diyalektiğe göre çözsün diye, dava dosyasını duruşmaya çıktığında görmektedir. Diğer bir anlatımla yargıç hüküm aşamasına kadar izleyen kişidir. Bu nedenle onun otoritesi duruşmanın düzeni için gereklidir. Bunun ötesinde bir otoriteye gereksinimi yoktur.
Halbuki avukatın, elbette kamu avukatı gibi görev yapan savcının duruşmada dengeyi sağlayabilmesi duruşma öncesi delillerin doğru ve süratle toplanmasını sağlamak açısından yargıçtan farklı bir otoriteye gereksinimi vardır. Kanımca bu otoritenin yaratılması yargıcın otoritesinin yaratılmasından daha zordur. Çünkü, yargıcın otoritesinin oluşmasında, kalem personelinin sicil amiri olması yargılamada disiplini sağlayıcı HMUK 78 ve 150 maddelerinin varlığı gibi etkenler rol oynamaktadır. Halbuki avukatın böylesi bir olanağı yoktur.
Yargılamanın vazgeçilmez aşaması olan, ancak HMUK 376,377,383 ve 385. maddelerinde hükme bağlanmasına rağmen, yargıçlar tarafından yasaya aykırı bir şekilde uygulanmayan, sözlü savunma aşamasında, avukatın duruşmaya hakim olmak için bir otoriteye gereksinimi olduğu ve bunu mesleğin yapısından elde edeceği güç ve yetenekle sağlayacağı da inkar edilemez ve unutulamaz, bir gerçektir.
Kanımca, avukat için belirlenecek “rol” avukatlık öğretimi ve eğitimi sırasında gözetilmeli, belirlenen bu role uygun yazılı kuralların oluşması sağlanmalı, mesleğe başlayanların doğru rol model seçmelerine olanak verilmelidir. Tüm bunlar toplum mühendisliğinin ve öğretim ile eğitimin alanına giren son derece önemli konulardır. Benim gibi amatörler, olsa olsa konuyu gündemde tutmaya yardımcı olurlar. Ancak çözüm profesyonellerin işidir.
Dergiyi gönderen ve dergide emeği geçenlere teşekkür ederim. Onlar sayesinde yeni bir şeyler öğrendim ve sizlerle paylaşmak olanağına kavuştum.
1) Hikmet Çetinkaya’nın Cumhuriyet yayınlarında yer alan Temmuz 2009 tarihli “Liboş Tayfa Öyküleri”
www.arkitera.com.tr adlı sitede yer alan “iş bitirici yapılaşma darbeleri”
11.03.1999 tarihli Emin Çölaşan’a ait “Emme Basma Tulumba” adlı yazı
12.03.1998 tarihli Sabah Gazetesi’nde “Baro’dan İtiraf” başlığı ile İstanbul Barosu Başkanı Yücel Sayman’ın açıklaması
2) 16 Mayıs adlı derginin 16. sayısında çıkan “Edepsizlik Etmeyin ve Bir Örnek Davranış” adlı yazım
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)