Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 07.03.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bu yazıda, HMUK da yer alan ve tarafların davranışı ile yargılamayı uzatan eylemlere, değişiklikten önce yargıçlar tarafından ne ceza verilmesi ve taraflarca nasıl tazminat isteneceği hükme bağlanmışken, değişiklik ile bunların nasıl yasadan çıkarıldığını, yargılamayı uzatanlara, dün yasalara aykırı şekilde fiilen verilen imtiyazın bu gün hükmün yasadan çıkarılması ile nasıl yasal hale getirildiğini anlatmaya çalışacağım.
Daha önceki yazımda 5728 sayılı yasanın getirdiği değişiklikleri sizlere aktarmış ve bunlardan bazılarını aklımın elverdiği ölçüde açıklamaya çalışmış bazılarını ise sadece belirtmekle yetinmiş idim. Bu davranışımın birkaç nedeni bulunmaktaydı, bunlardan biri, bir birini izleyen iki yasa maddesinin bir birinin tekrarı olarak yazılmasına ilk defa tanık oluyordum, bunu sizlere önce ben aktarmalı ve bunun keyfini sürmeli idim, bu nedenle 421 ve 422 maddelere ilişkin değişikliği hemen dile getirdim. Diğer bir nedenim ise, değişiklik nedeni ile gördüğüm, yasa maddeleri ile sanki 1965 de başlayan hukuk eğitimimden bu yana, ilk defa karşılaşıyordum. Bazı insanların başucu kitapları olduğu gibi, benim iki ayrı mekânda başucu kitabım bulunmaktadır. Bunlardan biri, evimde, diğeri büromdadır. Büromdaki başucu kitaplarımdan biri ise HMUK dur. Adliyede koridorda sohbet etmekten daha doğrusu dedikodu yapmaktan çok hoşlanmama rağmen, duruşma salonlarına girip, başkalarının duruşmalarını izlemeyi ve anlamadığım konuları büroma gidince, okumayı daha sonra bu konulara ilişkin ahkam kesmeyi de çok sevmekteyim. Buna rağmen HMUK değişikliği nedeni ile gördüğüm bazı yasa maddelerini, ilk defa gördüğümü söylemekten, utanmıyorum. İlk defa görmüş gibi oldum, çünkü yasanın dili nedeni ile yasayı anlamakta zorlandığımı bende itiraf etmekteyim. Ancak, bilinmesini istediğim bir şey daha var, yasanın dilinin eski olduğunu, ilk kez belirtmiyorum, daha önce, Baromuzun ve Birliğimizin, ihtiyarlara gönderdiği, soru kâğıtlarına verdiğim cevapta da, HMUK’un dilinin sadeleştirilmesinin şart olduğunu ancak sadeleştirmenin yapılması ve uygulamanın tüm yasayı kapsayacak şekilde genişletilmesinden sonra HMUK ta değişiklik yapılıp yapılmayacağının kararının verilmesi gerektiğini yazdığımı gayet iyi hatırlıyorum. Tabii ki, vergi yasaları gibi bazı yasalarda yer alan, ek madde, geçici madde, ekin geçicisi, ekin eki gibi madde düzenlemeleri HMUK da yer almadığı için ve tebliğlerle yasada yer almayan kuralların HMUK’u yasa koyucunun iradesi ile bağdaşmayan şekilde değiştirmemesinden ötürü de çok mutluyum. Yasanın bütününün dilinin eski olmasına rağmen bazı maddeleri hatırlamamamın nedeni ise, biz yasaları, somut olaylar karşısında, daha önce öğrendiklerimiz yani bilgi birikimimiz, örnek sayılabilecek yargı kararları ve öğretide yer alan açıklamalar ışığında yorumlayıp uygulayarak problem çözmek yerine, “eskiler ne yapıyordu? Bu konuda karar var mı?” yöntemi ile çözmemizden kaynaklanmaktadır. Biz problem çözme işini o kadar basite indirdik ki, bir yargı kararının örnek karar olacak şekilde yerleşmiş olup olmadığına bakmaksızın sadece varlığı ile yetinmeyi tercih eder hale geldik. Yargıtay daireleri ise, kendi doğumuna neden olan, Yargıtay kanununda yer alan, sınırlayıcı hükümlere uymaksızın, dilediği gibi ve nedenlerini göstermeksizin karar değiştirebilmekte hatta kararın neden değişik çıktığına ilişkin cevaplarında “korsan karar” deyimini kullanmaktan kaçınmamaktadır. Kimseler duymasın ama, paranın yönetiminde, mali bürokratın tebliğlerle gerçekleştirdiğini bizde de yargıçlar gerçekleştirmekte biz avukatlar ise bu eyleme fiilen katılarak yada sessiz kalarak yardım etmekteyiz.
Bu kadar sohbetten sonra, öncelikle HMUK 313,319 ve 320 maddelerinin dününü ve bugününü değerlendirmekte yarar var. Böylesi bir değerlendirmeyi yapmak için sınırlı da olsa elimdeki usul kitaplarını özellikle başucu kitaplarım arasında yer alan Sn. Baki Kuru’nun kitabını inceledim. Becerebildiğim kadarı ile internet ve bilgisayardan yararlanmaya çalıştım, ancak, söz konusu maddelerle ilgili açıklamaların ve yargı kararlarının yok denecek kadar az olduğunu gördüm.
HMUK 313 maddesi, değişiklikten önce, yargılamada bir senet için, taraflardan biri senedin kendine ait olmadığını beyan eder, hâkim, bunun doğru olmadığını saptarsa, bu beyanın sahibine;
- Alt ve üst sınırları yasada belirtilen cezai nakdinin uygulanacağını,
- Bunun yanı sıra talep vukuunda diğer tarafın maddi ve manevi zararlarını tazmin etmesi gerekeceğini,
hükme bağlamıştır.
Ben HUMK md. 313 ve 319 arasındaki farkı tam anlamıyla anlamadım. Bana göre gerek md. 313 gerekse md. 319’da anlatılan durum sahteciliktir.
Dikkat edilirse, sendin kendisine ait olmadığı şekli ile senedin sahteliği yolundaki beyanı hâkim tarafından red edilen kişi yani senedin sahteliğini yalan yere beyan eden kişi iki yaptırım ile karşı karşıya bulunmaktadır. Bunlardan biri, karşı tarafın talebine bağlı kalmak koşuluyla, karşı tarafın uğradığı maddi ve manevi zararları gidermek yükümlülüğüdür. Diğeri ise, karşı tarafın talebine bağlı kalmaksızın, hâkim tarafından resen uygulanması gereken cezai nakdiye ilişkin hükümdür.
5728 Sayılı yasa ile yapılan değişikliklerin temel, hatta tek amacı, ceza kanunlarımızda yapılan değişikliklerle, diğer yasalarımızda oluşan çelişkilerin giderilmesidir. Örneğin artık uygulama alanı kalmayan “cezai nakdi” yerine idari para cezası hükmünün getirilmesidir. (Eskiden de cezai nakdi deyimi problem yaratmış hafif para cezası olarak kabul edilmiş ve problem çözülmüştür) HMUK da yapılan değişikliklerde de öncelikle bu kurala uyulmuş ve çelişkilerin giderilmesine çalışılmış gerek incelediğim HMUK 313 de gerekse diğer maddelerde bulunan cezai nakdiler yerine idari para cezaları getirilmiştir. Ancak bu arada, 5728 sayılı yasanın kabulündeki amacı aşan şekilde, bazı değişiklikler yapılmıştır. Örneğin incelediğim HMUK 313 de yer alan değişiklikte olduğu gibi, cezai nakdi yerine idari para cezası denmesi gerekiyor iken, nasıl ve hangi gerekçe ile olduğunu anlayamadığım bir şekilde hatta yasamanın amacını aşan bir şekilde, cezai hüküm ortadan kaldırılmıştır.
Böylece yıllardır uygulanmayan bu yüzdende yargıçlar açısından HMUK 573/2 ve 7 maddesindeki ve TCK 257. maddesindeki hukuki ve cezai sorumluluğun doğmasına neden olan ancak ne hikmet ise usul hükümlerinin kamu düzenine ilişkin ve özünde emredici olması ilkesine rağmen hatta HMUK 313 ün kendi yazılımında emrediciliğin var olmasına rağmen uygulanmayan hükmün cezai yaptırımları nedeni ile ileride hâkimler açısından, sorumluluk ilkelerinin doğurması olası sakınca sessizce ortadan kaldırılmıştır. Kanımca bu davranış TCK nın taraf sorgulamasına ve iddianamenin iadesine ilişkin hükümlerinin sessizce ortadan kaldırılması ve sonradan Amerika yeniden keşfedilmiş gibi gündeme getirilmesine benzemektedir.
Bu maddeler, yargılamanın süratini ve doğru maddi vakıalara dayalı olarak kurulmasını sağlayacak hükümlerdir ki, yargıcın iş yükündeki azalma ile kıyaslanamayacak kadar önemlidir.
Bu hüküm her iki tarafa da uygulanması gereken bir maddedir. Bu maddede ye alan iddia sözü sözcük anlamı ile kullanılmıştır. Çünkü HMUK 288. maddesi ile kullanım alanı açıklanan senet, gerek iddianın gerekse savunmanın temel unsurudur. Çünkü yargılama yöntemimizde, yazılı delil, en kıymetli delildir ve her iki tarafta bu delile öncelikle dayanmak zorundadır. Eğer bu delilde gereksiz yere sahtecilik iddiasında bulunulmaz ve buna dayalı olarak sahtecilik araştırılması yapılmaz ise tartışmasız bir şekilde yargılama kısalacaktır.
Geçmişte var olan, böylesi bir olanağı tazminat hukuku açısından kullanmayarak ya da resen uygulanması gereken cezai nakdi hükmünü uygulamayan hâkimlerin bu eylemlerine karşı sessiz kalarak avukat olarak bizlerde en az hâkimler kadar yasa yapmak yetkisini elinde bulunduran yasama organına ve kamuoyuna karşı sorumluyuz.
Kanımca, bu değişiklikle, idari para cezasının neden kaldırıldığı, yasama meclisine bunun gerekçelerinin sunulup sunulmadığı, yasama meclisinin kararının bu doğrultuda olup olmadığı, hepsinden önemlisi, hepimizin vekili olarak görev yaptığımız kamuoyunun yararının olup olmadığının, vekile düşen özen borcu ile davranılıp davranılmadığının bir an önce tartışılması gerekmektedir. TBB de bu görevle yükümlüdür. Çünkü yargı kararları ile hukukun korunması kendisine görev olarak verilmiştir.
HMUK 313 maddede yapılan değişiklik ile HMUK 319 maddede yapılan değişiklik aynı niteliktedir. Burada da, hâkim tarafından uygulanması gereken cezai nakdi yerine para cezası konulması gerekirken, cezaya ilişkin hüküm madde metninden çıkarılmış ve sadece eskidende olduğu gibi, taleple bağlı olarak maddi ve manevi tazminata hüküm kurulacağına ilişkin hüküm madde metninde bırakılmıştır.
DİKKAT: 313 maddede “senedin münkire aidiyetine karar verilmesi” hali 319 maddede ise “sahtecilik iddiasının reddi” hali hükme bağlanmıştır. İlk bakışta bir birinin aynı gibi görünen bu maddeler arasındaki fark, HUMK md. 313’de tarafın senedin kendisine ait olmadığını iddia etmesine rağmen md.319’da tarafın herhangi bir nedenle senedin sahteliğini iddia etmesidir. Bana göre İKİSİ DE SAHTECİLİKTİR. Zaten Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı da aynı mantıkla hareket etmiş bu olayı topluca tasarının 212. maddesinde değerlendirmiş, madde başlığı olarak da “imza veya yazı inkârı” sözcüklerini kullanmıştır.
HMUK 319 maddeye atıfta bulunan HMUK 320 madde de değişikliğe uğramış ve HMUK 320 maddesi eski hali ile sadece cezai nakdi uygulanacağını hükme bağlamış olmasına rağmen değişiklikle cezai nakdiye ilişkin uygulama kaldırılmış bunun yerine HMUK 319 a uygun olarak taleple bağlı kalınarak maddi ve manevi tazminat uygulanacağı HMUK 319 maddeye yapılan atıfla hüküm altına alınmıştır. Kısacası burada da hâkimin resen uygulamakla yükümlü olduğu uygulamadığı takdirde hâkim açısından cezai ve hukuki sorumluluğun doğması gereken cezai hüküm uygulama dışı bırakılmıştır.
HMUK 320 maddesini incelediğimizde, maddenin sahtecilik iddiasından feragat edilebileceğini, ancak feragatin geçerli olabilmesi için hâkim tarafından kabul edilmesi koşulunu aramaktadır. Bilindiği gibi, usul hukuku hükümlerine göre davadan feragat kabule dayalı değildir. Buna rağmen bir vakıa niteliğinde olan senedin sahteliği iddiasından feragat etmenin hâkimin kabulüne bağlanmasının nedenini anlamak isterim. Burada feragat ile birlikte sahteciliğin reddi ya da senedin münkire aidiyetine ilişkin hükümlerinin dolaylı yolla ihlali olduğu inkâr edilemez. Bu nedenle, md.313,319 ve 320 ile bir bağlantı kurulmaktadır. Sahte senet düzenlemek yada kullanmak suç olduğuna göre,feragat ile suçtan kaçılıp kaçılmadığının irdelenmesinin hakime bırakılmasını da anlamaktayım.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısına baktığımızda hâkim tarafından verilen para cezalarının kaldırıldığını görmekteyiz. Yani 5728 sayılı yasa ile yapılan değişiklik tasarıya uygundur. Ancak maddedeki değişikliklerin tasarıya uygun olarak düzenlenmesi maddelerin 5728 sayılı yasanın amacına aykırılığı ortadan kaldırmaz. Böylesi bir davranışsa benim tarafımdan benimsenmez.
Bu değişiklikleri incelerken kitaplarımın kenarına HMUK 314, 315 maddeleri ile ilgili olarak düştüğüm not ve bu maddelerin BK md.53 ile bağlantısı dikkatimi çekti. İlk fırsatta bu konuya değinmek istediğimi hatırlatırım.
Yazıyı bitirdikten sonra adliyeye gittiğimde, Ankara Barosu’nun (Baromun), ilan panosunda söz konusu değişikliklerle ilgili olarak Mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmasını öneren yazılarını okudum. Özellikle belirtmek isterim ki bana göre, 1927 yılından beri uygulanan bu kurallar, meslek kurallarımızla da bağdaşmaktadır. Çünkü meslek kurallarına göre de gereksiz dava açmak ya da davayı uzatmak doğru bir davranış değildir. Ayrıca bundan önceki yazımda değinmiş olduğum yargı kararları ve Senai Olgaç emsal İçtihatlarla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 1977 Bası sf.919 vd.’da yer alan HGK’nun 6.10.1971 gün 67/4-825 E 566 K sayılı kararı incelendiğinde, amacın, dava açma hakkı ve/veya savunma hakkının, kötü niyetle aşılarak, sadece bir başkasına zarar vermek için kullanılmasının madde kapsamında değerlendirildiği yani Anayasa’ya uygun olduğu kanısında olduğumu belirtmek isterim.
Ankara, Mart 2008
NOT : HGK’nun 6.10.1971 gün 67/4-825 E 566 K sayılı kararında "Dinlenen davalı tanıkları borcun gerçekleşmesi sırasındaki olaylara değil tarafların olaydan sonraki karşılıklı açıklamalarına tanıklık etmişlerdir. Bono konusu borcun gerçekten var olup olmadığı, bir inanca veya bir olayın gerçekleşmesine bağlı borç veya ceza koşulu olup olmadığı konusunda açıklamada bulunulmamıştır. Bir an için böyle olduğu farz olunursa belgenin muvazaalı bir belge olduğu sonucuna varılır. Bu halde de Borçlar Yasasının 167. maddesinden önce 18. maddesinin son fıkrası hükmünün uygulanması, bu savunmanın temlik edilene karşı geçerli olmaması gerekir. Oysa Cumhuriyet Savcılığınca yapılan şikayet bu yönü değil açıkça sahtecilik isnadını kapsamakla, bu eylemi davacıya yükleterek onun cezalandırılması istenmektedir ki bu eyleme Borçlar Yasasının 49. maddesinde öngörülen ağır kusur ve zarar koşulu gerçekleşmiş ve davacının manevi tazminat isteme hakkı doğmuştur. Bu nedenlerle özel dairenin bozması doğru olduğundan yasaya aykırı olan direnme kararı bozulmalıdır" denilmektedir.
5728 sayılı yasa ile getirilen değişikliklere kolay erişim için;
http://www.inisiyatif.net/document/Kanun5728/
5728 sayılı yasa ile HUMK'a gelen değişiklikleri eski hükümlerle karşılaştırmalı olarak görüntülemek için;
http://www.inisiyatif.net/document/60_files/5728_1086Degisiklik.pdf
5728 sayılı kanun etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
5728 sayılı kanun etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
4 Temmuz 2010 Pazar
5728 Sayılı Yasayla HUMK'da Yapılan Değişiklikler ve HUMK 421, 422. Maddeler Hakkında Düşündüklerim
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 16.02.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
HUMK ile ilgili olan değişiklikler, 5278 sayılı yasanın 10-20. maddeleri arasında yer almaktadır. 10. maddeyle başlayan değişiklikler sırası ile izlendiğinde, HUMK’da ilk değişiklik 36 maddesindedir. Söz konusu 36. madde hakimin reddi kurumu ile ilgili maddeler arasında yer almaktadır. Maddenin eski hali ile yeni hali karşılaştırıldığında,farkın eski metinde “para cezası” olarak yer alan hükmün yeni metinde Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesine uyumlu şekilde “idari para cezası” olarak değiştirilmesidir. Böylece, hakimin reddi talebinde bulunan kişinin talebinin reddi halinde verilen “para cezası” yerine bundan böyle “idari para cezası” verilecektir.
İkinci değişiklik HUMK un 90 maddesinde yani ıslah kurumunda yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle “para cezası” hükmü yerine “idari para cezası hükmü getirilmiş ayrıca maddenin eski halinde “mahkum edebilir” sözcükleri ile hâkimin takdirine bırakılan para cezasına ilişkin hüküm maddenin yeni halinde “verilir” sözcükleri ile hükme bağlanarak hâkimin takdir hakkı kaldırılmıştır. Böylece “Islah hakkının, mücerret hasmı izaç ve davayı sürüncemede bırakmak gibi fena bir maksatla kullanıldığı karinei haliye ile anlaşılırsa” yani kötü niyetle, ıslah talebinde bulunduğu işlemin özelliğinden karine yoluyla anlaşılırsa, ıslah talebinde bulunan hakkında, hem tazminata hükmedilecek hem de idari para cezası verilecektir. Her ne kadar kötü niyetin takdiri hâkime ait ise de kötü niyetin takdirinden sonra hâkim yasanın emredici hükümlerini uygulamak zorundadır. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Baskı sayfa 3990’a baktığımızda Sn. Kuru’nun “eğer mahkeme, davanın sonunda ıslah yapan tarafın bunu kötü niyetle yaptığı yani ıslah hakkının yalnız (mücerret) karşı tarafı taciz etmek ve davayı sürüncemede bırakmak gibi fena bir maksatla kullanıldığı kanısına varırsa, ıslah yapan tarafı karşı tarafın bütün zararını ödemeye ve ayrıca para cezasına mahkum eder (md.90)” açıklamasının yer aldığı görülecektir.
Maddenin eski hali ile ilgili yorumunda Sayın Baki Kuru “...bütün zararını ödemeye ve ayrıca para cezasına mahkum eder” yorumunu yaparak (benim katılmadığım bir yorumla) eskiden de hakimin madde 90’ı resen uygulamak zorunda olduğunu belirtmektedir. Maddenin yeni halinde “edebilir” sözcüğünün yerine “verilir” sözcüğünün yer alması ve HUMK’nun kamu düzenine ilişkin bulunması dikkate alındığında sayın Kuru’nun maddenin eski hali için bile zorunluluk gördüğü madde 90’ın hakim tarafından resen uygulanacağı konusu maddenin yeni halinde hiç tartışmasız kabul edilecek bir hale gelmektedir.
Bu anlatılanlardan ötürü HUMK’nun taleple bağlılık ilkesi buna uygulanmamalıdır. Ancak mahkemeler HUMK md.90’ı uygulama alışkanlığını kazanıncaya kadar bu konuya ilişkin gereken özen gösterilip talebe bağlanması hatta hükmün Yargıtay’a gönderildiği aşamada Yargıtay denetimine açık hale getirilmesinin avukatlar açısından önemli olduğu kanısındayım.
Üçüncü değişiklik HUMK 113/A maddesinde yapılmıştır. Yapılan bu deşiklikle, “….ait olduğu ceza mahkemesince bir aydan altı aya kadar hapisle cezalandırılır” hükmü yerine “….altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü getirilmiştir. Böylece, ihtiyati tedbir kararının uygulaması, dolayısıyla verilen emre uymayan veya o yolda alınmış tedbire aykırı davranan kişiye verilen ceza arttırılmıştır.
Dördüncü değişiklik HUMK'un 149 maddesinde yer alan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu sözcükleri yerine Ceza Muhakemesi Kanunu sözcüklerinin gelmesidir. Böylece yasanın adında meydana gelen değişikliğe uygun davranılarak, kapalı yapılan duruşmalarla ilgili bu hüküm konulmuştur.
Beşinci değişiklik HUMK 150 maddede yer alan hafif hapis ve hafif cezai nakdi yerine sadece CMK 2.madde 1.fıkra 1. bend’e disiplin hapsinin getirilmesidir. Böylece, mahkemede uygunsuz davranışlarda bulunan kişiler hakkında verilecek cezanın nev’i disiplin hapsi olarak belirlenmiştir. Ayrıca, yeni uygulama ile avukatlar ve çocuklar hakkında disiplin hapsinin uygulanamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile fiilin başka bir suç olması halinde bu suça ilişkin işlemlerin yapılacağı da belirtilmiştir. Ancak,böyle bir madde olsa da olmasa da elbette fiil bir başka suçu oluşturuyor ise bu suça ilişkin ceza uygulanacağını düşündüğüm için bu bölümün fazladan yazıldığını düşünmekteyim.
Altıncı değişiklik HUMK 253 maddede yer alan cezai nakdinin maddenin yeni halinde bulunmamasıdır. Böylece tanıklık için gelmeyen kişiye zaten uygulanmayan cezai nakdi hükmü kaldırılarak madde uygulama ile uyumlu hale getirilmiştir.
Yedinci değişiklik HUMK 271 maddede yer alan hapis hükmünün disiplin hapsi hükmü ile değiştirilmesi ve maddenin eski halinde yer alan cezai nakdinin kaldırılmasıdır. Böylece, tanıklık için gelmesine rağmen tanıklık görevini yerine getirmeyen kişiler hakkında ki uygulamada diğer ceza yasaları ile uyumlu hale getirilmiştir.
Sekizinci değişiklik HUMK 313 maddesinde yapılmıştır. Bu değişiklikle maddede yer alan cezai nakdi kaldırılmıştır. Böylece, davada sahteliği iddia edilen senedin sahte olmadığının anlaşılması halinde iddia sahibine verilmesi gereken fakat uygulanmadığı için verilmeyen cezai nakdi hükmü maddeden çıkarılmış sadece eskiden de olduğu gibi taleple bağlı olarak tazminat hükmüne yer verilmiştir.
Dokuzuncu değişiklik HUMK 319 maddesinde yer alan cezai nakdiye kaldırılmıştır. Böylece sahtecilik iddiasının mahkemece reddi halinde sadece ve talep halinde maddi ve manevi zarara hükmedileceği belirtilmiştir.
Onuncu değişiklik HUMK 320 maddesinde meydana gelmiştir. Bu değişiklik ile sahtecilik iddiasından feragat halinde, eskiden olduğu gibi feragatin kabulünün mahkemeye ait olduğu bildirilmiş ve bu nedenle doğan maddi ve manevi tazminatın talep halinde hüküm altına alınacağını belirtmiş ve burada da HUMK 319’ a paralel olarak cezai nakdi uygulaması kaldırılmıştır
5278 sayılı yasanın 20. maddesi ile yapılan değişiklik ise HUMK md 422’ye ilişkin değişikliktir. Bu değişiklik metni aynen,
“Kötü niyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
Kötü niyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan tarafa ayrıca mahkemece beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise idarî para cezası vekil hakkında uygulanır.”
şeklindedir.
Özünde eski yasayla uyumlu olan bu madde, bir maddi hatayı içermektedir. Çünkü halen yürürlükte olan HUMK md.421 incelendiğinde, değiştirilen md.422’nin ilk iki cümlesi ile aynı olduğu, yani ortada bir tekerrür olduğu açıkça görülmektedir. Değişiklik ile yasanın eski halinde yer alan “cezai nakdiye” yerine “idari para cezası” getirilmiştir.
Yasada meydana gelen bu değişiklikleri değerlendirirken, HUMK’nun 421 ve 422. maddelerinin pratik yaşamda önem taşımış olmasına rağmen uygulanmıyor olmasından duyduğum üzüntüyü de belirtmek isterim. HUMK kişilerin hak arama özgürlüğünü benimseyen bir yasa olmuş olmasına rağmen kötü niyetli davalı ve davacıyı cezalandırmayı ilke olarak benimseyen bir yasadır. HUMK md. 421 ve 422’ye baktığımızda yasanın“köyü niyetli davalı” ve “hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan taraf” diğer bir anlatımla davacı için bu davranışlarından ötürü yaptırımlar getirdiğini görmekteyiz. Çeşitli Yargıtay kararlarında kötü niyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadan dava açan taraf kavramları için birbiri ile uyum halinde tanımlara yer verilmektedir. Bu tanımlardan bir tanesi Yargıtay 5 Hukuk Dairesinin 02.10.1972 gün 6692/9429 sayılı kararıdır. Bu karar incelendiğinde, kararda “Usulün 421 maddesinde, hiç bir hakkı olmadığı halde dava açan davacı ile kötü niyetli davalının karşı tarafa verdikleri zarardan dolayı sorumlu tutulmaları esası hükme bağlanmıştır… Burada hakkı olmadığını bilerek dava açmak suretiyle karşı tarafın avukat tutmasına ve avukat ücreti ödemesine sebebiyet verme hali söz konusudur. Yoksa dava açmak ve davaya karşı savunmada bulunmak da kişiler için haktır. Bir hakkın kullanılması, mücerret o hakkı kullanana sorumluluk yüklemez. Ancak her hakkın kötüye kullanılması gibi dava ve savunma hakkının kötüye kullanılmasını da kanun korumamıştır. 421 maddenin uygulanabilmesi için dava açanın kötü niyetli olması yani hiç bir hakkı olmadığını bildiği veya vaziyet icabı bilmesi gerektiği halde sırf karşı tarafı ızrar kastı ile hareket etmesi lazımdır. Hakkı olduğuna inanarak dava açan kimsenin davasının reddolunması halinde aleyhine Usulün 421 maddesinin uygulanması düşünülemez” dendiği ve bu hükümle konuya yeterince açıklık getirildiği görülecektir. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 4. Bası sayfa 3722 ).
Yukarıda belirtilen karar ile uyumlu Yargıtay kararlarını aynı eserin 600, 601. sayfalarında yer alan HGK 6.10.1971 gün ve 4/825-566 sayılı kararında ve 4 HD 9.6.1977 gün ve 10341/6741 sayılı kararında da bulmak mümkündür. Söz konusu kararlar ister davacı olsun ister davalı olsun kötü niyetli olan kişiyi cezalandırmıştır. Yargıtay kötü niyeti değerlendirirken “hiçbir hakkı olmadığını bildiği veya vaziyet icabı bilmesi gerektiği” haller olarak değerlendirmektedir. İşte taraf böylesi bir durum içinde ve sırf karşı tarafı ızrar kastıyla hareket ediyorsa cezalandırılacaktır.
Burada hatırlanması gereken bir husus ise kötü niyetle kanun yoluna başvurarak temyiz ve tashihi karar isteminde bulunan kişiler için de 421 ve 422. maddelerinde uygulanması gerektiğidir. Bu husus değişik Yargıtay kararlarından ve yasanın hükmünden açıkça anlaşılmaktadır. HUMK md. 421 ve 422’de yer alan hükümlere baktığımızda, “bu hallere vekil sebebiyet vermiş ise idari para cezası vekil hakkında uygulanır” hükmünün yer aldığı da görülmektedir. Diğer bir anlatımla kötü niyetli olan vekil yani avukat kötü niyeti nedeniyle oluşmuş olan haksız fiilin faili olarak cezalandırılmaktadır. Yasanın bu hükmü kanımca doğrudur. Çünkü avukatlık ruhsata bağlı yani imtiyaza konu bir iştir. O halde yerine getirilirken gereken özenin gösterilmiş olması şarttır. Vekâlet akdini düzenleyen Borçlar Kanunu’na ilişkin hükümlere baktığımızda da vekilin yani avukatın müvekkilin talimatları doğrultusunda hareket etmesinin hükme bağlandığı ancak kendisine mesleki uygulaması açısından geniş bir takdir hakkının da tanındığı görülecektir. O halde HUMK’nun bu maddeleri ile Borçlar Kanunu’nun vekâlete ilişkin hükümleri arasında uyum olduğunu söylemek gerekir.
Özellikle temyize başvurmayan avukat hakkında disiplin ve ceza kovuşturması hatta tazminat davaları açıldığı bilinen bir gerçektir. Kanımca açılan bu davaları değerlendirirken gerek HUMK md. 421,422 gerekse Borçlar Kanunu dikkate alınmalı avukatın temyize başvurmamasının görevi ihmal, ya da suiistimalden kaynaklanıp kaynaklanmadığı değerlendirilmeli, eğer ortada bir görevi ihmal ya da suiistimal yoksa sırf yasayı doğru uyguladı diye avukat sorumlu tutulmamalıdır. Hele tazminat davasına ilişkin bir sorumluluktan söz edebilmek için bu davranıştan doğan bir zararın varlığı mutlaka aranmalıdır. Eğer uygulama bu yönde gelişir ise, kanımca, özellikle müvekkil istemine dayalı hukukun gerektirmediği temyiz ya da tashihi karar istemleri ortadan kalkacaktır. Örneğin Hukuk Genel Kurulunun 17.2.1965 gün 4/14–78 kararında yer alan olaya baktığımızda avukatın Yargıtay bozmasına uyarak karar oluşturmuş olduğu yerel mahkeme kararını dahi temyiz ettiği görülecektir. Ve bu avukata 421 ve 422. maddelerin uygulandığı da karar içeriğinden anlaşılmaktadır. Kanımca avukat söz konusu hatayı hukuk bilmemekten değil müvekkil şikâyetinden korktuğu için gerçekleştirmiştir. (Karar Rıfat Ersoy Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu sf. 911’de yer almaktadır.)
Yukarıda genel kurul kararına dayalı olarak vermiş olduğumuz örnek olayın yanı sıra yeni yaşanmış bir olayı da aktarmak isterim.
Elektronik bankacılık hizmeti veren bir bankada bulunan birden fazla hesabın, sisteme yetkisiz girenler tarafından boşaltılması nedeniyle mağdur olanlardan biri, bankaya karşı İstanbul’da hesabın olduğu şubenin bulunduğu ilçe adliyesinde dava açtı. Banka davanın genel müdürlüğün bulunduğu ilçede açılması gerektiğini belirtti ve yetki itirazında bulundu. İtiraz Mahkeme tarafından kabul edildi. Davalı banka lehine vekâlet ücreti hüküm altına alındı fakat dava giderlerinin kime yüklenmesi gerektiğine dair hüküm verilmedi. Ancak unutulmaması gereken husus davalının herhangi bir dava giderinin bulunmadığı hususudur. Buna rağmen adı geçen banka, dava giderleri hakkında hüküm kurulmadı gerekçesi ile hükmü temyiz etti. Dosya iki seneye yakın Yargıtay’da bekledi ve onama kararı ile sonuçlandı.
Bu olayda davalı bankanın dava giderlerinin hüküm altına alınıp alınmamasında hiçbir hukuki yararı olmadığı gün gibi aşikârdır. Buna rağmen temyiz ederek davayı uzatmış olması kötü niyetli davranıştır. Davalı olarak dava hakkının diğer bir anlatımla savunma hakkının kötüye kullanılması hali vardır. Üstelik yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen tarafça karşılanacağı temel ilkesinin bir avukat tarafından bilinmemesi mümkün değildir. Yani bu kararın temyiz edilemeyeceği çünkü davalının “hiçbir hakkı olmadığını bildiği veya vaziyet icabı bilmesi gerektiği” bir durum söz konusudur. Kanımca bu temyiz sürekli müvekkil durumunda olan bankanın isteklerini reddedememekten kaynaklanmıştır. Hâlbuki kötü niyetli kişilere HUMK md. 421 ve 422 istikrarlı bir şekilde uygulansaydı böylesi durumların önüne geçilirdi.
HUMK md. 421 ve 422’nin resen mi yoksa talep halinde mi uygulanacağı konusunda elimden geldiğince yargı kararları ve doktrinde araştırmalar yaptım. Fazlaca bir şey bulamadım. Bulduğum tek açıklama, Necip Bilge’nin Medeni Yargılama Hukuku adlı kitabının 2. Basınının 298. sayfasında yer alan ve 29.5.1957 tarihli İBK’na dayalı olarak yaptığı yorumdur. Değerli Hocam bu yorumu ile md.421 ve 422’nin uygulanmasının yargılamanın devamı sırasında yapılacak olan bir taleple mümkün olacağını belirtmektedir. Ancak ben kararı okuduğumda aynı kanıya sahip olamadım. Kanımca bu sorunun yani HUMK md. 421 ve 422’nin uygulaması için talebe gerek olmadığı konusunun bir an önce çözülmesi gerekir.
HUMK md. 421 ve 422’ye ilişkin bu açıklamalar yapılırken HUMK md. 418’de yer alan kötü niyetli tarafı cezalandıran bir başka maddenin varlığını ancak iki madde arasında farklar bulunduğunu hatırlatmakta da yarar görmekteyim.
Sayın Baki Kuru’nun 4. Baskı1.Cilt sf. 599 ve 600’de yer alan kararlara baktığımızda, dava hakkının kötüye kullanılması ile ilgili olarak HUMK 421 ve 422. maddelerinin dışında Borçlar Kanunu’nun haksız fiile ilişkin hükümlerinin de uygulanacağını görmekteyiz.
Küçük bir hatırlatma. Önceki yazımda Avukatlık Kanunu’nun emredici hükmü gereği bazı anonim Şirketlerin avukat tutma zorunluluğunu dile getirmiştim. Söz konusu zorunluluğa aykırı davrananlar için uygulanması gerekli yaptırım 5278 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önce mülki idare amirlerinin yetkisinde olduğu için uygulama zorlukları çıkmaktaydı. Ancak yeni çıkan 5278 sayılı yasa yaptırımların uygulanmasını Cumhuriyet Savcılarının yetkisine bırakmıştır. Kanımca her bir baroda hatta her bir adliyenin çevresinde söz konusu yaptırımların uygulanması için yargının üçayağından biri olan savcıların üçayağın bir başka kolu olan avukatlara karşı gereken özeni göstereceğini ummaktayım. Ve barolarımızın da bu konuda hassasiyetle davranacaklarını beklemekteyim.
5728 sayılı yasa ile getirilen değişikliklere kolay erişim için:
http://www.inisiyatif.net/document/Kanun5728/
5728 sayılı yasa ile HUMK'a gelen değişiklikleri eski hükümlerle karşılaştırmalı olarak görüntülemek için:
http://www.inisiyatif.net/document/60_files/5728_1086Degisiklik.pdf
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 16.02.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
HUMK ile ilgili olan değişiklikler, 5278 sayılı yasanın 10-20. maddeleri arasında yer almaktadır. 10. maddeyle başlayan değişiklikler sırası ile izlendiğinde, HUMK’da ilk değişiklik 36 maddesindedir. Söz konusu 36. madde hakimin reddi kurumu ile ilgili maddeler arasında yer almaktadır. Maddenin eski hali ile yeni hali karşılaştırıldığında,farkın eski metinde “para cezası” olarak yer alan hükmün yeni metinde Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesine uyumlu şekilde “idari para cezası” olarak değiştirilmesidir. Böylece, hakimin reddi talebinde bulunan kişinin talebinin reddi halinde verilen “para cezası” yerine bundan böyle “idari para cezası” verilecektir.
İkinci değişiklik HUMK un 90 maddesinde yani ıslah kurumunda yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle “para cezası” hükmü yerine “idari para cezası hükmü getirilmiş ayrıca maddenin eski halinde “mahkum edebilir” sözcükleri ile hâkimin takdirine bırakılan para cezasına ilişkin hüküm maddenin yeni halinde “verilir” sözcükleri ile hükme bağlanarak hâkimin takdir hakkı kaldırılmıştır. Böylece “Islah hakkının, mücerret hasmı izaç ve davayı sürüncemede bırakmak gibi fena bir maksatla kullanıldığı karinei haliye ile anlaşılırsa” yani kötü niyetle, ıslah talebinde bulunduğu işlemin özelliğinden karine yoluyla anlaşılırsa, ıslah talebinde bulunan hakkında, hem tazminata hükmedilecek hem de idari para cezası verilecektir. Her ne kadar kötü niyetin takdiri hâkime ait ise de kötü niyetin takdirinden sonra hâkim yasanın emredici hükümlerini uygulamak zorundadır. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Baskı sayfa 3990’a baktığımızda Sn. Kuru’nun “eğer mahkeme, davanın sonunda ıslah yapan tarafın bunu kötü niyetle yaptığı yani ıslah hakkının yalnız (mücerret) karşı tarafı taciz etmek ve davayı sürüncemede bırakmak gibi fena bir maksatla kullanıldığı kanısına varırsa, ıslah yapan tarafı karşı tarafın bütün zararını ödemeye ve ayrıca para cezasına mahkum eder (md.90)” açıklamasının yer aldığı görülecektir.
Maddenin eski hali ile ilgili yorumunda Sayın Baki Kuru “...bütün zararını ödemeye ve ayrıca para cezasına mahkum eder” yorumunu yaparak (benim katılmadığım bir yorumla) eskiden de hakimin madde 90’ı resen uygulamak zorunda olduğunu belirtmektedir. Maddenin yeni halinde “edebilir” sözcüğünün yerine “verilir” sözcüğünün yer alması ve HUMK’nun kamu düzenine ilişkin bulunması dikkate alındığında sayın Kuru’nun maddenin eski hali için bile zorunluluk gördüğü madde 90’ın hakim tarafından resen uygulanacağı konusu maddenin yeni halinde hiç tartışmasız kabul edilecek bir hale gelmektedir.
Bu anlatılanlardan ötürü HUMK’nun taleple bağlılık ilkesi buna uygulanmamalıdır. Ancak mahkemeler HUMK md.90’ı uygulama alışkanlığını kazanıncaya kadar bu konuya ilişkin gereken özen gösterilip talebe bağlanması hatta hükmün Yargıtay’a gönderildiği aşamada Yargıtay denetimine açık hale getirilmesinin avukatlar açısından önemli olduğu kanısındayım.
Üçüncü değişiklik HUMK 113/A maddesinde yapılmıştır. Yapılan bu deşiklikle, “….ait olduğu ceza mahkemesince bir aydan altı aya kadar hapisle cezalandırılır” hükmü yerine “….altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü getirilmiştir. Böylece, ihtiyati tedbir kararının uygulaması, dolayısıyla verilen emre uymayan veya o yolda alınmış tedbire aykırı davranan kişiye verilen ceza arttırılmıştır.
Dördüncü değişiklik HUMK'un 149 maddesinde yer alan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu sözcükleri yerine Ceza Muhakemesi Kanunu sözcüklerinin gelmesidir. Böylece yasanın adında meydana gelen değişikliğe uygun davranılarak, kapalı yapılan duruşmalarla ilgili bu hüküm konulmuştur.
Beşinci değişiklik HUMK 150 maddede yer alan hafif hapis ve hafif cezai nakdi yerine sadece CMK 2.madde 1.fıkra 1. bend’e disiplin hapsinin getirilmesidir. Böylece, mahkemede uygunsuz davranışlarda bulunan kişiler hakkında verilecek cezanın nev’i disiplin hapsi olarak belirlenmiştir. Ayrıca, yeni uygulama ile avukatlar ve çocuklar hakkında disiplin hapsinin uygulanamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile fiilin başka bir suç olması halinde bu suça ilişkin işlemlerin yapılacağı da belirtilmiştir. Ancak,böyle bir madde olsa da olmasa da elbette fiil bir başka suçu oluşturuyor ise bu suça ilişkin ceza uygulanacağını düşündüğüm için bu bölümün fazladan yazıldığını düşünmekteyim.
Altıncı değişiklik HUMK 253 maddede yer alan cezai nakdinin maddenin yeni halinde bulunmamasıdır. Böylece tanıklık için gelmeyen kişiye zaten uygulanmayan cezai nakdi hükmü kaldırılarak madde uygulama ile uyumlu hale getirilmiştir.
Yedinci değişiklik HUMK 271 maddede yer alan hapis hükmünün disiplin hapsi hükmü ile değiştirilmesi ve maddenin eski halinde yer alan cezai nakdinin kaldırılmasıdır. Böylece, tanıklık için gelmesine rağmen tanıklık görevini yerine getirmeyen kişiler hakkında ki uygulamada diğer ceza yasaları ile uyumlu hale getirilmiştir.
Sekizinci değişiklik HUMK 313 maddesinde yapılmıştır. Bu değişiklikle maddede yer alan cezai nakdi kaldırılmıştır. Böylece, davada sahteliği iddia edilen senedin sahte olmadığının anlaşılması halinde iddia sahibine verilmesi gereken fakat uygulanmadığı için verilmeyen cezai nakdi hükmü maddeden çıkarılmış sadece eskiden de olduğu gibi taleple bağlı olarak tazminat hükmüne yer verilmiştir.
Dokuzuncu değişiklik HUMK 319 maddesinde yer alan cezai nakdiye kaldırılmıştır. Böylece sahtecilik iddiasının mahkemece reddi halinde sadece ve talep halinde maddi ve manevi zarara hükmedileceği belirtilmiştir.
Onuncu değişiklik HUMK 320 maddesinde meydana gelmiştir. Bu değişiklik ile sahtecilik iddiasından feragat halinde, eskiden olduğu gibi feragatin kabulünün mahkemeye ait olduğu bildirilmiş ve bu nedenle doğan maddi ve manevi tazminatın talep halinde hüküm altına alınacağını belirtmiş ve burada da HUMK 319’ a paralel olarak cezai nakdi uygulaması kaldırılmıştır
5278 sayılı yasanın 20. maddesi ile yapılan değişiklik ise HUMK md 422’ye ilişkin değişikliktir. Bu değişiklik metni aynen,
“Kötü niyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
Kötü niyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan tarafa ayrıca mahkemece beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise idarî para cezası vekil hakkında uygulanır.”
şeklindedir.
Özünde eski yasayla uyumlu olan bu madde, bir maddi hatayı içermektedir. Çünkü halen yürürlükte olan HUMK md.421 incelendiğinde, değiştirilen md.422’nin ilk iki cümlesi ile aynı olduğu, yani ortada bir tekerrür olduğu açıkça görülmektedir. Değişiklik ile yasanın eski halinde yer alan “cezai nakdiye” yerine “idari para cezası” getirilmiştir.
Yasada meydana gelen bu değişiklikleri değerlendirirken, HUMK’nun 421 ve 422. maddelerinin pratik yaşamda önem taşımış olmasına rağmen uygulanmıyor olmasından duyduğum üzüntüyü de belirtmek isterim. HUMK kişilerin hak arama özgürlüğünü benimseyen bir yasa olmuş olmasına rağmen kötü niyetli davalı ve davacıyı cezalandırmayı ilke olarak benimseyen bir yasadır. HUMK md. 421 ve 422’ye baktığımızda yasanın“köyü niyetli davalı” ve “hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan taraf” diğer bir anlatımla davacı için bu davranışlarından ötürü yaptırımlar getirdiğini görmekteyiz. Çeşitli Yargıtay kararlarında kötü niyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadan dava açan taraf kavramları için birbiri ile uyum halinde tanımlara yer verilmektedir. Bu tanımlardan bir tanesi Yargıtay 5 Hukuk Dairesinin 02.10.1972 gün 6692/9429 sayılı kararıdır. Bu karar incelendiğinde, kararda “Usulün 421 maddesinde, hiç bir hakkı olmadığı halde dava açan davacı ile kötü niyetli davalının karşı tarafa verdikleri zarardan dolayı sorumlu tutulmaları esası hükme bağlanmıştır… Burada hakkı olmadığını bilerek dava açmak suretiyle karşı tarafın avukat tutmasına ve avukat ücreti ödemesine sebebiyet verme hali söz konusudur. Yoksa dava açmak ve davaya karşı savunmada bulunmak da kişiler için haktır. Bir hakkın kullanılması, mücerret o hakkı kullanana sorumluluk yüklemez. Ancak her hakkın kötüye kullanılması gibi dava ve savunma hakkının kötüye kullanılmasını da kanun korumamıştır. 421 maddenin uygulanabilmesi için dava açanın kötü niyetli olması yani hiç bir hakkı olmadığını bildiği veya vaziyet icabı bilmesi gerektiği halde sırf karşı tarafı ızrar kastı ile hareket etmesi lazımdır. Hakkı olduğuna inanarak dava açan kimsenin davasının reddolunması halinde aleyhine Usulün 421 maddesinin uygulanması düşünülemez” dendiği ve bu hükümle konuya yeterince açıklık getirildiği görülecektir. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 4. Bası sayfa 3722 ).
Yukarıda belirtilen karar ile uyumlu Yargıtay kararlarını aynı eserin 600, 601. sayfalarında yer alan HGK 6.10.1971 gün ve 4/825-566 sayılı kararında ve 4 HD 9.6.1977 gün ve 10341/6741 sayılı kararında da bulmak mümkündür. Söz konusu kararlar ister davacı olsun ister davalı olsun kötü niyetli olan kişiyi cezalandırmıştır. Yargıtay kötü niyeti değerlendirirken “hiçbir hakkı olmadığını bildiği veya vaziyet icabı bilmesi gerektiği” haller olarak değerlendirmektedir. İşte taraf böylesi bir durum içinde ve sırf karşı tarafı ızrar kastıyla hareket ediyorsa cezalandırılacaktır.
Burada hatırlanması gereken bir husus ise kötü niyetle kanun yoluna başvurarak temyiz ve tashihi karar isteminde bulunan kişiler için de 421 ve 422. maddelerinde uygulanması gerektiğidir. Bu husus değişik Yargıtay kararlarından ve yasanın hükmünden açıkça anlaşılmaktadır. HUMK md. 421 ve 422’de yer alan hükümlere baktığımızda, “bu hallere vekil sebebiyet vermiş ise idari para cezası vekil hakkında uygulanır” hükmünün yer aldığı da görülmektedir. Diğer bir anlatımla kötü niyetli olan vekil yani avukat kötü niyeti nedeniyle oluşmuş olan haksız fiilin faili olarak cezalandırılmaktadır. Yasanın bu hükmü kanımca doğrudur. Çünkü avukatlık ruhsata bağlı yani imtiyaza konu bir iştir. O halde yerine getirilirken gereken özenin gösterilmiş olması şarttır. Vekâlet akdini düzenleyen Borçlar Kanunu’na ilişkin hükümlere baktığımızda da vekilin yani avukatın müvekkilin talimatları doğrultusunda hareket etmesinin hükme bağlandığı ancak kendisine mesleki uygulaması açısından geniş bir takdir hakkının da tanındığı görülecektir. O halde HUMK’nun bu maddeleri ile Borçlar Kanunu’nun vekâlete ilişkin hükümleri arasında uyum olduğunu söylemek gerekir.
Özellikle temyize başvurmayan avukat hakkında disiplin ve ceza kovuşturması hatta tazminat davaları açıldığı bilinen bir gerçektir. Kanımca açılan bu davaları değerlendirirken gerek HUMK md. 421,422 gerekse Borçlar Kanunu dikkate alınmalı avukatın temyize başvurmamasının görevi ihmal, ya da suiistimalden kaynaklanıp kaynaklanmadığı değerlendirilmeli, eğer ortada bir görevi ihmal ya da suiistimal yoksa sırf yasayı doğru uyguladı diye avukat sorumlu tutulmamalıdır. Hele tazminat davasına ilişkin bir sorumluluktan söz edebilmek için bu davranıştan doğan bir zararın varlığı mutlaka aranmalıdır. Eğer uygulama bu yönde gelişir ise, kanımca, özellikle müvekkil istemine dayalı hukukun gerektirmediği temyiz ya da tashihi karar istemleri ortadan kalkacaktır. Örneğin Hukuk Genel Kurulunun 17.2.1965 gün 4/14–78 kararında yer alan olaya baktığımızda avukatın Yargıtay bozmasına uyarak karar oluşturmuş olduğu yerel mahkeme kararını dahi temyiz ettiği görülecektir. Ve bu avukata 421 ve 422. maddelerin uygulandığı da karar içeriğinden anlaşılmaktadır. Kanımca avukat söz konusu hatayı hukuk bilmemekten değil müvekkil şikâyetinden korktuğu için gerçekleştirmiştir. (Karar Rıfat Ersoy Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu sf. 911’de yer almaktadır.)
Yukarıda genel kurul kararına dayalı olarak vermiş olduğumuz örnek olayın yanı sıra yeni yaşanmış bir olayı da aktarmak isterim.
Elektronik bankacılık hizmeti veren bir bankada bulunan birden fazla hesabın, sisteme yetkisiz girenler tarafından boşaltılması nedeniyle mağdur olanlardan biri, bankaya karşı İstanbul’da hesabın olduğu şubenin bulunduğu ilçe adliyesinde dava açtı. Banka davanın genel müdürlüğün bulunduğu ilçede açılması gerektiğini belirtti ve yetki itirazında bulundu. İtiraz Mahkeme tarafından kabul edildi. Davalı banka lehine vekâlet ücreti hüküm altına alındı fakat dava giderlerinin kime yüklenmesi gerektiğine dair hüküm verilmedi. Ancak unutulmaması gereken husus davalının herhangi bir dava giderinin bulunmadığı hususudur. Buna rağmen adı geçen banka, dava giderleri hakkında hüküm kurulmadı gerekçesi ile hükmü temyiz etti. Dosya iki seneye yakın Yargıtay’da bekledi ve onama kararı ile sonuçlandı.
Bu olayda davalı bankanın dava giderlerinin hüküm altına alınıp alınmamasında hiçbir hukuki yararı olmadığı gün gibi aşikârdır. Buna rağmen temyiz ederek davayı uzatmış olması kötü niyetli davranıştır. Davalı olarak dava hakkının diğer bir anlatımla savunma hakkının kötüye kullanılması hali vardır. Üstelik yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen tarafça karşılanacağı temel ilkesinin bir avukat tarafından bilinmemesi mümkün değildir. Yani bu kararın temyiz edilemeyeceği çünkü davalının “hiçbir hakkı olmadığını bildiği veya vaziyet icabı bilmesi gerektiği” bir durum söz konusudur. Kanımca bu temyiz sürekli müvekkil durumunda olan bankanın isteklerini reddedememekten kaynaklanmıştır. Hâlbuki kötü niyetli kişilere HUMK md. 421 ve 422 istikrarlı bir şekilde uygulansaydı böylesi durumların önüne geçilirdi.
HUMK md. 421 ve 422’nin resen mi yoksa talep halinde mi uygulanacağı konusunda elimden geldiğince yargı kararları ve doktrinde araştırmalar yaptım. Fazlaca bir şey bulamadım. Bulduğum tek açıklama, Necip Bilge’nin Medeni Yargılama Hukuku adlı kitabının 2. Basınının 298. sayfasında yer alan ve 29.5.1957 tarihli İBK’na dayalı olarak yaptığı yorumdur. Değerli Hocam bu yorumu ile md.421 ve 422’nin uygulanmasının yargılamanın devamı sırasında yapılacak olan bir taleple mümkün olacağını belirtmektedir. Ancak ben kararı okuduğumda aynı kanıya sahip olamadım. Kanımca bu sorunun yani HUMK md. 421 ve 422’nin uygulaması için talebe gerek olmadığı konusunun bir an önce çözülmesi gerekir.
HUMK md. 421 ve 422’ye ilişkin bu açıklamalar yapılırken HUMK md. 418’de yer alan kötü niyetli tarafı cezalandıran bir başka maddenin varlığını ancak iki madde arasında farklar bulunduğunu hatırlatmakta da yarar görmekteyim.
Sayın Baki Kuru’nun 4. Baskı1.Cilt sf. 599 ve 600’de yer alan kararlara baktığımızda, dava hakkının kötüye kullanılması ile ilgili olarak HUMK 421 ve 422. maddelerinin dışında Borçlar Kanunu’nun haksız fiile ilişkin hükümlerinin de uygulanacağını görmekteyiz.
Küçük bir hatırlatma. Önceki yazımda Avukatlık Kanunu’nun emredici hükmü gereği bazı anonim Şirketlerin avukat tutma zorunluluğunu dile getirmiştim. Söz konusu zorunluluğa aykırı davrananlar için uygulanması gerekli yaptırım 5278 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önce mülki idare amirlerinin yetkisinde olduğu için uygulama zorlukları çıkmaktaydı. Ancak yeni çıkan 5278 sayılı yasa yaptırımların uygulanmasını Cumhuriyet Savcılarının yetkisine bırakmıştır. Kanımca her bir baroda hatta her bir adliyenin çevresinde söz konusu yaptırımların uygulanması için yargının üçayağından biri olan savcıların üçayağın bir başka kolu olan avukatlara karşı gereken özeni göstereceğini ummaktayım. Ve barolarımızın da bu konuda hassasiyetle davranacaklarını beklemekteyim.
5728 sayılı yasa ile getirilen değişikliklere kolay erişim için:
http://www.inisiyatif.net/document/Kanun5728/
5728 sayılı yasa ile HUMK'a gelen değişiklikleri eski hükümlerle karşılaştırmalı olarak görüntülemek için:
http://www.inisiyatif.net/document/60_files/5728_1086Degisiklik.pdf
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)