1. MÜCBİR SEBEP – BEKLENMEYEN HAL

Aşağıda yer alan soru benim hazırladığım soru, cevap ise henüz bir yıllık avukat Cansın Erkuş'a ait. İhtiyar avukatlar, Cansın dahil olmak üzere iki stajyer iki de genç avukatla biz bu çalışmayı, karantinadan önce yüz yüze yapıyorduk. Şimdi, internet aracılığı ile yapıyoruz. Çalışmanın hedefi, genç meslektaşlarımın, dilekçelerini değerlendiren yada duruşmada dinleyen hakimlerin "ben sizden çok şey öğrendim" demesini sağlamaktır. Size de önerim, evde sıkılmak yerine benzer şeyi sizlerde yapınız. Herkese sevgi ve saygı ile Av. Ender Dedceağaç Yazının genişletilmiş hali 7.4.2020 de bu blogda yer almaktadır SORU: Mücbir sebep ile umulmadık hal arasında ne fark var?  Günümüzdeki salgın hastalık, hangi sözleşmeler için mücbir sebep, hangi sözleşmeler için umulmadık hal, uygulamayı gerektirir. Üçüncü köprü için ödenmesi gereken geçiş garantisi için hazine avukatı olsa idin nasıl bir çözüm önerirdin.

1.    MÜCBİR SEBEP – BEKLENMEYEN HAL

Hukukumuzda, mücbir sebebin kanuni bir tanımı yapılmamış, şartları Yargıtay içtihatları ve doktrindeki görüşler doğrultusunda belirlenmiştir. Ayrıca taraflar, sözleşmede bazı durumları da mücbir sebep olarak sayabilirler.  Sözleşmede yer almayan bir durumun mücbir sebep olabilmesi için

-   kaçınılmaz       

-   karşı konulamaz          

-   öngörülemez

- taraflardan hiçbirinin sorumluluğunu gerektirmeyecek nitelikte olması (yani hiçbir tarafın olayın/zararın meydana gelmesinde kusurunun olmaması) gerekmektedir.

Şartlar, ancak bir arada bulundukları takdirde bir olayın mücbir sebep olarak nitelenmesine imkân verir.

Yargıtay’ın “mücbir sebep” yorumlaması, her bir sözleşmenin niteliğine göre değişebilmektedir. Örneğin, birçok sözleşme türünde doğal afetler mücbir sebep olarak görülebilirken, yüksek özen düzeyinin arandığı sözleşmelerde veya bizatihi doğal afeti teminat altına alan sözleşmelerde (sigorta vb.) “mücbir sebep / beklenmedik hal (fevkalade hal)” kavramının oldukça dar yorumlanması söz konusu olmaktadır. Sözleşme altında açıkça “mücbir sebep” kabul edilebilecek durumların sınırlı olarak sayılması halinde ise hukuk öğretisinde kural olarak borçlunun, sınırlı şekilde sözleşmede belirlenmiş “mücbir sebep” hâllerinin dışında kalan olaylar için sözleşmede düzenlemiş mücbir sebeplerin hukukî etkilerinden yararlanamayacağı kabul edilmekle birlikte, TBK md.112 altında yer alan “kusursuz sorumluluk” prensibinden de faydalanmanın mümkün olduğu ileri sürülebilecektir. Bu nedenle, sözleşmede açıkça mücbir sebep hallerinin düzenlenmediği veya düzenlense dahi sözleşmede öngörülemeyen bir mücbir sebebin oluştuğu durumlarda, dürüstlük kuralı ve kusursuz sorumluluk ilkeleri çerçevesinde sözleşme dengesi yeniden değerlendirilmelidir (bkz. COVID-19 Salgını ve Sözleşmesel İlişkiler, Hergüner Bilgen Özeke Avukatlık Ortaklığı, https://www.theworldlawgroup.com/writable/documents/news/25.03.2020-Hukukta-g%C3%BCndem-COVID-19un-S%C3%B6zle%C5%9Fmesel-Y%C3%BCk%C3%BCml%C3%BCl%C3%BCklere-Etkisi-Client-alert-The-effects-of-COVID-19-on-Contractual-Liability.pdf )

Mücbir sebepte olayın nedeni bilindiği halde önlenmesi olanağı yoktur. Mücbir sebep teşkil eden haller, insanların elindeki araçlarla karşı koyamayacağı ve çoğunlukla da doğadan kaynaklanan olaylardır (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Borçlar Hukukunda mücbir sebep, beklenmeyen hal veya fevkalade hal olarak adlandırılan durumlar, kişilerin sorumluluğunu kaldıran hallerdendir. İdare Hukukunda da mücbir sebepler, idarenin sorumluluğunu kaldıran haller arasında sayılır. Bu hadiselerde idarenin eylemi-işlemi ile zarar arasında illiyet bağı kurulamayacağı için idarenin sorumlu olmayacağı kabul edilir. Ancak idarenin gücünün artması ve teknolojik gelişmelerle idarenin sorumluluğunu kaldıran mücbir sebepler gün geçtikçe sınırlanmaktadır (bkz. Danıştay Kararlarında Mücbir Sebep Kavramı, Prof. Dr. Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi • Cilt 25, Sayı 2, Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı, Aralık 2019, ISSN 2146-0590, ss. 1520-1538 • DOI: 10.33433/maruhad.667551, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/909407).

Beklenmeyen hal ise sözleşme ilişkisinde borçlunun irade ve davranışından bağımsız olarak borçlunun borcunu ihlal etmesine kaçınılmaz biçimde neden olan olaydır. Umulmayan haller de önlenemeyen olaylar olmakla birlikte, bu tür durumlarda olayın nedeninin bilinmemesi zararı doğuran esas nedendir. Neden önceden bilinmiş olsa, alınacak tedbirlerle olay ve neden olduğu zarar ortadan kaldırılabilecektir. Bu nedenle, umulmayan hal, nedeni belli olmayan kusur olarak da adlandırılmıştır (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Beklenmeyen hal kuramının uygulanması için, sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan şartların önemli ölçüde değişmesi aranır. Beklenmeyen hal teorisi, Alman hukukunda işlem temelinin çökmesi kuramı olarak genişletilmiş olup sözleşmenin temelini teşkil eden, karşılıklı edimler arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusudur (Burcuoğlu Haluk, Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, Filiz Kitabevi, 1995, s. 9). Beklenmeyen hal mücbir sebepten daha geniştir. Beklenmeyen halin varlığı için nisbi kaçınılmazlık aranır. Borçlunun aynı şartlardaki makul bir kişinin göstereceği özeni göstermesi ve tedbirleri almasına rağmen olayın sözleşmenin ihlaline yol açacak olması söz konusudur. Ancak mücbir sebep bakımından mutlak bir kaçınılmazlık söz konusudur ve dıştan kaynaklanır (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 10.maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller şöyle düzenlenmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. C) Genel Salgın Hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. 10.madde, idarenin yukarıda sayılan halleri mücbir sebep olarak kabul etmesi için ayrıca şu şartları da aramaktadır: a) Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, b)Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, c)Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması.

Gündelik yaşamın, düzen içerisinde devamını sağlamakla yükümlü olan idarenin bu düzeni bozacak nitelikteki afetlerin gerçekleşmemesine (daha doğru bir ifadeyle afetin engellenmesi mümkün olmamakla birlikte afetin doğuracağı zararlı sonuçların engellenmesi) yönelik önlemler alması ve gerçekleşmesi halinde de en az zararla atlatılmasını sağlayacak faaliyetlere derhal girişilmesi, idarenin temel görevlerindendir. Bu nedenle meydana gelen deprem, sel gibi bir olay derhal mücbir sebep olarak değerlendirilmek yerine idarenin alması gereken önlemleri alıp almadığı, ilk önce tespiti gereken bir husustur (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Ø Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları, Yrd. Doç. Dr. Ş. Barış Özçelik, TBB Dergisi 2016 (123), syf. 303 vd.) :

İfa İmkânsızlığının Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları:

Mücbir sebep sonucunda imkânsız hale gelen edimin borçlusu, herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. Buna karşılık kural olarak karşı edimi talep hakkını kaybettiği gibi, kendisine ifa edilmiş edimleri de iade etmekle yükümlü olur.

İfanın Gecikmesinin Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları

İfanın mücbir sebepler sonucunda gecikmesi, geçici imkânsızlık (temporary impossibility, vorübergehende Unmöglichkeit) olarak da adlandırılmaktadır (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı, Ankara 2013, s. 1040; Rona Serozan, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, 6. Bası, İstanbul 2014, s. 186, N. 1; Arnd Arnold, “Die vorübergehende Unmöglichkeit nach der Schuldrechtsreform”, Juristen Zeitung, Y. 2002, S. 18, s. 866; Özçelik, s. 583.) Borçlu, borcunu zamanında ifa etmemekle her durumda temerrüde düşer. Gecikmenin mücbir sebepten kaynaklanması, yalnızca borçlunun, temerrüdün kusura bağlı sonuçlarından kurtulmasını sağlar. Bu bağlamda alacaklı gecikme nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyemeyeceği gibi (TBK 118), borçlu, beklenmedik halden doğacak zarardan da sorumlu tutulamaz (TBK 119) (Bkz. Vedat Buz, Borçlu Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara 1998, s. 104- 105; Serozan, s. 228 N. 11; Schwenzer, s. 465 N. 64.04, s. 466 N. 66.06.). Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise alacaklı aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyemez. Eren, (Borçlar) s. 1119; Schwenzer, s. 470 N. 66.26; Oğuzman/Öz, s. 526.).  Sözleşmeden dönme hakkı, borçlunun kusurunu gerektirmediğinden, alacaklı gerekli şartları yerine getirdikten sonra sözleşmeden dönebilir. Ancak kusura bağlı olan, menfî zararının tazminini isteyemez (TBK 125/III). Aynı şekilde, ifasına başlanmış olan sürekli borç ilişkilerinde, TBK 126 uyarınca, borçlunun kusurundan bağımsız olarak sözleşmeyi feshetme imkânına sahip olan alacaklı, anılan hüküm çerçevesinde zararının tazminini talep edemez.

Gereği Gibi İfa Etmemenin Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları

Borcun gereği gibi ifa edilmediği hallerde, borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bu nedenle uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür (TBK 112). Bu çerçevede alacaklı dilerse sözleşmeye aykırı ifayı reddedip borçluyu temerrüde düşürebilir; dilerse TBK 112’den doğan tazminat talep etme hakkını saklı tutarak ifayı kabul edebilir. Borçlu mücbir sebeplerle edimi gereği gibi ifa edememiş ve alacaklı sözleşmeye aykırı ifayı reddetmiş ise borçlu, bu şekilde düştüğü temerrüdün, kusura bağlı olan sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Alacaklının sözleşmeye aykırı ifayı kabul etmesi sonucunda TBK 112’nin uygulanması halinde, bu hükümden doğan tazminat talep etme hakkı, borçlunun kusursuzluğunu ispat edememiş olması şartına bağlı olduğundan, borcun bir mücbir sebep nedeniyle gereği gibi ifa edilemediğini ispatlayan borçlu tazminat yükümlülüğünden kurtulur.

2.    COVİD-19 MÜCBİR SEBEP Mİ BEKLENMEDİK HAL Mİ?

Covid 19 salgının Türk hukukunda mücbir sebep oluşturabilecek objektif kriterleri taşıdığı görülmektedir. Ancak bu salgının bir mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi için ayrıca sözleşme edimini yerine getirilmesini imkânsız hale getiren bir durum oluşturarak sübjektif koşulu da sağlaması gerekmektedir. Bu kapsamda, Türk hukukunda korona virüsün mücbir sebep olarak değerlendirilmesinde, sübjektif koşul tespiti yapılırken, sözleşmede yer alan düzenlemeler, sözleşmenin tarafları, taraflar arasındaki ticari ilişki, yabancılık unsuru, edimlerin niteliği gibi unsurlar dikkatli şekilde ele alınarak değerlendirme yapılmalı, korona virüs salgınının her koşulda mücbir sebep yaratacağı sonucuna varılmamalıdır (bkz. Sözleşmeler Hukukunda Korona Virüsü Bir Mücbir Sebep Hali Midir? Mücbir Sebep Sayılması Durumunda Sonuçları Ne Olacaktır, http://www.kasaroglu.av.tr/tr/sozlesmeler-hukukunda-korona-virusu-bir-mucbir-sebep-hali-midir)

Sözleşmede mücbir sebeplerin sınırlı sayıda belirtilmesi halinde “salgın hastalık” ibaresinin varlığı aranacaktır. Eğer bir sözleşmede, mücbir sebep halleri tek tek sayılmışsa ve fakat salgın ya da bulaşıcı hastalık mücbir sebep hali olarak belirtilmediyse, Covid-19’un o sözleşme bakımından mücbir sebep sayılamama ihtimali vardır. Ancak uygulamada genellikle, sayılan mücbir sebep hallerinin sınırlı sayıda tutulmayarak “ve benzeri” gibi ibarelerle ucu açık bırakılmaktadır. Mücbir sebep maddesinde sayılı hallerin örnekleyici olduğu maddenin lafzından anlaşılıyorsa, salgın ya da bulaşıcı hastalıklar mücbir sebep hali olarak belirtilmese de Covid-19 mücbir sebep hali olarak kabul edilebilecektir.

COVID-19 pandeminin öngörülemeyecek bir olay ve öngörülmesi beklenmeyen bir olay olduğu gerek Dünya Sağlık Örgütü’nün 12.03.2020 tarihli kararı ile COVID-19’un pandemi yani küresel bir salgın olduğu ilan edilerek mücbir sebep olgularını desteklemektedir. Buna ek olarak, gerek Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti Cumhurbaşkanlığı gerek Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı tarafından alınan karar dahilinde halkın zorunlu olmadıkça sokağa çıkmaması gerektiği, yargılamada söz konusu işlem sürelerin ertelendiği, adliyelerde nöbetçi sisteme geçildiği belirtilerek birden çok ülke vatandaşlarının ülkeye giriş çıkışı kapatılmıştır. Bu hususlar dikkate alındığında, Türkiye Cumhuriyeti ve dünya ülkelerinin küresel salgın sebebi ile olağanüstü önlemler alarak COVID-19 pandemini sona erdirmeye çalışmaktadır. Bu da mücbir sebep olgularını desteklemektedir (bkz. COVID-19 Pandemi’nin Sözleşmeler Hukuku Üzerindeki Etkisi Av. Dilara Nihal Tunç, https://www.bcct.org.tr/wp-content/uploads/20200331-Guden-COVID-19-Pandemi%E2%80%99nin-So%CC%88zles%CC%A7meler-Hukuku-U%CC%88zerinde-Etkisi-.pdf).

Sözleşmenin tüm hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi, salgın hastalığın mücbir sebep teşkil edip etmeyeceğinin sözleşmenin amacına ve konusuna göre yorumlanması gerekmektedir. Sözleşmede mücbir sebep hükmüne yer verilmemesi ihtimalinde, sözleşmenin genel ilkelere göre sona erdirilmesi söz konusu olacaktır (TBK m. 117 borçlunun temerrüdü, TBK m. 136 ifa imkansızlığı, TBK m. 138 ifa güçlüğü).

Korona virüs salgını nedeniyle, faaliyetleri Bakanlık kararı ile durdurulan işyerleri veya tedarik ve dağıtım kanallarında aksamalar, işgücü kaybı, ithalat ve ihracat engeli gibi kararlar nedeniyle faaliyetlerine ara vermek zorunda kalan işletmeler yönünden mücbir sebebin varlığı kabul edilebilir. Korona virüs salgınının özellikle kira akdi, hizmet akdi vb sürekli edimli sözleşmeler yönünden geçici imkansızlığa yol açması muhtemeldir. Korono virüs salgının mücbir sebep olarak kabul edilmediği durumlarda somut olayın özelliklerine göre beklenmeyen hal kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Örneğin hammadde yokluğu, işgücü kaybı gibi üretim ve satışı etkileyen durumlar beklenmeyen hal olarak kabul edilebilir.

02.04.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır. İdarelerce bu başvurular; 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesi alınacaktır. İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.

3.    KÖPRÜ YAPMA DEVRETME GARANTİ VERME / YAP-İŞLET-DEVRET NEDİR?

Yap – İşlet – Devret modeli bir kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi yöntemlerinden biri olmakla birlikte aynı zamanda özel kişilerin de maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanabilecekleri bir finansman modelidir. Bu yöntem, yatırımcıların mali kaynak sıkıntısı içinde bulunan özel kişiye ait bir taşınmaz üzerinde tesis kurması, bu tesisi belli bir süre işletmesi ve kararlaştırılan süre sonunda devretmesi için uygulanan bir yöntemdir. 13/06/1994 tarih ve 21959 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap – İşlet – Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanun ile bu usule ilişkin yasal çerçeve genişletilerek, kamu kurum ve kuruluşlarının hizmet ve görev alanı içinde olup da İLERİ TEKNOLOJİ VE YÜKSEK MADDİ KAYNAK gerektiren pek çok yatırım ve hizmetin bu usulle yaptırılması ve işletilmesi amaçlanmıştır (bkz. İdare Hukuku, Prof. Dr. Metin Günday, 10. Baskı 2013, syf. 355 vd.)

3996 sayılı Kanuna göre Yap-İşlet-Devret sözleşmeleri, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, enerji üretimi, iletimi, dağıtımı, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında idare ile sermaye şirketleri veya yabancı şirketler arasında yapılır. Kanunun 9. maddesi uyarınca bu Kanuna göre sermaye şirketi veya yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer.

Türk sermaye şirketi ya da yabancı şirketin yapım ve işletmesini üstleneceği yatırım ve hizmetin süresinin belirlenmesinde, yatırım bedelinin ve yatırım için sağlanan kredilerin geri ödeme süresi ile projenin maliyeti, sermayenin miktarı ve işletme esasları dikkate alınacak ve sözleşmelerin süresi 49 yıldan fazla olmayacaktır (bkz. İdare Hukuku, Prof. Dr. Metin Günday, 10. Baskı 2013, syf. 355 vd.).

İdare ile özel hukuk kişisi arasında yapılacak sözleşmenin taraflarca bütün konularında ve şartlarında ve bedelde karşılıklı anlaşarak imzalanacak hale gelmesi; hazırlık aşaması, ihale aşaması, ihalenin sözleşmeye bağlanması aşaması olmak üzere üç aşamada gerçekleşir (bkz. Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, Prof. Dr. Zehra Odyakmaz, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/789920).

İdare, sözleşmeyi yaparken uygun nitelikli kişiyi ve en uygun bedeli bulabilmek için idarenin ihalede açıklık, serbest rekabet ile uygun bedelin bulunması ilkelerine uyma zorunluluğu vardır.

4446 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliği ve bu doğrultuda 3996 sayılı Kanunda 4493 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, aslında kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine konu olabilecek hizmetlerin hemen hemen tümü ne yakınının özel hukuk sözleşmeleri ile özel kişilere gördürülmesine olanak tanınmıştır. Bu gibi kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilince, bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların da adli yargı mercilerince çözümleneceği doğal olup bu gibi sözleşmelere tahkim yolunun konulması da mümkün kılınmıştır.

Sözü edilen kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri sayıldığında taraflar eşit konumda olmakta ve sözleşmede yapılacak değişiklikler ancak tarafların iradelerinin karşılıklı uyumu sonucu gündeme gelebilecektir. İdare, sözleşme konusu olan kamu hizmetini yeni koşul ve durumlara uyarlayamayacak ve sözleşmede tek yanlı değişiklikler yapamayacaktır.

3996 sayılı Kanunun “garantiler” başlıklı 11. Maddesinde “yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, sözleşme hükümleri gereği malî yükümlülük altına giren kamu kurum ve kuruluşları ile fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir” hükmü yer almaktadır.

Yatırım bedelinin idare veya hizmetten yararlananlarca ödenmesinin mümkün olduğu Yap-İşlet-Devret projelerinde, sözleşme tarafı merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, işletme süresi içinde taahhüt ettikleri garanti kapsamında doğabilecek ödeme yükümlülükleri bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlamalara tabi olmadan idare bütçelerinden ödeneceği de yine kanunun 8. Maddesinde belirtilmiştir.

4.    MÜCBİR SEBEP DURUMUNDA VERİLEN GARANTİ NE OLUR?

Borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık halinde sözleşme riskinin olumsuz sonuçlarının hangi tarafa yükleneceği sözleşme ile kararlaştırılmışsa sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca sözleşme hükümleri uygulanır. Sözleşmenin herhangi bir tarafı sözleşme hükmüyle mücbir sebepten sorumlu tutulmadıkça, mücbir sebebin neden olduğu imkansızlıktan her iki taraf da sorumlu tutulmayacaktır. Ancak borçlunun mücbir sebepten doğan imkansızlığa dair sorumluluğu sözleşme ile açıkça veya zımnen üstlenmesi halinde, hiçbir kusuru olmamasına rağmen, sözleşme hükmü gereği, imkansızlık nedeniyle alacaklının zararını karşılamak zorunda kalacaktır.

Covid- 19 nedeniyle akdedilen sözleşmelerin ifasında güçlük yaşanmakta, bazı sözleşmelerin ise ifasının imkansızlaştığı görülmektedir. Sözleşmenin kurulduğu andaki şartların, salgın hastalık gibi beklenmeyen hal veya mücbir sebep nedeniyle değiştiği durumlarda edim dengesi bozulabilir ve edimlerin aynen ifasının talep edilmesi sözleşmeye bağlılık ilkesinin sağladığı işlem güvenliği, hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açar. Bu durumda ifa imkânsızlığı nedeniyle borç ilişkisinin sona ermesi veya ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması (clausula rebus sic stantibus) imkanı gündeme gelebilecektir (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

Salgının etkisinin ne zaman sona ereceği bilinmemekle birlikte, karantina vb süreçlerinin geçici olduğu bilinmektedir. Bu durumda, somut olayın şartlarına göre dürüstlük kuralı çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalı, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde TBK m. 136’nın uygulanamadığı olasılıklarda temerrüt hükümlerine göre sözleşmeden dönme (TBK m. 125) veya TBK m. 138 uyarınca sözleşmenin sona erdirilmesi veya aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlanması seçenekleri değerlendirilmelidir.

Geçici imkansızlık kural olarak borcu sona erdirmez, ancak geç ifa nedeniyle kusursuz borçlu temerrüdü söz konusu olabilecektir. Özellikle para borcunun ifasında imkansızlık söz konusu olmayacağı için geç ifa gündeme gelebilecektir. Korona virüs salgının geçici imkansızlığa yol açtığı düşünülen durumlarda kesin vadeli işlemler yönünden bir ayırıma gidilmesi gerekebilecektir. Kesin vadeli işlemlerde borcun vade tarihinde ifa edilememesi edimin sürekli imkansızlığına yol açar.

Geçici imkansızlığın ne zaman sona ereceği belli olmadığı veya sözleşmedeki vadede borcun ifa edilmemesi halinde ifanın ekonomik değerinin kalmadığı hallerde, her ne kadar ifa aşırı güçleşmiş olsa bile ifa imkansızlığı sonucunu doğuracağı kabul edilmektedir (bkz. 10 Soruda Covid-19’un Sözleşmelere Etkisi, Tilegal Avukatlık Bürosu).

TBK m. 136  hükmüne göre; borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Taraflardan birinin yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen bir mücbir sebebin varlığı halinde, ifanın imkânsızlığına ilişkin hükümler uygulanır. Bu durumda, TBK m. 136 f. 2 uyarınca tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, imkansızlık nedeniyle borcu sona eren taraf, karşı edimini isteyemez. Karşı edimini almışsa, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade ile yükümlüdür. İfa imkansızlığının edimin bir kısmına yönelik olması halinde, sadece imkansızlaşan kısım bakımından karşılıklı olarak sorumluluktan kurtulma söz konusu olacaktır (TBK m. 137). 

Yargıtay uygulamasında imkansızlık, ortaya çıkış nedenine göre bazı ayrımlara tabi tutulmaktadır. Eğer ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil aynı sözleşmeyi yapacak herkes için söz konusu ise buna "objektif imkansızlık", yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuşsa buna da "sübjektif imkansızlık" denilmektedir. İmkansızlık sözleşmeden sonra ve taraflardan birinin kusurundan kaynaklanmışsa bu durum "kusurlu imkansızlık" ve fakat tarafların kusuru olmadan meydana gelmişse "kusursuz imkansızlık" olarak adlandırılır. İmkansızlık borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Borcun ifasının imkansız hale gelmesi, mücbir sebepten, bir başka ifade ile önlenemez nedenden kaynaklanabilir. Genelde dış kuvvetlerin sonucu olan, borçlunun işletmesiyle bağlantılı bulunmayan, önceden görülemeyen, kaçınılmaz ve mutlak bir şekilde borcun ifasını engelleyen olay olarak doktrinde tanımını bulan mücbir sebebin varlığı, borçlu yönünden borcu ortadan kaldıran nedenler arasındadır (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

III. Aşırı ifa güçlüğü

TBK MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Ø Vedat Buz, 2015-2016 ders anlatımından alınan notlar :

Şartları:

1.      Sözleşmenin kurulduğu sırada mevcut olan şartların sonradan önemli ölçüde  değişmiş olması gerekir.

2.      Şartlarda meydana gelen bu değişikliklerin öngörülemez bir nitelik taşıması gerekir. Bazı şartlar öngörülmüş olsa dahi etkileri tam olarak öngörülemeyebilir.

3.      Şartlardaki değişikliğin edim – karşı edim dengesini açıkça ve aşırı bir biçimde bozmuş olması gerekmekte, bunun ayrıca borçlunun mahvına neden olması gerekmemektedir.

4.      Kanunda veya sözleşmede uyarlanmaya engel teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmaması gerekir.

5.      Borçlunun edimini henüz yerine getirmemiş veya aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak yerine getirmiş olması gerekir.

Uyarlamanın Şekli:

Uyarlama, sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi suretiyle gerçekleştirilir. Şartların değişikliğinden etkilenen tarafın edim güçlüğünün azaltılması ya da karşı tarafın edim yükümlülüğünün arttırılması şeklinde olabilir. Sözleşme süresinin uzatılması da içerik değişikliği olarak ortaya çıkan uyarlama şeklidir. Ayrıca dönme veya fesih de sözleşmenin sona ermesi biçiminde bir uyarlamadır.

TBK md. 138’e göre 2 türlü uyarlama vardır.

1.      Yenilik doğuran dava

2.      Yenilik doğuran hak

§  SALGININ ETKİSİNİN NE ZAMAN SONA ERECEĞİ BİLİNMEMEKLE BİRLİKTE, KARANTİNA VB SÜREÇLERİNİN GEÇİCİ OLDUĞU BİLİNMEKTEDİR.  COVİD-19, SÖZLEŞME TARAFLARININ EDİMİNİ İMKÂNSIZLAŞTIRMIYORSA DA İFA EDİLMESİNİ GÜÇLEŞTİRMEKTEDİR. DOLAYISIYLA SALGINI KÖPRÜ GEÇİŞİNE İLİŞKİN VERİLEN GARANTİDE İMKANSIZLIK OLARAK DEĞERLENDİRMEMEK, BU DURUMU İFA GÜÇLÜĞÜ OLARAK KABUL ETMEK GEREK. BU NEDENLE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ ÇEKEN TARAF SÖZLEŞMENİN YENİ KOŞULLARA UYARLANMASINI TALEP ETMELİ GEREKİRSE DAVA YOLUNA BAŞVURMALIDIR.

§  YÜZDE 10 KULLANILAN YOL VE KÖPRÜLERE YÜZDE 100 ÜZERİNDEN GARANTİLİ GEÇİŞ ÜCRETİ ÖDENMEMELİDİR. TARAFLAR ARALARINDAKİ SÖZLEŞMENİN UYARLANMASINI SAĞLAMALI EN AZINDAN BU SÜREÇ BİTENE KADAR GEÇİŞ İÇİN GARANTİ EDİLEN DEĞERE ULAŞILMASA DA YİNE ELDE EDİLEN GELİRLER TARAFA AİT OLMAKLA VERİLEN GARANTİNİN HÜKÜM İFADE ETMEMESİNDE KARAR KILINMALIDIR. BU SÜRECİN TELAFİSİ İÇİN GEREKİRSE HÜKÜM İFADE ETMEMESİNE KARAR VERİLEN SÜRE (SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRE) SÖZLEŞMENİN BİTİŞ TARİHİNE EKLENEREK TELAFİ SAĞLANMALIDIR.

§  FAKAT SÖZLEŞME SÜRESİ 49 YIL OLARAK BELİRLENMİŞ VE BU SÜRENİN MÜCBİR SEBEPLER VE İDARENİN SEBEP OLDUĞU HALLER DÂHİL HİÇBİR ŞEKİLDE TOPLAM 49 YILI GEÇEMEYECEĞİ KARARLAŞTIRILMIŞ İSE SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRENİN EKLENMESİ ŞANSI OLMAYACAKTIR. BU DURUMDA 49 YIL SONUNDA DEVLET TARAFINDAN ELDE EDİLECEK OLAN GELİRİN SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRE KADARININ SÖZLEŞME TARAFINA VERİLECEĞİ KARARLAŞTIRILABİLİR.

§  AYRICA YENİ KOŞULLARA UYARLANMASINI İSTEMENİN MÜMKÜN OLMADIĞI DÜŞÜNÜLÜRSE BU DURUMDA TBK UYARINCA SÖZLEŞMEDEN DÖNME / FESİH HAKKI GÜNDEME GELEBİLECEKTİR.

ALENİYET İLKESİ VE YARGILAMAYA İLİŞKİN YAYIN YASAĞI

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

HMUK da bulunmayan, yargılamaya hakim olan ilkelerin, öğretiden ve yargı kararlarından, çıkarak yasal yapıya kavuşmasına, HMK nın yürürlüğe girmesi ile olanak verilmiştir. Bu ilkelerden  bir tanesi “aleniyet ilkesidir”. Aleniyet ilkesi HMK dan önce AİHS 6 maddesi ile, Anayasamızın 36 ve  141maddelerinde yer almış bir ilkedir. Ceza yargılaması ile uğraşan avukatlar, hakimler, ve savcılar ve, AİHS 6 maddesinde ve Anayasamızın 36 ve 141 maddelerinde hükme bağlanan, aleniyet ilkesini özel hukukla uğraşan bizlerden daha önce dile getirmişlerdir. Özel hukuk alanında çalışanlar, uzun müddet, aleniyet ilkesini sadece duruşmaların açık yapılması ilkesi olarak değerlendirmiş bu ilkenin diğer yönlerini bilmezden/görmezden gelmişlerdir.

Aleniyet ilkesi, adil yargılanma hakkının içinde yer alır. Adil yargılanma devlet açısından bir görev, birey açısından bir haktır. Adil yargılanmanın içinde yer alan aleniyet ilkesi, her zaman açık yargılama hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir. Aleniyet ilkesi adil yargılamanın içinde yer almasına rağmen, adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi, aleniyet ilkesi ile sağlanacaktır.[1]

Aleniyet ilkesi, ilk derece mahkemelerinde olduğu kadar, kanun yoluna ilişkin yargılamalarda da, söz konusu yargılamanın olanak verdiği ölçüde uygulanması gereken bir kuraldır.

Aleniyetin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ve adil yargılanmanın da her şeyden önce bağımsız ve güvenceli hakimler tarafından tarafsız yargılanma demek olduğu göz önüne alındığında, yargının denetlenmesi amacının içerisinde aleniyet ilkesinin yargının tarafsızlığının sağlanmasını kuvvetlendiren bir etki doğurduğu da görülebilmektedir. Yargılamanın tarafsız olması ise, muhakeme hukuku açısından bakılacak olursa, yargılamanın tarafların iddialarını ve kanıtlarını eşit şekilde sunabilmesi ile özellikle sanık açısından savunma hakkına ve bunu sağlayan ilkelere sıkı şekilde riayet edilecek nitelikte olması demektir[2] .

Aleniyet ilkesinin, iki boyutu vardır. Bunlardan birincisi, yargılama salonunun, yargılanan kişilere olduğu kadar topluma da açık olmasıdır ve “mahkemenin yargılama faaliyetinin ürünü olarak vermiş olduğu hükmün herkesin içinde, tarafların yüzüne karşı okunması suretiyle halkın bilgisine sunulmasıdır. Aleniyet ilkesi bu iki özelliği ile birlikte değerlendirildiğinde şu şekilde tanımlanabilir: “Yargılamanın tarafı olmayan üçüncü kişilerin, yargılamanın yapıldığı yere serbestçe girip, yargılamayı izleyebilme imkânını ve hükümlerin, yargılamanın tarafı olmayanlarca öğrenilmesini sağlayacak şekilde açıklanması gereğini ifade eden ilkeye aleniyet ilkesi denir” [3]

Duruşmayı izleyen kişilerin örneğin çok büyük ve yeterli tertibat sağlanmamış duruşma salonlarında, muhakeme işlemlerini duymadan orada hazır bulunmaları aleniyetin sağlandığı anlamına gelmeyecektir. Yine taraf olan savcının hakim ile duruşma sırasında dinleyicilerin duymayacağı şekilde konuşması açıklık prensibine aykırıdır.[4] Kişisel kanımıza göre, hakimin kimsenin duymayacağı bir ses tonu ile duruşma tutanağını yazdırması da aleniyet ilkesine aykırıdır.

Bu yazıda aleniyet ilkesinin, diğer boyutu olan, kamu denetimini sağlayan niteliği değerlendirilmeye çalışılacaktır. Elbette yargının denetiminden kasıt, yargıya can veren yargıçların denetimidir. Yargıçların sorumluluğu ne kadar hassas bir konu ise, yargıçların denetimi de aynı derece hassas bir konudur. Üstelik yargıçların tarafsızlığından, bağımsızlığından, adil olduğundan söz edebilmek için, yargıçların ne yaptığının toplum tarafından bilinmesi ön şarttır. Diğer bir anlatımla, kamunun yargıya güven duyabilmesi için, yargıda yer alan kararların yani yargıçların ne yaptığının bilinmesi gerekmektedir. Bu ise denetlenmeyi gerektirir. Unutulmamalıdır ki yargı yürütmeyi ve yasamayı denetlemektedir. Onun denetiminin de kamu tarafından yapılmasının, kuvvetler ayrılığı ilesinin vazgeçilmesi olduğunu düşünmekteyiz.

Aleniyet ilkesi, hakimlerin daha dikkatli çalışmasını sağlama özelliğine de sahiptir.[5]

Hukukumuzda aleni yargılanma hakkını mecellede rastlıyoruz. Tanzimat dönemine kadar yapılan duruşmalarda her davayı güvenilir ve dürüst kimselerin dinlediğini ve bunların "şuhud'ül -hal" nitelemesiyle şahit olarak imzalarının alındığı şer'iye sicillerindeki kayıtlardan anlaşılmaktadır.  Bu durum bir tür aleni yargılanma şeklinde ifade edilebilir. Ancak bunların her davada bulunmaları söz konusudur ki bu durumda dikkat çekicidir. Şuhud'ül-hal kurumundan başka mecellede hakimin yargılamayı aleni icra edeceği düzenlenmiştir. Aleni yargılanma cezai yargılamada da kabul edilmiştir. Yine tanzimat dönem sonrası dönemde 1861 tarihli Ticaret Usul Kanununun III. faslından ticari yargılamanın aleniliği yer almıştır. 1876 tarihli Kanun-  Esasi de yargılamanın aleniliğine yer vermiştir. (Dustur I. Tertip IV/4 vd) 1879 tarihli usul-i Mu-hakeme -i Hukukiye Kanun -ı Muvakkatın 1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer'iye kararnamesinin ikinci faslında yargılamanın aleniliği düzenlenmiştir. 1924 Anayasanında aleni yargılanma hakkına ilişkin 58. Maddede"Mahkemelerde muhakemât alenidir. Yalnız Usûl-i Muhakemât Kanûnu mûcibince bir muhâkemenin hafiyyen reyânına mahkeme karar verebilir." Hükmü yer almış 1961 Anayasanın 135.maddesinde duruşmanın açıklığı ilkesi benimsenmiş 1982 Anayasasının 141. maddesinde de aleni yargılanma "duruşmalar herkese açıktı" hükmü ile tanınmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 373 vd maddelerinde de aleni yargılanma hakkı yer almış ayrıca hükmünde aleni tefhim olunacağı belirtilmiştir. [6]

Eski Roma’da cezai uyuşmazlıklara ilişkin yargılama aleni yapılır, tanıklar aleni olarak dinlenir ve sanık tanıklara doğrudan soru sorabilirdi. Orta Çağın başlarında mahkemeler, askerlik yapabilme şartlarına sahip olan silahlı erkeklerden oluşmakta, bu topluluk hem ceza hem de medeni muhakemeyle ilgili uyuşmazlıkları çözmekle görevliydi. Toplumu oluşturanların tamamı muhakemeye katılmasa da uyuşmazlık bu topluluk tarafından bizzat çözüme kavuşturulduğu için muhakemenin aleni olduğu söylenebilmekteydi . Orta Çağın ortalarından itibaren ise engizisyon mahkemelerinin ortaya çıkmasıyla birlikte bu alenilik yerini gizliliğe bırakmıştı. Özellikle 1670 Emirnamesi, muhakeme usulünün gizli olması kuralını katı bir şekilde ortaya koymuş ve bunun herhangi bir istisnasının da olmadığını düzenlenmiştir. Hatta o kadar ki, sanığa neyle itham edildiğini bilme ve müdafi bulundurma hakları dahi tanınmamıştı . Gizli ve yazılı muhakeme usulü, engizisyon mahkemelerindeki muhakemenin esasını oluşturmaktaydı. Sanığın suçunu itiraf etmesini sağlamak için başvurulan işkence usulleri mahkemelerdeki yargılama faaliyetlerinin esasını oluşturuyordu . Orta Çağda gizli yargılama usulüne gösterilen tepkiler sonucu yargılamaların aleniyeti esası yeniden ortaya çıkmıştır. [7]“Öyleyse gizli soruşturmaları ve cezaları haklı kılan gerekçeler nelerdir?...1789 Fransız İhtilali ile birlikte muhakemelerin gizli olması esası tamamen terk edilerek ve aleni yargılamaya geçilmiştir. Bu özgürlükçü düşünce sisteminin etkisinde hazırlanan 1848 tarihli Fransız Anayasası ve Avusturya Anayasasında aleniyet ilkesi kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi aleniyet, Orta Çağın yaşattığı korku ve güvensizliğin yargı tarafından bertaraf edilmesi amacıyla kabul edilmişti. Ancak artık günümüzde kuvvetler ayrılığının kabul edildiği modern devletlerde yargılamanın ne şekilde işlediğinin denetlenmesi yollarının çok çeşitli hale gelmesi, ilkenin bu amacının o zamana göre daha geride kalmasına neden olmuştur. Osmanlı Devleti’nde ise yargılamanın aleni olması kabul edilmişti. İslam hukukunun geçerli olduğu Osmanlı hukuk uygulamasında, aleni şekilde gerçekleştirilmeyen duruşmaların şaibeli olduğu kabul edilmekteydi. Kadı tarafından karara bağlanacak uyuşmazlıkların duruşmasının herkese açık olması gerektiği kabul edilir ve çoğunlukla bunu sağlamak amacıyla duruşmalar camilerde yapılırdı. Eğer yargılama başka bir yerde yapılıyor ise kapı açık bırakılır ve bu sayede aleniyet sağlanmaya çalışılırdı. Aleni olarak yapılmayan bir yargılama neticesinde verilen hükmün geçersiz olduğu kabul edilirdi. Fakat kadı uygun görürse genel ahlak ve kamu güvenliği gibi sebeplerle kapalılık kararı verebilirdi . Osmanlı mahkemelerinde şuhud’ül hal adı verilen bir heyet de bulunmaktaydı. Şuhud’ül hal mahkemelerde bilirkişilik yapmak, yargılamanın usulüne uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini denetlemek ve verilen hükümlere tanıklık etmek amacıyla mahkemede bulunan yardımcı görevlilerin oluşturduğu heyete denilmekteydi. Muhakemenin aleni şekilde yapılacağı, Mecelle’de de kabul edilmiştir. Hakimin yargılama esnasında tek başına olması onun verdiği kararların güvenilirliğini önemli ölçüde azaltacağından ve hükmün doğru şekilde gerçekleştirilmiş bir yargılama sonucu verildiğinin ispatını kolaylaştırması bakımından duruşmaların aleni olması gerektiği öngörülmüştür . Daha sonrasında, 1839 Gülhane Hattı Humayunu ve 1856 Islahat Fermanı’nda da yargılamanın aleni olacağı açıkça belirtilmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Cumhuriyet döneminde ise, 1924 Anayasası m. 58’de “yargılamalar herkese açıktır” ve 1961 Anayasası m. 135’te, “duruşmalar herkese açıktır” hükümleriyle aleniyet ilkesi açıkça kabul edilmiştir. Fakat 1924 Anayasasında yargılamaların açık olduğundan bahisle ilke daha geniş anlamda düzenlenirken, 1961 Anayasasında aleniyetin duruşmalarla sınırlı olacağı belirtilmiştir. Bunun yanında 1924 Anayasasında aleniyetin sınırlama sebebi olarak, yargılama usulü kanunlarının gerekli görmesi hali kabul edilmişken, 1961 Anayasasında, 1982 Anayasasında olduğu gibi genel ahlak ve kamu güvenliği sebebiyle ilkenin sınırlanacağı belirtilmiştir.[8]

1839’da Gülhane Hattı Hümayunu’nda ve 1856’da Islahat Fermanı’nda bile muhakemelerin aleni olacağının ilan edildiği görülebilir. Bu prensip, batıda, modern hukukun başlangıcından beri kabul edilmekte idi. Karanlık engizisyon devrinde terk edilen aleniyet esası, Fransız İhtilali ile tekrar itibar kazanmıştır [9] . Hürriyet hareketlerinin bütün Avrupa’da zafer kazandığı 1848 senesi etrafındaki anayasaların çoğu aleniyet prensibini açıkça ilan etmişlerdir. Bugün medeni her ülkenin kabul ettiği bu kural, insanlığın ortak değeri haline geldiğinden, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi’nde de ifadesini bulmuştur. “Hiçbir kimse, savunması için gerekli bütün teminatın bahşedilmiş bulunduğu aleni bir muhakeme sonunda mahkûm edilmedikçe cezalandırılamaz”(m.11) [10].

“Alenîyet ilkesi, sadece tarafların menfaatlerini değil; aynı zamanda kamu yararını da korumaya yöneliktir. Yargılamanın alenî olması kamu düzeninden olduğu için, tarafların bu hususta sözleşme yapabilmeleri ( bu haktan feragat anlamına gelecek sözleşme yapabilmeleri) mümkün değildir.” [11] Bu hali ile aleniyet ilkesi kişinin mutlak haklarındandır

Yargılamanın açıklığı ilkesinin amacı adli mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfiliği önlemektir. Bu yönüyle hukuk devletinin en önemli gerçekleştirme araçlarından birisini oluşturur. Özellikle ceza davalarında yargılamanın duruşmalı ve aleni yapılması silahların eşitliği ilkesinin ve savunma haklarının güvencesini oluşturur.[12]

Aleniyet ilkesinin kamunun denetimini sağlaması ile ilgili olarak “Alenîyet ilkesi, yargı erkinin, halk tarafından denetlenmesini sağlar. Bu denetim, halkın yargıya duyduğu güveni artırdığı gibi, hâkimlerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını da teminat altına almaktadır. Alenîyet ilkesi, aynı zamanda, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının ihlâlini önleyerek, önemli bir garanti fonksiyonunu yerine getirir; toplumun adlî olaylar hakkında bilgilenmesine imkân vererek, yargı erki üzerinde şüpheler oluşmasını engeller; kamu düzeninin devamlılığına katkı sağlar; yargılamaya katılanların yalan beyanda bulunmalarına mâni olarak, gerçeğin bulunmasına da aracılık eder.” Sözcükleri ile de bir açıklama yapmak mümkündür.[13]

Aleniyetin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ve adil yargılanmanın da her şeyden önce bağımsız ve güvenceli hakimler tarafından tarafsız yargılanma demek olduğu göz önüne alındığında, yargının denetlenmesi amacının içerisinde aleniyet ilkesinin yargının tarafsızlığının sağlanmasını kuvvetlendiren bir etki doğurduğu da görülebilmektedir. Yargılamanın tarafsız olması ise, muhakeme hukuku açısından bakılacak olursa, yargılamanın tarafların iddialarını ve kanıtlarını eşit şekilde sunabilmesi ile özellikle sanık açısından savunma hakkına ve bunu sağlayan ilkelere sıkı şekilde riayet edilecek nitelikte olması demektir[14] .

Adaletin başta gelen garantilerinden biri davaların kapalı kapılar arkasında değil, hâkimiyetin gerçek sahibi olan ve aynı zamanda devlet faaliyetlerini nihai olarak denetleyen halkın gözü önünde cereyan etmesidir. Esasen verilen mahkeme kararlarının başında da, “Türk Milleti Adına” kaydı bulunmaktadır. O halde Türk Milletinin, kendi adına adaletin nasıl tevzi edildiğini kontrol imkanına sahip olmaksızın, sadece sonucundan veya verilen hükümden haberdar edilmesi, elbette ki “Hakimiyet Kayıtsız Şartsız Milletindir” ana kuralına aykırı düşer [15].

Öyleyse gizli soruşturmaları ve cezaları haklı kılan gerekçeler nelerdir?...Bu nasıl tuhaf bir yönetim/devlettir ki, bütün gücü ve güçten de etkili olan kamuoyunu elinde tutar, hem de her yurttaşından korkar?...Acaba hem bütün toplumun değerlerini çiğneyen, onu sarsan, hem de herkesin gözü önünde açıkça yargılanması insanların yararına bulunmayan bir suç olabilir mi?”[16]

Adil yargılanmanın unsuru olan aleniyetten maksat, doğrudan aleniyet, yani davanın tarafları dışında isteyen herkesin yargılanmanın yapıldığı, oturumların icra edildiği yere girip, bizzat yargılamayı izleyebilme imkanına sahip olmasıdır [17].

Aleniyet, muhakeme ile ilgili bulunmayan kişilerin dahi muhakemenin yapıldığı yere serbestçe girebilmelerini ifade eder. Muhakemenin yapıldığı yer neresi olursa olsun bu kural değişmez. Muhakeme duruşma salonu dışında cereyan etse bile bu kural geçerlidir [18] .

AİHM kararlarında yer alan açıklamaya göre ”Alenîyet İlkesi, “Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında sözü edilen yargısal organlar önünde görülen bir davanın alenîyeti, davanın taraflarını, kamu denetiminin bulunmadığı gizli adalet dağıtımına karşı korur; bu aynı zamanda, ister alt derece olsun isterse üst derece olsun, mahkemelere olan güvenin sürdürülmesini sağlama yollarından biridir. Alenîyet, adalet dağıtımını görünür kılmakla Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki amaçlardan birinin, yani Sözleşme anlamında her demokratik toplumun temel prensiplerinden biri olan âdil yargılama güvencesinin gerçekleştirilmesine de katkıda bulunur.”[19]

Muhakemenin aleni olması, taraf aleniyetinden farklıdır. Çünkü taraflar her zaman mahkemelerin işlemlerini öğrenebilirler. Aleniyetin esası, mahkemenin duruşma sırasında yaptığı işlemlerin üçüncü kişilerce de izlenebilmesidir [20] .

Belirli şartlarda yargılamanın aleniyeti kaldırılsa dahi, taraflar yönünden aleniyet, hemen hiç bozulmayan bir esas olarak muhafaza edilecektir. Yani, taraflardan her birisi davanın her aşamasında hazır olmak ve karşı tarafın yaptığı işlemleri öğrenmek yetkisini haizdir. Ancak önemli sebeplerden dolayı hakim, tarafları bazen geçici olarak duruşma dışı bırakabilir. Mesela, şahidin gerçeği daha açık söyleyebilmesi için dinleme sırasında tarafların dışarı çıkarılmasına karar verilebilir.[21]

Yargılama aleni olduğu zaman, dava ile ilgili gerçekler kamuoyu önüne serileceğinden, hakimler, şahitler ve bilirkişiler üzerinde etkili olmaya meyilli nüfuzlu makam ya da kişiler dahi, bu hareketlerden kaçınmak gereğini hissederler. Böylece, hakimler ve davada rolü olan diğer şahıslar, birtakım nahoş teklif ve baskılar karşısında kalmaktan kurtulmuş olacaklardır [22] .

Taraflardan gizli yargılama yapılması ve hüküm verilmesi mümkün olmadığından, taraflar ve vekilleri için duruşma kapalı yapılamaz. Bu, aleniyet ilkesinin bir sonucu olduğu gibi, hukuki dinlenilme hakkının bir unsuru olan bilgilenme hakkının da bir gereğidir. Duruşmanın aleni yapılması, tarafların hem hukuki dinlenilme hakkını kullanmasına hem de karşılıklı olarak bilgilenmelerine yardımcı olmaktadır [23].

Yargılamanın amaçlarından biri de devletin varlığının toplum tarafından hissedilmesidir. Devlet gücünü elinde bulunduran, yani hakimiyeti onun adına icra eden makamlar ile fertler arasında itimat hüküm sürmüyorsa ve bu durum devam ediyorsa, toplum ile devletin yargı gücü arasında kopukluk oluşacaktır. Toplum, mahkemelerin adalet ve hukuktan başka mülahazaların etkisi altında kaldığı kanaatine varırsa veya en azından haklı bir şüpheye kapılırsa toplum hayatı en büyük darbeyi alır [24].

Duruşmaların aleniyeti tarafların güvencesini doğrudan sağlayan bir ilkedir. Duruşmada aleniyet asıldır. Şifahi bir duruşma, neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi’ kanuna mutlak muhalefet halidir.” (YGCK, 11.12.2001 T., 2001/288 k.) (www.kazanci.com.tr).

“…Yargılama özel haller dışında alenen yapılır (HUMK m. 149). Yapılan tahkikat ve muhakemenin cereyanı zapta yazılır. (HUMK m.151) Muhakeme celsesinin hitamında zabıt, hakim ve katip tarafından derhal imzalanır. (HUMK m. 152) Zaptın tamamı veya bir kısmı talep üzerine iki tarafa verilir. (HUMK m.155) Mahkemede hazır olan tarafların savunmaları dinlendikten sonra  Duruşmanın aleniyeti hukuk güvencesini ve toplumun haber alma hakkını gerçekleştirmektedir. Duruşmanın aleniyeti ilkesi, sadece duruşma salonunda değil, keşif mahallinde veya tanığın ifadesinin istinabe yoluyla veya naip hakim tarafından alınması durumunda da geçerlidir .  Duruşma olduğu zaman ise aleniyet söz konusu olacaktır. Yargılamanın sona erdiği bildirilir ve hüküm tefhim edilir. (HUMK m.381) Hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait bir söz sarfedilmeksizin istek sonuçları hakkında verilen hükümle taraflara yükletilen harç ve tanınan hakların gösterilmesi gerekir.(HUMK m. 388/son) Gerekçeli kararın da kısa karara uygun düzenlenmesi zorunludur.(10/04/1992 gün ve 7/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı). …Hüküm fıkrasının davalının yüzüne karşı okunmadığı kendisine verilen zabıt örneğinden anlaşılmaktadır. Bu durum tutanaktaki daktilo değişikliği ile de sabittir. Karar yok hükmündedir. Mahkemece yapılacak iş, açıklanan yasa hükümlerini dikkate alarak, oturumu açıp işlem yapmaktan ibarettir. Açıklanan husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. …Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA… oybirliği ile karar verildi.” (Y.2.HD,17.12.1996 t., 1996/10998 E., 1996/13435 K.)[25]

Ancak, daha önce HSK, TBB ve Ankara Barosuna gönderdiğim yazımda belirttiğim gibi, Ankara Adliyesinde Ceza mahkemeleri, hükme ilişkin yani kısa kararın olduğu tutanağı, taraflara vermekten kaçınmaktadır. Kısa kararı içeren tutanak, gerekçeli kararla birlikte, UYAP’a kaydedilmektedir. Kişisel kanımıza göre, bu konusu suç olan bir eylemdir. Çünkü, hiçbir hakim, yargılama sonunda davanın taraflarına tutanağın verilmesinin zorunlu olduğunu bilmediğini söyleyemeyeceği gibi, bu eylemde bulunan hiçbir hakim bunun ağır kusur yada kasıt dışı bir davranış olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunamaz. Eğer hak kaybı oluşmuş ise, tazminat hukukunu da ilgilendirir. Bilindiği gibi, tazminat istemleri, hazine aleyhine açılan davalarda istenmekte ise de, hazinenin kaybettiği davalarda, zorunlu rücu vardır ( HMK 47/2 m ). Çünkü madde metninde “istenebilir” değil “istenir”  denilmektedir.

Yargılamanın aleni şekilde gerçekleştirilmesi, onun sözlü şekilde yapılmasına bağlıdır. Sözlü olmayan yargılama, aleni yargılama değildir. Duruşmanın doğrudan aleni olması kapsamında gizlilik kararı verilmeyen dosyalarda duruşmayı bizzat izleyenler ile dolaylı aleniyet kapsamında duruşmada yapılan işlemlerden haberdar olacak olanların bu konuda bilgileri edinebilmesi ancak duruşmanın sözlü usulle yapılması sonucu gerçekleşebilecektir. Duruşmada işlemler sözlü yapılacak, duruşma önünde cereyan etmeyen olaylar hakkında hazırlanan belgeler de sözlülük ilkesi uyarınca okunacak ve böylelikle hem hakim bu konularda kanaatini oluşturmaya yarayacak bilgileri edinecek, hem de yargılamaya katılan diğer kişiler ile aleni duruşmadan bilgi almak isteyen bütün kişilerin delillere teması sağlanabilecektir[26] .

Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, bizim “eski beyanlarımızı tekrar ederiz” hakimlerin ise “zamanım yok, zaten bunları yazmıştınız” veya “gelen belge/kayıt okundu” yada “hakim değişikliği nedeniyle eski zabıtlar okundu” aleniyet ilkesi ile bağdaşmadığını, duruşma salonlarının kapılarını açarak, sözde aleniyet yaratıldığını, düşünmekteyiz.

Hiçbir hakkın kullanımı sınırsız olmadığına göre, aleniyet ilkesinin kamu denetimi açısından, kullanılmasında da bir sınırlamaya gerek bulunmaktadır. Bu sınır yargı bağımsızlığıdır. Daha geniş anlatmak istersek “Yargılamanın dış etkilerden korunması da, gerçeğe uygun yargıya ulaşılabilmesi için vazgeçilmez, yargı bağımsızlığı kapsamında bir zorunluluktur. Hukuka aykırı yöntemlerle yanlı, gerçeğe aykırı yargı kararı sağlanmasına yönelik eylemler de türüne göre suç oluşturmaktadır; esasen bu durumda, yargının etkilenmesi değil saptırılması söz konusudur. Yargının siyasal güce karşı bağımsızlığı demokratik ülkelerde anayasal kurallarla güvenceye kavuşturulmaktadır. Yargıç bağımsızlığı, yargıcın karar verirken özgür olması, hiçbir dış etki ve tesir altında bulunmaması anlamına gelir. Baskı yapılması kadar, baskı yapılması olasılığı da yargıç bağımsızlığını zedeler.[27]

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, duruşmada basının da yer almasının aleniyetin amaçlarının sağlanmasında, en öncelikli olarak da mahkemelere güvenin sağlanmasında çok önemli bir yerinin olduğunu belirtmiştir. Ancak Komisyon’a göre, aleniyetin yer aldığı AİHS m. 6/1, taraf devletlere basının duruşmadan haberdar edilmesi veya toplumun genelinin bilgilendirilmesi için herhangi bir yükümlülük yüklememektedir. Komisyon’un yorumuna göre, bu madde açısından önemli olan kişilerin duruşmada bulunmasına engel olunmamasıdır.

Yargılamanın aleni olması, bu yargılamanın basın tarafından da izlenebilmesi anlamına gelir. Ancak bu, basının duruşma sırasında fotoğraf çekmesinin dışında kamuoyunu bilgilendirmeye yöneliktir. Basının özgürlüğü sınırsız değildir [28]. 

Katılmadığımız bir görüşe göre “Basın mensuplarının duruşmaya katılmasının sınırı konusunda sözleşmede bir hüküm yoktur. Ancak bu konunun sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü içinde bulunup engellenemeyeceği düşünülebilir. Duruşmanın düzenini bozmadığı ve adil yargılama ilkesini zedelemediği sürece film ve fotoğraf çekimi ile televizyon ile yaymaya izin verilebilir görüşündedir. Bütün sorun duruşmanın düzeniyle adil yargılama arasındaki dengeyi koruyabilmektir. Anayasamızın Basın Hürriyeti başlığı altında düzenlediği 28. madde 6. fıkrası "Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere olaylar hakkına yayım yasağı konamaz" şeklindedir. Bu doğrultuda Basın Kanununda ceza kovuşturmasının başlamasından ve son kararın yargı halini almasına kadar hakim ve mahkemelerin hüküm karar ve işlemleri hakkında mütalaa yayınlanmasının yasaklanması, hakimleri tesir altında bırakmamak için konulduğu ve duruşmada olan bitenin hikaye edilmesini yasaklamadığından açıklık prensibine aykırı değildir. [29]

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, duruşmada basının da yer almasının aleniyetin amaçlarının sağlanmasında, en öncelikli olarak da mahkemelere güvenin sağlanmasında çok önemli bir yerinin olduğunu belirtmiştir. Ancak Komisyon’a göre, aleniyetin yer aldığı AİHS m. 6/1, taraf devletlere basının duruşmadan haberdar edilmesi veya toplumun genelinin bilgilendirilmesi için herhangi bir yükümlülük yüklememektedir. Komisyon’un yorumuna göre, bu madde açısından önemli olan kişilerin duruşmada bulunmasına engel olunmamasıdır. [30]

Bu sakıncaları önlemek açısından bazı yazarlar, kararlar kesinleşmeden yayınlanmaması gerektiğini savunmaktadırlar. Kişisel kanıma göre, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü, Türkiye’de yargılamanın zaman açısından uzaması nedeniyle, kararın yayınlanmasından ve/veya eleştirilmesinden elde edilmesi olası yarar ortadan kalkmış olacaktır. Kişisel yaşamımdan bir örnek vermek gerekirse, Bafra Kadastro mahkemesinde görülmekte olan bir dava 60 yılı aşkın bir süredir karara bağlanamamıştır. Şimdi Samsun Kadastro mahkemesine devredilmiştir. Halbuki kadastro mahkemelerinin kuruluşu mülkiyet problemini ortadan kaldırmak amacını taşımaktadır. Bu nedenle, yargılamanın, arazinin bulunduğu yerde bir anlamda gezici mahkemeler eliyle yapılması amaçlanmıştır. Hatta kolaylık olsun diye, avukatlık kanununu ile bağdaşmayan bir şekilde, avukat olmayan bazı kişilerinde bu mahkemelerde vekil sıfatı ile görev almasına olanak verilmiştir. Bir başka örnek Pamukova tren kazası davasıdır. Söz konusu dava hala derdesttir. Eğer bu davanın yargılanmasında, makinistler dışında kişilerin neden yargılanmadığı tartışılabilse idi belki de daha sonraki tren kazalarının önüne geçilmiş olurdu. Üstelik benim gibi düşünen bazı kişilerin adalet duygusu sarsılmamış, yargıya güveni etkilenmemiş olurdu. O halde kesinleşmeden sonra yayınlamak yada eleştirmek topluma istenen denetim hakkını vermemektedir. Üstelik bağımsızlığını korumaya çalıştığımız yargıya da bir katkısı olmamaktadır. Kol kırılır yen içinde kalır düşüncesinden de öte bu davranışla, kırılan koldan kolun sahibinin haberi bile olmaz ve gereken önlemleri alma olanağı bu kişinin kendini yetiştirmek olanağı ortadan kalkar. Yani hatadan ders almak, olanaksız hale gelir. Üstelik denetlenmemek, lakaydının doğmasına neden olur.

Bu görüş hukuk açısında da savunulacak bir görüştür.

Mademki duruşma salonuna girmek ve izlemek herkese tanınmış bir haktır. Bu hak sadece yasada belirlenen nedenlerle engellenebilir. Hatta yasa ile engellenen hallerde bile, HMK 28/1 maddesine göre, hükmün okunması aleni duruşmada gerçekleşir. O zaman, salona giremeyenlerin, bu bilgilenmeden ve bundan kaynaklı denetleme hakkından yoksun kalması düşünülemez. Bu olanaksızlığın ortadan kaldırılması için, duruşmaların basın yolu ile yayınlanmasına, yargılamayı engellememek koşulu ile izin verilmiştir. Bu nedenle kararların kesinleşmesi beklenilmeden toplumun bilgisine sunulması ve onun denetleme hakkının ortadan kaldırılmaması gerekir.

Bu düşüncenin hakimin bağımsızlığı ile bağdaşmadığı söylenebilirse de, bu ancak, Anayasamızın 138 maddesinin geniş yorumu ile mümkündür. Çünkü söz konusu maddeye göre, “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

Çünkü, kesinleşmemiş kararın yayınlanmasının, emir ve talimat olarak sayılması mümkün olmadığı gibi, tavsiye ve telkin anlamına da gelemez. Telkinde bulunmak, bir duyguyu düşünceyi aşılama ve tavsiyede bulunmak Kesin bir bağlayıcılığı (yaptırımı) bulunmayan, genellikle yol gösterici nitelikte karar; kendisine uyulmasının doğru olacağı yönünde ve bağlayıcı olmayan karar; temenni kararı olarak anlaşıldığına göre, bunun emir olarak kabulü mümkün değildir.

Sadece yayınlamakla kalmayıp eleştirirsek ne olur ? Eğer bu eleştiri kanun yoluna başvurulan bir karar için yapılmış ise, yapılan eleştirinin hukuka uygun olması halinde, yeniden karar oluşturacaklar için dikkate alınmasında zarardan çok yarar olduğunu düşünmekteyiz.  

Eğer, bir görüşün açıklanması hakimi etki altında bırakacak ise, özellikle akademisyenler tarafından dosyaya sunulan, bilirkişi raporu hukuki mütalaa ve uzman görüşü de bu kapsamda kalır. Yada, karardan önce yayınlanmış bilimsel görüşlerin yada BAM veya Yargıtay kararlarının dosyaya sunulması da aynı sonucu doğurmaktadır.

Kişisel kanımıza göre, henüz kesinleşmemiş kararın aynen yayınlanması yada eleştirisi ile birlikte yayınlanması, telkin yada tavsiye olarak kabul edilemez. Sadece, hüküm kuracak olan hakime, somut olayın bir başka boyutunu gösterir ve yeni kararın hukuka uygunluk olasılığını artırır. Elbette, hukuk açısından fantezi olan görüş hakim tarafından dikkate alınmayacak bir görüştür.

Eleştiri, taraflar arasındaki silahların eşitliğini ortadan kaldıracak mıdır ? Elbette hayır. Tarafların da bu eleştiriyi değerlendirmek ve yanlışları mahkemeye sunmak olanağı bulunmaktadır.

Özellikle, HMK  146, 184 ve 186 maddeleri gereği, tahkikat aşaması sonunda taraflara verilen söz hakkının, toplanması gerekirken toplanmamış olan delil olup olmadığı, toplanan delilin hukuka aykırı olup olmadığı şeklinde kullanılması ve bunun sonucunda, hakimin kabul edilen delil ile kabul edilmeyen delil taraflara bildirmesi halinde, tarafların sözlü yargılama hazırlığında hem hakime hem de hukuka katkılarını sağlayacaktır. Elbette bu aşamada taraflar da gerekirse bu yayını eleştirmek hakkına sahip olduğuna göre, hakim üzerinde tavsiye yada telkinden söz etmek mümkün olmayacaktır.

Üstelik, yargılamayı hep hakim gözü ile değerlendirmekteyiz. Eğer yargılamanın tarafları da olduğunu ve bunların sürpriz yasağı gibi bir hukuk kurumu tarafından korunduğunu ancak bu yasağa hakimlerin hiç uymadığını dikkate alırsak, kendi bağımsızlığını ön plana çıkaran hakimin taraf haklarını dikkate almadığı sonucuna ulaşırız. Ne hikmettir ki HMK yasalaşırken, yargılamaya hakim olan ilkeler arasında sürpriz karar yasağına yer verilmemiştir. Bunun hukuki dinlenilme hakkı kapsamında kaldığını savunmak mümkün ise de geçmiş uygulamalar dikkate alınarak, açıkça belirtilmesi doğru olurdu.

Ayrıca, aleniyet ilkesi, madem ki, hakimin bağımsızlığının ve tarafsızlığının  teminatıdır. O halde, aleniyetin devamı sayacağımız, kararların yayınlanması için kesinleşmeyi beklemek olsa olsa hakim teminatı olan bağımsızlığın ve tarafsızlığın geciktirilmesine ve bu nedenle zedelenmesine neden olur.

Kişisel kanımıza göre, mahkemeye ilişkin haberlerin yayınlanması istenmiyorsa, bunu alınacak yayın yasağı ile sağlamak yada gizlilik kararı vererek sağlamak mümkündür. Mademki, HMK 28/1 maddesi gereği gizli celsede verilen hükmün bile açık yargılamada verilmesini emretmektedir. Kararların kesinleşmeden yayınlanmasında ve eleştirilmesinde bir sakınca olmamalıdır.,

Aleniyetin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ve adil yargılanmanın da her şeyden önce bağımsız ve güvenceli hakimler tarafından tarafsız yargılanma demek olduğu göz önüne alındığında, yargının denetlenmesi amacının içerisinde aleniyet ilkesinin yargının tarafsızlığının sağlanmasını kuvvetlendiren bir etki doğurduğu da görülebilmektedir. Yargılamanın tarafsız olması ise, muhakeme hukuku açısından bakılacak olursa, yargılamanın tarafların iddialarını ve kanıtlarını eşit şekilde sunabilmesi ile özellikle sanık açısından savunma hakkına ve bunu sağlayan ilkelere sıkı şekilde riayet edilecek nitelikte olması demektir .[31]

Anayasanın 26. maddesinin 1. fıkrasına göre “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.”

Anayasa 26 /1 maddesinde basın özgürlüğünden söz ederken 5187 sayılı Basın Kanunun mülga olan 19 maddesinde yer alan, kararın kesinleşmesinin beklenilmesi gerektiğine ilişkin düşünce  ışığında aleniyet ilkesini kısıtlamak doğru değildir.

Aksini düşünmek ve savunmak hakimlerin eleştiriden hoşlanmamasından ve hakimler hakkındaki koruyuculuğun, kamuyu korumaktan önde gelmesinde kaynaklanmaktadır.

O halde, kamu oyuna sunulan kararlarda, kararı veren mahkeme, hakimlerin kimliği, tarafların kimliği gibi bilgilerin saklanması, hem yargının, hem de hakimlerin ve avukatların kamu oyu tarafından denetlenmesini engeller. Bu nedenle,  kişisel kanıma göre, yayınlanan kararlarda, bu hususların kapatılması faydadan çok zarar verir.

Bu nedenle, HMK 153 maddesinde yer alan hükme katılmamaktayız. Madde aynen “MADDE 153- (1) Duruşma sırasında fotoğraf çekilemez ve hiçbir şekilde ses ve görüntü kaydı yapılamaz. Ancak, dava dosyasında saklı kalmak kaydıyla, yargılamanın zorunlu kıldığı hâllerde, mahkemece çekim yapılabilir ve kayıt alınabilir. Bu şekilde yapılan çekim ve kayıtlar ile kişilik haklarını ilgilendiren konuları içeren dava dosyası içindeki her türlü belge ve tutanak, mahkemenin ve ilgili kişilerin açık izni olmadıkça hiçbir yerde yayımlanamaz.

(2) Duruşma sırasında bu yasağa aykırı davranan kişi hakkında 151 inci madde hükmü uygulanır.
(3) Kayıt ve yayın yasağına aykırı davranan kişi hakkında, ayrıca Türk Ceza Kanununun 286 ncı maddesi hükümleri uygulanır.” Hükmünü içermektedir.
Maddenin gerekçesini incelediğimizde, bu maddenin “tarafları teşhir etmemek ve özellikle hakim ve tanıkları etki altında bırakma girişimlerinin önüne geçmek” için yasada yer aldığının belirtildiği görülecektir.

Madde metnine baktığımızda, ayrıca “Bu şekilde yapılan çekim ve kayıtlar ile kişilik haklarını ilgilendiren konuları içeren dava dosyası içindeki her türlü belge ve tutanak, mahkemenin ve ilgili kişilerin açık izni olmadıkça hiçbir yerde yayımlanamaz” hükmünün de yer aldığını görmekteyiz. Burada yer alan “ve” sözcüğü nerede ise yargılamanın kamu ile paylaşılmasını imkansız hale getirecek nitelikte bir sınırlamayı ifade etmektedir.


EK 07.09.2020

Demokrasiden söz edebilmek için, halkın yönetime katılmış olması şarttır. Yönetime katılmış olmak ise, bilinçli olarak siyasal yapıyı eleştirmek, karşı çıkmak, katkıda bulunmak, beraber hareket etmekle mümkündür. Bunun içinde devletin siyasal yapısı içinde bulunan üç erkin faaliyetleri hakkında bilgi almakla gerçekleşebilir. Yargı hakkında bilgi almak ancak aleniyet ilkesi ile mümkündür. Zaten, 12 Eylül sonrası yayınlanan 52 sayılı karar da bile, gerçeği yansıtmak kaydı ile duruşma tutanaklarını aynen yada kısaltarak yayınlamak mümkündür. Basın kanununda yer alan yayını sınırlayan ilkenin de bu doğrultuda kaldırılmış olmasını düşünmek gerekir. (Cüneyt Arcayürek / Bir Özgürlük Tutkunu Bülent Ecevit  - Detay Yayıncılık 2 bası kasım 2006 sayfa 437 vd, yer alan düşünürlere ilişkin açıklamaların tarafımdan yapılan özeti)

İngiltere Kralı 8. Henry Osmanlı dan izin alarak, gönderdiği uzmanlarla Osmanlı'nın yargı yapısını incelemiş ve örnek almıştır. Bu gün ABD Kongre binasını ziyaret ederseniz, kongre binasının duvarında, 40 büyük hukukçunun arasında Kanunii Sultan Süleyman'ın da adını görürsünüz. ( Cengiz Özakıncı / Bütün Dünya Temmuz 2017 sayfa 51 vd )

---

[1] Başar Başaran Aleni Yargılama, Mevzuat Dergisi mart 1999

[2] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet İlkesi Süleyman Demirel Ün. Yüksek Lisans tezi

[3] Yrd. Doç. Dr. Nesibe Kurt Konca Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesinin Sınırlandırılması SDÜ Hukuk Fakültesi Dergisi MİHBİR sayısı

[4]Başar Başaran Aleni Yargılama, Mevzuat dergisi mart 1999 (Kunter ve Yenisey, Muhakeme Hukuk Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10 bası sayfa 457)

[5] Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 6 bası 1 cilt sayfa 147

[6] Başar Başaran Aleni Yargılama, Mevzuat dergisi Mart 1999

[7]Gökçe Tunç  Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet İlkesi Süleyman Demirel Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi

[8] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet İlkesi Süleyman Demirel Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi

[9] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 7 ( Muammer Aksoy sayfa 9 )

[10] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 7

[11]Yrd. Doç. Dr. Nesibe KURT KONCA 

  

[12] Dilşat Yılmaz,  “USUL EKONOMİSİ İLKESİ” ÇERÇEVESİNDE TÜRK İDARİ YARGILAMA USULÜNDE SÖZLÜLÜK İLKESİNE İLİŞKİN BAZI DEĞERLENDİRMELER Ank Hacı Bayram Veli Ün. HFD 2019/ sayı 2 sayfa 267 vd

[13] Yrd Doç. Dr. Nebile Kurt Konca age sayfa 69

[14] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukuknda Aleniyet İlkse Süleyman Demirel Ün. Yüksek Lisans Tezi

[15] Hacı Ömer Öztürk Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, Ank. Ün. Sos.Bil. Ens. Yüksek Lisans tezi sayfa 1 (Muammer Aksoy Mahkemelerin Aleniliği Prensibi Forum Dergisi yıl 1957 sayı 73-76 sayfa 9 )

[16] Cesare BECCARİA, Suçlar ve Cezalar Hakkında, çev. Sami SEÇUK, İmge Kitabevi, 2. Baskı, 2010, s. 82-83. 5 1789

[17] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 1 ( Süha Tanrıver Hukuk Yargısı Bağlamında Adil Yargılama Hakkı (TBB Dergisi,sayı: 53, Ankara) (Yılmaz, Ejder; Hukuk Sözlüğü, 6.Baskı, Ankara 2001, s.60.)

[18] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 10

[19] , Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 753.

[20] Hacı Ömer Öztürk ağe sayfa 10 ( Hakan Pekcanıtez sayfa 100 ; Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi Prof. Dr.Faruk Erem’e Armağan 1999.)

[21] Hacı Ömer Öztürk age 11 ( Medeni Usul Hukuku Ankara 1978 sayfa 292 )

[22] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 14 (Muammer Aksoy sayfa 15 )

[23] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 16 ( Özekes sayfa 88 )

[24] Hacı Ömer Öztürk sayfa 18 ( Muammer Aksoy sayfa 10 )

[25] Erol Cihan&Feridun Yenisey Ceza Muhakemesi Hukuku 1998 sayfa 341 Nur Cental&Hamide Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku 1998 sayfa 449

[26] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet İlkesi, Süleyman Demirel Ün. Yüksek Lisans Tezi

[27]“ bkz. Erman/Özek, s. 259. 129 Özek, s. 383; Erman/Özek, s. 258.[27]

[28] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 14 (9 Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet; Medeni Usul Hukuku ,Ankara 2005,s.215.)

[29] Başar Başarır Aleniyet İlkesi Mevzuat Dergisi

[30] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet Süleyman Demirel Ün. Yüksek Lisans Tezi

[31] Abdullah Çelik Adil Yargılanma Rehberi Anayasa Mahkemesi yayını