BASİT YARGILAMA VE ÖN İNCELEME DURUŞMASI

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bu yazıyı 12 Mayıs 2016 tarihinde yazmayı düşünüyordum. Ancak, yazının oluşmasına neden olan hakimin vermiş olduğu bir karar, söz konusu tarihte siyasiler tarafından lehe ve aleyhe olmak üzere değişik yorumlara konu olduğu için, siyasilerin arasına katılmak istemediğimden ötürü, bu güne kadar suskun kaldım.

Kuvvetler ayrılığına inandığımı, her fırsatta söylediğim bilinmektedir. Bu inanç doğrultusunda, yargının bir üyesi olarak, yargının hak ettiği yerde olması da benim arzumdur. Her ne kadar günlük basını izlediğimde, yargının itibar kaybettiğine ilişkin istatistiklerin ve buna dayalı yorumların yer aldığını üzülerek de olsa görmekteysem de, bu olumsuzluklar ne kuvvetler ayrılığına olan inancımı nede yargıya olan bağlılığımı/sevgimi azaltmamaktadır.

Toplumda yargıya olan güvenin azalmasını, yargının siyasallaşması ile birlikte değerlendirenlerin ve bu nedenle siyasileri sorumlu tutanların çoğunlukta olduğunu bilmekteyim. Bunu bile bile, yargının güven kaybetmesinde, hakim ve avukatın rolü yok mu ? sorusunu sormak gereğini hissetmekteyim.

Bu soruyu sorarken, “eğer saygın biri olmak istiyorsan öncelikle senin karşındakine saygı göstermen gerektiği” kuralına da inanmakta olduğumu söylemek isterim.

Olayı bu açıdan değerlendiğimde, yargının, yasamaya hatta toplumun geneline gereken saygıyı göstermediğini gördüğümü söylemek isterim.

Yasamaya gereken saygıyı göstermemektedir. Çünkü, pek çok yasayı, yasamanın,  emredici hükmüne rağmen gereğince uygulamamaktadır. Var olan yasaları ya uygulamayarak, ya çarpıtarak uygulayarak yada var olan yasayı görmezden gelerek kendince bir yasa uygulaması gerçekleştirerek, yasamaya olan saygısını gereğince göstermemektedir.

Toplumun geneline gereken saygıyı göstermemektedir. Çünkü, tüm toplumu yargılamak görevi ve yetkisi yargıya ait olmasına rağmen, kendisinin yargılanmasına ilişkin kuralları, uygulanamayacak şekilde yorumlayarak, adeta kendisine, bir dokunulmazlık oluşturmaktadır.

Bu genel açıklamadan sonra, somut olayı ve bununla gerçekleştirilen hukuk ihlalini sizlerle paylaşmak isterim.

Olay 12 Mayıs 2016 tarihinde Ankara 2 İcra Hukuk Hakimliğinin duruşmalarında gerçekleşmiştir. Söz konusu tarihte 10. sırada yer alan duruşmamı beklerken, benden önceki duruşmalarında benim duruşmam gibi, ön inceleme duruşmaları olduğunu gördüm.

Ancak, benim duruşmama gelinceye kadar geçen tüm duruşmalarda, hakim ön inceleme duruşması yaptığını belirtmeden, tutanağa geçirmeden, bir anlamda HMUK döneminde, HMUK’a aykırı olarak gerçekleştirdiğimiz, tahkikat duruşması benzeri bir duruşma gerçekleştirdi.

Aklımdan, hakimin, ön inceleme duruşmasını, tarafların katılımı olmadan odasında hazırladığı, bu nedenle salondaki işlemlerde bunu fark etmediğim, geçti. Ancak, taraflardan  imza almadığını görünce, kendi duruşmamı merakla bekler oldum.

Benim duruşmamdan iki duruşma önce, iki meslektaşım arasında, hakimin hukuksal hatasından kaynaklı tartışma çıktığında, hakimin buna seyirci kalmasını ise hayretle izledim. Söz konusu duruşma, senetteki imzaya ilişkin itirazla ilgili bir davanın duruşması idi. Tartışma, hakim tarafından gönderilen “tensip tutanağında” yer alan emredici cümlelere uyulup uyulmayacağından kaynaklandı. Bunu ise, imza örneklerini sunmanın kimin yükümlülüğünde olduğundan yani ispat ve delil yükünün kime düştüğüne ilişkin tartışma takip etti. Delil ve ispat yükünün hakim tarafından  dağıtılması, HMUK ve HMK döneminde ilmi ve kazai içtihatlarca kabul edilmiş olmasına, HMUK ve HMK döneminde bu konudaki tek farkın HMUK ta tahkikat döneminin başlangıcında yapılması gereken bu görevin HMK döneminde ön inceleme aşmasında gerçekleşmesi gerekmesinden kaynaklanmaktadır. (Yarg 2  HD 20.02.2015 gün 2014/17528 E 2015/2424 K sayılı kararı)

Hakim, bu tartışmaya seyirci kaldı ve kendisine yasalar tarafından verilen ve de ilmi ve kazai içtihatlarla desteklenen, ispat ve delil yüküne ilişkin görevini yerine getirerek bu tatsız tartışmaya son vermek gereğini hissetmedi. Böylece, ispat ve delil yüküne ilişkin görevini yerine getirmediği gibi, hakimin aydınlatma görevini ve hatta duruşmanın sevk ve idaresine ilişkin görevini de yerine getirmedi. Ancak, koridorda devam eden tartışma nedeni ile mübaşire güvenliği çağırmasını hatırlattı.

Sıra bana geldiğinde, benim dosyamda da ön inceleme duruşması yapmaksızın, bir nev’i tahkikat duruşması yapmaya başladı. Uyarmaya çalıştığımda, İcra Hukuk Mahkemesindeki yargılamanın basit yargılama olduğunu, bu nedenle böyle davrandığını, söyleyerek, bir anlamda beni bilmezlikle suçladı. Ben davamda, ilama dayalı bir icrada yer alan “en yüksek banka faizi” ifadesinin değişken faiz oranlarını ifade ettiğini bu nedenle yasalara ( İİK 24 vd maddelerine )göre icra müdürü tarafından düzenlenmesi gereken icra emrinde, buna uyulmadığını, ilam alacaklısının bizzat doldurduğu icra emrinde, günün en yüksek faiz oranının benimsendiğini, icra müdürünün bu emrini şikayet yolu ile hakimin incelemesini talep ettiğimi beyan etmiş idim. Bu konuda verilmesi gereken kararın, şikayetin kabulü ile, icra müdürünün icra emrini değişen faiz oranlarını hem takip öncesi hem de takip sonrası için dikkate alarak uygulamayı gerçekleştirmesi şeklinde olacağını beklerken, dosyanın bilirkişiye verilmesi yolunda ara karar alındığını gördüm.

Bilirkişi kararına, bu kararın davanın çözümü ile ilgisi olmadığı için hem de, dört işleme dayalı bir nedenden ötürü bilirkişiye gidilemeyeceğini ve de bilirkişiye gidilirken mahkemenin hangi faiz oranın seçtiğini bildirmesi gerektiğini aksi halde hakimin takdir hakkının bilirkişiye geçeceğini, böylece gölge hakim yaratılarak, adil yargılamanın tabii hakim ilkesine aykırı davranıldığını, beyan ettim. Bu beyanıma klasik cevap olan “işlerim çok” şeklinde cevap aldığımı söylemeye gerek bile görmüyorum.

İşte bu somut olayı ve içinde yer alan hukuk uygulamasını doğrusu/eğrisi ile tartışmak istiyorum.

Öncelikle belirtmek isterim ki, HMK maddesine göre, basit yargılamada da, eğer dosya üzerinden karar verilmeyecek ise, ön inceleme duruşması yapılmadan tahkikat aşamasına geçilemez. Bu husus HMK 320/2 maddesinde yer alan emredici nitelikteki yasa maddesinde hükme bağlanmıştır. Ayrıca, değişik Yargıtay kararları ile de benimsenmiştir. Örnek olarak, İ.E. Postacıoğu ve S.Altay tarafından yayınlanan Medeni  Usul Hukuku Dersleri adlı yapıtta yer alan HGK 13.03.2013 gün 2012/14-802 E 2013/347 (sayfa 493), Yrg 8 HD 25.06.2012 gün 2012/6195 E 2012/6168 K (sayfa 493),Ejder Yılmaz’ın HMK şerhi adlı yapıtında yer alan Yrg 6HD 17.01.2013 gün 2012/7127 E (sayfa 835), 1 HD 19.04.2012 gün 1610/4521 (sayfa 882-883) gösterilebilinir.

Ejder Yılmaz adı geçen eserinin 1402-1403 sayfalarında yer alan ve 6 HD 9.7.2012 gün 7128/10280, 6 Hd 3.7.2012 gün 7459/83888 ve 6 HD 11.09.2012 gün 8369/11305 sayılı kararları ile desteklenen açıklamasında, basit yargılama da ki çekişmeli işlerde, ön inceleme duruşmasının yapılmasını hukuki dinlenilme hakkının şartı olduğunu belirtmektedir.

Yazımızın başında eleştiri konusu yapmış olduğumuz, basit yargılamada ön inceleme duruşması yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilemeyeceğine ilişkin tezimi kanıtlamış olduğuma inanmaktayım.

Şimdi, kanıtlamış olduğum, bu tez doğrultusunda olayı biraz daha detaylı değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

HMK da  çekişmeli yargılamanın, yazılı usul ve basit usul olarak iki ayrı usulle gerçekleştirileceği bilinen bir gerçektir. Basit yargılamaya ilişkin kurallar HMK 316 vd maddelerinde yer almaktadır. HMK yazılı usulün temel yargılama usulü olduğunu basit yargılamanın ise istisnai olduğunu hükme bağlamıştır. HMK 316/1 maddesine ve madde gerekçesine göre, HMUK döneminde var olan basit, seri ve sözlü yargılama usulü değerlendirilmiş ve bunlardan sadece basit yargılama usulünün HMK da yaşamasına olanak verilmiştir. Bu nedenle, HMUK döneminde seri ve sözlü usule tabi yargılamaların bundan böyle, basit yargılama usulü ile sonuçlandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Bu doğrultuda hazırlanan HMK 323/1, basit yargılama usulüne tabi davaları önce HMK 323/1 maddesinin belirlediği davalar olarak saymış daha sonra aynı maddenin g bendinde ise diğer kanunlara göre seri ve sözlü dava olarak görülmekte olan davalarında bundan böyle basit yargılama usulüne tabi olduğunu belirtmiştir. İİK 18 maddesine göre, İİK kanununa tabi işlerde basit yargılama usulünün uygulanacağı hükme bağlandığına göre, HMK döneminde de İİK kaynaklı davalarda basit yargılama usulü ile yargılamaya devam edilecektir.

Yazılı yargılama usulünde olduğu gibi, basit yargılamada da dava dilekçesi ve cevap dilekçesinin yazılı olarak sunulacağı hükme bağlanmıştır. Basit yargılamanın dilekçeler aşamasında yazılı yargılamadan farkı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin basit yargılama usulünde yer almamış olmasından ve gerek dava gerekse cevap dilekçeleri yerine Adalet Bakanlığı’nca hazırlanacak olan formların kullanılabileceğinin hüküm altına alınmış olmasıdır, Kişisel kanıma göre, HMK 317/4 maddesinde belirtilen form dilekçe, sözlü yargılamanın günümüze uyarlanmış halidir.

Basit yargılamada da, resen araştırma ilkesi kapsamında kalmayan davalar için taraflar delillerini HMK 318/1 maddesi gereği, dilekçelerinde belirtmek ve ellerinde olanları dilekçelerine eklemek zorundadır.

Basit yargılamada, iddianın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı dava dilekçesinin verilmesi ile savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ise cevap dilekçesinin verilmesi ile başlar. Bu HMK 319/1 maddesinin hükmüdür. Zaten cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri olmadığına göre, bunun dışında bir uygulamayı düşünmek mümkün değildir.

Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Hukuku adlı eserinin 6 bası sayfa 2936 da yer alan açıklamaya göre, tarafların bu dilekçelerin dışında dilekçe vermeleri mümkün değildir. Bu görüş söz konusu kitapta yapılan atıf nedeni ile, bu görüşün Üstündağ ve Postacıoğlu tarafından da savunulduğunu görmekteyiz.

Basit yargılamada da yazılı yargılamada olduğu gibi dilekçeler aşması tamamlanınca ÖN İNCELEME aşamasına gelinmektedir.

Ön inceleme HMK 320/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği gibi, yazılı yargılamada ön incelemeyi düzenleyen maddeler HMK 137 vd maddelerinde yer almıştır. Bu maddeler incelendiğinde, yazılı yargılamada duruşma yapmanın ilke olarak benimsendiği duruşmasız olarak ön incelemenin gerçekleşmesini ise istisna olarak benimsediği görülmektedir. Bu istisna HMK 138/1 maddesinde yer almıştır. Söz konusu maddeye göre, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vermek mümkündür. HMK 114 de yer alan dava şartlarını ve HMK 116 maddesinde yer alan ilk itirazları değerlendirdiğimizde, bir davada dava şartının yokluğunun HMK 115/1 maddesi hükmü gereğince davanın usulden reddine karar verilmesini zorunlu kılındığı görülmektedir. Ancak giderilmesi mümkün dava şartları için, usulden ret kararından önce bir kez bir haftalık kesin süre verileceği, bu süre içinde dava şartına ilişkin noksan giderilmez ise davanın usulden ret edilmesi gerektiği gene aynı madde hükmünden anlaşılmaktadır. HMK 116/1 maddesinde düzenlenen ilk itirazları incelediğimizde, bunlar hakkındaki kararlarında, tarafların katılmasına gerek olmadan alınabilecek ve yargılamaya son veren nitelikte kararlar olduğunu görmekteyiz.

Halbuki, HMK 320/1 maddesinde yer alan hüküm bir istisna hükmü olmayıp ilke hükmüdür. Yasa koyucu gerçekten basit yargılamayı gerektiren hususlarda, başkaca işleme gerek kalmadan hakimin dosya üzerinden karar alabilmesine olanak vermiştir. Örneğin mesken kirasından kaynaklanan bir kira alacağından ötürü, davacı kira parasının banka şubesine ödenmesi gerektiği halde ödenmediğini, kira alacağını miktar ve ilgili ay olarak belirterek dava etmiş ise, davalı cevap dilekçesinde, kiracı olduğunu, kira bedelinin doğruluğunu kabul etmesine yada davacı tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan ve davalıya tebliğ edilen kira sözleşmesini imza ve içerik olarak kabul etmesine rağmen,  ödemeye ilişkin bir kanıt yada ödeme yerine geçecek hukuken kabul edilebilir bir işlem sunamamış ve bunu kanıtlayamamış ise, hakimin duruşma yapmaksızın karar vermesi gerekir. Bu hüküm emredici niteliktedir. Çünkü maddede  cümle “verir” sözcüğü ile sonlanmıştır.

Her ne kadar, yukarıdaki paragrafta örnekle sunduğum, duruşma yapılmadan karar verilebileceği yönündeki görüşüm,  Ejder Yılmaz’ın adı geçen eserinin 884 sayfasında yer alan 2 HD 26.02.2013 gün 2341/5030 sayılı kararında, Postacıoğlu ile Altay’ın adı geçen eserinin sayfa 496 da Ejder Yılmaz’dan alıntı yaptığı 23.10.2012 gün 2012/15697 sayılı kararında(sayfa 496), 6 HD 17.01.2013 gün 2012/17127 2013/452 sayılı kararında ( sayfa 840) Yrg 12 HD  26.06.2012 2012/6152 2012/22533 (sayfa 839)duruşmasız karar verilecek işlerin dava şartı ve ilk itirazlarla sınırlı olduğu yolundaki kararlarla ile çelişmekte ise de, görüşümün doğruluğuna inandığımı belirtmek isterim. Hilmi Şeker İlkeler ışığında Ön İnceleme Kurumu adlı  eserinin 268 sayfasında yer alan açıklama ile beni destekler nitelikte görülmektedir.

Eğer, duruşma yapmaksızın karar vermek olanaksız ise, ön inceleme duruşmasının yapılması gerekir. Ön inceleme duruşmasının nasıl yapılması gerektiğini hükme bağlayan, HMK 320/2 maddesini incelediğimizde, bu maddenin yazılı yargılamada ön inceleme duruşmasını düzenleyen HMK 137 ve 140 maddeleri hükümleri aynı olduğunu görmekteyiz. Yani basit yargılama ile yazılı yargılama arasında ön inceleme duruşmasının yapılması açısından bir fark bulunmamaktadır. Burada hatırdan çıkarılmaması gereken kural, ön inceleme duruşması ile yazılı yargılamanın dilekçeler aşaması tamamlanmış olup, bu aşamada sözlü açıklamalar aşaması başlamıştır.

Gerek yazılı yargılamaya ilişkin olan HMK 140/3 son cümle gerekse basit yargılamaya ilişkin olan HMK 320/2 son cümle ön inceleme tutanağının tahkikatın sınırlarını belirlediğini açıkça hükme bağlamıştır. Diğer bir anlatımla bu tutanak tahkikatın yol haritasıdır. Ön inceleme tutanağında, taraflar arasındaki çekişmesiz vakıalar sayıldığı ve onu takiben uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gereken çekişmeli vakıaların neler olduğu saptandığına göre, hakim öncelikle taraflar arasındaki çekişmeli vakıalar için delillerin toplanmasına özen göstermek zorundadır. ( Yukarıda belirttiğimiz Yrg 2 HD kararı )

Hakimin böylesi bir özen gösterebilmesi için, HMK 33/1 maddesinin emredici hükmü gereği, bakmakta olduğu davaya hangi hukuk kuralını uygulayacağına karar vermesi gerekir. Aksi takdirde, HMK 187/1 maddesini uygulaması söz konusu olamayacaktır. Çünkü bu maddeye göre, toplanacak olan delillerin, “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar”la ilgili olması gerekmektedir. İspat yükü bu vakıalar için belirlenecektir.

Olayı bir başka açıdan değerlendirirsek, ön inceleme duruşması bitinceye kadar hakim;

-          Varsa dava şartlarına ve ilk itirazlara ilişkin hükmünü oluşturması gerekmektedir.

-          Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespit eder.

-          Hakimin tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespiti, ön inceleme duruşmasında tarafların dinlenilmesi ile oluşur.

-          Tarafları sulhe teşvik eder.

-          Eğer taraflar sulh olmuyorsa, hakim bu aşamada da bir kez daha tarafların anlaşıp anlaşamadıkları hususları tespit ile yükümlüdür.

İşte son aşamada bir kez daha yapılan, tarafların anlaşamadıkları hususların tespitini içerecek şekilde ön inceleme tutanağı düzenlenir.

Hakim duruşma yapmaksızın karar vermek istediğinde bile, taraf dilekçelerinin verilmesi aşamasının tamamlanmasını beklemek zorundadır. Bu zorunluluk tarafların sahip olduğu hukuki dinlenilme hakkından ve onu tamamlayan hakimin davayı aydınlatma görevinden kaynaklanmaktadır. ( Yrg 11 HD 19.1.2015 gün 2014/18496 E2015/653 K )

Hakimin duruşma yapmaya karar vermesi ile birlikte hakimin tarafları sulhe teşvik görevi başlamıştır. Bu görev taraflara “sulh olur musunuz?” sorusunu sormakla yerine getirilmesi mümkün bir görev değildir. Eğer böyle olsa idi, madde metni, “hakim taraflara sulh olup olmadıklarını sorar” olarak yazılırdı. Görüldüğü gibi, madde metni “teşvik eder” hükmünü içermektedir. Bu güne kadar HMUK, İş mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu gibi, kanunlarımızda yer alan tarafların sulhe teşvik edilmesi yönündeki hükümlerin uygulanmamasında hakimlerin görevlerini yeterince hatta hiç yapmamış olmalarının yer aldığını söylemekte bir sakınca görmemekteyim. Onlara bunun neden geçekleşmediği sorulsa, her halde cevap olarak iş yükünden söz edeceklerdir. Kanımızca, asıl neden hakimin sulhe/arabulucuğa ilişkin kuralları bilmemesinden ve bunu kendilerine angarya olarak kabul etmelerinden gelmektedir. Ancak, tarafları sulhe teşvik etmemekteki neden ne olursa olsun, kanımca bu davranış görevi savsaklama olarak değerlendirilmelidir.

İlk bakışta, HMK 320/1 maddesinde, yer alan “… tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda anlaştıkları ve anlaşamadıkları konuları tek tek tespit eder.” hükmü ile HMK 320/2 maddesinde yer alan “Tarafları sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıklar hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır” hükmü bir tekrar gibi görünüyorsa da, ortada tekrar olarak kabul edilebilecek bir husus olmadığını söylemekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, yasa koyucu, kişilerin sulhe teşvik edilebilmesi için onların anlaşamadıkları konuların bilinmesinin şart olduğunu bildiği için bu hükmü koymuştur. Tarafların anlaşamadıkları konular bilindiğinde onların bu anlaşamazlıklarını çözüme kavuşturmak, sulhu yöneten arabulucu/hakim açısından olanaklıdır. Unutmamak gerekir ki, sulhe teşvik arabuluculuğu ilk aşamasıdır. Yasa koyucu hakimi bu görevle görevlendirmiştir. Ayrıca eğer tarafların anlaşamadıkları konular kamu düzenine ilişkin ise yani tarafların bu konuda anlaşma yapmaları/sulh olmaları mümkün değil de onları anlaşmaya/sulhe teşvik etmenin boşa caba olduğunu gördüğünden kaynaklanmaktadır.

HMK 320/2 de tarafların anlaşamadıkları konuların ikinci kez saptanmasındaki amaç, yargılama aşamasında, kısmi bir anlaşma gerçekleşmiş ise, yargılamayı uzatmamak için, bu konuları inceleme dışı bırakarak, geriye kalan anlaşmazlıkları çözüme kavuşturmak amaçlandığı içindir. Hilmi Şeker İlkeler Işığında Ön İnceleme Kurumu adlı yapıtında bu durumu “bakiye” sözcüğü ile değerlendirmiştir. Kanımca, aradaki farkı göstermek uygulamayı kolaylaştırmak açısından, doğru bir yaklaşımdır.

Yukarıda yer alan açıklamalarımda, hakimin tarafların anlaşamadıkları konuları saptarken, HMK 31/1 ve HMK 187/1 maddelerine uygun davranması gerektiğini söyledim. Eğer bu yasa maddelerine uygun davranmaz ise, ya tarafların gösterdikleri gereksiz delillerin toplanması için vakit kaybedecektir. Ya da, İddia ve de savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağını ihlal etmemek kaydı ile taraflardan yeni delil isteme hakkını zamanında kullanmayarak bir başka açıdan davanın uzamasına neden olacaktır.

Bu yolda oluşan davanın uzaması ile, makul sürede yargılama hakkı ihlal edilmiş ise,  bundan kaynaklı olarak hazine tarafından ödenmiş tazminatın hakimden rucu yolu istenebilmesi gündeme gelecektir. Hakimin sorumluluğunun çok hassas bir konu olduğunu, bu sorumluluğu oluştururken hakimin karar vermekten çekinmesine yol açacak davranışlarla hakimim laüsel davranmasına yol açacak davranışlar arasındaki dengenin iyi kurulması gerektiğine inanmaktayım. Bu nedenle bu yazımda bu konuya daha fazla yer vermek yerine bu bloğda yer alan, hakimin sorumluluğuna ilişkin yazılarımı hatırlatmakla yetinmekteyim.

Hakimin ön incelemede yapmakla yükümlü olduğu tarafların anlaştıkları ve anlaşmadıkları konular bulunurken, özellikle bu konuların saptanmasından sonra, tarafların ispat ve delil yükü oluşturup bu yönde karar verilirken, hakim somut uyuşmazlığa uygulaması gereken hukuku saptamış olmalıdır. Aksi takdirde, konu saptamasını boşuna gerçekleştirmiş olacaktır. Postacıoğlu ve Altay’n eserinde yer alan 2 HD 28.03.2013 gün 2012/22296 E 2013/8523 sayılı kararında belirtildiği gibi, delillerin tensiple istenmesi hukuka aykırı bir davranıştır. ( Yrg 2 HD 15.01.2015 gün 2014/16139 E 2015/498 K aynı nitelikte bir başka karardır. Detay bilgi için Umar ve Yılmaz’ın İspat hukuk adlı yapıtı ile Dr Bülent Hayri Acar’ın Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk adlı yapıtına bakılabilir)

Uygulamada yaşadığımız sorunlardan bir tanesi de hakimin uygulayacağı hukuku saptaması aşamasında ortaya çıkmaktadır. Öncelikle, hakimin bu görev ve yetkisinin mutlak bir yetkiye dayanıp dayanmadığını saptamakta yarar bulunmaktadır. Kanımca hayır. Çünkü, yasa koyucu, uyuşmazlığa uygulanacak hukukun belirlenmesini öncelikle taraflara görev olarak vermiştir. Nasıl hakim,uyuşmazlık konularını/çekişmeli vakıaları saptarken, o uyuşmazlığa uygulamak zorunda olduğu hukuk kurallarını saptamış olması gerekiyorsa, tarafında taraf dilekçelerini oluştururken, özellikle dava dilekçesini oluştururken uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuku bilmesi gerekir. Ancak bu şartla, dava dilekçesinde, uyuşmazlığın çözümüne etki edecek maddi vakıaları belirleyebilir ve bunları hakimin dikkatine sunabilir. Ayrıca, davacının bu davranışı, davalı için hukuki dinlenilme hakkının doğal sonucudur. Çünkü hukuki dinlenilme hakkını düzenleyen, HMK 27/1 maddesine göre, taraf yargılama ile ilgili bilgi sahibi olmalıdır. Tarafın açıklama ve ispat hakkını kullanmasına olanak verilmelidir. Mahkemenin taraflarca yapılan açıklamaları dikkate alarak değerlendirmelerini yapması ve kararlarını bu değerlendirmeye dayalı olarak açık ve net bir şekilde bildirmesi gerekir.

Tarafın bilgi sahibi olması, dava dilekçesinde hangi hukuk normunun uygulanmasının talep edilmesi ile doğrudan ilgilidir. Bu ilgi, bilgi sahibi olmanın yanı sıra, açıklama ve ispat hakkının özünü oluşturmaktadır. Henüz hakimin yargılamaya dahil olmadığı, dilekçelerin tamamlanması aşamasında bu ancak, hukuki nedenin açık bir şekilde taraf dilekçesinde belirtilmesi ile mümkün olacaktır.

Ejder Yılmaz’ın adı geçen eserinin 837 sayfasında yer alan YHGK 26.03.2014 gün 2013/10-777 2014/389 sayılı kararında da belirtildiği gibi, HMK 317 maddesi gereği basit yargılamada sadece dava dilekçesi ve cevap dilekçesi verilir. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı kitabında yer alan bilgiye göre, taraflar kendilerine yasa ile tanınmış olan dilekçe hakkından başkaca bir dilekçe veremezler. O halde, iş çokluğundan yakınan hakimlerin öncelikle, bu kurala uygun davranmaları ve yasada yer almayan dilekçelerin verilmesine olanak vermemeleri, bunları beyan dilekçesi adı ile kabul edip, karşı tarafında vereceği karşı beyan için davanın uzatılmasına olanak vermemeleri, iş yükünün azalmasına ve davaların gerçekten makul sürede sona ermesine neden olacak bir davranıştır.

Ayrıca, Ejder Yılmaz’ın adı geçen eserinin sayfa 892 de yer alan 2 Hd 11.03.2013 gün 20515/6497 sayılı kararında belirtildiği gibi tensiple delil sunmak için süre verilemeyeceğini, Postacıoğlu ve Altay’n eserinde yer alan 2 HD 28.03.2013 gün 2012/22296 E 2013/8523 sayılı kararında belirtildiği gibi, tensiple delil istenemeyeceği dikkate alıp, tensip hazırlamasını, ön inceleme duruşmasından önceki aşamaya bırakarak zaman kazanmaları iş yükünün azalmasına neden olacaktır. Aynı zamanda, Ejder Yılmaz söz konusu eserin 885 sayfasında yapmış olduğu açıklamada tensibin dilekçelerden sonra hazırlanmasının HMK 139/1 son cümle uygun olacağını savunmuştur.

Zaten, dilekçeler aşaması tamamlanmadan hatta taraf sorgulaması yapılmadan, diğer bir anlatımla hukuki dinlenilme hakkına ilişkin işlemler gerçekleştirilmeden,(*) uyuşmazlığa uygulanacak hukuku belirlemek mümkün olmayacağına ve işlem temelini bulmak buna göre ispat ve delil yükünü oluşturmak mümkün olamayacağına göre, tensibin ön inceleme aşamasından önce yapılması ancak, hakimin kendi çalışması için hazırlayacağı kısmi tensip olarak yapılabilir.

·         Yazının sonunda Bilge Umar’ın HMK Şerhi eserinden yapılan alıntıların değerlendirilmesini siz okuyuculara bırakıyorum. HMK 33/1 maddesi hükmü “hukuki mahkeme bilir” kuralının yasamıza yansımış halidir. Bu kural doğrultusunda, hakim, tarafların bildirdiği hukuki nedenle bağlı olmaksızın, iddia edilen maddi vakıalarla bağlı kalarak hukuki sebebi belirler. Umar sayfa 140 ve 141 örnek kararlarla

·         “…yasa koyucu, gerek eski HMUK’ta gerek şimdiki HMK’da, iddia etme yükünün gereğince yerine getirilmediğini gören yargıcın hemen davayı red etmesini aşarı katılıkta bir çözüm sayarak, onun iddiasında eksiklikler yahut belirsizlikler bırakmış taraftan, ek açıklama istemesi gerektiği kuralını getirmiştir……şimdiki maddenin başlığı burada yargıca bir görev yüklenmiş olduğunu anlatıyor;…..görüleceği gibi yargısal içtihatlardaki anlayışta bu doğrultudadır.” Safta 130 ve 131 deki kararlar

·         Yargıcın, istem veya savunma dayanağının belirsizliği giderilemez ise istem yahut savunmayı reddetmesi zorunlu ise de, ilgili tarafı, bu belirsizliği gidermeye davet etmesi gerekir. Böyle yapmadan istem yada savunmayı ret etmesi hükmün bozulmasına yol açar.  Sayfa 136 kararlar da var.

·         Hakimin dosyadaki bir maddi vakıanın aydınlatılması için bankadan resen belge istemesi,taraflarca getirilme ilkesine aykırı düşmez.

·         Hukuki dinlenilme hakkı,yargılama ile hukuki durumu etkilenecek kişilerin, yargılamanın bir sujesi olarak, yargılama konusunda bilgi edinmelerini, açıklamada bulunmalarını, yargılamaya etki edebilmelerini ve yargı mercilerinin bunları dikkate alıp değerlendirerek, gerekçeli şekilde karar vermesini sağlayan, sürpriz kararla karşılaşmasının önüne geçen bir temek hak ve yargılama ilkesidir. Safta 119 Özekes’e atfen

·         Uyuşmazlık konusunun tam olarak belirlenmesi. Bunun önemi isbat gereksiniminin kapsamı bakımındandır., dolayısiyle davadaki tahkikat işlemlerinin konusu ve kapsamı bakımındandır; çünkü bir davada yalnız davacının istem temelinin oluşturan vakıalardan çekişmeli bulunanlar için ispat gerekliliği vardır. Sayfa 400

BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVA HAKKINDA YHGK 02.03.2016 GÜN 2014/15-439 E 2016/207 K SAYILI KARARI İLE İLGİLİ ELEŞTRİ

 Av. Ender DEDEAĞAÇ

Söz konusu kararda “Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile alacak miktarı belirsiz olduğu durumlarda, davacıya dilerse belirsiz alacak davası, dilerse de kısmi dava açabilme imkanı getirilmiştir. Belirsiz alacak davası ile kısmi dava konusu, amacı ve sonuçları bakımından tamamen farklı iki dava türüdür. Her iki davanın mahkemeden istenen hukuki korumaya göre eda davası ve bazı ortak özelliklerinin bulunması bu sonucu değiştirmemektedir. Belirsiz alacak davası açan davacı, kısmi davanın sonuçlarından yararlanamayacağı gibi kısmi dava açan davacıda belirsiz alacak davasının sonuçlarından yararlanamaz. Hakim de kısmi dava olarak açılmış bir davayı belirsiz alacak davası olarak nitelendiremeyeceği gibi, belirsiz alacak davası olarak açılan davaya da kısmi dava olarak devam edemez.” Denilmektedir.

Söz konusu bu açıklama, kısmi davayı tamamen yanlış değerlendirmektir.

Çünkü, kısmi dava açılabilmesi için, davanın gerçek değeri bilinmekte olmasına rağmen bunun bir kısmının dava konusu yapılması gerekmektedir. Zaten sözcük anlamı da bir bütünün bir kısmının dava konusu edildiğini açıkça belirtmektedir.

Ayrıca, kısmi dava her ne kadar HMUK döneminde açıkça hükme bağlanmamış ise de, HMUK dönemindeki, görevli mahkemenin belirlenmesinde, temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesinde, temyizde duruşma istemenin mümkün olup olmadığının belirlenmesinde ve karar düzeltme isteminin mümkün olup olmadığının belirlenmesinde, açılan kısmi dava değerinin dikkate alınmaması , bu değerlendirmelerin yapılabilmesi için, davanın bütününe ait değerin dikkate alınması yolundaki kurallar da, kısmi davanın bir tespit davası olmadığını, kısmi davanın tarafın iradesi ile isteminin bir kısmını dava konusu etmesi anlamına geldiğini açıkça belirtmektedir.

Zaten, HMK 109/2 maddesi bir yanlışı dile getirdiği için yasa koyucu tarafından iptal edilmiştir. Eğer, yasa koyucu da kısmi davayı YHGK gibi anlasa idi, HMK 109/2 maddesini iptal gereğini duymaz idi.

Ayrıca, madem belirsiz alacak ve tespit  davası ile kısmi dava, alacağın belirsiz olması halinde açılabilen davalardır. Yasa koyucu neden bu iki davayı ayrı ayrı hükme bağlamıştır.

İşte yukarıda yer alan açıklamalar ve bu blogda yayınlanan belirsiz alacak ve tespit davası ve de kısmi davaya ilişkin diğer yazılarımız da belirttiğimiz gerekçelerle, YHGK bu kararında yer alan bu gerekçeye katılmadığımı belirtmek isterim

Ancak, söz konusu alıntıda yer alan belirsiz alacak ve tespit davasından kısmi davaya kısmi davadan belirsiz alacak ve tespit davasına dönülmeyeceği yolundaki  gerekçeye katıldığımı da belirtmek isterim.

YHGK kararında yer alan, somut olayda, maddi vakıaların belirsiz olarak kabul edilmesi ne katılmamaktayım. Eğer YHGK yorumu ile bağlı kalırsak tam eda davası açmak olanağımız nerede ise kalmaz. Çünkü, her eda davasında, taraflar arasında bir uyuşmazlık vardır. Uyuşmazlığın olması davacının istemini bilemediği anlamına gelmemektedir. Bu uyuşmazlık olsa olsa taraflar arasında maddi vakıalar arasındaki çelişkiyi oluşturur. Zaten tarafların kanıtlamakla yükümlü olduğu husus da bu çelişkili maddi vakıalardır.

Bu açıklamaların, bu blogda yer alan belirsiz alacak ve tespit davası başlıklı ve kısmi dava başlıklı birden fazla yazımla birlikte değerlendirilmesini rica etmekteyim.

İncelenen bu karar Karamercan hukuk law sitesinden alınmıştır. Yargıtay kararlarına ilişkin alıntıların hele hele kısmi alıntıların FSEK kapsamına girmediğini bilmeme rağmen meslektaşların emeğine olan saygımdan ötürü bu belirtmeyi yapmaktayım

EK 21.10.2020

Kısmi dava açılırken, davanın karar düzeltme sınırının üstünden bir değer ile açılması gerekir Baki Kuru, Hukuk Usulü 6 bası sayfa 883

Bazı Yargıtay kararlarına ve benim kişisel görüşüme göre, eğer bu sınırların altında açılmış ise, kanun yoluna başvurmada, dava değerinin tamamı üzerinden değerlendirilmesi gerekir 

LİMİTED ŞİRKETLER (2)

Av. ENDER DEDEAĞAÇ & Av. ELÇİN SANAL

SERMAYE

Bir limited şirketin varlığından söz edebilmek için, bu şirketin sahip olduğu sermayeyi de belirlemek gerekir. Sermayeye ilişkin ilk temel hüküm MK’nın 47.maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, tüzel kişiler, kişi toplulukları ve mal toplulukları olmak üzere iki özelliğe dayalı olarak kurulmaktadır. Bunlardan paraya dayalı olarak kurulanlar, MK’da yer alan genel hükümlerin yanı sıra, özellikle ticaret kanununda yer alan hükümlere tabidir. Ticaret kanununda bu konuya ilişkin hükümler, ikinci kitabın birinci kısmında yer alan “genel hükümler” kısmında yer almaktadır. Dikkati çeken madde, YTTK 127.maddesidir ve “sermaye koyma borcu” madde başlığını taşımaktadır. Bu hükmün ETTK’daki karşılığı 139.madde olup, onun da madde başlığı “Sermaye Koyma Borcu” olarak düzenlenmiş idi.

Görüldüğü gibi MK, ETTK ve YTTK da yer alan hükümler sermayesiz bir ticaret şirketinin olamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. Ayrıca YTTK’nın 127.maddesi sermaye koymanın bir yükümlülük olduğunu hükme bağlamanın yanı sıra, ETTK’da olduğu gibi nelerin sermaye olarak konabileceğini de hükme bağlamaktadır. Ancak YTTK 127/1/h-i-j ,ETTK’nın 139. Maddesinden farklı olarak, yeni bazı değerlerin de sermaye olabileceğini kabul etmiştir. Madde gerekçesine göre, teknik gelişmeler nedeniyle, zorunlu olarak bu değişiklik yapılmıştır.

YTTK’nın 127/2.maddesinde, sermayeye ilişkin bu genel değerlendirme yapılırken, YTTK içinde yer alan bazı hükümlerin saklı tutulduğu belirtilmektedir. Söz konusu 127.madde metni şöyledir:

“MADDE 127- (1) Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak;

 a) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar,

b) Fikrî mülkiyet hakları,

c) Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz,

d) Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları,

e) Kişisel emek,

f) Ticari itibar,

g) Ticari işletmeler,

h) Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler,

i) Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar,

 j) Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer, konabilir.

(2) Kanunun 307 nci maddesinin ikinci, 342 nci maddesinin birinci ve 581 inci maddesinin birinci fıkra hükümleri saklıdır.”

Bu maddede sayılan, saklı tutulan hükümlerden bir tanesi, YTTK nın 581.maddesi olup bu hüküm limited şirketlerin sermaye yapısı ile ilgilidir. Söz konusu 581.madde ise şöyledir:

“MADDE 581- (1) Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir bulunmayan; nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar ve adlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz.

(2) 127 nci madde hükmü saklıdır.”

ETTK nın 137 maddesini, limited şirketlerde nelerin  ve hangi koşullarla ayni sermaye olabileceğini değerlendiren YTTK nın 581 maddesi ile karşılaştırdığımızda, YTTK nın

-       Hizmet edimlerinin

-       Kişisel emeğin

-       Ticari itibarın

-       Vadesi gelmemiş alacakların

Sermaye olarak konamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz

Gene aynı maddeye göre,

-       Fikri mülkiyet hakkının

-       Sanal ortamların ve adların

Sermaye olarak konulabilmesi için

-       Üzerlerinde, sınırlı ayni hak, haciz veya tedbir bulunmaması

-       Ayrıca değerlendirilebilen ve devredilebilen nitelikte bulunması

gerekmektedir.

Elbette ki YTTK nın 581. Maddesinde yer alan bu sınırlamaların dışında kalan YTTK nın  127. Maddesinde sayılan nakit para ve diğer değerler limited şirketlerde, sermaye olarak yer alabilmektedir.

YTTK nın 128 maddesinde yer alan hükümler ile ayni sermaye oluştururken dikkat edilmesi gereken hususlar hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme yapılırken özellikle, ETTK döneminde taşınmaz mülkiyetinin sermaye olarak konulmasından ötürü yaşanan problemler dikkate alınıştır.

Taşınmazların sermaye olarak kabul edilebilmesi için YTTK128/2 maddesine göre,

-       Değerinin bilirkişi aracılığı ile saptanması

-       Tapu siciline şerh verilmiş olması

Gerekir. Aynı madde hükmüne göre, tapuya verilen şerh üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını kaldırır.

YTTK nın 128/4 maddesine göre, taşınmazların sermaye olarak konulması halinde, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline tescil gerekir. Eski TTK’dan farklı olarak, YTTK nın 128/6 maddesine göre, tapu siciline tescil, ticaret sicil müdürü tarafından hemen ve resen yapılır. Kanunun ticaret siciline müdürüne tanımış olduğu bu yetki gene aynı maddeye göre, şirketin tek taraflı olarak tapu siciline yapacağı müracaat hakkını ortadan kaldırmaz.

YTTK nın 128/4 maddesinin ticaret sicil müdürüne yüklemiş olduğu bu görev sadece taşınmazlar ve bunlar üzerinde ki aynı haklarla sınırlı olmayıp diğer sicillere kaydı gereken sermaye değerleri için de geçerlidir. Elbette, bunlarda da şirketin tek başına başvurma yetkisi bulunmaktadır.

Taşınmazlar için konulmuş bu hükümler, taşınmazlar üzerinde var olan ya da kurulacak olan ayni hakların sermaye olarak konulması halinde de geçerlidir.

YTTK nın 128/4 maddesine göre, paradan başka ekonomik bir değer veya taşınırın sermaye olarak konulması halinde, YTTK nın 128/2 maddesi gereği taşınırların, güvenilir bir kişiye tevdi edilmesi gerekmektedir. Yine aynı maddeye göre, bu taşınırlar üzerinde şirket, YTTK nın  128/4 maddesine göre, tüzel kişilik kazandığı andan itibaren malik sıfatı ile hareket edebilir.

Görüldüğü gibi yasa koyucu, sermaye olarak konulan değerlerin şirkete kazandırılması için gereken önlemleri almaya çalışmıştır. Gene bu amaçla hareket eden kanun koyucu, YTTK nın 128/8 maddesinde, tescile kaydı yada güvenilir kişiye teslimi mümkün olmayan değerlerin korunabilmesi için, bunlar hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceğini belirtmiştir. Gene aynı maddeye göre, kanun koyucu, ihtiyati tedbiri takiben açılması gereken dava için koymuş olduğu sürenin tescille başlayacağını kabul etmiş ve şirketin kurulması için geçecek zaman diliminde ihtiyati tedbirin kendiliğinden kalkması ihtimalini ortadan kaldırmıştır.

Yasa koyucu, YTTK nın , ikinci kitabı olan Ticaret Şirketlerine ilişkin birinci kısmında yer alan “Genel Hükümler” başlıklı kısımda, bu hükümleri koymakla yetinmemiş ayrıca, limited şirketler bölümünde de limited şirkete özgü hükümler koymuştur.

Yukarıda da açıkladığımız gibi, genel hükümlerde yer alan sermaye unsurları, limited şirketlere ilişkin bölümde değerlendirilirken bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bunlar arasında, YTTK 582/1 son cümlesinde yer alan “Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar”ın sermaye olamayacağına ilişkin emredici hüküm yer almaktadır. Görüldüğü gibi, hizmet edimleri, kişisel emek ve ticari itibar, adi şirkette ortaklık payının oluşmasında etken olabilecek unsurlar olmasına rağmen limited şirkette değerlendirme dışı tutulmuştur. Ayrıca, YTTK nın 582/1 maddesi şirketin kuruluşunda hizmeti geçenlere, ortak olup olmamasına bakılmaksızın, menfaat tanınabileceğini hükme bağlamış olmasına rağmen, YTTK nın 581/1 maddesi bu menfaatlerin şirketin kuruluşundan sonra devam edemeyeceğini hükme bağlamıştır.  Ayrıca, ETTK nın 142. maddesi ile aynı yapıda olan YTTK nın 130 maddesi alacakların aynı madde içeriğinde hükme bağlanan koşullarla sermaye olarak konulabileceğini hükme bağlamışsa da limited şirketlere ilişkin maddeler arasında yer alan YTTK nın 582/1 maddesi, “vadesi gelmemiş alacakların” sermaye olamayacağını sadece vadesi gelmiş alacakların sermaye olabileceğini hükme bağlayarak, ana kuraldan ayrılmış ve daha sınırlı bir sermaye yapısı benimsemiştir.

Bu konuda www.ender dedeağaç bloğspot.com  da yer alan “Anonim Şirketlerde Kuruluşta ve Artırımda Sermaye” adlı yazıdan yararlanmak mümkündür.

YTTK yürürlüğü girdiğinde 585.madde, “Şirket, kanuna uygun olarak düzenlenen şirket sözleşmesinde, kurucuların limited şirket kurma iradelerini açıklayıp, sermayenin tamamını şartsız taahhüt etmeleri ve nakit kısmı hemen ve tamamen ödemeleriyle kurulur. 588 inci maddenin birinci fıkrası saklıdır.”ifadeleriyle, şirketin kurulabilmesi için sermayenin hemen ve tamamen nakit ödenmesi koşulunu da aramaktaydı. Ancak bu maddede 6335 nolu, 26.6.2012 tarihli kanunun 31.maddesiyle yapılan değişiklik neticesinde, şirket kurucuları tarafından sermayenin tamamının ödenmesinden vazgeçilmiş, tamamının taahhüt edilmesi yeterli sayılmıştır.

Söz konusu madde metninin son hali aşağıdaki gibidir:

“MADDE 585-  (1) Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi şartsız olarak taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı şirket sözleşmesinde limited şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur. Esas sermaye pay bedellerinin ödenmesi, ödeme yeri, ifa borcu, ifa etmemenin sonuçları, bedelleri tamamen ödenmemiş payların devri hususlarında bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır. 588 inci maddenin birinci fıkra hükümleri saklıdır.”

YTTK 585.maddedeki yukarıda bahsettiğimiz sermayenin tamamının ödenmesinin taahhüt edilmesinin yeterli sayılması değişikliğine ek olarak, esas sermaye pay bedellerinin ödenmesi, ödeme yeri, ifa borcu, ifa etmemenin sonuçları, bedelleri tamamen ödenmemiş payların devri konularında da anonim şirketlere ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir. Böylece YTTK 585.maddesinin anonim şirket hükümlerine atfı doğrultusunda, şirket kurucularına, nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az %25’ini tescilden önce ödemek koşuluyla, kalanını tescili izleyen 24 ay içinde ödeyebilmek hakkı tanınmıştır. 

Yasanın özellikle YTTK 583/5, 581, 578, 127 vd. maddelerinin izin verdiği unsurlardan oluşan sermaye, YTTK nın 580/1.maddesine göre 10.000 TL den az olamaz. Gene aynı maddeye göre, bu tutar Bakanlar Kurulunca on katına kadar arttırılabilir.

Şirket sermayesi, sermaye paylarından oluşur. YTTK nın 583/1 maddesine göre, sermayeyi oluşturan şirket paylarının itibari değeri, aynı madde de belirtilen istisna hariç 25 Türk lirası ve katları olarak belirlenir. İstisna ise, madde de açıkça belirtildiği gibi, “şirketin durumunu iyileştirmek amacı” ile sınırlandırılmıştır. Ancak, ne bu madde de ne de madde gerekçesinde ya da başka maddelerde, şirketin durumunu iyileştirmeden ne anlaşılması gerektiği belirlenmemiştir. Kanımızca, burada iyileştirmeden kasıt, İİK 179 doğrultusunda, zorunlu iflas halinde tanınan şirketin mali durumunun iyileştirilmesine ilişkin tedbirlerdir. Diğer bir anlatımla, limited şirketler için TTK’da iflasın ertelenmesi hükümleri bulunmamasına rağmen, İİK m.179’dan yararlanarak iflas ertelemesi uygulamak mümkündür.    

(Bu konuda ender dedeağaç bloğspot’ta yer alan makalelere özellikle iflas ertelemesini alacaklılar açısından değerlendiren makaleye bakabilirsiniz)

Ortakların sahip olduğu, şirket esas sermaye payları, ETTK nın 507 maddesinde olduğu gibi YTTK nın 583 maddesine göre de, birbirinden farklı olabilir. Ancak, bu fark oluşturulurken, YTTK nın 583/2 maddesi hükmü gereği, bir sermaye payı 25 TL eder kuralından hareketle, değerin 25 TL nin katları olması şartına uyulması gerekir. Sermaye payının 25 TL ve katları olmasından beklenen yarar, şirket ortaklar kurulunda oy kullanılırken yada şirketle ilgili bir hakkın yada yükümlülüğün hesaplanmasında itibari değerin esas alınmasından kaynaklanmaktadır.

YTTK nın 583/3 maddesine göre, bir ortak birden fazla sermaye payına sahip olabilir.

YTTK nın 583/4 maddesi, esas sermaye payının itibari değerinden daha fazla bir değerle çıkarılabileceğini hükme bağlamıştır. Kanımızca bu olanak hem kuruluş aşamasında hem de sermaye artırımı aşamasında kullanılabilecektir. Eğer esas sermaye payı itibari değerden fazla bir değerle çıkarılmış ise, arada oluşan olumlu fark şirketin karı olarak kayda geçmelidir. Kanımızca, itibari değerin üstünde bir değerle esas sermaye payı çıkarılması, eski pay sahipleri ile yeni pay sahipleri arasında eşitliğin bozulmasını önleyecek bir davranıştır. Bu nedenle de, sermaye artırımların da önce özvarlık hesabı yapılarak eski payların gerçek/rayiç değeri bulunmalı, bu hesaplamada elde edilen artı değer de dikkate alınarak yeni esas sermaye payları oluşturulmalıdır.

Esas sermaye payları ile ilgili açıklamalara son vermeden önce, öneminden ötürü madde gerekçesini de bilgilerinize sunmaktayım.

“Madde 583 - Birinci fıkra: Limited şirkette, "itibarî değer", anonim şirketteki itibarî değerden hem teorik hem de doğmatik düzen yönünden farklıdır. Anonim şirkette itibarî değer, gerçek anlamda paylara bölünmüşlüğün gereği olarak sermayenin serbestçe devredilebilen, hak kaynağı işlevini haiz, bağımsız bir birimini oluştururken; limited şirkette pay bir taraftan konulan sermayeyi gösteren ve bazı hesabi işlemlere temel oluşturan diğer paylarla eşit olması zorunlu bulunmayan esas sermayenin bir parçasını oluşturur. Anonim şirkette sermaye paylara bölünmüştür, limited şirketde ise esas sermaye payı, bazı hakların belirlenebilmesi ve kullanılabilmesi amacıyla hesabi olarak bölünür. Payın hesaben bölünmesi, payın verdiği oy hakkının hesaplanmasına ve temettünün belirlenmesine ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerinin uygulanmasına hizmet eder. Diğer yandan, “bir ortak=bir pay” kuralının belirli bir yararı bulunmamakta, aksine, payın kısmî devrinde bölünme gibi güçlüklere yol açmaktadır.”

YTTK nın 584. maddesi ETTK da olmayan bir hükümdür. Bu yeni hükme göre, limited şirketler de intifa senetleri çıkarabilir. Gene aynı madde hükmüne göre, limited şirketlerin intifa senetleri hakkında anonim şirketlerin intifa senetlerine ilişkin hükümler kıyasen uygulanır.

Limited şirketlere ilişkin özel hükümler arasında, şirket sermaye borcunu ödemeyen ortak hakkında uygulanması gerekenleri hükme bağlayan bir maddeye rastlanmamaktadır. Bu nedenle, YTTK nın 127 vd maddelerinde yer alan genel hükümlerden yararlanarak olayı çözümlemekte yarar vardır. YTTK nın 128/1 maddesi gereği “her ortak, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesi ile koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur.” Eğer ortak bu borcunu yerine getirmiyorsa YTTK 128/7 ve 129/1 maddelerinde hükme bağlanan yaptırımlarla karşılaşır. Bunlar önceden ihtar çekmek kaydı ile YTTK nın 128/7 maddesinde hükme bağlanan şirketin uğradığı zararın tazmini ve YTTK nın 129/1 maddesinde hükme bağlanan temerrüt faizidir. YTTK 128/7 maddesi tazminat talep edebilmek için ihtar şartı getirmiştir. Ancak, madde ihtar için bir geçerlilik koşulu ileri sürmemiştir. Uygulamanın nasıl gelişeceğini zaman içinde göreceğimizi belirtmenin yanı sıra, olayı avukat gözü ile değerlendirdiğimizde,  ihtarı çekenin şirket olduğu bu nedenle tacir sayıldığı dikkate alınarak YTTK nın  18/3 maddesine uygun davranmak ve taahhütlü mektup,noter, telgraf yada e-imza yolunun , gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Gene yasa, ihtar için belirli bir süre tanımamıştır. Bu nedenle, ihtarda “makul bir süre” tanımak gerektiğine inanmaktayız. Makul süre belirlenirken, sözleşmede, sermaye taahhüdü borcunun nasıl ve ne zaman yerine getireceğine ilişkin hüküm bulunup bulunmamasını değerlendirmekte yarar vardır. Eğer süre belirlenmiş ise, bu süreye uyularak makul süre tayin etmek gerekecektir.

EK ÖDEME VE YAN EDİM

Şirketler hukukuna yeni kazandırılan ve esas sözleşmede yer alması kaydı ile kullanılabilecek olan bu iki yükümlülüğü esas sözleşmeyi irdelerken incelemekte yarar bulunmaktadır.

EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

“Ek ödeme yükümlülüğü” kavramı yenidir ve YTTK’nın 603 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Böylesi bir yükümlüğün oluşabilmesi için, YTTK 603/1 ve 3 maddesi gereği şirket esas sözleşmesinde bu konuda bir hüküm bulunması gerekir.

Yasa maddesinin metninden anlaşılacağı gibi, bu yükümlülük esas sermaye payı bedeli dışında bir yüktür. YTTK’nın 603/3 maddesinde belirtildiği gibi, esas sermaye payını esas alan belirli bir tutar olarak gösterilir ve hiçbir şekilde esas sermaye payının iki katını geçemez.

Madde gerekçesine baktığımızda, bu yükümlüğün nakit ödeme olarak belirlenmesi gerektiğini görmekteyiz. Gene gerekçeye göre, bu yükümlülük önceleri, “..finansal yönden kötü duruma düşen, bilanço açığı bulunan şirkete ortakların yapacakları ek ödemelerle yardımcı olmaları…” olarak kabul edilmiş iken, kaynak İsviçre tasarısında uygulama alanı genişletilmiştir. Bu genişleme YTTK’nın 603/1 b ve c bentlerinde de görülmektedir.

Şirket esas sözleşmesinde yer alan bu yükümlülükleri, şirket, şirket ortağından; ancak YTTK 603/1 maddesinde yer alan koşullar doğrultusunda isteyebilir. Konunun yeni olması nedeni ile madde metni aynen aşağıya alınmıştır:

“Madde 603/1 - Ortaklar şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı bedeli dışında ek ödeme ile de yükümlü tutulabilirler. Ortaklardan bu yükümlülüğün yerine getirilmesi ancak,

a) Şirket esas sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının şirketin zararını karşılayamaması,

b) Şirketin bu ek araçlar olmaksızın işlerine gereği gibi devamının mümkün olmaması,

c) Şirket sözleşmesinde tanımlanan ve özkaynak ihtiyacı doğuran diğer bir hâlin gerçekleşmiş bulunması”

Burada yer alan talep, YTTK 603/5 maddesi gereği müdürler tarafından gerçekleştirilir.

Ortağın bu sorumluluğu şirkete karşı olup şirket alacaklılarına karşı bir sorumluluğu yoktur. Ancak YTTK’nın 603/2 maddesinde yer alan hükme göre, eğer şirketin iflası açılmış ise, ek ödeme yükümlülüğü muaccel olur.

EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN AZALTILMASI YA DA KALDIRILMASI İLE GERİ ÖDEME KOŞULU

Ek ödeme yükümlülüğünün azaltılması ya da kaldırılabilmesi için YTTK’nın 603/6 maddesinde belirtilen iki koşulun bir arada bulunması gerekir. İlk koşul, kanuni yedek akçeler toplamının zararı karşılaması, ikinci koşul ise esas sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasıdır.

Ancak, YTTK’nın 605/1 maddesini incelediğimizde, ek ödeme yükümlülüğünün, esas sermaye borcu gibi, ödenmekle şirketin mülkiyetine geçmediğini, eğer koşulları oluşabilirse, bunun geri istenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, “…ek ödemeye ilişkin tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan karşılanabilir olması...”  hali doğmuş ise, geri ödemenin ilk koşulu doğmuştur. Bu koşulun varlığı, işlem denetçisi tarafından da onaylanırsa, geri ödeme yapılabilecektir.

Görüldüğü gibi, ek ödeme ile ortak, bir tehlikeyi önlemek için, şirkete karşı borç altına girmektedir. Böylece bir anlamda şirketin borçlarından ötürü belirli oranda ve koşulda sorumluluğu üstlenmekte; bir anlamda ona kefil olmaktadır. Bu anlamda konuyu değerlendirdiğimizde, serbestçe tasarruf edilen yedek akçeler ile ve fonlarla ek ödeme yükümlülüğün karşılanması halinde, asıl borçludan tahsil olanağı doğduğu için kefilin sorumluluğuna gidilmemesi kuralında olduğu gibi, ortağın sorumluluğu sona ermekte ve ek ödemesi iade edilmektedir. Ancak burada sorulması gereken bazı sorular vardır. Örneğin; serbestçe tasarruf edilen yedek akçe nedir? Fon nedir? Bunların içeriğinde yer alan nakit, ek ödeme sınırlarını mı karşılamalıdır, yoksa bu yolla tüm borç karşılanır hale mi gelmelidir?

Olayı bu şekilde değerlendirdiğimizde, ek ödemenin azaltılması ve kaldırılması için aranılan “kanuni yedek akçeleri toplamının zararı tamamen karşılaması” şartını anlamamız ve uygulama zamanını yorumlayabilmemiz mümkün olmamaktadır.

Ek ödeme, esas olarak yükümlülüğün doğduğu andaki ortağa aittir. YTTK’nın 604 maddesi ortağın şirketten sorumluluğunun hangi koşullarda devam edeceğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm, madde gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde konu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, yasa maddesini ve gerekçeyi bilgilerinize sunmaktayız.

“Madde 604 Gerekçesi - Birinci fıkra: Ek ödeme yükümü, kural olarak, ortağın şirketten ayrılması ile o ortak yönünden sona erer. Ancak, şirket, ortağın ayrılmasından itibaren iki yıl içinde iflâs etmişse, hüküm başkadır. Bu halde ayrılan ortak bakımından yüküm devam eder. Tasarı, yükümün paya bağlı olduğu kuralından, alacaklıları korumak ve özellikle kötü niyetli ayrılmalara engel olmak amacıyla zorunlu olarak ayrılmaktadır. Aksi halde, fazla paya sahip (hakim) ortak işlerin iyi gitmediğini görünce şirketten kolayca ayrılarak söz konusu yükümden kurtulup, ona güvenerek kredi veren alacaklıları kandırmış olur.

Hükmün kaynağı İsviçre Öntasarısıdır. Daha sonra bu tasarıda parlamentoda yapılan değişiklik kanunumuz tarafından benimsenmemiştir. Çünkü, sürenin üç yıla çıkarılmasının menfaatler dengesine uymadığı ve kurumu amacından saptırdığı ve bu araçtan yararlanmak isteyecek şirketleri caydırabileceği sonucuna varılmıştır.

İkinci fıkra - İkinci fıkra bu yükümün paya bağlı olduğu ilkesini doğrular. İlke uyarınca ek ödeme yükümünün payın geçtiği kişi, yani halef tarafından yerine getirilmesi gerekir. Ayrılan ortağa, ek ödeme yükümü için başvurulabilecek hallerde halefin yükümü yerine getirdiği ölçüde, ortağın borçtan kurtulması hem adaletin gereğidir, hem de ilkenin doğal sonucudur. İsviçre Tasarısı ayrılan ortağın ek ödeme yükümünün yükseltilemeyeceği hükmüne yer vermiştir. Doğal olanın hükme bağlanması gerekmediği için bu hüküm kanuna alınmamıştır. Ayrılma ile ortağın üzerinde organların kararları hükmü doğuramaz hâle gelir. Ayrılmış ortağın katılma, önerme ve oy verme hakkını haiz olmadığı bir organın kararı ile bağlı olması hukuken açıklanamaz. Ayrıca 607 nci madde bu konuda kesindir.”

Madde metni ise aşağıdaki gibidir:

“Yükümlülüğün sürmesi

MADDE 604- (1) Şirket, ortağın şirketten ayrılmasının tescil edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde iflas etmiş ise bu eski ortaktan da ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi istenir.

(2) Ek ödeme yükümlülüğü, halef tarafından yerine getirilmemişse, ortağın sorumluluğu, yükümlülüğü gerçekleştiği tarihte ortağa karşı ileri sürülebileceği ölçüde devam eder.”

YAN ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

YTTK’nın 606 ve 607 maddelerine baktığımızda, “yan ödeme yükümlülüğü” adı altında yeni bir düzenlemenin yer aldığını görmekteyiz. Bu maddelerin ne getirdiğini anlayabilmek için, bunları tasarının ilgili maddesinin madde gerekçeleri ile birlikte değerlendirmek gereğini hissettiğimizi açıkça belirtmek isteriz.

Öncelikle belirtmek isteriz ki bu yükümlülük esas sermaye payına yüklenmiş bir yükümlülüktür. Söz konusu yükümlülüğün esas sözleşmede belirtilmesi gerekir. Eğer kuruluş aşamasında böyle bir yükümlülük esas sözleşmede yer almıyorsa, böylesi bir yükümlülüğün esas sözleşmeye eklenebilmesi için, YTTK’nın 607/1 maddesine göre ancak tüm ortakların katılımı ile oluşacak bir karar gerekir.

YTTK’nın 606/2 maddesine göre, eğe istenirse esas sözleşmede, yan ödeme yükümlülüğünün ana hatları belirtilmekle yetinilip ayrıntıların düzenlenmesi genel kurul kararlarına bırakılabilinir.

YTTK’nın 606/1 maddesi, yan edim yükümlüğü getirilerek şirketin işletme konusuna giren işlerin gerçekleşmesine yardım edilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu hükmün daha geniş bir açıklamasını bulmak için gerekçeye baktığımızda, “Yan edim yükümlülükleri limited şirketin bir taraftan kişisel öğelerden oluşabilen yanını ortaya çıkaran diğer taraftan onu, kooperatife yaklaştıran bir kurumdur. Yan edimler de esas sermaye payına bağlıdır.

İkincil (tâli) sıfatıyla da nitelendirebileceğimiz yan edimler bir kısım esas sermaye paylarına veya pay kategorilerine yüklenebilen veya payların tümüne yönelik olan yapma, yapmama, katlanma, kullandırma edimleridir. Süt, pancar, şeker kamışı, meyve gibi ham ve/veya işlenmiş ürünlerin teslimi, park yeri veya depo yeri sağlanıp kullandırılması, taşıma gibi hizmetlerin sunulması ve benzeri edimler yan edimlerin konusunu oluşturabilir. Bu edimler, şirketin konusunu gerçekleştirmesine, ortaklarının bileşiminin (meselâ, süt veya meyve üreticilerine özgülenmiş olmak gibi) korunmasına ve şirketin başka şirketlerin hakimiyeti altına girmemesine hizmet eder. Hem mevcut hem de yeni hukukumuzda anonim şirketler için de öngörülmüş bulunan yan edimler kural olarak karşılıksız değildir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. Bu açıklamaların ışığında, yan edim yükümlülüğünün esas sermaye payına bağlı bir yükümlülük olmasının yanı sıra, tüm paylar yerine bir kısım paylara yüklenebileceğini de görmekteyiz. Gene gerekçeye göre, bu yükümlülüğün sermaye şirketlerinden çok, kooperatiflerde görülen yükümlülükleri andırdığının belirtildiğini de görmekteyiz.

YTTK’nın 606/3 maddesine göre, eğer şirket esas sözleşmesinde, şirketin özkaynak ihtiyacını karşılamak için, ayni ve nakdi edim yükümlülükleri varsa ve şirket esas sözleşmesinde bunların uygun bir karşılığı yoksa, bunlar yan ödeme yükümlülüğü olarak değil, ek ödeme yükümlülüğü olarak değerlendirilmelidir.