KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ AÇISINDAN YARGITAY 21 HUKUK DAİRESİNİN BİR KARARININ ELEŞTİRİSİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

“ İnsan çuvaldızı başkasına batırmadan önce iğneyi kendine batırmalıdır.”

Söz Konusu karar Yargıtay 21 Hukuk Dairesi’nin 16.10.2015 gün ve 2015/2003 E 2015/17761 K sayılı kararıdır.

Bu davada, iş kazasından kaynaklı ölüm olayı nedeni ile, ölenin yakınları tarafından maddi ve manevi tazminat talep edilmiştir. Ölenin yakını olarak kaç kişinin davacı olduğu söz konusu Yargıtay kararından anlaşılmamakla birlikte, kararın birden fazla yerinde “ölenin yakınlarına” dendiği için, davacıların birden fazla olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Kararda yer alan ifadelere göre, yerel mahkeme, her bir davacı için ayrı ayrı maddi ve manevi tazminata hükmetmiştir.

Yerel mahkeme bu hükümle birlikte, her bir davacı için, ayrı ayrı, karşı taraf vekalet ücretine hükmetmiştir. Yargıtay 21 Hukuk Dairesi’ne göre, yerel mahkemenin yapmış olduğu bu uygulama daha doğrusu almış olduğu bu karar usul ve yasaya aykırıdır.

Yargıtay’a kararında yer alan ifadeye göre, davanın tek bir başvurma harcı ile açılmış olması nedeni ile, ayrı ayrı vekalet ücreti verilemez.

Öncelikle, dava harçları açısından olayı değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, harcın miktarının belirlenmesi ve alınması, dava açarken yazı işleri müdürünün/tevzi bürosunun hesaplaması doğrultusundan gerçekleştirilir. Bu uygulama, kalem yönetmeliğinin düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Yazı işleri müdürü harcın miktarında tereddüt ederse, ilgili yargıca başvurarak harcın doğru olarak alınmasını sağlar. Yazı işleri müdürünün, bu konuda yargıca başvurması Harçlar Kanununun doğasından kaynaklanmaktadır. Çünkü Harçlar kanunu 27 ve 30 maddelerine göre, harcı yatırılmamış yada noksan yatırılmış davada, yargılamaya devam edilemez. Harcın yatırılmasının istenmesini takip eden üç ay içinde harç yatırılmaz yada tamamlanmaz ise dava  HMK 150 maddesi gereği açılmamış sayılır.

Görüldüğü gibi, harcın tahsili, yargıca yüklenmiş bir görevdir. Yargıcın görev yapmaması nedeniyle tarafın sorumlu tutulması düşünülemez.

Yargıtay 21 Hukuk Dairesi, buradaki talepleri, ihtiyari dava arkadaşlığı olarak görmüş ve davaların yığılması olayı olduğunu kabul ederek, her bir davacının talebi için ayrı harç alınması gerektiğini düşünmüştür. Dairenin  bu görüşüne katılmakla beraber, uygulamasına katılmadığımızı belirtmek isteriz.

Kanımızca, Yargıtay harcın tamamlanması için, dosyayı yerel mahkemeye göndermeli ve davanın harç tamamlandıktan sonra görülmesini ve karara bağlanmasını bozma nedeni olarak göstermeli idi.

Ancak, burada, geçenlerde okuduğumu düşündüğüm ancak bir türlü bulamadığım bir kararda belirtildiği gibi, eğer, yargılama sırasında ki noksan harç, yargılamanın bir aşamasında örneğin, davanın sonunda, karşı tarafça ödenmiş ise Harçlar Kanunu 32 maddesi ışığında hareket ederek, harcı ödenmiş bir dava gibi incelemesini yapmalıdır.

Bilindiği gibi, mahkemeler dışında, harç tahsil edenlerin, noksan harç tahsil etmesi halinde bu harçların öncelikle noksan harç tahsil edenden alındığı, bilinen bir gerçektir.  Örneğin icra müdürlerinin yada noterlerin noksan harç alması halinde, Adalet Bakanlığı müfettişlerinin teftişi sonucunda, bu işlemlerin Maliye Bakanlığı’na ihbar edildiği hatırlandığından, başlıkta yer alan “ İnsan çuvaldızı başkasına batırmadan önce iğneyi kendine batırmalıdır.” Deyiminin yazıya ne kadar uygun düştüğü anlaşılacaktır.

Ek

04.03.2016 tarihinde, Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmekte olan bir davam için, başvuru harcı tamamlaması yapılması istediğimde, yani ikinci kez başvuru harcı alınmasını talep ettiğimde, katip arkadaşlar, bu isteğimi, UYAP programında gerçekleştirebilmek için, az da olsa uğraştılar.

Bu arada, aklıma bir soru takıldı, bu soru "Yargıtay'a göre, davaların yığılması yolu ile talep ettiğimiz, ihtiyari dava arkadaşlığına ilişkin davalarda, başvuru harcının, bir kez alınmasını, karşı taraf vekalet ücretini yönünden değerlendirerek, vekalet ücretine hak kazanılmadığından söz edebildikleri halde davanın tarafının da hak sahibi olamadığından söz etmemiş olmasının nedenleri nedir ?" Çünkü onlar açısından da başvuru harcı alınmadan görülmüş bir dava vardır.

LİMİTED ŞİRKET (1)

Av. Ender DEDEAĞAÇ & Av. Elçin SANAL

LİMİTED ŞİRKETLERLE İLGİLİ UYUŞMAZLIKLARDA UYGULANACAK HÜKÜMLER

YTTK 1 ve ETTK 1 maddeleri aynı hükümleri içermektedir. Bu nedenle ETTK döneminde var olan ilmi ve kazai içtihatlar bu dönem içinde geçerlidir. Her iki madde arasında ki fark, ETTK de ticari işletme tanımı yapılmamış,bunun yerine ticri işletme türlerinin sayılması ile yetinilmiş olmasına rağmen YTTK da ticari işletme kavramına yer verilmiş olmasıdır. .

Her iki yasaya göre, mahkeme bir uyuşmazlık halinde öncelikle, TBK 26. Maddesinde hükme bağlanan akit serbestliği kuralına uygun davranarak, taraflar arasında var olan akdin/sözleşmenin, kanunun emredici hükümlerine aykırı olmayan hükümlerini uygulamakla yükümlüdür. Bu husus şirket ortakları ile şirket arasında doğacak olan uyuşmazlıklarda da geçerli olup, taraflar arasındaki uyuşmazlıkta, sözleşme olarak şirket sözleşmesi öncelikle uygulanmalıdır. Şirket sözleşmesinde bir boşluk bulunuyorsa, bu boşluk, öncelikle, bu konuda yer alan yorumlayıcı ve tamamlayıcı hükümlerle giderilmeye çalışılmalıdır.

Eğer akitte/şirket sözleşmesinde, yer alan hükümler uyuşmazlığı çözmeye yetmez ise, bu kez, uyuşmazlığa ticari hükümler uygulanmalıdır. Ticari hüküm tanımı YTTK 1 maddesinde yer almıştır. Bu hükme göre, Bu kanundaki (YTTK) hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler, ticari hükümlerdir.

Eğer uyuşmazlık ticari hükümlerle yani YTTK da yer alan ve diğer kanunlarda yer alan ticari hüküm olarak kabul edilecek hükümlerle çözümlenemez ise, bu kez, uyuşmazlık ticari örf ve adete göre çözümlenmelidir.

Bu aşamadan sonra da bir çözümsüzlük söz konusu ise, uyuşmazlık genel hükümlere göre çözümlenmelidir.

Burada dikkat edilmesi gereken bir husus, YTTK 1/2 maddesinde yer alan ticari örf ve adet ile hukukun diğer alanlarında kabul ettiğimiz genel anlamdaki örf ve adetin farklı oluşudur. Ticari uyuşmazlılarda, bir uygulamanın örf ve adet olarak kabul edilebilmesi için, bu konunun,5590 sayılı kanun gereğince Ticaret ve Sanayi odasınca kabul edilmiş olması gerekir. Ticaret ve Sanayi Odalarınca kabul edilen örf ve adetleri ikiye ayırmak mümkündür. YTTK 2/2 maddesine göre, bu ayrım dikkate alınarak, bir ticaret dalına veya bir bölgeye daha doğrusu uyuşmazlığın bulunduğu ticaret dalına veya bölgeye ait örf ve adetler genel örf ve adetlerden önce uygulanır. Eğer uyuşmazlığın tarafları farklı bölgelerde ise bu kez ifa mahallindeki örf ve adet önce uygulanır.

Kanımızca, yasa, farklı ticaret dallarına ilişkin örf ve adetin uygulanmasında, önceliğin hangisine ait olacağını hükme bağlamamıştır.

Ticari teamülleri örf ve adet olarak kabul etmemek gerekir. Uyuşmazlığın çözümünde, ticari teamüllerin varlığı halinde, bunlar YTTK 2/2 maddesi hükmü gereği, irade açıklamalarında dikkate alınmalıdır.

Ticari örf ve adet ancak uyuşmazlığın taraflarının tacir olması halinde uygulanabilir. Eğer taraflardan biri tacir değil ise, ticari örf ve adetin tacir olmayan kişiler için uygulanabilmesi şarta bağlıdır. Bu durumda, ticari örf ve adetin uygulanmasından yararlanacak olan taraf tacir, karşı taraf tacir değil ise,  tacir olmayan kişinin, bu örf ve adeti bildiğinin yada bilmesi gerektiğinin tacir olan tarafça, kanıtlaması gerekir. Elbette, uyuşmazlığın çözümünde, tacir olan tarafın aleyhine uygulanacak olan bir örf ve adet varsa, burada tacirin kuralı  bildiğinin yada bilmesi gerektiğinin kanıtlanması gerekmez. Kuralın varlığı, uygulanmasını gerektirir.

Ticari örf ve adetle de çözümlenemeyen uyuşmazlıkların genel hükümler yolu ile çözümlenmesi gerekir. YTTK 1 maddesinde yer alan TMK ile YTTK arasındaki ayrılmaz bütünlük hükmüne rağmen, TMK ve TBK hükümleri, genel hükümler arasında yer almaktadır. Elbette genel hükümler içine diğer kanunlarla birlikte genel örf ve adet kuralları da girmektedir. (Bu konuda Ticaret Kanunu Hakkında Düşündüklerim adlı Ankara barosu tarafından yayınlanan kitabıma bakmak mümkündür.)

Sözleşme serbestisi için örnek karar olarak, Ticaret kanunu.net adlı sitede yayınlanan 11 HD 23.02.2010 gün 2008/6130 E 2010/2066 K sayılı cezai şart ile ilgili kararını ve Genel hükümlerin örneğin borçlar kanunu hükümlerinin ticari örf ve adetten sonra uygulanacağına ilişkin olarak Kazancı içtihat bankasından 25.03.1931 gün ve 1931/26 E 1931/36 K sayılı kararını gösterebilirim.

Yaşadığımız olaylar arasında anonim şirkete ilişkin genel kurul kararının iptali davasını bile 10 yıldan fazla sürede çözdüğümüzü bildiğimizden ötürü, Yargıtay 11 HD 11.02.2014 gün 2013/18373 E 2014/2351 K, 20.06.2013 gün 2012/15246 E 2013/1293 K ve 4.2.2014 gün 2012/9915 E 2014/1889 K ve de aynı dairen 13.06.2013 gün ve 2011/14131 E 2013/12400 K ( son karar Erdem&Erdem sitesinde Prof Dr. H.Ercüment Erdem’in makalesinden diğerleri Kazancı İçtihat Bankasından alınmıştır)sayılı kararlarında YTTK nın yürürlüğe girmesinden önce açılan fakat YTTK nın yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmeyen davalarda YTTK uygulanacağı hükme bağlandığını bu aşamada hatırlatmada yarar görmekteyiz.

LİMİTED ŞİRKETİN TANIMI

Limited şirketlerin tanımı YTTK nın 573 maddesinde yer almaktadır. Bu tanım ETTK nın 503. maddesinde yer alan tanımdan farklıdır. ETTK 503/1 maddesinde “İki veya daha fazla hakiki ve hükmü şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denir” şeklinde bir tanım yer almaktadır. Bu tanım, ETTK nın 503/3 maddesinde yer alan “271 madde hükmü limited şirketler hakkında da caridir.” Hükmü ile desteklenmiştir. ETTK nın 271 maddesinin 1 ve 2 fıkralarına baktığımızda ise, anonim şirketlere ilişkin olan “Anonim şirketler, kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve konular için kurulabilir. Şu kadar ki, esas mukavelede şirket mevzuunun hudutlarının açıkça gösterilmiş olması şarttır” hükmü ile karşılaşmaktayız. ETTK 503/3 maddesinde yer alan, bu hüküm, yapılan atıf nedeni ile, limited şirketlerin kanunen yasak olmayan tüm faaliyetlerde bulunabileceğini ancak bunun esas sözleşmede gösterilmesinin şart olduğunu belirtmektedir. Ancak, ETTK nın 503/3 maddesi hükmüne göre, limited şirketler sigortacılık yapamazlar ve ETTK nın 503/2 maddesi hükmüne göre “Ortaklar tarafından konulan sermaye için, anonim şirkette olduğu gibi hisse senedi çıkaramaz.”

YTTK nın 573/1 maddesinde yer alan hükme göre ise ”Limitet şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belli olup, bu sermaye payların toplamından oluşur”.  Görüldüğü gibi, yeni hükme göre, tek ortaklı limited şirket kurmak olanaklı hale gelmiştir. Bu nedenle, ETTK nın 504. maddesinde yer alan ve ortak sayısının ikinin altına düşmeyeceğini belirten hüküm de YTTK da yer almamaktadır. Ancak ETTK nın 504 maddesinde yer alan, limited şirketlerin ortak sayısının elliden fazla olamayacağına ilişkin hükmü YTTK nın 574/1 maddesinde yer almış ve böylece en fazla ortak sayısı, ilkesi devam ettirilmiştir. Ancak, ortak sayısının elliyi aşması halinde yaptırım olarak uygulanacak her hangi bir yasa maddesi bulunmamaktadır. Her halde ortakların tescil ve ilanı aşamasında ticaret sicil müdürü bu talebi ret ederek yasanın uygulanmasına olanak sağlayacaktır.

ETTK nın 503/3 maddesinde yer alan limited şirketlerin sigortacılık yapamayacaklarına ilişkin yasaklama YTTK da yer almamaktadır. Ancak, bu hükmün limited şirketlere ilişkin hükümler arasında yer almaması, limited şirketlerin sigortacılık hizmeti yapabileceği anlamına gelmemektedir. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, limited şirketlerin sigortacılık yapamayacaklarına ilişkin yasak, sigortacılık hizmetlerini düzenleyen kanun içinde yer aldığından ve de YTTK nın 573. maddesi de limited şirketlerin kanunen yasaklanan işleri yapamayacaklarını hükme bağladığından ötürü, tekrardan kaçınmak için, bu hükme YTTK da yer verilmemiştir.

Limited şirket için bir tanım yer almamakta ise de YTTK 573/1 maddesinden yararlanarak,” Bir ve daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup ortakların sorumluluğu, koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi belirli olan, tüzel kişiliğe sahip bir sermaye şirketidir.” diye bir tanım oluşturmak mümkündür.

YTTK nın 573 maddesi ETTK nın 503 maddesinden ayrılmış ve bundan böyle limited şirketlerin nama yazılı senet çıkararak, esas sermaye paylarını senete bağlamasına izin vermiştir. Bu hüküm YTTK nın 593. maddesinde yer alan, senetin ispat vasıtası olma özelliğini ve senette bulunması gereken bilgileri düzenleyen hükümle birlikte değerlendirilmelidir. Çünkü, limited şirketlerde hükme bağlanan senet ile anonim şirketlerde belirtilen senet birbirinden farklıdır. Limited şirketlerin çıkaracakları senet, yasa koyucu tarafından, sadece pay sahipliğinin ispat vasıtası olarak değerlendirilmiştir.

Gerek ETTK gerekse YTTK da yer alan tanımlara göre, bir sınırlama olmadığı için tüm tüzel kişiler limited şirketlere ortak olabilmektedir. Kanımızca bu yaklaşım, MK da yer alan tüzel kişi ehliyetine ilişkin hükümle bağdaşmamaktadır. Çünkü, MK 48 ve 49.maddesine göre, bir tüzel kişinin ehliyeti, esas sözleşmesinde belirtilen konu ve maksatla sınırlıdır. Bunun dışına çıkılamaz. Zaten ETTK nın 137 maddesinde ve YTTK nın 125.maddesinde yer alan hüküm de bunu belirtmektedir. Moroğlu/Kendigelen TTK ve ilgili Mevzuat Beta yayınları 2004 basının 74 sayfasında yer alan Yrg HGK 1.7.1964 T 386/500 sayılı kararına baktığımızda da bunu açıkça görmekteyiz. Söz konusu karara göre “…137. maddesi hükmünce, ancak işletme konusunun çerçevesi içinde kalmak şartı ile haklar edinebilirler. Bundan dolayı bu gibi ortaklıklar, burada gösterilen sınırlar dışında işlem yapamazlar, ödemede bulunamazlar.” Kanımızca, MK hükmündeki açıklık nedeni ile dernekler gibi sosyal amaçlara yöneltilmiş kişi topluluklarının mal varlığı topluluğu olarak oluşan ticaret şirketlerine ortak olması yasaya aykırıdır. Vergi yasalarında bunların vergi sorumlusu ve mükellefi olmalarını öngören hükümler, çalışan personel, hizmete sunulan lokal, vakfedilen gelir getirici malın yönetimi gibi konularla sınırlandırılmalı ve bunların şirket ortağı olmasına olanak tanınmamalıdır.

Tüzel kişilerin ortak olabilmeleri için, elbette, bunların esas sözleşmelerinin buna izin vermesi ve yetkili organlarının bu doğrultuda karar alması gerekmektedir.

Limited şirketler için, Ultra Vires kuralının benimsenmiş olması, limited şirketlerin bir başka şirkete ortak olması aşamasında, yukarıda yer alan sınırlamaları ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü söz konusu kural, tüzel kişi adına hareket eden vekil/temsilcinin üçüncü kişiyle yapmış olduğu hukuki işlemler için uygulanacak bir kural olup, bu işlemler kuruluş belgesindeki konuları aşmış olsa da geçerli saymaktadır. Buna karşılık, tüzel kişi ile temsilci/vekili arasındaki ilişki de vekil/temsilcinin kuruluş belgesini aşan işlemlerinden dolayı, yani ultra vires kuralı nedeni ile üçüncü kişi açısından geçerli saydığımız işlemlerden ötürü, limited şirkete karşı sorumluluğu devam etmektedir.

 Her ne kadar YTTK 573/1 ve 574/1 maddeleri tek ortaklı limited şirketlerin kurulmasına izin vermekte ise de, YTTK 573/3 maddesine göre limited şirket “…tek ortağının kendisinin olacağı şekilde esas sermaye payını iktisap edemez.” Çünkü böylesi bir davranış halinde, limited şirketin gerçek ya da tüzel kişi bir ortağı kalmayacaktır.

Gerçek kişinin gerek kuruluş aşamasındaki gerekse kuruluştan sonraki aşamalarda paydaş olarak şirkete katılımlarında, ergin ve mümeyyiz olması aranılan koşuldur. Ancak, gerçek kişinin küçük yada kısıtlı olması paydaşlığı  engellemeyeceği için, böylesi bir durum varsa, veli yada vasi gereken yasal yolları tamamlayarak, bu kişilerin de ortak olmalarını sağlayabilir.

Ülkemizde sık sık görülen uygulamalardan biri, şirket kurmak isteyen aile reisinin, ailenin diğer bireylerini söz konusu şirkete ortak göstermesidir. Böylece şirket kuran aile reisi, tüzel kişiye tanınan haklardan yararlanmış olmayı istemektedir. Böylesi bir şirket kurulduğunda, küçük olan çocuğun ortak olarak gösterilmesi halinde, veli olan aile büyüğü ile çocuğun yararları çatıştığından ötürü, yasal izin alınması gerekmektedir. İlk bakışta, bunun gereksiz olduğu söylenebilir ise de, özellikle limited şirketlere ilişkin, ortak sorumluluğu dikkate alındığında, ne denli doğru bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır. Üstelik küçüğün mal varlığı olmadığı için, küçük için yatırılan sermaye bağış niteliğinde olacağından ötürü, veraset ve intikal vergisine konu olan bir uygulama ortaya çıkacaktır.

Bu nedenle, tek ortaklı şirket kurmaya ilişkin kuralların yaşamımıza kazandırılması, toplumun yapısı açısından yararlı bir davranış olmuştur. Böylece, aile bireyleri sadece hatır için katıldıkları, şirketin işleyişinden kaynaklanan zararlardan korunmuş olacaktır.

Ancak, eğer tek ortaklı bir şirket kurulacak ise ve sermayenin yeterli olmasının yanı sıra diğer koşullar da uygun ise, kurulacak olan şirketin anonim şirket olmasını önermekteyiz. Çünkü, kamu borçlarından ötürü, limited şirket ortağına yüklenen sorumluluklar anonim şirket ortağına yüklenmemiştir. Hatta, şirket kurmaksızın bir şahıs işletmesi açıp bunu ticari mümessil ve/veya ticari vekiller ile yürütmek yerine, anonim şirket kurup, ticari mümessili şirketin tek kişilik yönetim kurulu üyesi yapmak, fiilen ticaretle uğraşmak istemeyen, ancak servetini sermaye olarak değerlendirmek isteyen kişiler için en uygun yol olarak gözükmektedir.

Tüzel kişilerin ortak olabilmeleri için, elbette, bunların esas sözleşmelerinin buna izin vermesi ve yetkili organlarının bu doğrultuda karar alması gerekmektedir.

Şirketin ortak sayısını belirlemek kuruluş aşamasında kurucu yada kurucuların hakkıdır. Şirketin devamı sırasında da ortak sayısı ile ilgili kararları almak, ortakların ortaklıktan ayrılmasına olur vermek, sermaye artırımı yoluyla yada bir başka yolla ortak sayısını arttırmak, ortaklara tanınmış haktır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, ortak sayısının elliyi aşması yasa koyucu tarafından yasaklanmış olmasına rağmen, yasa koyucu, buna ilişkin bir yaptırıma yasada yer vermemiştir. Ancak, YTTK 574 maddesi çok ortaklı olarak kurulan bir limited şirketin ortak sayısının bire düşmesi yada ortak sayısı bir olan bir limited şirketin ortak sayısının çok ortaklı hale dönüşmesinde uyulması zorunlu kuralları hükme bağlamıştır. YTTK 574 maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, şirket müdürleri bunu, söz konusu madde doğrultusunda tescil ve ilan ettirmek zorundadırlar. Aksi takdirde doğacak olan zararlardan müdür olarak sorumlu olurlar.

Söz konusu YTTK 574 maddesi şirketin ortak sayısının tek ortağa düşmesi halini düzenlediği gibi tek ortaklı bir limited şirketin çok ortaklı haline dönüşmesini de düzenleyerek, müdürleri bu durumu da tescil ve ilan ile yükümlü tutmuştur. Müdürler bunu gerçekleştirmemiş olmalarından ötürü de sorumludur.

LİMİTED ŞİRKETİN KURULUŞ İŞLEMLERİ

Bu durumda, ortak olmak isteyen kişi, öncelikle YTTK 575 maddesi hükmü gereğince yazılı olarak yapılan şirket esas sözleşmesini imzalar ve imzanın noterce onaylanması koşulunu yerine getirir. Ortak olmak isteyen kişi, bu imza işleminin yanı sıra, YTTK 585 maddesi hükmüne göre, nakit ve ayın olarak koyacağı sermayenin tamamını şartsız olarak taahhüt etmeli ve nakit olan kısmın tamamını ödemelidir. Bu koşullar limited şirketin kuruluşu için aranılan koşullardır. YTTK 585 maddesine göre, bunların yerine getirilmesi ile şirket kurulmuş sayılır. Ancak unutmamak gerekir ki şirketin tüzel kişilik kazanması ile kurulmuş sayılması birbirinden farklı iki işlemdir. Tüzel kişilik kazanması için YTTK 588/1 maddesi gereği ticaret siciline tescil edilmiş olması gerekir.

YTTK 585/1 maddesi, nakit sermayenin hemen ve tamamen ödenmesini emretmekte fakat ödemenin nereye yapılacağına ilişkin bir hükme yer vermemektedir. Halbuki, anonim şirketlerde kuruluş sermayesini düzenleyen YTTK 345/1 maddesine göre, ödemenin bankaya yapılması gerekmektedir. Bu hüküm nedeniyle, nakit sermayenin tamamı tescil işleminden önce bankaya bloke edilmelidir. Tescil işleminin yapıldığı, Ticaret Sicil Müdürlüğünce bankaya bildirildiğinde söz konusu para YTTK 345 maddesi gereğince, şirket tüzel kişiliğine ödenir. Nakit sermayenin bankaya blokesinden sonra, ortaklar arasında anlaşmazlık çıkar ve şirket kurulmaz ise, nakit sermaye yatıranlar üç ay beklemek zorundadır. Üç ayın bitiminde, ortaklar, Ticaret Sicil Müdürlüğünden alacakları bir yazıyı bankaya verdiklerinde, banka bloke edilen parayı, aynı madde hükmü gereğince, yatıranların her birine ayrı ayrı öder. YTTK 345 ve 346 maddelerinin limited şirketler için de uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğine inanmaktayız. YTTK 345 ve 346 madde hükmünün benzerine, yani nakit sermayenin nereye bloke edilmesi gerektiğini düzenleyen hükümlerinin benzerlerine, YTTK nın ticaret şirketlere ilişkin genel hükümleri düzenleyen maddeleri arasında özellikle 127 madde kapsamında da rastlanmamaktadır. Kanımızca, bloke paranın nereye yatırılması konusu tartışılmalıdır, çünkü, uygulamada gerek sicil müdürlüğüne tescil gerekse oda kaydının yapılabilmesi için, banka bloke mektubu aranmaktadır.

YTTK 346/2 madde hükmünün limited şirketlere kıyasen uygulanmasını benimsemediğimizi açıkça dile getirmekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, öncelikle bu maddenin limited şirketler için de uygulanmasını gerektiren bir atıf yasada yer almamaktadır. Ayrıca, kurucular şirket esas sözleşmesini imzalayıp, imzalarını Notere tasdik ettirmekle, şirketi kurmuş sayıldığına göre, akit tamamlanmıştır. Bundan sonra ki aşamada YTTK 586/2 hükmü gereği, müdür veya müdürlerin tescil için başvurması zorunluluğu doğmaktadır. Üstelik bu başvurunun noter tarafında yapılacak olan esas sözleşmede yer alan kurucuların imzalarının tasdikini takiben otuz gün içinde yapılması YTTK 587/1 maddesi hükmü gereğidir. Kanımızca, aksi davranışta yani müdürlerin tescilden kaçınması halinde, YTTK 33 maddesinin uygulanması gerekmektedir.

YTTK 33 maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak çözemediğimiz bir hususu dile getirmekte de yarar görmekteyiz. Maddeye göre, tescile davet aşamasında, tescil isteminde bulunmakla yükümlü olan kişi itiraz ederse YTTK 33/4 maddesi gereğince görevli mahkeme tescil yapılması için karar verebilir. Buna karşılık itiraz etmez, buna rağmen tescil işlemi için başvurmaz ise YTTK 33/2 maddesi gereğince, idari para cezası ile cezalandırılır. Sorumuz bu noktadadır. Tescil yükümlüsü idari para cezasına çarptırılmakla konu kapanacak ve  tescil işlemi için başkaca bir işlem yapılmayacak mıdır ?

Bizim kanımıza göre, yukarıda açıkladığımız nedenlerden ötürü, anonim şirketlere özgü olarak konulan YTTK 345 ve 346 maddelerinin limited şirketlere uygulanması mümkün değildir. Limited şirkette kuruluş aşamasından sonra, yani notere imzadan sonra ortaklardan biri, şirketten ayrılmak isterse, adi şirketlere ilişkin hükümlerden yararlanması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, YTTK 126 maddesine göre, böylesi hallerde adi şirket hükümlerinden yararlanmak şarttır.

YTTK 127,128 ve 581 maddeleri nakit dışında nelerin sermaye olarak konulabileceğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm nedeniyle örneğin bir taşınmaz sermaye olarak konulabilmektedir. Bunun için şirket esas sözleşmesinde yapılacak taahhüde bağlı olarak şirketin tescilinden sonra ticaret sicil müdürü yada şirket, söz konusu taşınmazın şirket adına tescilinin yapılmasını, tapu sicil müdürlüğünden talep edebilecektir. Şirketin kuruluşu tamamlamasını gerçekleştirmiş olmasına rağmen tescil işlemini yaptırmayarak tüzel kişilik kazanmaması halinde, şirket esas sözleşmesinde yer alan bu kayıtlar için ne gibi işlem yapılacağı, YTTK da düzenlenmemiştir. Kanımızca, ayın sermaye için de nakdi sermaye için düşündüklerimizi dile getirmek isteriz. Yani tescil işlemleri sicil müdürünce yerine getirilmeli ve YTTK 33 maddesi uygulanmalıdır.

Limited şirketin kuruluşundan önce yada kuruluş ile tescil arasında doğan uyuşmazlıklarda hatta tescil edilmiş bir limited şirket için bile uyuşmazlıkla ilgili hükmün  YTTK da bulunmaması halinde, YTTK 126 madde hükmü gereğince TBK nın adi şirkete ait hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. (Kazancı içtihat bankasında yer alan 11 HD 03.12.1991 gün 1990/2212 E 1991 / 6445 K ve YHGK 28.3.1986 gün 1985/10-339 E 1986/311 K sayılı kararlarını bu konuya ilişkin örnek karar olarak bilginize sunarız. Ayrıca, YHGK yer alan kararda limited şirket ortağının aynı zamanda şirket müdürü olması halinde de ortağın Bağ-Kur’ lu sayılması gerektiğini hatırlatmakta yarar görmekteyiz.)

ETTK 512 ve YTTK 588 maddesinde yer alan ve Yrg 12 HD 29.06.2009 gün ve 2009/6386 E 2009/14180 K sayılı kararı ile de benimsendiği gibi, ortaklığın tescil ve ilanından önce gerçekleştirilmiş taahhütlerin, şirketin kuruluşundan sonra, şirketi bağlayabilmesi için, öncelikle, bu taahhütlerin yapıldığı aşamada, şirket adına yapıldığının açıkça bildirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, şirketin tescilini takip eden üç ay içinde, şirketin bu taahhütleri kabul ettiğini beyan etmesi gerekir. Aksi takdirde, yapılan bu taahhütler, tescilden önce yapılan tüm taahhütler gibi, şirketi bağlamayacak sadece taahhüdü gerçekleştiren kurucuları bağlayacaklardır. Üstelik madde hükmüne göre, kurucuların bunları pay sahiplerine rucu hakları da bulunmamaktadır.

ŞİRKETİN KURULUŞU VE TÜZEL KİŞİLİK KAZANMASI

YTTK limited şirketlerin kuruluş anı ile tüzel kişilik kazandığı anı birbirinden ayırmıştır.

YTTK nın 585/1 maddesine göre, “Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi kayıtsız  şartsız olarak taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı şirket sözleşmesinde limited şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur” Ancak, YTTK nın 588/1 maddesine göre “şirket ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.” Bilindiği gibi, MK 49.maddesi gereği de organlarının tamamlanması ile fiil ehliyetine hak kazanır.

Burada hatırlatmak istediğimiz başka bir husus ise TTK m.32/2 ve 33/1’e doğrultusunda şirket sözleşmesindeki kurucuların imzalarının notere onaylatılmadan ticaret sicil müdürlüğüne götürülmesi halinde, sicil memuru tescili reddetmeyip, bu eksikliğin tamamlatılması için ilgililere uygun bir süre vermesi gerekliliğidir(Prof.Dr.Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuk Şerhi,2.Baskı,Cilt II,Sayfa 2194). Ancak “noter onayı” eksikliği giderilmeden, her nasılsa şirket sözleşmesinin sicile tescil edilmesi halinde de, sicil müdürü, bu eksikliğin giderilmesi için kurucu ortaklara çağrı yaparak ve onlara uygun bir süre vermelidir. Katılmadığımız bir görüşe göre, Poroy(Tekinalp/Çamoğlu)’ya ait eserin 9.Bası, N. 1648a’sına yaptığı atfa dayanan Hasan Pulaşlı’ya göre, noter onayı olmadan yapılan tescilin üzerinden uzun süre geçmiş ve bu eksiklik giderilmemişse, artık tescilin geçerli olduğu kabul edilmelidir.

Tasdik edilen bir limited şirketin sonradan butlanı ya da yokluğunu iddia etmek bakımından ETTTK’da, 24 Haziran 1995 tarih ve KHK/559 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13.maddesiyle yürürlükten kaldırılan 299.madde hükmü bulunmaktaydı. ETTK’nın yürürlükten kalkan 299.maddesine göre, kurulmuş bir şirketin butlanının iddia etmek emredici bir şekilde yasaklanmışken, yine aynı maddede ancak alacaklıların ve pay sahiplerinin menfaatlerini önemli derecede tehlikeye düşüren bir halin varlığı halinde, şirketin tescil ve ilanından itibaren bir ay içinde dava açılması şartıyla mahkemece şirketin kurulmamış sayılacağına karar verilebileceği düzenlenmişti. Söz konusu 299.maddenin butlan ve yokluğa ilişkin 5. ve 6. fıkralarına aşağıda aynen yer vermekteyiz:

ETTK’nın Yürürlükten Kalkan 299.Maddesi 5. ve6. Fıkraları :

“Tasdik edilen bir şirketin sonradan butlanı iddia edilemez; şu kadar ki; şirketin kurulmasında kanun veya esas mukavele hükümlerine riayet olunmamak suretiyle alacaklıların veya pay sahiplerinin menfaatleri önemli tarzda tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa ilgili alacaklı veya pay sahiplerinin talebi üzerine mahkemece şirketin kurulmamış sayılmasına karar verilir. Dava açıldıktan sonra mahkeme bir tarafın talebi üzerine lüzumlu tedbirleri alabilir.

Davanın, şirketin tescil ve ilanından itibaren bir aylık hak düşüren bir müddet içinde açılması şarttır.”

YTTK’da ise kurulmuş olan bir şirketin butlan ve yokluğuna ilişkin olarak, m.644’te anonim şirket hükümlerine atıf yapılmıştır. Limited şirketlere uygulanacak hükümleri düzenleyen m.644/1/b’de atıf yapılan söz konusu madde anonim şirketlerin feshine ilişkin 353.maddedir. YTTK’nın atıf yapılan 353. maddesi de kurulmuş olan bir şirketin butlanına ve yokluğuna karar verilemeyeceğini düzenleyerek, ETTK’nın yürürlükten kalkan 299.maddesine paralel bir düzenleme getirmişse de ondan farklı olarak alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamu menfaatlerinin önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmesi veya ihlal edilmesi halinde şirketin feshi için ticaret mahkemesine başvurulabileceğini düzenlemiştir. YTTK’nın aynı maddesine göre, söz konusu fesih davası, ETTK 299. Maddesinde olduğu gibi, şirketin tescil ve ilanından itibaren üç aylık hak düşürücü süreye tabidir.     

Bunlara ek olarak YTTK’nın bu düzenlemesi yürürlükten kalkan önceki hükme kıyasla daha ayrıntılı bir şekilde; fesih davasının koşullarını, taraflarının kimler olabileceğini, mahkemenin dava konusu eksikliğin giderilmesine karar verebileceğini, davanın işleyişini ve kesinleşen kararın tescil ve ilanı usullerini düzenlemiştir. Söz konusu madde metnine aşağıda aynen yer vermekteyiz:

“ MADDE 353- (1) Anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak, şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince şirketin feshine karar verilir. Mahkeme davanın açıldığı tarihte gerekli önlemleri alır.

(2) Eksikliklerin giderilebilmesi, esas sözleşmeye veya kanuna aykırı hususların düzeltilebilmesi için mahkeme süre verebilir.

(3) Dava dilekçesine deliller ile gerekli bütün bilgiler eklenir. Yargılama aşamasında delil sunulamayacağı gibi bir davanın beklenilmesi ve bilgi getirtmesi de mahkemeden istenemez. Ancak, somut olayın haklı göstermesi hâlinde, mahkeme, kesin süreye bağlayarak, davacının delil sunma ve bilgi getirtme istemini kabul edebilir. Dava, acele işlere ilişkin usule tâbîdir.

(4) Davanın, şirketin tescil ve ilanından itibaren üç aylık hak düşürücü süre içinde açılması şarttır.

(5) Davanın açıldığı ve kesinleşmiş olan mahkeme kararı, mahkemenin bildirimi üzerine, derhâl ve resen ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. Ayrıca, yönetim kurulu, tescil ve ilanı yapılan hususu, (...)(*) internet sitesine koyar.”

ŞİRKETİN TESCİL VE İLANI

Şirkete ilişkin esas sözleşme kurucular tarafından imzalanıp, imzaları noterce onandıktan ve de nakit olarak yatırılması gereken sermayenin yatırılmasının yanı sıra taahhüt edilen diğer sermaye grupları için gereken yasal işlemlerin yapılmasından örneğin  taşınmazların sermaye olarak taahhüt edilmesi halinde tapu siciline verilen şerhten sonra YTTK nın 586/2 maddesinde belirtilen eklerle birlikte şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret sicili müdürlüğüne tescil için başvurulur. Bu başvuru dilekçesinin ekinde yer alması gereken belgeler ve belge içeriğinde yer alması gereken bilgilerde YTTK nın 586/3 maddesi ile yani kanunla belirlenmiştir.

YTTK nın 586/2.c maddesinde, “…denetçinin seçimini gösterir belge.” ninde ekler arasında yer almasının hükme bağlandığını görmekteyiz.  Ayrıca YTTK nın 587/1.i maddesinde de ilan edilecek hususlar arasında da denetçiye ilişkin bilgilerinde ilan edilmesi gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. ETTK 548 maddesinden farklı bir hüküm getiren 635/1 madde hükmünü unutmamak gerektiğini ve kuruluş aşamasın denetçi belirlemesini de yapmamız gerektiğine  inanmaktayız.   

ETTK nın 511 maddesinde hükme bağlandığı gibi, YTTK nın 587 maddesi de hangi konuların ticaret siciline tescil edilerek ilan edileceğini hükme bağlamıştır. YTTK nın 586 ve 587 maddelerinde yer alan hükümler nedeniyle, tescil için  başvuru dilekçesi hazırlarken, bunun eklerini oluştururken yasanın aradığı bilgi ve belgeler yer vermeye özen göstermek gerektiğine inanmaktayız.

Tescil ve ilandan söz etmiş iken, YTTK nın 587/1 maddesinin ETTK nın 511. maddesinden ayrılarak, tescil ve ilanın kurucuların imzalarının noter tarafından onanması tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması gerektiğini şart koşmuş olduğunu da söylenmek gerekir.

ŞİRKET SÖZLEŞMESİ

Daha önce söylediğimiz gibi, limited şirketin kuruluşunda ilk aşama, YTTK 575 maddesi hükmü gereği, kurucular tarafından yazılı bir şekilde şirket sözleşmesinin yapılması ve burada yer alan kurucu imzalarının noter tarafından onaylanmış olması gerekmektedir.

Şirket sözleşmesinin içeriği YTTK 576 ve 577 maddelerinde hükme bağlanmıştır. YTTK 576 maddesinde yer alan koşullar, şirket sözleşmesinin olmazsa olmaz koşullarıdır. Buna karşılık 577 maddesinde yer alan koşulların şirket sözleşmesinde bulunması kurucuların istemine bağlıdır. Ancak, bu koşullar, şirket sözleşmesinde yer aldıktan sonra bağlayıcı hükümler haline dönüşür. ETTK ile YTTK arasında şirket sözleşmesinin içeriği hakkındaki fark YTTK 577 maddesinin ETTK da yer almamış olmasından kaynaklanmaktadır.

Hemen hatırlatmak isteriz ki, ETTK ın 514 maddesi, ETTK yürürlükte iken 2003 yılında, yürürlükten kaldırılmış ve limited şirketlerin esas sözleşmelerinin Bakanlıkça tasdikine son verilmiştir.

Limited şirket için esas sözleşme hazırlanırken, YTTK nın 575,576,577,579 ve 582 maddesinde yer alan hükümlere dikkate etmek gerekmektedir.

YTTK nın 576 maddesinin madde başlığı “zorunlu kayıtlar” ifadesini taşımakta olup, madde içeriğinde şirket esas sözleşmesinde bulunması mutlaka gereken koşullar tek tek sayılmaktadır. Maddenin önemi nedeni ile madde metni aynen bilgilerinize sunulmaktadır.

1. Zorunlu kayıtlar

MADDE 576- (1) Şirket sözleşmesinde aşağıdaki kayıtların açıkça yer alması gereklidir:

a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer.

b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme konusu.

c) Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları.

d) Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları.

e) Şirket tarafından yapılacak ilanların şekli.

Görüldüğü gibi bu madde ETTK nın 506. maddesinin karşılığı olarak kanunda yer almaktadır. Her iki madde karşılaştırıldığında;

-       ETTK nın 506. maddesinde şirketin müddetinin esas sözleşmede yer almasının zorunlu kayıt olarak belirtilmesine rağmen YTTK da bu zorunluluğun yer almadığı görülmektedir. Yani süresiz limited şirket kurmak olanağı doğmuştur.

-       YTTK nın 576/1.d maddesine göre şirket müdürlerinin adları, soyadları, unvanları ve vatandaşlıklarının şirket esas sözleşmesinde bulunması zorunludur. Halbuki ETK nın 506 maddesinde böylesi bir koşul bulunmamaktadır.

-       ETTK nın 506 maddesinin 3.bendinde “her ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye miktarı”nın esas sözleşmede yer alması hükme bağlanmış olmasına rağmen YTTK nın 576/1.c maddesinde “esas sermayenin itibari tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibari değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları”na ilişkin bilgilerin de esas sözleşmede zorunlu kayıt olarak yer alması gerektiği hükme bağlanmıştır.

YTTK nın 576. maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda ise; esas sermaye payının sayısının ve itibari değerinin belirtilmesi ile “her oy birimi bir esas sermaye payının ayrılmaz bir parçası” olduğu ve “bir ortak birden fazla paya sahip olabilir” ilkelerinin varlığı belirtilmiştir, açıklamasının yapıldığını görmekteyiz. YTTK ya göre esas sözleşmede şirket müdürüne ilişkin bilginin de yer alması zorunludur.

YTTK nın esas sözleşmede bulunması gereken zorunlu kayıtları düzenleyen 576. maddesini izleyen 577. maddesinin madde başlığı “şirket sözleşmesinde öngörülmesi şartıyla bağlayıcı olan hükümler” dir. Bu maddede kuruculara bir serbestlik tanınmış ve bazı koşulları esas sözleşmeye koyup koymama kararını verebilme hakları olduğu belirtilmiştir. Eğer, kurucular, esas sözleşmede bu hükümlere yer vermişlerse, bu hükümler bağlayıcı niteliğe dönüşecek ve uyulması zorunlu hal alacaktır. Maddenin önemi nedeni ile madde metni aynen bilgilerinize sunulmuştur.

2. Şirket sözleşmesinde öngörülmeleri şartıyla bağlayıcı olan hükümler

MADDE 577- (1) Aşağıdaki kayıtlar, şirket sözleşmesinde öngörüldükleri takdirde bağlayıcı hükümlerdir:

a) Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılmasına ilişkin kanuni hükümlerden ayrılan düzenlemeler.

b) Ortaklara veya şirkete, esas sermaye payları ile ilgili olarak önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım  ve alım hakları tanınması.

c) Ek ödeme yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı.

d) Yan edim yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı.

e) Belirli veya belirlenebilir ortaklara veto hakkı veya bir genel kurul kararının oylanması sonucunda oyların eşit çıkması hâlinde bazı ortaklara üstün oy hakkı tanıyan hükümler.

f) Kanunda ya da şirket sözleşmesinde öngörülmüş bulunan yükümlülüklerin hiç ya da zamanında yerine getirilmemeleri hâlinde uygulanabilecek sözleşme cezası hükümleri.

g) Kanuni düzenlemeden ayrılan rekabet yasağına ilişkin hükümler.

h) Genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin özel hak tanıyan hükümler.

ı) Genel kurulda karar almaya, oy hakkına ve oy hakkının hesaplanmasına ilişkin kanuni düzenlemeden ayrılan hükümler.

i) Şirket yönetiminin üçüncü bir kişiye bırakılmasına ilişkin yetki hükümleri.

j) Bilanço kârının kullanılması hakkında kanundan ayrılan hükümler.

k) Çıkma hakkının tanınması ile bunun kullanılmasının şartları, bu hâllerde ödenecek olan ayrılma akçesinin türü ve tutarı.

l) Ortağın şirketten çıkarılmasına ilişkin özel sebepleri gösteren hükümler.

m) Kanunda belirtilenler dışında öngörülen sona erme sebeplerine dair hükümler.

Esas sözleşmenin hazırlanmasında YTTK nın 576 ve 577 maddelerinde yer alan hükümlere uyulmanın yanı sıra 579. maddesinde yer alan hükme de uymak gerekmektedir. YTTK 579. maddesinde yer alan hükme göre, eğer esas sözleşmede kanunda yer alan hüküm dışında bir hükme yer verilecekse, esas sözleşmede yer alması  istenilen hükmün limited şirketler için yasada yer alan hükümlere aykırı olmaması gerekir. Bu hüküm YTTK nın anonim şirketlere ilişkin düzenlemeler arasında yer alan 340 maddesi ile aynı niteliktedir.

YTTK nın 340 maddesinin gerekçesinde, bu hüküm hakkındaki olumlu ve olumsuz görüşler dile getirilmiş olup maddenin benimsenmesinde, ekonomik güç gruplarının dayatması ile esas sözleşmeye konulan, azlık haklarını zedeleyen hükümlerin önlenmesi istendiği belirtilmiştir. Gerekçede ayrıca bu madde yolu ile hukukun üstünlüğünün sağlanacağı ile esas sözleşmenin hükümlerinin geçerliliğinin uyuşmazlık konusu olduğu dava sayılarında azalma sağlanacağı da yer almaktadır.

YTTK nın 579/1 maddesinin son cümlesi diğer kanunların örneğin SPK, Bankalar Kanunu gibi kanunların izin verdiği tamamlayıcı hükümlerin, esas sözleşmede yer alabileceğini ancak bunların “o kanuna özgülenmiş olarak hüküm” doğuracağını hükme bağlamıştır.

YTTK 577 maddesinde yer alan koşulların şirket sözleşmesinde bulunması kurucuların istemine bağlıdır. Eğer, bu koşullara şirket sözleşmesinde yer verilmiş ise bunlar YTTK576 maddede yer alan koşullar gibi bağlayıcı nitelik kazanır. ETTK da YTTK577 maddenin karşılığı bir maddenin bulunmadığını belirtmek isteriz.

BİLİRKİŞİLİK KURUMUNUN İŞLEYİŞİNDEN KAYNAKLI SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

BİLİRKİŞİLİK KURUMUNUN İŞLEYİŞİNDEN KAYNAKLI SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Av. Ender Dedeağaç

( Bu yazı, önce 22-23 Ocak 2016 tarihinde İstanbul’da yapılan “Bilirkişi Sempozyumunda” ve daha sonra  Ankara Barosu’nda  17.Mart 2016 tarihinde yaptığım konuşma için hazırlanmış ve bu çalışmalarda ki görüşlerle zenginleştirilmeye çalışılmıştır. )

Bilirkişi raporunun bir delil olmadığını, bu raporun delil değerlendirmesi için alındığını bilmeme rağmen,bilirkişi delili sözcüklerini kullanmamın nedeni, bu konunun HMK da delillerle birlikte incelenmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Üstelik yaratılan sorunların başında, bilirkişi raporunu delil olarak kabul etmemizin yattığının da farkındayım.  Ancak unutulmaması gereken bir konu HMK 198/1 maddesi hükmü gereğince delillerin hakim tarafından değerlendirilmesi gerektiğidir. O halde bilirkişinin delil değerlendirmesi ile hakimin delil değerlendirmesi arasındaki fark belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bilirkişi delilin teknik yanını değerlendirir. Örneğin, kalorifer tesisatının çaşıp çalışmadı sorusuna cevap vermek içi kaloriferi değerlendirir. Hakim onun verdiği cevaba göre, bu delili sözleşmeye göre ayıplı mal teslimi yönündeki iddiayı yani maddi vakıayı değerlendirerek, ifada ayıp olup olmadığını belirler. 

1927 yılında yürürlüğe giren HMUK’u incelediğimizde, yargıcın hangi koşullarda bilirkişiye başvurabileceğini düzenleyen 275 maddesinin 1981 yılındaki değişiklikten önceki ve sonraki halinin HMK nın 266 maddesi ile aynı olduğunu görürüz. Üstelik, 1981 de HMUK ta yapılan değişiklik maddenin özünde bir değişiklik olarak yorumlanamayacak niteliktedir. Değişiklik metni, sadece yasanın ilk metnini bir kez daha tekrar etmektir.

1927 yılından beri uygulamakta olduğumuz bir yasa maddesini neden tartıştığımızı, bu güne kadar yasa koyucunun iradesine uygun davranıp davranmadığımızı sorguladığımızda, yasa koyucunun iradesine uymadığımızı, hiçbir duraksamaya yer vermeden söyleyebilirim.

Bu gün bulunduğumuz durumu açıklamak istediğimizde, bunun cevabının 1981 yılında HMUK 275 maddesine ilişkin değişiklikle ilgili madde gerekçesine başvurmamız gerektiğine inanmaktayım.

Sorunların neler olduğunu dile getirmek için HMUK 275 maddesinde 1981 yılında yapılan değişiklik ile ilgili gerekçeyi bilgilerinize sunmak isterim. Gerekçeye göre “hakimler özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiye başvurabilir. Diğer bir anlatımla, kendi bilgi ve uzmanlıkları gereği bilmek durumundaki hususlarda çözüm için bilirkişiye başvurmayacaklardır. Hal böyle olduğu halde maalesef mahkemelerde hemen genellikle bizatahi hakimin kendisinin bilmeye ve bilmek durumunda olduğu pür hukuk konularında bile bilirkişi kurumuna başvurulduğu, bunun sonucu olarak yargılamaların uzadığı, hüküm alınmasının çok pahalıya mal olduğu iş çokluğu yüzünden bazen hakimlerin bilirkişi raporunu olduğu gibi hüküm haline getirdiği, oysa bilirkişi seçilirken gerekli önem verilmediği için bu hatalı ve düşünce ve önerilerle dolu olduğu görülmekte ve böylece kötüye kullanıldığından ötürü bilirkişi kurumunun amacından saptığı…” belirlenmiş ve bu nedenle, yasada değişiklik yapılmıştır. Aslında yapılana değişiklik demek mümkün değildir. Çünkü, yasa koyucu HMUK 275/1 maddesinde yer alan ifadeyi, değişik bir şekilde, yeniden oluşturduğu ikinci fıkrada, tekrar ederek, yargı erkini, yasa maddelerini yanlış ve toplumun zararına uygulamadan ötürü duyması gereken üzüntüden korumak istemiştir.

Kanun taslağının genel gerekçesine baktığımızda, yasa koyucunun aynı kaygıyı taşıdığını genel gerekçede yer alan, “ Yargılama sürecinde özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda hâkim tarafından bilgi ve görüşüne başvurulan uzman kişiye “bilirkişi” denilmektedir. Muhakeme usulünde bilirkişi incelemesine, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenemeyen, bilimsel ve teknik bilgi gerektiren konularda müracaat edilmesi gerekliliğine işaret edilmektedir. Muhakeme usulünü düzenleyen kanunlarda istisnasız biçimde düzenlenen bilirkişi incelemesi, uygulamada oldukça sık başvurulan bir delil değerlendirme vasıtasıdır.” Sözcükleri ile ve taslağın üçüncü maddesine ilişkin gerekçesinde ise “ Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulmak ve somut olaya uygulamak hâkimlik mesleğinin bir gereğidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. En genel çerçevede ise, hukuka uygun olarak hüküm verme görevinin münhasıran hâkime ait olduğu, Anayasanın 138 inci maddesinde açıkça belirtilmiştir. Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarıyla, hâkimin hukukî bilgisiyle ve tecrübesiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiden yararlanabileceği, yürürlükteki muhakeme usulüne ilişkin düzenlemelerle uyumlu olarak bir kez daha açıkça vurgulanmaktadır. Maddede belirtilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Teknik bilgi ile kastedilen ise; fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir.” Sözcükleri ile ifade etmiştir.

Ne yazık ki, aynı açıklamayı, HMK 266 ve 279/4 maddelerinin gerekçelerinde de görmekteyiz.

Ben yasa koyucu ile aynı düşüncede olduğum için ve yasa koyucunun yargıya saygı duymasını beklediğimden ötürü, yargının bir üyesi olarak önce benim ona saygı duymam gerektiğine inandığımdan, bilirkişi kurumunun yasa dışı görevlendirilmesine karşıyım.

HMUK 275 maddesinde yer alan ilkeler HMK 266/1 maddesinde de yer almaktadır. Ancak HMK nın yasalaşması ile benim bildiğim kadarıyla Ankara adliyesinde bir panik havası yaşanmış, hukukçu bilirkişiyi sistemde nasıl tutmak gerektiğinin yolu aranmıştır. Çünkü, yargıca bazen dosyayı raporte edecek bazen de kararı hazırlayacak bir yardımcıya gereksinim sona ermemiştir. İşte bu arayış sonucunda “hesap bilirkişisi” adı ile avukatlardan oluşan bir bilirkişi grubu oluşturulmuştur. Avukatın hesap konusunda hakimden farkı nedir? Dosyada hakimin dört işlem bilgisi ile çözemeyeceği ve çözümünü avukattan isteyeceği nasıl bir hesap problemi vardır? Bunun cevabını sizlere bırakıyorum.

Bu konuşmada, sadece HMK dan yararlanarak bilirkişilik kurumu hakkındaki düşüncelerimi sizlerle paylaşacağım. Elbette, bilirkişilik sadece HMK ile sınırlı bir kurum değildir. Ceza yargılamasında ve idari yargılamada da bilirkişilik kurumundan yararlanılmaktadır. Ancak benim gücüm sadece HMK ile ilgili açıklamada bulunmaya yetmektedir.

Öncelikle belirtmek isterim ki, yargıcın iş yükünün ağırlığını ve bilirkişilik kurumunun vazgeçilmez olduğunu peşinen kabul ediyorum. Benim karşı çıktığım husus, yargıcın iş yüküne çözüm ararken, anayasaya ve yasalara aykırı bir şekilde bilirkişilik kurumundan yararlanılmak istenmesidir. Taslağın gerekçesini incelediğimizde de yasa koyucunun aynı görüşü dile getirdiğini görmekteyiz.

Bu nedenle bu konuşmamda ilk önce, uygulanan sistemi, sonra bilirkişilik sorununun nedenlerini ve çözüm önerilerini sizlerle paylaşmak istedim.

Bilirkişilik kurumu da, belge, tanık, keşif gibi HMK nın 187 vd maddelerinde yer alan delillerden bir tanesidir. İş bu nedenle, delillere ilişkin tüm kuralların bilirkişi delili için de uygulanması gerekmektedir.

HMK 187/1 maddesine göre “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.”

Madde metninden açıkça anlaşıldığı gibi, delil, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek vakıalar için bir ispat vasıtasıdır. Eğer, taraflarca sunulan vakıalar açısından taraflar arasında bir uyuşmazlık yoksa yada tarafın dilekçesinde sunduğu vakıa uyuşmazlığın çözümünde etkili olmayacak ise, bu konuda delile gerek yoktur.

Bilindiği gibi, HMK 119/1.f ve 129/1e maddelerine göre, taraflar, dilekçelerinde yer alan her bir maddi vakıayı hangi delil ile kanıtlamak istediğini açıkça belirtmek zorundadır.

Yargıç, ön inceleme duruşmasından önce ve duruşma aşamasında, HMK 31 maddesinin kendisine yüklediği görev/sorumluluk nedeni ile HMK 140/1 maddesi hükmü gereği, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespit eder. Elbette HMK 187/1 maddesi hükmü doğrultusunda, uyuşmazlığın çözümünde etkili olması kaydı ile, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıklar hususların yani maddi vakıaların tespit edilebilmesi için, yargıcın, HMK 33/1 maddesi gereğince, uyuşmazlık konusu olaya hangi hukuku yani hangi usul ve maddi hukuk kurallarını uygulayacağını saptamış olması gerekmektedir. Böyle bir çalışma yapılmaksızın, hangi maddi vakıaların uyuşmazlığın çözümünde etkili olacağını ve bu maddi vakıalar açısından taraflar açısından çekişmeli olan hususların neler olduğunu saptamak mümkün değildir.

Kişisel kanıma göre, uygulanacak hukukun tutanağa geçirilmesi gerekmektedir. Böylece HMK 140/3 maddesi hükmü gereği bu tutanak yargılamanın yol haritasını oluşturur. Bunun belirtilmesinin ihsas-ı rey olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü, hakim uyuşmazlığın çözümü hakkında görüşü belirtmemekte sadece yasanın emrine uyarak uyuşmazlıkla ilgili hukuk normunu dile getirmektedir. Yargıcın bu konudaki beyanı yasanın emri olduğu için ihsas-ı rey olarak kabul edilmez. Eğer bu eylemi ihsası-rey olarak görürsek tüm ceza davalarına, ihsas-ı rey olduğunu söylemek zorunda kalırız.

Yargıcın böyle bir çalışma yapılabilesi için, mahkemeye sunulan dilekçelerin HMK kurallarına uygun olarak hazırlanmış olması gerekmektedir. Uygulamada en çok yaşadığımız problemlerden biri, taraf dilekçelerinin HMK ya göre gereken özellikleri taşımamasıdır.  Yani yargılamaya avukat hatasından kaynaklı bir olumsuzlukla başlamaktayız.

Taraf dilekçelerinde kanunun emrettiği hususlar açısından noksan bulunmasını ilk itiraz olarak kabul eden, HMUK 187/7 maddesi hükmünün benzeri bir hüküm HMK da yer almadığından ötürü, dilekçelerde yer alan noksanlardan ötürü tarafın itirazını dile getireceği bir talep hakkı kalmamıştır. Buna karşılık, yargıç, HMK 31/1maddesinden yararlanarak taraf sorgulaması ve isticvap işlemine başvurarak, yasanın kendisine yüklediği davayı aydınlatma görevini yerine getirebilmektedir. Böylece taraf/avukat hatasından kaynaklı olumsuzluğu giderebilme olanağı/ödevi bulunmaktadır.

Ancak, kişisel gözlemlerime göre, HMUK döneminde 187/7 maddesinin uygulanması ne kadar az gerçekleşmiş ise gerek HMUK gerekse HMK döneminde isticvap ve taraf sorgulaması da, o kadar az gerçekleşmiştir.

Ön inceleme aşamasında ise, yargıç görevinin “ön inceleme tutanağı” adlı bir tutanağı tek başına tutmak olduğunu kabul ederek, duruşma öncesi hazırlamış olduğu notlarla hatta zaman zaman kes/yapıştır yönteminden yararlanarak bir tutanak gerçekleştirmektedir. Yargıca göre, taraflar bu tutanağın tanığı oldukları için, onlarında imzası alınarak işlem tamamlanmaktadır. Ön inceleme aşaması bu şekilde oluştuğu için, yargılamanın temel ilkelerinden olan doğrudanlık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkesi görmezden gelinmektedir.

Ön inceleme duruşmasında taraflar kendilerine düşen rolün bu olduğu inancı ile sesleri çıkmadan tutanağı imzalamakta ve ön incelemenin sona ermesine seyirci kalmaktadır.

Taraflar HMK 194/1 maddesinde yer alan somutlaştırma kuralını, özellikle tanık ve bilirkişi delili için, dilekçelerine tanık ve bilirkişi incelemesi yazmakla tamamlandığına inandığı için, bilirkişi incelemesinin ne amaçla istendiğini ve incelemenin hangi konularla sınırlı kalması gerektiğini belirtmek zahmetine katlanmamaktadır. Yargıç ise, bu konuda tarafları sorgulamak istememektedir. Hatta çok az olsa da, kendisi resen bilirkişi talep ettiğinde bile, ara kararlarının gerekçeli olması zorunluluğunu unutmakta ve sadece bilirkişi incelemesinin yapılması gerektiğini ara kararında belirtmekle yetinmektedir. Hemen hatırlatmak isterim ki HMUK döneminde 276 maddesi bilirkişinin seçiminde taraf iradesinin öncelik taşıdığını hükme bağlamış olmasına rağmen HMK 268 maddesi ile bu olanak kaldırılmıştır. Yargıç ilke olarak, resen liste içinden bilirkişi seçmekle yükümlüdür. HMUK 279 ve HMK 273/1maddesine göre, yargıç bilirkişiye sorulacak soruları, tarafların görüşünü aldıktan sonra hazırlamakla görevlidir. Elbette bu hazırlığın temelini, taraf dilekçelerinin somutlaştırma kuralına uygun olarak verilmiş olması oluşturacaktır. Daha önce belirttiğimiz gibi bu gerçekleşmediği için, dosya HMK 273/1 maddesine aykırı bir şekilde bilirkişiye devredilmektedir.

Resen bilirkişiye gitmenin çok az olduğunu söylemekteyiz çünkü enflasyon artış oranına göre yeni dönem kira parasının saptanmasına ilişkin dava da dahil olmak üzere, hemen hemen tüm taraf dilekçelerinde bilirkişi deliline dayanılmaktadır bu nedenle resen bilirkişiye gitmeye gerek kalmamaktadır.

HMUK 281 maddesi hükmü bilirkişinin duruşmada yada keşifte hazır bulunarak sözlü beyanda bulunmasını ilke olarak benimseyen bir madde olmasına rağmen HMK 273/2 ve 274/1maddeleri bilirkişinin dosya hakkında yazılı rapor vermesini ilke olarak benimsemiştir.

Çünkü, HMUK 281 maddesi, hukuk mantığına uygun bir şekilde bilirkişinin mesleki bilgisini, HMUK 243 maddesine uygun bir şekilde aleni bir celsede değerlendirilmesini benimsemiştir. Yapısını da buna göre oluşturmuştur. HMK 197/1 maddesi de, delillerin aleni bir celsede incelenmesini benimsemiş olmasına rağmen, bilirkişi raporlarının yazılı verilmesine öncelik tanıdığı için, yasanın iki maddesi arasında çelişki oluşmasına neden olmuştur. Bu nedenle de doğrudanlık, yüz yüzelik gibi temel ilkeler uygulanamaz hale gelmiştir.

Yargıç uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normunu belirlemediği için, uyuşmazlığın çözümünde gerekli olan maddi vakıaları da belirlememektedir. Diğer bir anlatımla,  uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurumunun unsurlarını saptamamakta ve bu unsurların hangi maddi vakıalara dayanarak somutlaştırması gerektiğini de çözmeden delil toplama aşamasına geçmektedir. Bu yüzden de, taraf delillerinin yeterli olup olmadığını kendisinin HMK 31/1 maddesi gereği delil isteyip istemeyeceğini irdeleyememektedir. Hatta taraf delillerinden hangilerinin uyuşmazlığın çözümü için gerekli hangilerinin gereksiz olduğunu belirleyemediği için, soyut bir ara kararla, “iki hafta içinde delillerin tamamlanması yolunda karar “ ile ön inceleme aşamasını tamamlamaya çalışmaktadır.

Yargıcın bu davranışı, ilmi ve kazai içtihatlarda belirtildiği gibi, ispat ve delil yükün belirleme görevinden kaçmaktır. Bunun sonucunda ise, dosyaya gerekli gereksiz delil yığılmaktadır. Bu delillerin içinde başka yerlerden getirtilmesi gerekenler varsa ve delil gereksiz ise elbette bu kez gereksiz bir şekilde bu delilin gelmesi beklenilmektedir. Zaman kaybı gerçekleşmektedir.

Dosyanın özetinin çıkarılması, dosyaya yığılan delillerin değerlendirilmesi zaman alacağı için, yargıç bu asli görevini, dosyanın sonuçlandırılması yönünde ve kanaat da içerecek şekilde rapor hazırlanmak üzere bilirkişiye vermektedir. Bu işleme dosyanın bilirkişiye devri de demek mümkündür. Bu aşamada yargıç, HMK 266/1 maddesine aykırı davranmakta ve bilirkişinin hukuki konularda görüş bildirmesini ya açıkça yada soyut bir görev emri içeriğine gizleyerek talep etmektedir. Bilirkişi yargıcın yasaya aykırı bu emrini görmezden gelerek kendisi de HMK 279/4 maddesinin emrine aykırı davranarak, bir anlamda yargıç görevi yaparak dosyayı karar aşamasına hazırlamaktadır.

Bunun uluslar arası anlaşmalarda ve Anayasamızda hükme bağlanan tabii hakim ilkesi ile ne kadar bağdaştığının ve yargıç ve bilirkişiler açısından suç oluşturup oluşturmadığını takdirini ceza hukukundan anlayanlara bırakmaktayım. Ancak, taslağın, hakimin yasaya aykırılığını, disiplin cezası ile cezalandırmış olduğunu da söylemek isterim. Elbette disiplin cezası verilmiş olması ceza davası yada tazminat davası açılmasını engellemeyecektir. Belki de bu dava türlerini hatırlatmaya yarayacaktır.

Dosyanın bilirkişiye devri aşamasında, taraflar da, ara kararda HMK 273/1.a ve 273/1.b uygun davranılmadığı yolunda bir itirazla, ara karardan dönülmesini talep etmemektedir. Bilirkişiler ise HMK 278 / 2 maddesine dayanarak her hangi bir açıklama talep etmemektedir.

Taraf bilirkişi deliline başvururken somutlaştırma kuralına uymadığı gibi bu kurala uymayan karşı tarafın davranışı için de hakimden bir yaptırım talep etmemektedir. Yargıcın HMK ya aykırı ara kararına ses çıkarmamaktadır. Çünkü, sistemin böyle işlemesi gerektiğine inanmıştır yada bu yöndem işine gelmektedir. Çünkü, taraf da, dilekçelerini hazırlarken gereken özeni göstermek yerine bilirkişiyi taşeron olarak kullanmayı tercih etmekte ve davanın sonucunda kötü sonuç çıkarsa yargıçla beraber suçlayacak ikinci bir kişinin olaya katılmasından hoşnut olmaktadır. Bu yöndemin bilirkişinin işine geldiği konusunda hiçbir şüphem bulunmamaktadır. Bilirkişi böylece yargıcın yetkilerini gasp ederek, yargıç olma tutkusunu tatmin etmenin yanı sıra, uzunca bir rapor yazarak kişisel gelirini arttırmak imkanına da kavuşmaktadır. Yargıç da, başkasının emeği ile başarı elde edeceği için memnun olmaktadır.

Böylece, tahkikat aşamasında diğer delilerle birlikte değerlendirilecek bir delil niteliğinde olan bilirkişi raporu, yargıcın yetkilerini gasp eden bir kişi tarafından hazırlanmış, dosyanın sonucunu belirleyen bir belge haline gelmektedir.

Ne yazık ki bazı kişiler bu gidişattan memnun olmakta ve bilirkişiliğin bir meslek olduğu kanısını topluma kabul ettirmek istemektedirler.

Ancak bu memnuniyet yargının itibarını ve güvenirliğini sarsmaktadır.

Bizler taraf olarak, tahkikatın sonunda yapılması gereken delillerin değerlendirilmesi aşamasını hatta yargılamanın sonunda yapılması kaçınılmaz olan sözlü yargılamayı yapmak yerine bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmayı yeterli görmekteyiz. Zaten, yargıç, zaman yetersizliğinden söz ederek, bu aşamalara olanak tanımamakta, taraf bu aşamaların yargılamaya katkısının ne olduğu konusunda ilmi ve kazai içtihatlarla desteklenmiş, deneye dayalı bir bilgi sahibi olmadığından kıymetini bilmemektedir. Eğer kıymetini bilmiş olsa idi, HMUK döneminde, ismi konmamış olmakla beraber varlığından şüphe etmediğim ön incelemeyi en azından bu gün gerçekleştirirdi, Delil değerlendirmesi ve sözlü yargılamaya ilişkin HMUK hükümlerinde tarafın aleyhine yapılan değişikliklere sessiz kalmaz idi.

Yargıç dosyayı hukuki görüş içerecek şekilde, bilirkişiye devrederken HMK 189/4 maddesine göre hangi delilin “caiz delil” olup olmadığı konusunda da bir çalışma yapmamaktadır. Bu nedenle, bu konu da birikişinin çözüme kavuşturacağı konular arasında yer almaktadır. Yargıcın delil değerlendirmesi HMUK 218 ve 214 maddelerinde yer alan bir husus olmasına rağmen bu gün bile uygulanırlığı olmayan bir madde olarak yasamızda yer almaktadır. Daha doğrusu, yargılamayı bir bilmece kabul ettiğimizden ötürü, delil değerlendirmesini taraflarla paylaşmadan sonuca gitmeyi tercih etmekteyiz.

Görüldüğü gibi, bilirkişi gölge yargıç rolünü üstlenerek sistemde yerini almaya çalışmaktadır. Benim itirazım bunadır. Yoksa, daha önce HMUK 275 maddesinde şimdi ise HMK 266 / 1 maddesinde yasa koyucu tarafından belirlenen alanda görev yapmasına hiçbir diyeceğim yoktur. Üstelik yasa koyucunun belirlediği hali ile yapılan bilirkişilik hizmetinin vazgeçilmez olduğuna da inanmaktayım.

Bilirkişi uygulamasında yer alan sorunların nedenlerini sayın Çetin Aşçıoğlu’nun “Yargılamada  Maddi Gerçeğin Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkişilik adlı yapıtından alıntılarla dile getirmeye çalışacağım. Aşçıoğl’na göre ;

-          Bilgi eksikliği ve yasaların emredici kurallarına uymakta gösterdiğimiz özensizlik

-          Yargıcın kendine güvensizliği ve Yargıtay’ın yargıca olan güvensizliği

-          İş yoğunluğu

-          Not korkusu

Ben bu nedenler arasına,

-          sorumluluğu paylaşacak birini aramayı

-          Yargıtay’ın zaman zaman yasaya aykırı bir şekilde dosyanın bilirkişiye hatta hukukçu bilirkişiye verilmemiş olmasını bozma nedeni yapmasını

-          Yargıtay’ın çelişkili kararlar vermesi ve bu kararlara ulaşmanın zor olmasını

-          Tarafın davayı hazırlarken gösterdiği özensizliği ve ilmi/kazi içtihatlarda yer alan belirsizlikten kaynaklı güvensizliği

da eklemek isterim.

Bilirkişilerin sistemde gereğinden fazla yer almasının sakıncalarını dile getiren M.Reşit Belgesay’dan yapılan alıntıyı da sizlerle paylaşmak isterim. Belgesay’a göre “yargıçların her konuda bilirkişiden görüş almasını alışkanlık durumuna getirmeleri onları (yargıçları)yavaş yavaş yargılamadan sorumlu olmayan kimselere devretmeye ve uyuşukluğa tembelliğe yönlendirir.”

Çetin Aşçıoğlu’na göre, bilirkişi kurumunun yanlış uygulanması sonucunda;

-          AİHS nin 6 maddesinde belirtilen “bireyin yansız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı” zedelenir. Bu nedenle yargının yansızlığına gölge düşer.

-          Hukukun üstünlüğü tartışmalı hale gelir

-          Yargının saygınlığı azalır

-          Yargı pahalı hale gelir

-          Hukuk bilimi olumsuz etkilenir.

Bu sorunları çözmek için ne yapmalıdır?

-          Öncelikle yasama erkinin iradesine saygı duymalı ve HMK 266/1 maddesini ödünsüz bir şekilde uygulamalıdır. Gerekirse, yargıç ve bilirkişiler için disiplin, tazminat ve ceza kovuşturması gerçek anlamda yapılmalıdır. Özellikle, yargıç sorumluluğunun çok hassas bir konu olduğunu dikkate alarak, yargıç sorumluluğuna ilişkin kuralları, gereksiz mesleki korumacılık duygusuna kapılmadan ve yargıcın karar verme özgürlüğünü zedelemeden, işler hale getirmeliyiz

-          2805 sayılı yasaya eklenen hükümle, bu konuda yasaya aykırı davranan hakim için kınama cezası getirilmiştir. Kanımca, bu hüküm, var olanı hem de en az düzeyde dile getirmektedir. Bilindiği gibi, HMUK 573 maddesinin bir tekrarı olan HMK 46/1.c maddesine göre, hakim, kanunun açık bir hükmüne aykırı bir karar verirse, bundan ötürü tazminat sorumlusu olmaktadır. Bu madde, ceza hukuku açısından da benimsenmiş madde olup, hakim bu davranışından ötürü, görevi savsaklamak suçundan ötürü sorumlu tutulmaktadır. Bu maddeler var iken, bunlara ek olarak disiplin cezasına ilişkin bir maddenin hukuk sistemine kazandırılması olsa olsa var olanın tekrarı diye nitelendirilebilir. Eğer olayı kötü niyetle değerlendirirsek, bu davranışın gerektiğinde, kamu oyunu sakinleştirmek için “bak disiplin cezası verdik, bu iş bitti” açıklamasını yapmak için hukuk sistemine kazandırılmış olduğunu bile ifade edebiliriz.

-          Bu nedenle “doğru cevap almak istiyorsan doğru soru sor” kuralı doğrultusunda, taraflar ve yargıç olarak bilirkişiden, bilirkişinin mesleki bilgisi ile sınırlı olmak ve hiçbir şekilde hukuki yorum içermeyecek şekilde, ne istediğimizi açıkça sormalıyız.

Üstelik bu HMK nın somutlaştırma kuralına uygun bir davranış olur.

-          Listede adı yazılı bilirkişi yerine, gerçekten, mesleğinin ehli kimselerin bilirkişi olarak seçilmesine özen göstermeliyiz. Unutulmamalıdır ki, mesleğinin ehli bir kimse, bu gün ilan edilen liste ücretleri ile, bırakın rapor yazmayı adliyeye bile gelmez. Eğer bağlayıcı ücret uygulamasına devam edeceksek, kendi mesleğinden çok, bilirkişiliği meslek edinmiş ve tüm gününü adliyeye veren bilirkişilerle çalışmak zorunda kalırız. Bu nedenle, gerçekten gereksinimiz olmadan bilirkişiye gitmek yerine, gerçek ihtiyacımızda bilirkişiye gitmeliyiz. Bilirkişi seçerken, liste uygulaması yerine mesleğinin zirvesinde olan kişilere yer vermeli ve onlara hak ettikleri ücretleri ödemeliyiz. Ömür boyu hapis cezası vermeye yada bir tapu ital ve tescil davası ile tüm mal varlığımı elimden almaya yetkili olarak gördüğümüz hakimin, bilirkişi parasını listeye göre değerlendirmesini anlamamaktayım.

-          Tarafların HMK 293 maddesi gereği uzman görüşüne başvurmasını özendirmeliyiz.

-          Gerektiğinde bilirkişinin ve uzmanın mahkemeye davetinden çekinmemeliyiz. Böylece doğrudanlık ilkesini yerine getireceğimiz gibi, bu kişilerin toplum huzurunda görüşünü savunmanın getirdiği psikolojik baskı nedeniyle daha özenli çalışmalarını sağlamalıyız.

Bilirkişilik kurumunun yasaya aykırı bir şekilde uygulanmasında temel faktör olarak yargıcın iş yoğunluğu gösterilmektedir. Bu nedenle, yasal düzenlemeye gerek duyulmadan yani yasamanın yetkilerine saygı duyarak, yargıcın iş yükünü azaltabilir miyiz? Sorusuna cevap aramak gerektiğine inanmaktayım.

Elbette bu yönde bir çalışma yaparken, yargılama faaliyetinin, konfeksiyon sanayinde gömlek üretmek olmadığı, sanayicilerin yöndemi olan üretimin standartlaşması yolunun burada uygulanmasının mümkün olmadığı, gerçeğini akıldan çıkarmamak kaydı ile böylesi bir çalışmanın yapılması gerektiğine de inanmaktayım.

Daha öncede söylediğim gibi, yargıcın iş yoğunluğuna ilişkin problemleri, bilirkişilik kurumunun yozlaşarak devam etmesine neden olmaktadır.

Bu sorunun çözümlenebilmesi için, hukuk sistemimiz içinde yargıcın rolünün doğru belirlenmesi gerekmektedir. Yargıç kuvvetler ayrımının uygulandığı hukuk düzeninde, yargı erkinin ete kemiğe bürünmüş halidir. Bu nedenle, yargıcın rolünü anayasa ve yasalar belirler. Yargıç kendisine belirlenen rolün ötesinde bir rol üstlenemez. Eğer böylesi bir davranış seçerse, anayasal bir suç işlemenin yanı sıra diğer yasaların, örneğin ceza kanunun içeriğinde yer alan suçları da işlemiş olur. Böylesi bir davranışın en önemli sonucu, yargının yasamanın yetkilerini gasp etmesi olayıdır ki, kanımca bu davranışı kabul etmek mümkün değildir.

Konuyu, özel hukuk yargılamasında, davanın taraflarca hazırlanması ilkesinin ve yazılı yargılamanın geçerli olduğu, bir yapı içinde, somuta indirerek incelemekte yarar bulunmaktadır.

HMK 32/1 maddesine baktığımızda, yargıcın temel görevinin yargılamanın sevk idaresini sağlamak olduğunu görürüz. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda ise, yargılamada ki sevk ve idarenin iki ayrı basamağının olduğunu görmekteyiz. Bunlardan şekli anlamda sevk ve idare olarak isimlendirilen kısmından yazı işleri müdürü sorumludur. Yazı işleri müdürlerinin bu sorumluluğu, tebligatların yapılması, duruşma günü verilmesi vb işlemleri kapsamaktadır. Yargıcın sevk ve idare sorumluluğuna maddi anlamda sevk ve idare sorumluluğu denilmekte olup bu sorumluluk, söz konusu maddenin gerekçesine göre HMK 31 madde de yer alan yargıcın davayı aydınlatma görevi ile sınırlıdır. Yargıca yüklenilen bu görev ise, taraf dilekçelerinin mahkemeye sunulması aşamasından sonra başlaması gereken bir görevdir. Kanımızca, ön inceleme duruşmasından önce yargıcın görevi, yargılama türünün yazılı yada basit yargılama olduğunu belirlemek, yazı işleri tarafından talep halinde harç konusunda karar vermek ve talep varsa önleyici hukuki tedbirleri karara bağlamakla sınırlıdır.

Halbuki uygulamada, yargıç, kaleme yüklenilen görevleri kontrol etmek yükümlülüğü altına girmektedir. İyi niyetle yapılan bu davranış, yargıcın, yasalarla, yazı işleri müdürlerine verilen görevi, yasaya rağmen kendi görevi haline dönüştürmesidir. Bu yargıca zaman kaybına neden olmaktadır.

Yargıç, hiçbir yasal kaynağı olmamasına rağmen, tensip zaptı denilen bir belgeyi düzenleyerek de bir zaman kaybına neden olmaktadır. Bilindiği gibi, tensip zaptı özünde, heyet halinde çalışan mahkemelerde, tahkikatın hangi yargıç tarafından yapılacağını belirleyen bir karar olarak hukuk hayatımıza kazandırılmış olmasına rağmen bu gün tüm mahkemelerce benimsenmiştir. Bu zaptın düzenlenmesi hem vakit kaybına neden olmaktadır hem de içerdiği ve sonuç doğurmayan emirler nedeniyle kamu oyunda yargıya duyulan güveni sarsmaktadır. Üstelik taraf dilekçeleri tamamlanmadığı için noksan bilgi ile hazırlanan, tensip zaptı uygulamasından vazgeçilmelidir.

Yargıcın maddi anlamda sevk ve idare yetkisini süratle ve doğru olarak kullanmasına engel olan nedenlerin başında, taraf dilekçelerinin usul hükümlerine aykırı hazırlanmış olması gelmektedir. Davanın taraflarca hazırlanmasının geçerli olduğu davalarda, tarafın temel görevi, dava ile ilgisi olan maddi vakıaları sunmaktır. Ancak, taraf bu görevini yerine getirirken, uyuşmazlığa uygulanması olası, hukuk kuralını belirlemeli ve bu hukuk kuralı için unsur oluşturacak maddi vakıaları mahkemeye sunmalıdır.

Uygulanması olası hukuk kuralı demekteyiz, çünkü, HMK 33/1 maddesi gereğince hukukun uygulanmasına yargıç resen karar verir. Bu nedenle, tarafın belirlediği hukuk kuralı, ancak, taraf dilekçesini hazırlarken kendisine yol gösterecektir. Elbette kendisine yol göstermenin yanı sıra, karşı taraf için, davada izleyeceği yolu belirleyeceğinden önemlidir ve kişisel kanıma göre hukuki dinlenilme hakkının özünü oluşturmaktadır. Çünkü, HMK 27/2.a maddesi yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını ve 119/ 1.g ve 129/ 1.f   maddeleri, taraf dilekçelerinde, hukuki nedenin bulunmasını emretmiştir. Her ne kadar bu şartın yerine getirilmemesi, davanın kaybına neden olacağı anlamına gelmemekte ise de, yargılama aşamasında, yargıç tarafından HMK 33/1 maddesi doğrultusunda yapacağı hukuki belirlemede, tarafın olması olası etkisini ortadan kaldıracaktır.

Taraf dilekçelerinde usul hükümlerine aykırılık oluşturan diğer bir husus, HMK 119/ 1.f ve 129/ 1. e maddelerinde emredildiği şekilde, maddi vakıaların hangi delilerle kanıtlanacağının gösterilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Yasa koyucu bu hususa önem verdiği için HMK 194/1 maddesi ile somutlaştırma kuralını yasalaştırmıştır.

Ancak, uygulamada bu kural için taraflarca ve yargıç tarafından gereken özen gösterilmemektedir.

HMUK 187/7 maddesinde düzenlenmiş olan, dava dilekçesinde noksanlardan ötürü karşı tarafa tanınan ilk itiraz hakkı ve HMK da yer almamaktadır. Eğer bu kural HMK da yer alsa idi, somutlaştırma kuralına uyulmamış olması bir ilk itiraz olarak incelenebilirdi. Her ne kadar geçmişte uygulaması pek görülmeyen bir ilk itiraz ise de HMK da yer alması ileride bir gün uygulanabileceği umudu taşımamıza neden olabilirdi.

Davayı aydınlatma görevi yüklenmiş olan yargıç, genelde, taraf sorgulaması yapmamaktadır. Yargıç HMK 31/ maddesi gereği maddi vakıaların ispatı için sunulan delillerin yeterli olmadığını bildirerek iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun davranmak koşulu ile yeni delil istememekte ve bu istenen delilin somutlaştırma kuralına uygun olup olmadığına dikkat etmemektedir.

Tarafın hangi aşamalarda dilekçe vereceği yazılı beyanda bulunacağı yasa le belirlenmiş olmasına rağmen, tarafın her aklına estiğinde dilekçe vermesine ve bu dilekçe için karşı tarafın cevap hakkı istemesine olanak vererek hep zaman kaybına hem de dosya ile ilgili bilgi kirliliğine neden olunmaktadır.

Ön inceleme ve tahkikat aşaması arasında geçen zamanın sadece delillerin toplanması yani dosyaya kazandırılması aşaması olduğunu dikkate almamakta, yeniden tebligat çıkarmak yükünden kaçmak için, HMK 147/1 maddesinin açık hükmüne rağmen, bu dönemde de duruşma koyarak gerek kendi gerekse kalemin ve tarafın zamanını boşa harcamaktadır.

Yargıç, delillerin dosyaya kazandırılması için emek harcamaktadır. Halbuki bu görev taraf düşen bir görevdir. Taraf kendi delilinin dosyaya kazandırılmış olup olmadığını kontrol ile görevlidir. Çünkü, delil sunma tarafa verilen bir görevdir. Yargıcın bazı deliller için müzekkere yazması, tarafın bu konudaki görevini resmileştirmekten başka bir anlama gelmemelidir.

Yargıç benzer maddelerin HMUK  da yer aldığı HMK 143 ve 184 maddelerine uygun davranarak,  bilirkişi raporun dahil tüm delilleri birlikte tahkikatın sonunda tarafların da açıklamalarını dinleyerek almamakta daha doğrusu Adalet Bakanlığı’nın denetiminde Eskişehir adliyesinde yapılan bir pilot çalışmada tarafı temsil eden avukat meslektaşlarımın bu haklarını kullanmak istemedikleri dikkate alınırsa, tarafların da bu hakkın kullanılmasına pek istekli görülmediği anlaşılmaktadır.

Tahkikat aşamasında bu değerlendirme yapılmadığı ve  HMUK 377 maddesinin bir tekrarı olan HMK 186 maddesindeki sözlü yargılama ilkesine uymadığı için, yargıç, gerekçeli kararın yazılmasına gerekli olan malzemeleri dosyaya kazandırmadan gerekçeli karar yazmaktadır. Böylesi bir çalışma ise yargıca zaman kaybına neden olmaktadır. Elbette bu davranış, adil yargılanma hakkını da zedeleyen bir davranıştır.

Üstelik gerekçeli kararın yasaya uygun olmaması tarafların adalet duygusunu zedeleyeceği gibi, kanun yoluna başvurmada, tarafa ve üst derece mahkemesine inceleme zorluğu yaratmakta hatta bu nedenle bozmalardan ötürü iş yoğunluğu artmaktadır.

HMUK 421 VE 422 maddelerinin devamı olan HMK 329 maddesinde yer alan uygulaması yargıcın görevi olan, kötü niyetli davalı yada davacı için uygulanması yasa tarafından emredilen yasa maddeleri uygulanmayarak, toplumda yaygın görüş olan “mahkemeye veririm sürüm sürüm sürünürsün” hınç/öç alma aracını önleyemediği için, dava sayısını artmasına kendisinin yol açtığını düşünmeden iş yükünden yakınmaya devam etmesini anlamakta mümkün değildir.

Üstelik HMK döneminde, haksız yada kötü niyetli, dava açılmasına vekil neden olmuş ise vekil yani avukatta şahsen cezalandırılacaktır.

Kanımca, yargıcın boşa harcadığı zaman bu günkü yasal olanaklarla minimize edilirse, gölge yargıç rolünü üstlenen bilirkişiye gerek kalmayacak ve bu günkü yasa ile daha süratli, daha adil kararların bizzat yargıçlar tarafından oluşturulmasına olanak verilecektir.

Elbette Yargıtay’ın çelişen kararlarından özelikle yıllardır süren daire kararları arasındaki farklılıktan kaynaklanan adeta ülkeyi iki ayrı hukuk sistemi varmış gibi kavramamıza neden olacak olumsuzlukların giderilmesi de buna katkı sağlayacaktır.

İcra müdürlerinin yanlış kararlarından ötürü açılan davalarda eskiden olanın aksine icra müdürlerinin yer almaması, icra müdürlerinin ilamla icra emri arasında uyum olup olmadığını bile inceleme gereğini duymamasına neden olmaktadır. Bu ise iş yoğunluğu demektir.

Bilirkişi yasa tasarısını incelediğimde;

-          Tasarıda hangi koşullarla bilirkişiye gidilebileceğine ilişkin düzenlemenin HMUK ve HMK ile aynı olduğunu yani kurumun özünde bir değişiklik olmadığını görmekteyim. Bu görüşe katılmaktayım Ancak, neden bir yasa hükmünün başka bir yasada tekrar edildiğini ve bunun için yeni bir yasa çıkarıldığını anlamamaktayım.

Tasarının 2, 3/3, 3/10, 18/6.a ve 18/8 gibi maddeleri HMK da benimsenen, hukuki konularda bilirkişiye gidilmeyeceğini, hukukçuların bilirkişi listesinde yer alabilmeleri için, bir başka alanda uzman olduklarını kanıtlamış olmalarını hükme bağlamıştır.

Bu hükümler, hakimin hukuki konularda bilirkişiye gitmesini önleyici nitelikte görülmekte ise de daha önceki uygulamaların başarısız olmasından ötürü korkum olduğunu, tasarı yasalaştığında bile hukukçu bilirkişi atayarak tabii hakim ilkesine uyulmayacağı korkusunu taşıdığımı dile getirmek isterim.

Ayrıca, hukuki görüş bildirmek, sadece, hukukçular/avukatlar tarafından oluşturulan bir yasa ihlali değildir. Bunu mühendis, mali müşavir gibi diğer meslek mensupları da yapmaktadır.

-          Bilirkişi seçiminde, liste usulünün devam ettiğini görmekteyim. Kanımca, yasanın çıkmasındaki asıl amaç, bu gün uygulamakta olduğumuz liste usulünü daha sıkı kurallara bağlamaktır. Buna katılmamaktayım. Çünkü;

o   Böylece bilirkişiliğin ikinci bir meslek olarak kabul edilmesi fikri hoşuma gitmedi

o   Bu meslek sahiplerine kontrol sağlayacak şekilde ruhsat verilmesinin, bu kişilerin görüş bildirirken etki altında kalacağı düşüncesine sahip oldum.

o   Yeni uygulamanın, bu gün adalet komisyonu bünyesinde yapılan uygulamanın daha detaylı hale dönüştürülmesi hatta Bakanlık katından bir kontrolün sisteme dahil edilmesi olduğunu düşünüyorum.

Bu nedenlerden ötürü, yeni uygulamanın, gölge hakim uygulamasını ortadan kaldıramayacağı için, başarısız olacağını düşünmekteyim.

HMK ve bilirkişilik yasasında yer alan, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaz hükmü dururken bilirkişilik yasa tasarısında gerçekleştirilmesi istenilen bürokratik yapının, yasada çelişki yaratacağını düşünmekteyim.

Bana göre, listeye bağlı ve bilirkişilik eğitiminden geçen bilirkişilerle çalışmak, bilirkişi ile çalışmak olmamaktadır. Bu çalışma aile mahkemelerinde yer alan psikolog vb uzmanlarla çalışma şeklinde bir çalışma olmaktadır. Üstelik, bu kez, bilirkişilere memur yada işçi olarak ücret ödenmediği ve bunlar için yapılacak olan ödemeler taraflarca karşılanacağı için hazine karlı çıkmaktadır.

Bu nedenle, çıkacak yasaya “teknik uzman yasası” gibi bir isim verip, bunların yetersiz kaldığı yerlerde gerçek anlamı ile bilirkişi uygulaması gerçekleştirmek daha doğru olacaktır.

Sempozyumda sunulan bildirilerde ve atölyelerde yapılan tartışmalarda, hukuki konularda bilirkişi olmayacağı itirazsız olarak kabul edildiğine göre, teknik kişinin raporu HMK 279/2 maddesinde yer alan hususları kapsayacaktır. Bunun için bir eğitime gerek yoktur. Eğitimin varlığı, bilirkişiliği meslek haline getireceği gibi bazı kurumlara gelir kaynağı yaratacaktır.

Bu nedenlerle, tasarının 5 ve 11 maddelerinde yer alan, bilirkişilik görevi için temel eğitim alması ve bilirkişilik yapacağı alanda eğitim almasına, sınava girmesine ilişkin hükümleri sistem ile bağdaşmaz bulmaktayım.

Eğer bilirkişi, mesleğinin ehli değil ise, bilirkişilik yapması mümkün değildir. Çünkü, bilirkişi, kendi mesleğinde mahkemelerin sorularına cevap verecek düzeyde bilgi sahibi olan kişiler arasından seçilir. Bunun için ayrı bir eğitim verilmesine gerek yoktur.

Üstelik bilirkişilik meslek değildir. Bu nedenle bilirkişilik kurumu yoktur bilirkişi vardır. Bilirkişi mesleki bilgisini, yargının hizmetine sunan kişidir. Onun asıl işi, kendi mesleğini sürdürmek olup arızi olarak, kendisinden yardım/görev yapması istendiğinde yargıya yardım sunan kişidir.

Tüzel kişi bilirkişiliğin bazı ülkelerde uygulandığını özelikle trafik kazalarında kusur saptamasında önemli görevler üstlendiklerini öğrendim. Ancak, bilirkişinin kişisel sorumluluğu ile tüzel kişi bilirkişiyi nasıl bağdaştırmak gerektiğini çözmedim. Elbette tasarıda belirtildiği gibi, tüzel kişide görev alan gerçek kişilerin bilirkişilik yapacak nitelikte olması gerekmektedir. Bu yeterli olacak mı ? Tüzel kişili olması, labaratuar çalışması gerektiren hususlarda güvenli hizmet verilmesini sağlayacaksa da destekten yoksun kalınmasına ilişkin hesaplamada tüzel kişi bilirkişiye gerek var mı  sorusunu sormak istemekteyim.

HMK 285 ve 286 maddelerini madde gerekçeleri ile birlikte değerlendirdiğimizde, bilirkişinin kasıt ve ağır ihmali sonucunda doğan zararlandırıcı eylemlerinden ötürü haksız fiil hükümleri doğrultusunda sorumlu olduğunu görmekteyiz. Gene söz konusu maddelere göre, bilirkişinin zararlandrıcı eylemlerinden ötürü, öncelikle devlet sorumludur. Devletin bu sorumluluğu, yargılamanın idari yargıda görülmesi ve hizmet kusuruna ilişkin hükümlerin uygulunması anlamına gelmemektedir. Devlet burada garantör rolü üstlenmiştir. Böylece yaya göre kamu görevlisi olarak kabul edilen bilirkişinin bireye/topluma vermiş olduğu zararın öncelikle ödenmesini sağlamıştır. Devlet bu sorumluluğunun yanı sıra, ödemiş olduğu zararı bilirkişiden geri almakla yükümlüdür. Çünkü, geri almayı düzenleyen HMK 285/2 maddesi hükmü emredici niteliktedir.

Devletin geri alma yükümlülüğünü düzenleyen madde hükmünde, aynen hakimlere karşı açılan tazminat davalarında hakimlere ihbarın zorunlu olduğu gibi, bilirkişilere de ihbar zorunlu tutulabilirdi ve böylece geri almada genel ilkeler değil özel hükmün uygulanmasına olanak tanınırdı.

Bilirkişilerin vermiş oldukları zararlar nedeniyle açılacak olan tazminat davaları, haksız fiil tazminatı olarak kabul edildiğine göre, TBK 49 vd hükümlerin uygulanması ve zamanaşımının TBK 72 maddesine göre 2 ve 10 yıl olarak kabul edilmesi gerekir. Ebette, zararlandırıcı eylem aynı zamanda suç oluşturmuş ise bu takdirde uzatılmış/ ceza zaman aşımının uygulanması gerekecektir.

Ayrıca,  aynen hakim sorumluluğunda olduğu gibi, bilirkişiye karşı açılacak olan giderim davarlı için tüm hukuksal yolların kullanılmış olması, raporun karara etki etmiş bulunması aranacağı için zaman aşımı kararın kesinleşmesi ile başlayacaktır.

Bireyi doğrudan ilgilendiren bu konuda, yasada açık hükme yer verilmeyerek genel hükümlerden yararlanılmasının istenmesi kanımca eleştiriye konu olabilecek bir özelliktir. Yasa koyucu, geri alıp davasının koşulların sayarken zaman aşımı ilkesini de hükme bağlayarak bireyin bilgilenmesini sağlamıştır. Aynı görüş bireyin davası ile de ilgili olarak geçekleştirilebilinirdi.

Taslak HMK 268,269,271,274,279 ve 283 maddelerinde değişiklik yapmaktadır.

ELBETTE karar yasama organınındır. Alınacak karara yani çıkması olası yasaya saygım şimdiden vardır. ANCAK, düşündüklerimi söylemenin bir haktan öte bir görev olduğunu düşündüğüm için bu gün sizlerin zamanınızı işgal ettim.

ÇALIŞMALAR sırasında ısrarla, hukukçu bilirkişinin , maddi tazminat hesabı, bordro değerlendirilmesine dayalı ücret hesaplaması vb konularda vaz geçilmez olduğunu vurgulayanlar oldu. Onlara şu suruyu sormak isterim. Sizlerin kazanmış olduğunuz bu bilgi ve beceriye dayalı olan işin hakimler tarafından öğrenilmesi olanaksız mı ? Sizler gibi muhasebe, matematikçi, sigortacı vb meslek mensupları da bu bilgilere sahip değil mi ? hakimin uzmanlaşması bu sorunu çözmez mi ?

ÖNERİLER

X Hakimin disiplin cezası 205 sayılı kanunda yapılacak olan değişiklikle getirilmiştir.

X Sn Prof. Dr. Süha Tanrıver’in TBB Dergisi 2015 (119) safta 227 vd yer alan Hukuk Yargısı Bağlamında Bilirkişilik Kanun Tasarısının Değerlendirilmesi” başlıklı makale

X Sn. Prof Dr Recep Akcan’ın İÜHF Dergisi özel sayı cilt 2 yıl 2015 “Bilirkişilik Kanun Taslağı Hakkında Bazı Tespitler” adlı makalesi

X Sn. İbrahim Halil Şua’nın Hukuk Medeniyeti sitesi “Yeni Bilirkişilik Yasa tasarsının İş Yargısında Ortaya Çıkaracağı Sorunlar” adlı makalesi

X Sn Bülent Nuri Kurdoğlu Yasakarar.blospot da yayınlanan Bilirkişilik “Kanun Tasarısının İncelenmesi” adlı makalesi

X Ankara Borusunda 03.07.2015 de gerçekleştirilen panel

X Sn. Çelik Ahmet Çelik’in Tazminat hukuku.com da yayınlanan “Yargıda Bilirkişilik” adlı makalesi