Av. Ender DEDEAĞAÇ
Daha önce, bu konuyu soru olarak sizlere sunmuş ve katkılarınızı beklediğimi söylemiştim. Ancak, hiç kimseden bir katkı gelmedi ve iş başa düştü.
Bilirkişinin hukuki sorumluluğunun doğabilmesi için;
- Düzenlenen raporun gerçeğe aykırı olması
- Ağır kusur ya da kasten düzenlenmiş olması
- Mahkemece hükme esas alınması
- Zarar doğmuş olması
Gerektiği HMK nın 285/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer bu koşullar meydana gelmiş ise, zarar gören kişi, aynı madde hükmüne göre, devlete karşı tazminat davası açabilecektir.
Açılacak bu tazminat davasının hangi mahkemede görüleceğine, HMK 286/1 maddesi gereği, bilirkişi raporunun hangi mahkemece hükme esas alındığı değerlendirilmesi yapılarak, karar verilecektir. Eğer, ilk derece mahkemesinin kararında hükme esas alınmış ise, bölge adliye mahkemeleri görevli olacaktır. Eğer bölge adliye mahkemeleri tarafından hükme esas alınmış ise, Yargıtay görevli olacaktır.
Henüz bölge adliye mahkemeleri kurulmadığı için, bu mahkemelere rapor sunulamayacağından ötürü, HMK 286/1 maddesinin son kısmının uygulama olanağı yoktur.
Ancak, bölge adliye mahkemelerinin kurulmamış olması nedeniyle, ilk derece mahkemelerinin kararında hükme esas, gerçek dışı bir rapor söz konusu olursa bunu düzenleyen bilirkişinin yada bu nedenle sorumluluk üstlenen devletin yargılanmasında görevli mahkemenin hangi mahkeme olacağı sorusu gündeme gelmiştir. Bu soruya cevap aranırken, bir kimsenin Anayasa’nın 37 maddesinin emri doğrultusunda, tabii hakimi dışında bir hakim huzurunda yargılanmasını önlemek için, görev ve yetkinin Anayasa’nın 142 maddesi hükmü gereği kanunla düzenlenmesinin emredildiği unutulmamalıdır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası sayfa 161)
Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, ortada bölge adliye mahkemesi olmadığı için ve de her hangi bir yasa ile bölge adliye mahkemelerine verilen görevler bir başka mahkemeye verilmediğinden ötürü, yargılamayı gerçekleştirecek görevli bir mahkemenin bulunmadığını söylemek zorunluluğumuz doğmaktadır.
HMK ya 6217 sayılı kanunun 30 maddesi ile eklenen geçici 3 maddenin 3 fıkrası ie “Bu kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” Hükmü getirilmiştir. Ancak, bu hükümden yararlanılarak, HMK 285/1 maddesine göre, bilirkişinin hukuki sorumluluğundan ötürü, devlete karşı açılacak olan davanın görüleceği bir mahkeme saptamak mümkün değildir. Çünkü 1086 sayılı HMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, devlete karşı açılacak olan tazminat davalarına tam yargı davaları denilmekte ve bu davalar idari yargıda çözümlenmekteydi. Yani HMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, bu tür davalar yargı yolu olarak adli yargı yolunda görülmekte olan davalardan farklı bir yapıya sahipti. Üstelik, HMK 450/1 maddesi 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununu ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırmıştır.
Olayı 6217 sayılı kanunun 30 maddesi ile HMK ya getirilen ek 3 maddeyi de dikkate alarak değerlendirdiğimizde, önce bu maddenin 14.03.2011 tarihli olduğunu görmekteyiz. Yani 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 451/1 maddesi doğrultusundan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan HMK dan hemen sonra kabul edilmiş fakat ondan önce yürürlüğe girmiştir. Bu durumda, bana göre, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK nın 450/1 maddesi ile HMK ya 14.03.2011 tarihinde eklenen ek 3 madde çelişmektedir. Çünkü geçici 3 madde yürürlükten kaldırılmış olan bir yasanın, HMK ile aykırılık teşkil etmeyecek olan maddelerinin uygulanacağını hükme bağlamaktadır.
HMUK’un 1 vd maddelerine baktığımızda, HMUK’un görevli mahkemeyi tayin ederken, önce dava konusu şeyin yani müddeabihin parasal değerine daha sonra ise HMUK da yada başka kanunlarda görevle ilgili bir hüküm olup olmadığına baktığını görmekteyiz. Mehakimi Şer’iyenin İlgasına ve Mehakim Teşkilatına ait Ahkamı Muadil Kanun’un 3. Maddesi ise sulh mahkemelerinin görev alanı dışında kalan hususlarda asliye mahkemelerinin görevli olduğunu hükme bağlamaktadır ( HMK nın benimsediği kuralın tam tersi ). Görüldüğü gibi HMUK adli yargı içinde yer alan davalara ilişkin olarak doğan görev uyuşmazlıklarını çözmektedir. Halbuki, olayımızda, öncelikle çözülmesi gereken yargı yolu problemi bulunmaktadır. Çünkü İYUK da yer alan hükme ve bu güne kadar oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlara göre, devlete karşı açılacak olan tazminat davaları tam yargı davası olarak adlandırılmakta ve idari yargıda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir. HMK 285 ve 286 maddeleri bu prensibe bir istisna getirmiştir. Bölge adliye mahkemelerinin kuruluşunun ertelenmesi nedeniyle, bu istisna uygulanamaz hale gelmiştir.
HMK 285/1 maddesi öncelikle bilirkişileri devlet memuru ya da en azından devlet tarafından görevlendirilen kişi olarak kabul etmektedir. Bu husus maddenin gerekçesinde yer alan “bilirkişiler hakim yardımcısıdır” görüşü ile de dile getirilmiştir. Bu nedenle, Anayasanın 40 ve 129 maddelerinde yer alan kamu görevlisi ve/veya resmi görevli kapsamına girdikleri belirtilmiştir. Böylece bilirkişilerin vermiş oldukları zararlardan neden devlet sorumludur sorusuna yanıt verilmeye çalışılmıştır. HMK 286/1 maddesinde ise, bilirkişinin vermiş olduğu zararın bir haksız fiil zararı olduğu belirilmiştir. Bilindiği gibi, hizmet kusurundan doğan davalar idari yargıda haksız fiilden kaynaklanan davalar ise adli yargıda görülmektedir. Hatta, zaman zaman iki sorumluluğun aynı zarar verici fiilde bulunduğu kabul edilmiştir. Örneğin doktorun tıbbi müdahaleden ötürü vermiş olduğu zararlarda olduğu gibi, hem ilgili memurun şahsi kusurunun hem de hizmet kusurunun varlığından söz etmenin mümkün olduğu hallerde, sorumluluğun, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, iki ayrı dava yolu ile dile getirilebileceği ilkesi dile getirilmiştir.
Halbuki HMK 285 ve 286 maddeleri, bilirkişileri kamu görevlisi ve/veya resmi görevli kabul etmesine rağmen, bunların hukuka aykırı eylemlerinden kaynaklanan devlet sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu, olduğunu kabul ederek, bana göre yeni bir yaklaşım sergilemektedir.
Ancak, bu yeniliği uygulamaya geçirecek olan, bölge idare mahkemelerinin kurulamamış olması ve ne zaman kurulacağının da bilinmemesi nedeniyle, hukuk açısından bir problem yaşanmaktadır. Bu problem, bilirkişinin hukuki sorumluluğuna ilişkin bir uyuşmazlık doğduğunda, bunun hangi yargı yolunda çözüme kavuşturulacağıdır.
Yukarıda görev için belirttiğimiz, Anayasa kuralları, ve bu kuralların hayata geçirdiği tabii hakim ilkesi, kanımızca yargı yolu içinde geçerlidir. Yargı yolu kuralları kamu düzenine ilişkin kurallar olduğu için, kanımca yorumla ya da kıyasla çözümlenemez. Bu durumda, bir uyuşmazlık doğduğunda, bunu çözmekle yükümlü olan hakim, MK 1 maddesinde kendisine tanınan “kanun koyucu gibi davranmak” yetkisini kullanarak konuyu çözmelidir. Bu çözüm aşamasında elbette MK 1 maddesinde dile getirilen “bir kanun özüyle ve sözüyle” uygulanır kuralından yararlanarak, hükümet tasarısındaki gerekçeden, bu sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğuna dair HMK hükmünden TBMM deki görüşmelerden, geçmiş döneme ait ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmalı, yasama organının gerçek iradesine uygun bir sonuca gitmelidir. Diğer bir anlatımla, BK 18 maddesinde, akitlerin yorumunda benimsenen “hakiki maksat” a göre, kural oluşturmalıdır. Bilindiği gibi, MK da tanınan kanun yaratmak hakkı sadece ilk derece mahkemelerine verilmiş bir yetki olup sadece somut bir olay için gerçekleştirilebilmektedir. Bu durumda, birden fazla, ilk derece mahkemesi farklı karar verirse, Yargıtay tarafından içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilerek, herkes tarafından uyulması zorunlu kural koymak mümkün olabilecektir. Ama işin doğrusunun bu çelişkinin yasama organına sunularak, onun gerçek iradesini kanun yolu ile dile getirmesinin sağlanmasının, en doğru yol olduğunu düşündüğümü de belirtmek isterim.
Yargı yolunun çözüme kavuşturulması halinde, görevli mahkeme, HMK 2 maddesinde yer alan hüküm nedeniyle asliye hukuk mahkemesi olarak belirlenmelidir. Çünkü, bölge idare mahkemeleri kurulmadığına göre ve Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak görev yapması ancak HMK nın 1 maddesindeki ilkede de benimsendiği gibi istisna olup açıkça kanunla görev verilen halleri kapsadığından ötürü bunun dışında bir çözüm üretmenin mümkün olmadığını düşünmekteyim.
Sen nasıl bir çözüm bulurdun? diye sorarsanız, ben bu uyuşmazlığın, HMK 285/1 maddesine göre kusura dayalı bir sorumluluk olduğunu, bu nedenle adli yargıda çözümlenmesi gerektiğini belirtir, adli yargıda görevli mahkeme tayin edilmediği için çözümün HMK asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu söylerdim. Bu düşünce yapısında sahip olduğumdan ötürü, yetkili mahkemenin de, HMK haksız fiillerdeki kurallara göre saptanması gerektiğini belirtim.
Burada ki devletin sorumluluğunu, araç sahibinin, noterin sorumluluğu gibi görürdüm. Kusursuz sorumluluk olarak kabul ederdim. Ancak bu kusursuz sorumluluğun yanlış anlaşılmasını önlemek için, bilirkişi ile zarar gören arasındaki sorumluluk açısından ağır ihmal yasa kastta dayanan, kusur sorumluluğu olduğunu belirtir, kusursuz sorumluluğun, bilirkişi açısından saptanan kusur sorumluluğunun devlete yansımasında geçerli olduğunu da açıklardım. Bir anlamda MK 468/1 maddesinin son cümlesinde belirtilen, vesayet makamı olarak hakimin sorumluluğuna yakın bir sorumluluk oluştururdum. Böylece, öncelikle, bilirkişinin şahsi sorumluluğunun bilincinde olarak hareket etmesi gerektiğini daha sonra zararın karşılanamaması halinde devletin ikinci derecede kusursuz sorumlu olarak zararı karşılaması gerektiğini, dile getirirdim. Bu durumda bir anlamda zorunlu dava arkadaşlığı yaratmış olurdum.
Bu problemle ilgili elimdeki kaynakları tararken, Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı eserinin 791. Sayfasında, yer alan sorunun, Sn. Bilge Umar tarafından cevabının aranmış olmasına rağmen, diğer bilim insanları tarafından da cevaplanması gerektiğini düşünmekteyim. Soru “Bilirkişinin gerçek dışı rapor dışında bir nedene dayalı olarak zarar vermesi halinde, hangi yargı yoluna başvurulacaktır?.” Şeklinde oluşturulabilinir.
Bu soruya cevap ararken, bir düşüncemi sizlerle bir kez daha paylaşmak gereğini hissettim. Kanımca, bir yasa ancak, saha çalışması yapılarak yani ülkemin bütününde farklı özelliklere sahip tüm yaşayanların yarar ve zararlarının, istemlerinin veri olarak toplandığı ve elde edilen verilerin ilgili meslek mensuplarınca paylaşıldığı, tartışmalar sonunda oluşan ortak akla göre, kaleme alınmalıdır. Üstelik, “yasa kirliliği” yaratmamak için, torba yasa ya da benzer çözümlerle yasa özünden saptırılmamalıdır
Bu yazının oluşumunda, katkısı olan, İsmet Yurteri’nin de soru içinde ve daha sonra benim sorum üzerine ürettiği cevapları da sizlere sunuyorum. Böylece, soruyu sorarken bile emeğini ortaya koyan genç meslektaşıma, teşekkür etmek fırsatını yakaladığımı düşünüyorum. Sonuçlarımız ayrı olduğuna göre, gerçekten sizlerinde katkısını beklediğimi bir kez daha tekrar ediyorum.
18 Nisan 2012 Çarşamba
3 Nisan 2012 Salı
ADLİ TATİL UZADI
8/8/2011-KHK-650/33 md. ile HMK 102. maddesi değiştirildi, adli tatil başlangıcı 20 temmuza alındı.
Bilgilerinize sunulur.
Bilgilerinize sunulur.
HMK İLE İLGİLİ İKİ SORU
HMK ile ilgili olarak Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencilerinden İsmet Yurteri’nin gönderdiği soruyu, cevaplanması gereken ve gerek İsmet Yurteri’nin gerekse benim kanıma göre HMK’da Bölge Adliye Mahkemelerinin yürürlüğe girmesi ertelenirken gözden kaçan ve göreve ilişkin bir konu olduğu için önem taşıyan bir özellik arzettiği için sizlerle paylaşmak isterim. Cevabına katkılarınız olursa sevinirim.
İkinci soru ise Ankara Barosu üyesi bir meslektaşım Osman Onur Öz’e ait. Onun sorusu adliye koridorunda sorulduğu için tarafımdan yazılı hale getirildi. Eğer sorunun yazımında bir hata varsa meslektaşımdan özür dilerim. Aynı şekilde bu sorunun cevabına da katkılarınızı beklediğimi belirtmek isterim.
SORU-1
Merhaba Sayın Ender Bey,
Öncelikle sizin HMK ile paylaşımlarınızı okudum ve bu konuda sizlere teşekkür ederim. Ancak bazı hususlar kafamda soru işaretlerine neden olmuştur. Nitekim bu hususlar konu kısmında da belirttiğim üzerine,HMK’ nın 266-287. maddelerinde yer alan Bilirkişilik müessesesi’ dir. Kanunumuzda bu konu kapsamında değişiklik bazında çok da etkileyici değişimler yaşanmasa da naçizane düşüncem olarak en önemli ve radikal bazda bilirkişilerin sorumluluğu üzerine tazminat davasının direkt olarak bilirkişiye karşı değil devlete karşı açılacak olmasıdır. Ancak şu var ki, devlete karşı tazminat davası açacak vatandaş, bu davanın nerede açılacağı konusunda eminim ki tereddüde düşecektir. Yeni kanunumuz sanki bu sorunu çözmüş gibi görünse de aslında çok tartışmalı sürece dahil olmuştur. Sözü kısa tutmak icap ederse, davanın açılacağı mahkeme olarak HMK m. 286 hükmü Bölge Adliye Mahkemelerini (asıl dava ilk derece mahkemesinde görülüyorsa) görevli hukuk dairesini öngörmektedir. Ancak bilineceği üzere Bölge Adliye Mahkemeleri kanunen işler gibi gözükse de, fiiliyatta işler değildir ve ne zaman da işlerliği kazanacağı belli değildir. Bunun yanında HMK’ nın Temyiz’ e ilişkin hükümlerinin askıya alınarak 2004 yılında değiştirilen HUMK Temyiz hükümlerinin 2004’ teki değişiklikten önceki kanun hükümlerinin uygulanacağı 6217 Sayılı Kanun m. 30 ile eklenen HMK geçici madde (3) ile düzenleme getirilerek 14.03.2011 Tarihli Resmi Gazetede yer almıştır. Bunun sonucunda Bölge Adliye Mahkemelerinin daha ne kadar süre daha hayatımızda yer alacağı konusunda büyük bir boşluk yer almaktadır.
Burada konunun başına dönecek olursak, varlığa haiz olmayan bir mahkemenin görevli olduğundan da takdir edersiniz ki söz edemeyiz. Bu konuda sizlerin engin tecrübe ve bilgilerinize ihtiyaç duymaktayım. Nitekim ben naçizane olarak bazı araştırmalar çerçevesinde, açılacak mahkemenin HMK 285’ inci maddenin gerekçesinin son kısımlarında “bilirkişiliğin kamu görevi olmasından cihetle bilirkişinin eylemlerinin hizmet kusuru sayılması, ve adli-idari eylem niteliği taşımasından dolayı somut zararların Anayasa m. 125 gereğince Adalet Bakanlığı’ na karşı idari yargı yerinde ilgililerce TAM YARGI DAVASI açılması yoluna gidilmelidir” şeklinde değerlendirme ve sonuç yer almaktadır. Şahsım adına bunun Bölge Adliye Mahkemelerinin fiilen işlerlik kazanmasına kadar somut bir kanuni düzenleme de olmamasına rağmen bu gerekçeye istinaden 2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun m. 5/1-b bendi gereğince görevli mahkemenin BÖLGE İDARE MAHKEMESİ olduğu kanaatini paylaşmak istiyorum. Ancak takdir edersiniz bu benim şahsi fikrimdir. Sizlerin bilgisine ihtiyacımı maruz görmenizi diler,
saygılar sunarım.
İsmet YURTERİ
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
4. Sınıf Öğrencisi
SORU-2
Davacının dava açılırken yatırdığı dava gideri, (HMK 120/1) davanın herhangi bir aşamasında yetmez ise davacıdan dava giderini arttırması mahkeme tarafından istenecektir. (HMK 120/2) HMK 114/1.g maddesinde dava giderinin yatırılması dava şartı olarak sayılmıştır. Giderin verilen kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde ise HMK 119/2 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi sonucunu doğurur.
Davacıya gider avansını tamamlaması için ara karar verildiğinde, davacı davanın aleyhine sonuçlanacağından emin olduğu bir aşamada ise, bu nedenle gider avansını yatırmayarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini kendi yararına görüp gider avansını yatırmazsa;
a) Davalı davanın devam etmesini arzu ettiği takdirde söz konusu gider avansını yatırabilir mi?
b) Davalının gider avansını yatırması için kendisine bir ihtarat yapılır mı?
c) Davacının gider avansını yatırmamasından sonra davalı için işleyecek bir süre var mıdır? Bu süre ne kadardır?
d) Davacı gider avansını yatırmayarak “davanın açılmamış sayılmasına” dair karar alacağından, davacının almış olduğu bu karar “vazgeçme” ile eşdeğer sayılabilir mi?
e) Eğer vazgeçme ile eşdeğerde sayılacaksa vazgeçmenin temel koşulu olan “davalının kabulü” işlemi nasıl yerine getirilecektir?
İkinci soru ise Ankara Barosu üyesi bir meslektaşım Osman Onur Öz’e ait. Onun sorusu adliye koridorunda sorulduğu için tarafımdan yazılı hale getirildi. Eğer sorunun yazımında bir hata varsa meslektaşımdan özür dilerim. Aynı şekilde bu sorunun cevabına da katkılarınızı beklediğimi belirtmek isterim.
SORU-1
Merhaba Sayın Ender Bey,
Öncelikle sizin HMK ile paylaşımlarınızı okudum ve bu konuda sizlere teşekkür ederim. Ancak bazı hususlar kafamda soru işaretlerine neden olmuştur. Nitekim bu hususlar konu kısmında da belirttiğim üzerine,HMK’ nın 266-287. maddelerinde yer alan Bilirkişilik müessesesi’ dir. Kanunumuzda bu konu kapsamında değişiklik bazında çok da etkileyici değişimler yaşanmasa da naçizane düşüncem olarak en önemli ve radikal bazda bilirkişilerin sorumluluğu üzerine tazminat davasının direkt olarak bilirkişiye karşı değil devlete karşı açılacak olmasıdır. Ancak şu var ki, devlete karşı tazminat davası açacak vatandaş, bu davanın nerede açılacağı konusunda eminim ki tereddüde düşecektir. Yeni kanunumuz sanki bu sorunu çözmüş gibi görünse de aslında çok tartışmalı sürece dahil olmuştur. Sözü kısa tutmak icap ederse, davanın açılacağı mahkeme olarak HMK m. 286 hükmü Bölge Adliye Mahkemelerini (asıl dava ilk derece mahkemesinde görülüyorsa) görevli hukuk dairesini öngörmektedir. Ancak bilineceği üzere Bölge Adliye Mahkemeleri kanunen işler gibi gözükse de, fiiliyatta işler değildir ve ne zaman da işlerliği kazanacağı belli değildir. Bunun yanında HMK’ nın Temyiz’ e ilişkin hükümlerinin askıya alınarak 2004 yılında değiştirilen HUMK Temyiz hükümlerinin 2004’ teki değişiklikten önceki kanun hükümlerinin uygulanacağı 6217 Sayılı Kanun m. 30 ile eklenen HMK geçici madde (3) ile düzenleme getirilerek 14.03.2011 Tarihli Resmi Gazetede yer almıştır. Bunun sonucunda Bölge Adliye Mahkemelerinin daha ne kadar süre daha hayatımızda yer alacağı konusunda büyük bir boşluk yer almaktadır.
Burada konunun başına dönecek olursak, varlığa haiz olmayan bir mahkemenin görevli olduğundan da takdir edersiniz ki söz edemeyiz. Bu konuda sizlerin engin tecrübe ve bilgilerinize ihtiyaç duymaktayım. Nitekim ben naçizane olarak bazı araştırmalar çerçevesinde, açılacak mahkemenin HMK 285’ inci maddenin gerekçesinin son kısımlarında “bilirkişiliğin kamu görevi olmasından cihetle bilirkişinin eylemlerinin hizmet kusuru sayılması, ve adli-idari eylem niteliği taşımasından dolayı somut zararların Anayasa m. 125 gereğince Adalet Bakanlığı’ na karşı idari yargı yerinde ilgililerce TAM YARGI DAVASI açılması yoluna gidilmelidir” şeklinde değerlendirme ve sonuç yer almaktadır. Şahsım adına bunun Bölge Adliye Mahkemelerinin fiilen işlerlik kazanmasına kadar somut bir kanuni düzenleme de olmamasına rağmen bu gerekçeye istinaden 2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun m. 5/1-b bendi gereğince görevli mahkemenin BÖLGE İDARE MAHKEMESİ olduğu kanaatini paylaşmak istiyorum. Ancak takdir edersiniz bu benim şahsi fikrimdir. Sizlerin bilgisine ihtiyacımı maruz görmenizi diler,
saygılar sunarım.
İsmet YURTERİ
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
4. Sınıf Öğrencisi
SORU-2
Davacının dava açılırken yatırdığı dava gideri, (HMK 120/1) davanın herhangi bir aşamasında yetmez ise davacıdan dava giderini arttırması mahkeme tarafından istenecektir. (HMK 120/2) HMK 114/1.g maddesinde dava giderinin yatırılması dava şartı olarak sayılmıştır. Giderin verilen kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde ise HMK 119/2 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi sonucunu doğurur.
Davacıya gider avansını tamamlaması için ara karar verildiğinde, davacı davanın aleyhine sonuçlanacağından emin olduğu bir aşamada ise, bu nedenle gider avansını yatırmayarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini kendi yararına görüp gider avansını yatırmazsa;
a) Davalı davanın devam etmesini arzu ettiği takdirde söz konusu gider avansını yatırabilir mi?
b) Davalının gider avansını yatırması için kendisine bir ihtarat yapılır mı?
c) Davacının gider avansını yatırmamasından sonra davalı için işleyecek bir süre var mıdır? Bu süre ne kadardır?
d) Davacı gider avansını yatırmayarak “davanın açılmamış sayılmasına” dair karar alacağından, davacının almış olduğu bu karar “vazgeçme” ile eşdeğer sayılabilir mi?
e) Eğer vazgeçme ile eşdeğerde sayılacaksa vazgeçmenin temel koşulu olan “davalının kabulü” işlemi nasıl yerine getirilecektir?
23 Şubat 2012 Perşembe
DUYURU
HMK 3. maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından 16.02.2012 gün ve 2011/35 E sayılı dosya ile iptal edilmiştir. Detaylı bilgi için Anayasa Mahkemesi resmi sitesinden faydalanabilirsiniz.
HMK ya Göre Davayı Kabul ve İkrar
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bir meslektaşımın davayı kabulü nedeniyle Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi’nin vermiş olduğu karar beni bu yazının davayı kabul ile ilgili kısmını yazmaya yöneltti. Yazıya başlamış iken Ankara Ticaret Mahkemelerinin birinde yaşamış olduğum bir olayı hatırlayarak ve de kabul kurumu ile yakın ilgisinden ötürü yazının kapsamına ikrar kurumunu da almaya karar verdim.
Bilindiği gibi gerek HMUK 92 maddesi ve gerekse HMK 308 maddesi kabul kurumunu düzenlemiştir. HMUK 92 maddenin yazılımında yer alan “iki tarafça” ifadesi sanki davacının da davayı kabulü mümkünmüş gibi bir kanı uyandırması dışında her iki madde arasında yazılım açısından ve doğurdu sonuç açısından bir fark bulunmamaktadır. Kabul ile davalı, davacının talep sonucunu kısmen ya da tamamen muvafakat etmektedir. Bu nedenle sadece davalı için kullanılabilecek bir hukuk kurumudur.
Davalı, davayı kısmen ya da tamamen kabul ederek, davacının talep sonucuna muvafakat etmektedir/olur vermektedir. Eğer, taraflar arasında görülmekte olan dava, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalardan ise, HMK 308/2 maddesine göre, kabul kurumunun işlemesi mümkündür. Bu hükmün mefhumu muhalefetinden, kabul kurumunun işlemesinin ana koşulunun davanın talep bölümünün tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri taleplerden olması gerektiğini anlamaktayız. O halde kendisine HMK 309/1 maddesine göre, sözlü ya da yazılı başvuru ile davayı kabul ettiğini beyan eden davalının, beyanından sonra, yargılamayı yapan hakimin söz konusu davanın niteliğini belirlemesi ondan sonra kabul ile ilgili diğer hükümleri uygulaması gerekir. Hatta kararların gerekçeli olması gerektiği kuralı ışığında bu hususu gerekçeli kararında da irdelemelidir. HMK 309/3 maddesinde yer alan kabul mahkemenin muvafakatine bağlı değildir, hükmü bu incelemeyi ve aşağıda değineceğimiz, kabulün şarta bağlı olup olmadığı yolundaki incelemeyi kapsamaz.
HMK 309/4 maddesine göre, kabulün kayıtsız şartsız olması gerekmektedir. Bu husus, bana, kararın icra edilebilirliğini sağlama açısından kabul edilmiş bir madde olarak görülmektedir.
HMK 311/1 maddesine göre, HMUK 95/1 maddesinde olduğu gibi, kabul kesin hüküm gibi sonuç doğurur.
Ancak iradeyi sakatlayan sebeplerden ötürü, kabulün geçersizliği ileri sürülebilir.
Kabul, yasa koyucu tarafından, yargılamaya son veren taraf işlemi olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, kabul sonucunda oluşan durumda davacı dava konusu ettiği taleplerine ulaşmalı ve taraflar arasında uyuşmazlık sona ermelidir. Bu yazının yazılmasına neden olan Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi, davayı “Davalının davayı kabul etmesi nedeniyle karar verilmesine neden olmadığına” hükmü ile sonuçlandırmıştır. Taraflar arasında görülmekte olan dava, tapu iptal ve tescil davası olduğuna göre, davacı yan bu kararla hangi hakkına ulaşacaktır? Sorusuna yanıt bulmak mümkün olmamaktadır. Çünkü bu kararı hiçbir tapu sicil müdürü kabul ederek tapuda yer alan bir hakkın sona ererek onun yerine yeni bir hakkın doğmasına olanak vermez. Diğer bir anlatımla kararın uygulanabilirliği yoktur. Ancak, taraflar birlikte tapuya giderek, işlem yaparlarsa sonuca ulaşabilirler. Eğer istenilen böylesi bir sonuç ise, o zaman yargılamaya neden gerek var sorusuna yanıt bulmamız gerekecektir. Ben bu yanıtı bulamadım.
Yukarıda gerek HMUK gerekse HMK da yer alan hükümlerin bir birinin aynısı olduğunu belirtmiştim. Bu nedenle, HMUK dönemine ait ilmi ve kazai içtihatları taramakla konuya çözüm bulmanın mümkün olduğunu düşünmekteyim. Her ikisinde de kabul halinde hüküm kurulacağının ve hükümde talebin kabul edilen bölümlerini tek tek belirterek bunların davalının kabulü nedeniyle kabulüne karar verildiğinin gösterilmesi gerektiğinin benimsendiği görülecektir. (Sn Baki Kuru tarafından yayınlanan eski HMUK ve yeni HMK adlı yapıtları incelediğimiz de bu hususta bir tereddütün olmadığını görmekteyiz.)
Bu nedenle, davanın kabulü ile verilecek karar da, uyuşmazlığa son vermeli ve eldeki belgenin icra aşamasında uygulanabilirliğini sağlamak açısından HMK 297/2 son cümlede belirtildiği gibi, “açık, şüphe, ve tereddüt uyandırmayacak şekilde” düzenlenmesi gerekir.
Ben bu kararı irdelerken, haricen öğrendiğime göre, Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen kararın HMK seminerleri sırasında yargıç meslektaşlarımıza önerilen yöntem olduğunu öğrendim. Anlatılana göre İİK yer alan “….kabuller…ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir.” Hükmünden yola çıkılarak bu sonuca ulaşılmıştır. Kişisel kanıma göre, İİK da yer alan kabul ile ilgili bölümde bir yanılma vardır. Eski uygulama da benim size sunduğum gibidir. Bu konuda yerleşmiş Yargıtay kararlarını hiçe sayacak bir yasal düzenleme söz konusu olmamıştır. O halde eski uygulamaya devam zorunluluğu vardır. Seminerlerde geliştirilen fikir ilmi ve kazai içtihatlara ve yasanın sözü ve özü ile uygulanmasına aykırı olduğunu düşündüğümü belirtmek isterim.
Eğer bu öğreti seminerlerde geliştirilmemiş ise yada bana yanlış bilgi verilmiş ise şimdiden seminerleri düzenleyenlerden de özür dilerim.
Kabul ile ilgili bu çalışmayı yaparken, kabul ile ikrarın karıştırılmaması gerektiğini vurgulayan yazılara da rastladım ve Ankara Ticaret Mahkemelerinin birinde yaşadığım bir olayı hatırladım. Söz konusu olayda, ticari bir satıma dayalı olan alacak istemimizde, davalı yan vermiş olduğu cevap dilekçesinde, malların kendisine teslim edildiği tarihi belirtmekte ve bu tarihi takip eden hak düşürücü süre içinde ayıpla ilgili bir ihbarının olmadığını da dolaylı olarak dile getirmekteydi. Ancak, cevap dilekçesinde yer alan diğer beyanları ile, satım bedelini ödememesi gerektiğini de savunmakta idi. Dava, kim haklı mantığı ile uzamakta iken, heyet başkanına, davalının malı teslim edildiğine dair ikrarı olduğunu hak düşürücü süre içinde de ayıp ihbarı olmadığına göre, mallın kabul edildiğinin mahkemece de kabul edilerek hüküm kurulması gerektiğini söylediğimde, başkan duruşma salonunda, davalı davayı mı kabul etti diye bana soru yöneltti. Bende davanın kabulü olmadığını ancak maddi vakıanın yani teslimin ikrar edildiğini ve hak düşürücü süre içinde ayıp ihbarı yapılmadığını beyan ettim. Düşüncelerimi anlatamadım ve davayı uzunca süren yargılama sürecinin sonunda kaybettim. Yargıtay maddi vakıanın kabulünü yani ikrarı nasıl değerlendirecek bilemiyorum.
Bu nedenle, kabulün talebi kapsadığını ikrarın ise maddi vakıaları kapsadığını bir kez daha hatırlatmak istedim.
Bir meslektaşımın davayı kabulü nedeniyle Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi’nin vermiş olduğu karar beni bu yazının davayı kabul ile ilgili kısmını yazmaya yöneltti. Yazıya başlamış iken Ankara Ticaret Mahkemelerinin birinde yaşamış olduğum bir olayı hatırlayarak ve de kabul kurumu ile yakın ilgisinden ötürü yazının kapsamına ikrar kurumunu da almaya karar verdim.
Bilindiği gibi gerek HMUK 92 maddesi ve gerekse HMK 308 maddesi kabul kurumunu düzenlemiştir. HMUK 92 maddenin yazılımında yer alan “iki tarafça” ifadesi sanki davacının da davayı kabulü mümkünmüş gibi bir kanı uyandırması dışında her iki madde arasında yazılım açısından ve doğurdu sonuç açısından bir fark bulunmamaktadır. Kabul ile davalı, davacının talep sonucunu kısmen ya da tamamen muvafakat etmektedir. Bu nedenle sadece davalı için kullanılabilecek bir hukuk kurumudur.
Davalı, davayı kısmen ya da tamamen kabul ederek, davacının talep sonucuna muvafakat etmektedir/olur vermektedir. Eğer, taraflar arasında görülmekte olan dava, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalardan ise, HMK 308/2 maddesine göre, kabul kurumunun işlemesi mümkündür. Bu hükmün mefhumu muhalefetinden, kabul kurumunun işlemesinin ana koşulunun davanın talep bölümünün tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri taleplerden olması gerektiğini anlamaktayız. O halde kendisine HMK 309/1 maddesine göre, sözlü ya da yazılı başvuru ile davayı kabul ettiğini beyan eden davalının, beyanından sonra, yargılamayı yapan hakimin söz konusu davanın niteliğini belirlemesi ondan sonra kabul ile ilgili diğer hükümleri uygulaması gerekir. Hatta kararların gerekçeli olması gerektiği kuralı ışığında bu hususu gerekçeli kararında da irdelemelidir. HMK 309/3 maddesinde yer alan kabul mahkemenin muvafakatine bağlı değildir, hükmü bu incelemeyi ve aşağıda değineceğimiz, kabulün şarta bağlı olup olmadığı yolundaki incelemeyi kapsamaz.
HMK 309/4 maddesine göre, kabulün kayıtsız şartsız olması gerekmektedir. Bu husus, bana, kararın icra edilebilirliğini sağlama açısından kabul edilmiş bir madde olarak görülmektedir.
HMK 311/1 maddesine göre, HMUK 95/1 maddesinde olduğu gibi, kabul kesin hüküm gibi sonuç doğurur.
Ancak iradeyi sakatlayan sebeplerden ötürü, kabulün geçersizliği ileri sürülebilir.
Kabul, yasa koyucu tarafından, yargılamaya son veren taraf işlemi olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, kabul sonucunda oluşan durumda davacı dava konusu ettiği taleplerine ulaşmalı ve taraflar arasında uyuşmazlık sona ermelidir. Bu yazının yazılmasına neden olan Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi, davayı “Davalının davayı kabul etmesi nedeniyle karar verilmesine neden olmadığına” hükmü ile sonuçlandırmıştır. Taraflar arasında görülmekte olan dava, tapu iptal ve tescil davası olduğuna göre, davacı yan bu kararla hangi hakkına ulaşacaktır? Sorusuna yanıt bulmak mümkün olmamaktadır. Çünkü bu kararı hiçbir tapu sicil müdürü kabul ederek tapuda yer alan bir hakkın sona ererek onun yerine yeni bir hakkın doğmasına olanak vermez. Diğer bir anlatımla kararın uygulanabilirliği yoktur. Ancak, taraflar birlikte tapuya giderek, işlem yaparlarsa sonuca ulaşabilirler. Eğer istenilen böylesi bir sonuç ise, o zaman yargılamaya neden gerek var sorusuna yanıt bulmamız gerekecektir. Ben bu yanıtı bulamadım.
Yukarıda gerek HMUK gerekse HMK da yer alan hükümlerin bir birinin aynısı olduğunu belirtmiştim. Bu nedenle, HMUK dönemine ait ilmi ve kazai içtihatları taramakla konuya çözüm bulmanın mümkün olduğunu düşünmekteyim. Her ikisinde de kabul halinde hüküm kurulacağının ve hükümde talebin kabul edilen bölümlerini tek tek belirterek bunların davalının kabulü nedeniyle kabulüne karar verildiğinin gösterilmesi gerektiğinin benimsendiği görülecektir. (Sn Baki Kuru tarafından yayınlanan eski HMUK ve yeni HMK adlı yapıtları incelediğimiz de bu hususta bir tereddütün olmadığını görmekteyiz.)
Bu nedenle, davanın kabulü ile verilecek karar da, uyuşmazlığa son vermeli ve eldeki belgenin icra aşamasında uygulanabilirliğini sağlamak açısından HMK 297/2 son cümlede belirtildiği gibi, “açık, şüphe, ve tereddüt uyandırmayacak şekilde” düzenlenmesi gerekir.
Ben bu kararı irdelerken, haricen öğrendiğime göre, Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen kararın HMK seminerleri sırasında yargıç meslektaşlarımıza önerilen yöntem olduğunu öğrendim. Anlatılana göre İİK yer alan “….kabuller…ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir.” Hükmünden yola çıkılarak bu sonuca ulaşılmıştır. Kişisel kanıma göre, İİK da yer alan kabul ile ilgili bölümde bir yanılma vardır. Eski uygulama da benim size sunduğum gibidir. Bu konuda yerleşmiş Yargıtay kararlarını hiçe sayacak bir yasal düzenleme söz konusu olmamıştır. O halde eski uygulamaya devam zorunluluğu vardır. Seminerlerde geliştirilen fikir ilmi ve kazai içtihatlara ve yasanın sözü ve özü ile uygulanmasına aykırı olduğunu düşündüğümü belirtmek isterim.
Eğer bu öğreti seminerlerde geliştirilmemiş ise yada bana yanlış bilgi verilmiş ise şimdiden seminerleri düzenleyenlerden de özür dilerim.
Kabul ile ilgili bu çalışmayı yaparken, kabul ile ikrarın karıştırılmaması gerektiğini vurgulayan yazılara da rastladım ve Ankara Ticaret Mahkemelerinin birinde yaşadığım bir olayı hatırladım. Söz konusu olayda, ticari bir satıma dayalı olan alacak istemimizde, davalı yan vermiş olduğu cevap dilekçesinde, malların kendisine teslim edildiği tarihi belirtmekte ve bu tarihi takip eden hak düşürücü süre içinde ayıpla ilgili bir ihbarının olmadığını da dolaylı olarak dile getirmekteydi. Ancak, cevap dilekçesinde yer alan diğer beyanları ile, satım bedelini ödememesi gerektiğini de savunmakta idi. Dava, kim haklı mantığı ile uzamakta iken, heyet başkanına, davalının malı teslim edildiğine dair ikrarı olduğunu hak düşürücü süre içinde de ayıp ihbarı olmadığına göre, mallın kabul edildiğinin mahkemece de kabul edilerek hüküm kurulması gerektiğini söylediğimde, başkan duruşma salonunda, davalı davayı mı kabul etti diye bana soru yöneltti. Bende davanın kabulü olmadığını ancak maddi vakıanın yani teslimin ikrar edildiğini ve hak düşürücü süre içinde ayıp ihbarı yapılmadığını beyan ettim. Düşüncelerimi anlatamadım ve davayı uzunca süren yargılama sürecinin sonunda kaybettim. Yargıtay maddi vakıanın kabulünü yani ikrarı nasıl değerlendirecek bilemiyorum.
Bu nedenle, kabulün talebi kapsadığını ikrarın ise maddi vakıaları kapsadığını bir kez daha hatırlatmak istedim.
21 Şubat 2012 Salı
PAMUKOVA TREN KAZASI İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM
22.07.2004 tarihinde bir tren kazası oldu. Bu kazanın adı, bir kısmına göre, Pamukova tren kazası, bir kısmına göre, hızlı tren kazası bir kısmına göre ise, hızlandırılmış tren kazası idi.
41 kişi kazada can verdi, 100 kişiye yakın insan da yaralandı.
Ben de çok sevdiğim bir dostumu kaybettim. Onun cenaze töreni için, Antalya’ya gittiğimizde, ailesi ölümünden sonra yapılması gerekenleri yapmamı istedi. Önce, mirasçılık belgesi, emekli maaşı gibi şeyler gözümün önüne geldi sonra düşündüğümde ise, bu kazadan kaynaklanan ceza ve hukuk davalarının da aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini hatırladım. İşte o zaman bu vazifeden kaçamayacağımı ama yıllar süren duruşmalar boyunca, anılarımı taze tutacağım gerçeği ile karşı karşıya geldim. Böylesi bir görevden kaçınılamazdı; anası anam, kardeşi kardeşim, kızı kızım karısı bacım idi. Dün böyle idi bu günde böyle olacaktı. Yılların verdiği tecrübeden öğrenmiştim. Tren kazalarına , uçak kazalarına ilişkin davalar bitmek bilmez idi. Diğer bir anlatımla arkadaşlar arasında bu acıyı en uzun ve en canlı ben çekecektim. Olsun onca güzel anıya karşılık bunun da yerine getirilmesi gerekirdi.
İlk darbeyi, daha mirasçılık belgesi işlemlerine başlamadan yedim. Bir gün eşi aradı kendisinin ve kayınvalidesinin bir grup avukat tarafından arandığını söyledi. Üstelik kaza kayıtlarında yer almayan yazlık evlerinden arandığını belirtti. Bu arkadaşlarım, kendilerini, tren kazalarının en canavar avukatları olduğunu söyleyerek işe talip olduklarını beyan etmişler. Ölenin eşi, davanın, ölenin sınıf arkadaşı ve aile dostu olan benim tarafımdan takip edileceğini söyleyince, bu işin arkadaşlıkla ilgisi olmadığını ikinci duruşmadan sonra işi unutacağımı söylemişler. Tüm ısrarıma rağmen bunların kim olduğunu öğrenemedim. Ancak, o canavar avukatların bilmesi gereken bir şey var, ben ilk duruşmada da vardım son duruşma da vardım. Kısaca, sevgi yoksunu büyüyen bu genç kardeşlerim, 1965 yılında AÜHF paylaşılan bir bardak çayın tüm yaşam boyunca unutulmayacağını öğrenmeleri gerekirdi, kanımca, bu davranışımla öğrenmişlerdir. Ayrıca, bu canavar avukatların yaptıklarının Avukatlık Kanunu 55. maddesine aykırı olduğunu ve disiplin cezası almayı gerektirdiğini de bilmeleri gerektiğini düşünüyorum. Ancak bunu onlara öğretemedim.
Duruşmaların başlaması ile birlikte ikinci sürprizle karşılaştım. Eğer siz bir trafik suçu işlerseniz yada tedbirsizlik ve dikkatsizlikle yaralamaya yada ölüme sebep olursanız, ister şoför olun, ister doktor olun isterse apartman yöneticisi olun aynı yasa maddesi ile cezalandırılmaktasınız. Ancak siz tedbirsizlik ve dikkatsizlikle, demiryolu trafiğinde ölüm yada yaralamaya sebep olursanız, cezalandırılacağınız yasa maddesi farklıdır. Demiryolu dışındaki yaralama yada ölüm olaylarında yaralananların ve/veya ölenlerin sayısı cezanın ağırlaşmasına neden olmasına rağmen demiryolu için böylesi bir ağırlaştırma söz konusu olmamaktadır. Zaten davanın zamanaşımına uğramasının temel nedenlerinden biri de ceza maddesinde yer alan bu ayrıcalıklı durumdan kaynaklanmaktadır. Demiryolu kazasına ilişkin ilk davam bu dava olduğu için bu kuralı da davanın başlangıcında öğrenmiş oldum. Demiryolu kazalarının neden farklı cezaya çarptırıldığını düşündüğümde aklıma iki neden geldi. Bunlardan biri, demiryolunun Osmanlı döneminde yabancı şirketler aracılığı ile işletilmiş olması olabilirdi diğeri ise aynı alışkanlığın yani imtiyazlı yargılamanın cumhuriyet döneminde de devletin sorumluluğunda devlet memurları tarafından işletilen demiryolları için devam etmesinin yasa koyucu tarafından benimsenmiş olması olabilirdi.
Neden kaynaklanırsa kaynaklansın gerçek yöneten olan seçmenin, benzer suçlarda, kendisi tarafından görevlendirilen memurlardan, daha ağır cezaya çarptırılması bana kabul edilebilir bir şey olarak gelmedi.
Dava böylesi bir imtiyazlı yargılama ile başladı ve memurlar açısından bir başka imtiyazla devam etti.
Dava dosyasında yer alan tüm bilirkişi raporlarında, makinistlerin ve şef trenin yanı sıra idarenin de kusurlu olduğu belirtilmesine rağmen, dava sadece makinistlerin ve şef trenin sorumluluğu açısından sürdürüldü.
İdarenin kim olduğu bilirkişi raporlarında belirlenmemiş olmasına rağmen bu sözcük nedeni ile TCDD yi yönetenlerin sorumlu olması gerektiği kanımca son derece açık olarak anlaşılmakta idi. Tek yapılacak şey, projeyi teknik açıdan oluşturan kişilerin kimler olduğunun saptayarak bunların hangilerinin bu olumsuzluğun doğumunda payı olduğunu belirlemek idi.
Davanın başlangıcında idarenin aldığı karar nedeniyle, idareden kimse sorumlu yani şüpheli yada sanık olarak gösterilmedi. Bu karar idari yargı kararı ile de desteklendi. Ancak müşteki vekilleri ayrı ayrı hareket ettiği için, idari yargının hangi tarihte ve hangi koşullarda karar aldığını tam anlamı ile öğrenemedi. Yada en azından ben öğrenemedim.
Ancak, bilirkişi raporlarının idareyi sorumlu tutması nedeniyle bunun yeni delil olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve gerek idari yargı gerekse adli yargı açısından bu yeni delile göre yeniden değerlendirme yapılması gerektiğini ve idareden kim yada kimlerin sorumlu tutulması gerektiğini anlatmaya çalıştım. Yargıtay bozmasından önceki karar aşamasında da bunu dile getirdim. Hatta iddia makamı da bu görüşe belirli oranda katıldı. Ancak, genel müdürün şahsı için verilmiş karar tüm idareyi kapsar nitelikte sayıldı ve idare sorumluluk dışında tutuldu.
Bu konu basında hiç yer almadı.
Yargıtay aşamasında da temyiz nedeni olarak aynı konuya temas ettim.
Dosya Yargıtay’da iken bazı idari görevliler hakkında Pamukova C.Başsavcılığı tarafından takipsizlik kararı verildi. Buna itiraz ettim ancak bir sonuç alamadım.
Daha sonraki aşamada, Yargıtay bozması geldi. Bu bozmada “Katılanlar İrem Ertürk ve Benen Ertürk vekili……temyiz itirazları bu nedenle yerine görülmüş” şeklinde bir açıklama yer alıyordu. Bir an umutlandım, Yargıtay da benim gibi idarenin sorumlu tutulmasını istiyor dedim. Dedim ama, aynı zamanada, bunun herkesin anlayacağı şekilde açık olarak yazılmamış olmasından ötürü acaba kendi kendime gelin güvey mi oluyorum dedim.
Yargılama sona erdi. İdarenin sorumlu olduğuna dair en ufak bir açıklamaya ulaşamadım.
İdare ile bir alıp veremediğim mi ? var sorusunu sorabilirsiniz. Samimiyetle söylerim ki yok, hatta Ulaştırma Bakanının denizcilik sektörü için çok önemli olduğunu söyleyenlerin sözlerine güveniyor ve başarısının ülkem için devamını diliyorum. Genel müdürü ve teknik ekibin hiç birini tanımam. Eskişehir Ankara hattında YHT ye bindiğimde, yapılan işi takdirle karşılıyorum.
Ancak ben bir hukukçuyum, bu nedenle bu dava dosyası beni rahatsız ediyor. Öncelikle, gerçek yönetenin seçen olduğuna inanıyorum. Bu nedenle siyasilere sadece, kürsü dokunulmazlığı verilmesi gerektiğine inanıyorum. Asıla yani seçene tanınmamış imtiyazların vekile tanınmasını kabul edemiyorum. Yürütmenin ve kamu ajanlarının yasamanın görev verdiği kişiler olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle onların seçenden ve yasamadan daha fazla imtiyazla donatılmasına anlam veremiyorum.
Bu nedenlerle, demiryolu kazası ile karayolu kazası arasındaki farkı, kazayı yapanın memur yada vatandaş olmasının farklı sonuçlar yaratmasını anlamadığımı sizlere duyurmak istedim.
Sizlerle paylaşmak istediklerim bunlarla bitmedi.
İlk duruşmada, tüm ölümleri ve yaralamaları temsil eden kişiler yoktu. Ama son duruşmada, sadece iki ölen temsil ediliyordu. Kısaca çabuk kızıyorduk ve çabuk soğuyorduk. Hatta zamanaşımına bu çabuk soğumamız neden oldu gibi düşünmekteyim. Yada İslam hukukundan gelen “kan parası” düşüncesi hala sürüyordu. Çünkü pek çoğumuz anlaşarak yada yargı yolu ile kan paralarını almıştık. Belki de bu yüzden ceza davasını takip etmiyorduk.
Aslında demiryolları, kazanın ilk gününden beri, kişilerin acılarını dindirmekte gereken özeni gösterdi. Bunu teşekkürle karşılamaktayım. Hatta vekil edenlerime önerilen tazminatı değişik kişilere hesaplattığımda en iyi hesaplamanın demiryollarınca yapıldığını gördüm.
Ancak, şimdi bir başka soruma cevap aramaktayım. Ben avukat olmanın yanı sıra bir seçmenim. Bu nedenle, zamanaşımı ile sonuçlanan ve pek çok kişiye göre tüm şüphelilerin yargılanmadığı bu davada, demiryollarının ödediği tazminatlar rücü davasına konu olacak mı ? olacaksa kim yada kimlere karşı olacak ?
Olayın bu kısmı, kanımca, siyasi partileri de ilgilendiriyor. Bütçe yasalarının onaylanmasında mecliste yaşanan mücadeleyi kesin hesap görüşmelerinde 65 senedir görmeyen ben, bir siyasi parti liderinin bundan sonra kesin hesap ile de yönetimi kontrol edeceğiz dediğinde çok sevinmiştim. Ancak, bunun yapılmadığını gene bütçe görüşmelerinde, sadece bütçe için hatta bütçe dışı konularda mücadele edildiğini, kesin hesabın hiç konuşulmadığını, görünce çok üzüldüm.
Bütçedeki paranın benim yasama organına emanetim olduğunu, iktidar ve muhalefet partilerinin birlikte hatırlamasını dilerim. Gene her ikisinden emanetin korunması gerektiğinin ülkemin örfünün ve ülkemde var olan tüm inançların kurallarının emrettiğini hatırlatmalarını isterim.
O halde, rucu tazminatı alınacak ise kimden alınacağının açıkça vatandaş tarafından bilinmesinin sağlanmasını eğer alınmayacaksa kimlerden ve neden alınmayacağının vatandaş yada gerçek yöneten olan seçen tarafından bilinmesinin sağlanmasını dilerim.
Yasama organında soyut tartışma yerine, böylesi bir somut olay ile yargının işleyişindeki yavaşlığı, yasa maddelerinin bazı konulara ve kişilere sağladığı imtiyazı, bütçenin kullanımındaki yanlışları dile getirmek gerek iktidar gerekse muhalefet partilerinin görevidir diye düşünüyorum. İktidar partilerinin de görevidir diye düşünüyorum çünkü, seçen tarafından gerçek görevlendirilen yasamadır. Yürütme ve onun kamu ajanı olarak görev yapan görevlileri alt görevlilerdir. Onlar yasamaya yasamada seçen olarak bana hesap vermek zorundadır.
Yukarıda da değindiğim gibi, ilk karar günü var olan bazı kişilerin yargılama dışında kaldığına ilişkin beyanlar basın tarafından değerlendirilmemiştir. Eğer değerlendirilseydi sonuç değişir miydi ? bunu bilemem bunun cevabını basın kendisi versin.
Ancak, merak ettiğim bir konuyu basın mensuplarına sormak isterim Kaç basın kuruluşunun haber masasında, sadece haber masası için görev yapacak hukukçu yer almaktadır ?
Kanımca bu ve benzeri dosyaların otopsi masasına yatırılması, toplumsal ve hukuksal değerlendirmeler yapılması şart.
41 kişi kazada can verdi, 100 kişiye yakın insan da yaralandı.
Ben de çok sevdiğim bir dostumu kaybettim. Onun cenaze töreni için, Antalya’ya gittiğimizde, ailesi ölümünden sonra yapılması gerekenleri yapmamı istedi. Önce, mirasçılık belgesi, emekli maaşı gibi şeyler gözümün önüne geldi sonra düşündüğümde ise, bu kazadan kaynaklanan ceza ve hukuk davalarının da aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini hatırladım. İşte o zaman bu vazifeden kaçamayacağımı ama yıllar süren duruşmalar boyunca, anılarımı taze tutacağım gerçeği ile karşı karşıya geldim. Böylesi bir görevden kaçınılamazdı; anası anam, kardeşi kardeşim, kızı kızım karısı bacım idi. Dün böyle idi bu günde böyle olacaktı. Yılların verdiği tecrübeden öğrenmiştim. Tren kazalarına , uçak kazalarına ilişkin davalar bitmek bilmez idi. Diğer bir anlatımla arkadaşlar arasında bu acıyı en uzun ve en canlı ben çekecektim. Olsun onca güzel anıya karşılık bunun da yerine getirilmesi gerekirdi.
İlk darbeyi, daha mirasçılık belgesi işlemlerine başlamadan yedim. Bir gün eşi aradı kendisinin ve kayınvalidesinin bir grup avukat tarafından arandığını söyledi. Üstelik kaza kayıtlarında yer almayan yazlık evlerinden arandığını belirtti. Bu arkadaşlarım, kendilerini, tren kazalarının en canavar avukatları olduğunu söyleyerek işe talip olduklarını beyan etmişler. Ölenin eşi, davanın, ölenin sınıf arkadaşı ve aile dostu olan benim tarafımdan takip edileceğini söyleyince, bu işin arkadaşlıkla ilgisi olmadığını ikinci duruşmadan sonra işi unutacağımı söylemişler. Tüm ısrarıma rağmen bunların kim olduğunu öğrenemedim. Ancak, o canavar avukatların bilmesi gereken bir şey var, ben ilk duruşmada da vardım son duruşma da vardım. Kısaca, sevgi yoksunu büyüyen bu genç kardeşlerim, 1965 yılında AÜHF paylaşılan bir bardak çayın tüm yaşam boyunca unutulmayacağını öğrenmeleri gerekirdi, kanımca, bu davranışımla öğrenmişlerdir. Ayrıca, bu canavar avukatların yaptıklarının Avukatlık Kanunu 55. maddesine aykırı olduğunu ve disiplin cezası almayı gerektirdiğini de bilmeleri gerektiğini düşünüyorum. Ancak bunu onlara öğretemedim.
Duruşmaların başlaması ile birlikte ikinci sürprizle karşılaştım. Eğer siz bir trafik suçu işlerseniz yada tedbirsizlik ve dikkatsizlikle yaralamaya yada ölüme sebep olursanız, ister şoför olun, ister doktor olun isterse apartman yöneticisi olun aynı yasa maddesi ile cezalandırılmaktasınız. Ancak siz tedbirsizlik ve dikkatsizlikle, demiryolu trafiğinde ölüm yada yaralamaya sebep olursanız, cezalandırılacağınız yasa maddesi farklıdır. Demiryolu dışındaki yaralama yada ölüm olaylarında yaralananların ve/veya ölenlerin sayısı cezanın ağırlaşmasına neden olmasına rağmen demiryolu için böylesi bir ağırlaştırma söz konusu olmamaktadır. Zaten davanın zamanaşımına uğramasının temel nedenlerinden biri de ceza maddesinde yer alan bu ayrıcalıklı durumdan kaynaklanmaktadır. Demiryolu kazasına ilişkin ilk davam bu dava olduğu için bu kuralı da davanın başlangıcında öğrenmiş oldum. Demiryolu kazalarının neden farklı cezaya çarptırıldığını düşündüğümde aklıma iki neden geldi. Bunlardan biri, demiryolunun Osmanlı döneminde yabancı şirketler aracılığı ile işletilmiş olması olabilirdi diğeri ise aynı alışkanlığın yani imtiyazlı yargılamanın cumhuriyet döneminde de devletin sorumluluğunda devlet memurları tarafından işletilen demiryolları için devam etmesinin yasa koyucu tarafından benimsenmiş olması olabilirdi.
Neden kaynaklanırsa kaynaklansın gerçek yöneten olan seçmenin, benzer suçlarda, kendisi tarafından görevlendirilen memurlardan, daha ağır cezaya çarptırılması bana kabul edilebilir bir şey olarak gelmedi.
Dava böylesi bir imtiyazlı yargılama ile başladı ve memurlar açısından bir başka imtiyazla devam etti.
Dava dosyasında yer alan tüm bilirkişi raporlarında, makinistlerin ve şef trenin yanı sıra idarenin de kusurlu olduğu belirtilmesine rağmen, dava sadece makinistlerin ve şef trenin sorumluluğu açısından sürdürüldü.
İdarenin kim olduğu bilirkişi raporlarında belirlenmemiş olmasına rağmen bu sözcük nedeni ile TCDD yi yönetenlerin sorumlu olması gerektiği kanımca son derece açık olarak anlaşılmakta idi. Tek yapılacak şey, projeyi teknik açıdan oluşturan kişilerin kimler olduğunun saptayarak bunların hangilerinin bu olumsuzluğun doğumunda payı olduğunu belirlemek idi.
Davanın başlangıcında idarenin aldığı karar nedeniyle, idareden kimse sorumlu yani şüpheli yada sanık olarak gösterilmedi. Bu karar idari yargı kararı ile de desteklendi. Ancak müşteki vekilleri ayrı ayrı hareket ettiği için, idari yargının hangi tarihte ve hangi koşullarda karar aldığını tam anlamı ile öğrenemedi. Yada en azından ben öğrenemedim.
Ancak, bilirkişi raporlarının idareyi sorumlu tutması nedeniyle bunun yeni delil olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve gerek idari yargı gerekse adli yargı açısından bu yeni delile göre yeniden değerlendirme yapılması gerektiğini ve idareden kim yada kimlerin sorumlu tutulması gerektiğini anlatmaya çalıştım. Yargıtay bozmasından önceki karar aşamasında da bunu dile getirdim. Hatta iddia makamı da bu görüşe belirli oranda katıldı. Ancak, genel müdürün şahsı için verilmiş karar tüm idareyi kapsar nitelikte sayıldı ve idare sorumluluk dışında tutuldu.
Bu konu basında hiç yer almadı.
Yargıtay aşamasında da temyiz nedeni olarak aynı konuya temas ettim.
Dosya Yargıtay’da iken bazı idari görevliler hakkında Pamukova C.Başsavcılığı tarafından takipsizlik kararı verildi. Buna itiraz ettim ancak bir sonuç alamadım.
Daha sonraki aşamada, Yargıtay bozması geldi. Bu bozmada “Katılanlar İrem Ertürk ve Benen Ertürk vekili……temyiz itirazları bu nedenle yerine görülmüş” şeklinde bir açıklama yer alıyordu. Bir an umutlandım, Yargıtay da benim gibi idarenin sorumlu tutulmasını istiyor dedim. Dedim ama, aynı zamanada, bunun herkesin anlayacağı şekilde açık olarak yazılmamış olmasından ötürü acaba kendi kendime gelin güvey mi oluyorum dedim.
Yargılama sona erdi. İdarenin sorumlu olduğuna dair en ufak bir açıklamaya ulaşamadım.
İdare ile bir alıp veremediğim mi ? var sorusunu sorabilirsiniz. Samimiyetle söylerim ki yok, hatta Ulaştırma Bakanının denizcilik sektörü için çok önemli olduğunu söyleyenlerin sözlerine güveniyor ve başarısının ülkem için devamını diliyorum. Genel müdürü ve teknik ekibin hiç birini tanımam. Eskişehir Ankara hattında YHT ye bindiğimde, yapılan işi takdirle karşılıyorum.
Ancak ben bir hukukçuyum, bu nedenle bu dava dosyası beni rahatsız ediyor. Öncelikle, gerçek yönetenin seçen olduğuna inanıyorum. Bu nedenle siyasilere sadece, kürsü dokunulmazlığı verilmesi gerektiğine inanıyorum. Asıla yani seçene tanınmamış imtiyazların vekile tanınmasını kabul edemiyorum. Yürütmenin ve kamu ajanlarının yasamanın görev verdiği kişiler olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle onların seçenden ve yasamadan daha fazla imtiyazla donatılmasına anlam veremiyorum.
Bu nedenlerle, demiryolu kazası ile karayolu kazası arasındaki farkı, kazayı yapanın memur yada vatandaş olmasının farklı sonuçlar yaratmasını anlamadığımı sizlere duyurmak istedim.
Sizlerle paylaşmak istediklerim bunlarla bitmedi.
İlk duruşmada, tüm ölümleri ve yaralamaları temsil eden kişiler yoktu. Ama son duruşmada, sadece iki ölen temsil ediliyordu. Kısaca çabuk kızıyorduk ve çabuk soğuyorduk. Hatta zamanaşımına bu çabuk soğumamız neden oldu gibi düşünmekteyim. Yada İslam hukukundan gelen “kan parası” düşüncesi hala sürüyordu. Çünkü pek çoğumuz anlaşarak yada yargı yolu ile kan paralarını almıştık. Belki de bu yüzden ceza davasını takip etmiyorduk.
Aslında demiryolları, kazanın ilk gününden beri, kişilerin acılarını dindirmekte gereken özeni gösterdi. Bunu teşekkürle karşılamaktayım. Hatta vekil edenlerime önerilen tazminatı değişik kişilere hesaplattığımda en iyi hesaplamanın demiryollarınca yapıldığını gördüm.
Ancak, şimdi bir başka soruma cevap aramaktayım. Ben avukat olmanın yanı sıra bir seçmenim. Bu nedenle, zamanaşımı ile sonuçlanan ve pek çok kişiye göre tüm şüphelilerin yargılanmadığı bu davada, demiryollarının ödediği tazminatlar rücü davasına konu olacak mı ? olacaksa kim yada kimlere karşı olacak ?
Olayın bu kısmı, kanımca, siyasi partileri de ilgilendiriyor. Bütçe yasalarının onaylanmasında mecliste yaşanan mücadeleyi kesin hesap görüşmelerinde 65 senedir görmeyen ben, bir siyasi parti liderinin bundan sonra kesin hesap ile de yönetimi kontrol edeceğiz dediğinde çok sevinmiştim. Ancak, bunun yapılmadığını gene bütçe görüşmelerinde, sadece bütçe için hatta bütçe dışı konularda mücadele edildiğini, kesin hesabın hiç konuşulmadığını, görünce çok üzüldüm.
Bütçedeki paranın benim yasama organına emanetim olduğunu, iktidar ve muhalefet partilerinin birlikte hatırlamasını dilerim. Gene her ikisinden emanetin korunması gerektiğinin ülkemin örfünün ve ülkemde var olan tüm inançların kurallarının emrettiğini hatırlatmalarını isterim.
O halde, rucu tazminatı alınacak ise kimden alınacağının açıkça vatandaş tarafından bilinmesinin sağlanmasını eğer alınmayacaksa kimlerden ve neden alınmayacağının vatandaş yada gerçek yöneten olan seçen tarafından bilinmesinin sağlanmasını dilerim.
Yasama organında soyut tartışma yerine, böylesi bir somut olay ile yargının işleyişindeki yavaşlığı, yasa maddelerinin bazı konulara ve kişilere sağladığı imtiyazı, bütçenin kullanımındaki yanlışları dile getirmek gerek iktidar gerekse muhalefet partilerinin görevidir diye düşünüyorum. İktidar partilerinin de görevidir diye düşünüyorum çünkü, seçen tarafından gerçek görevlendirilen yasamadır. Yürütme ve onun kamu ajanı olarak görev yapan görevlileri alt görevlilerdir. Onlar yasamaya yasamada seçen olarak bana hesap vermek zorundadır.
Yukarıda da değindiğim gibi, ilk karar günü var olan bazı kişilerin yargılama dışında kaldığına ilişkin beyanlar basın tarafından değerlendirilmemiştir. Eğer değerlendirilseydi sonuç değişir miydi ? bunu bilemem bunun cevabını basın kendisi versin.
Ancak, merak ettiğim bir konuyu basın mensuplarına sormak isterim Kaç basın kuruluşunun haber masasında, sadece haber masası için görev yapacak hukukçu yer almaktadır ?
Kanımca bu ve benzeri dosyaların otopsi masasına yatırılması, toplumsal ve hukuksal değerlendirmeler yapılması şart.
8 Şubat 2012 Çarşamba
Bir Rica
HMK uygulanmaya başladığından beri, zaman zaman meslektaşlarımdan gelen sorularla karşılaşmaktayım. Benim açımdan da yeni bilgilere ulaşmak anlamına gelen bu davranıştan ötürü mutluyum. Teşekkür ederim. Ancak, eğer sorularınızı, e-posta yolu ile gönderirseniz, sevinirim. Çünkü, telefonla sorulan sorularda, sorunun yanlış anlaşılması ve yanlış cevaplanması olasılığı çok yüksek. Hem de çalışmadan cevap vermek yanlış cevap verme riskini arttırmaktadır. Bu nedenlerden ötürü, ricamın kabul edileceğini ummaktayım.
Saygılarımla
Saygılarımla
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)