1 Aralık 2011 Perşembe
Ankara Barosu Üyelerine Duyuru
HMK konusunda yayınlanmış makaleler Ankara Barosu tarafından toplanmış ve kitap halinde basılmıştır. Tarafımıza verilen bilgiye göre Ankara Barosu üyelerine ücretsiz olarak dağıtılacaktır.Bilgilerinize sunulur.
15 Kasım 2011 Salı
BİR RİCA
HMK uygulanmaya başladığından beri, zaman zaman meslektaşlarımdan gelen sorularla karşılaşmaktayım. Benim açımdan da yeni bilgilere ulaşmak anlamına gelen bu davranıştan ötürü mutluyum. Teşekkür ederim. Ancak, eğer sorularınızı, e-posta yolu ile gönderirseniz, sevinirim. Çünkü, telefonla sorulan sorularda, sorunun yanlış anlaşılması ve yanlış cevaplanması olasılığı çok yüksek. Hem de çalışmadan cevap vermek yanlış cevap verme riskini arttırmaktadır. Bu nedenlerden ötürü, ricamın kabul edileceğini ummaktayım.
Saygılarımla
Saygılarımla
BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI/KISMİ EDA DAVASI VE İŞ HUKUKUNA İLİŞKİN BİR SORU VE CEVAP
İş hukukunda yeteri kadar davam olmadığından ötürü, olanlarda işveren vekilliği ağırlık kazandığı için, iş hukukunda işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın sorularını onlar gibi değerlendirememekten ötürü üzgünüm. Ancak, bilinmesini isterim ki, kıdem, ihbar, fazla çalışmaya ilişkin konularda ki davaların kısmi dava olarak gündeme getirilmesine HMK dan önce de karşı çıktım, bu günde karşı çıkıyorum. Karşı taraf vekalet ücretini değerlendirirken, bu şekilde açılan davaların, davalısı olan işverenin vekili olan meslektaşlarımı mağdur ettiğini dile getirdim ve yazıya döktüm. HMUK döneminde açılan kısmi davalara karşı menfi tespit davası açılabileceğine dair sn. Baki Kuru’ya ait açıklamaların varlığına rağmen menfi tespit davası açmanın davalı işverene gereksiz yere davacının yapması gereken harç ve benzer yargılama giderlerini yüklemesi nedeni ile uygulamaya konulamadığını da akılım erdiği kadar açıkladım. Bu nedenle, şu anda gündemde olan bu soruyu, kendi penceremden değerlendirmemde bir sakınca görmemekteyim.
Daha önce de söylediğim gibi, işçinin işe girdiği tarihi, aldığı son maaşını, geçen yıllarda izin yapıp yapmadığını, fazla çalışması karşılığı ücretini alıp almadığını bilmemesi mümkün değildir. Bu bilgilerde bazı yanılgılar olsa bile işçi bu bilgileri bilen kişidir.
Bir an için, yoğun olarak işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın dile getirdiği gibi, işçinin bu bilgileri bilmediğini düşünelim ve işçinin HMUK döneminde kısmi dava açmakta haklı olduğunu kabul edelim.
Sembolik dava değerlerine dayalı olarak açılmış olan böylesi bir kısmi davada, işçi, fazla çalışmalarını kanıtlamak için, kendisi ile birlikte çalışan bir başka işçiyi tanık olarak göstermektedir. İşçinin kısmi davadaki bu davranışı kendisinin fazla çalıştığını bildiğini hatta kimlerle birlikte çalıştığını bildiğini ortaya koyan bir davranış değil midir? Tanık sıfatı ile dinlenen işçi, davacı işçinin aleyhine bir beyanda bulunduğunda hemen itiraz edilmiyor mu?. Kısaca işçi hem fazla çalışmasının nasıl oluştuğunu hem de kimlerle çalıştığını bilmektedir. Zaten davasını bu bilgisine dayandırmaktadır. O halde, dava açılırken, davacı işçinin ve onun tanığı olan işçinin beyanları birlikte değerlendirilerek, davayı üstlenen avukat tarafından, fazla çalışma süreleri hesaplanabilir. Yani, alacağın belirsizliği daha işin başında giderilir. İşyerlerinde bu hesaplar, personel yada muhasebe servislerince yapılmıyor mu? Bizce neden yapılamasın.
Ancak uygulamada bu yapılmamakta, açılan sembolik davada dinlenen tanık, “biz birlikte her gün geç saatlere kadar çalışırdık, cumartesi pazar bayram demez hep gelirdik” dediğinde bu beyan yeterli görüldüğünden ötürü, kısmi dava yolu ile yapılan hesaplamaya dayalı olarak ek dava yada ıslah yolu ile tüm alacak talep edilmektedir.
İleride kendisi lehine delil olabilecek bir davada ifade veren kişinin tanıklığının sorgulaması yapılmamaktadır.
İspat yükü işçide delil yükü işverende olan izin ücretinde, işçi izne çıkıp çıkmadığını hiç hatırlamamakta, izin yaptığının kanıtlanmasını işverenden beklemektedir.
İşçi, fazla mesai yapmadığını gösteren bordroya rağmen fazla mesai istemektedir. Buna karşılık, yargı aynı bordro içinde fazla mesai varsa bunun noksanlığının tartışılmayacağını söylemektedir. Ancak, bordro olmasına rağmen, ücretin az gösterildiğini tartışabilmekte, meslek odalarının beyanları ile ücret belirlemesi yapmaktadır.
Bu ve benzeri uygulamaları sergilediğimizde, işçinin iş mahkemelerinde korunduğunu söylemek zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Şimdi, aynı korumanın sürdürülmesi talep edilmektedir. Kanımca, bu talep, işçiden çok biz avukatlardan gelmektedir. Çünkü, işçi adına dava açan meslektaşlarımız çoğunlukla toplu dava açmaktadır ve masrafları kendileri karşılamaktadır. Kısmi dava uygulamasının bir şekilde devamı, gerek ispat açısından gerekse masraf açısından onlara yarayacaktır.
İşçinin korunmaya gereksinimi olduğunu kabul ederken bir başka gerçeği unutmaktayız. Bilindiği gibi, cumhuriyetin kuruluşunda işveren yoktu, bu nedenle karma ekonomi seçildi ve KİT ler oluşturuldu. İşveren yoktu, 10 işçiden fazla işçi çalıştıran işyerleri ve ancak sınırlı illerde uygulanmak üzere SSK kapsamına alındı.
İşveren olmadığı gibi, işverene danışmanlık yapacak kadroda yoktu. Eğer olsa idi ve vicdanı olanak verse idi, örneğin, her ayın bordrosunda bir ya da iki saat fazla mesai göstererek bordroları tartışmasız hale getirebilir işçinin hakkını gasp edebilirdi.
O halde işverenin de kanundan yeterince yararlanmak hakkına sahip olduğu düşünülmelidir. Eğer böyle düşünür ve yasamanın yetkisini uygulamada yok etmeye kalkmaz isek, problem kendiliğinden çözümlenir ya da yasama gereken önlemleri alır.
İş davalarında belirsiz alacak ve tespit davası ya da kısmi dava öneren tüm meslektaşlarımdan hakim yada avukat ayrımı yapmaksızın, öncelikle davada hükme esas olacak hangi maddi vakıanın bilinemeyen/bilinemeyecek vakıa olduğunu da açıkça dile getirmesini rica etmekteyim.
Daha önce de söylediğim gibi, işçinin işe girdiği tarihi, aldığı son maaşını, geçen yıllarda izin yapıp yapmadığını, fazla çalışması karşılığı ücretini alıp almadığını bilmemesi mümkün değildir. Bu bilgilerde bazı yanılgılar olsa bile işçi bu bilgileri bilen kişidir.
Bir an için, yoğun olarak işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın dile getirdiği gibi, işçinin bu bilgileri bilmediğini düşünelim ve işçinin HMUK döneminde kısmi dava açmakta haklı olduğunu kabul edelim.
Sembolik dava değerlerine dayalı olarak açılmış olan böylesi bir kısmi davada, işçi, fazla çalışmalarını kanıtlamak için, kendisi ile birlikte çalışan bir başka işçiyi tanık olarak göstermektedir. İşçinin kısmi davadaki bu davranışı kendisinin fazla çalıştığını bildiğini hatta kimlerle birlikte çalıştığını bildiğini ortaya koyan bir davranış değil midir? Tanık sıfatı ile dinlenen işçi, davacı işçinin aleyhine bir beyanda bulunduğunda hemen itiraz edilmiyor mu?. Kısaca işçi hem fazla çalışmasının nasıl oluştuğunu hem de kimlerle çalıştığını bilmektedir. Zaten davasını bu bilgisine dayandırmaktadır. O halde, dava açılırken, davacı işçinin ve onun tanığı olan işçinin beyanları birlikte değerlendirilerek, davayı üstlenen avukat tarafından, fazla çalışma süreleri hesaplanabilir. Yani, alacağın belirsizliği daha işin başında giderilir. İşyerlerinde bu hesaplar, personel yada muhasebe servislerince yapılmıyor mu? Bizce neden yapılamasın.
Ancak uygulamada bu yapılmamakta, açılan sembolik davada dinlenen tanık, “biz birlikte her gün geç saatlere kadar çalışırdık, cumartesi pazar bayram demez hep gelirdik” dediğinde bu beyan yeterli görüldüğünden ötürü, kısmi dava yolu ile yapılan hesaplamaya dayalı olarak ek dava yada ıslah yolu ile tüm alacak talep edilmektedir.
İleride kendisi lehine delil olabilecek bir davada ifade veren kişinin tanıklığının sorgulaması yapılmamaktadır.
İspat yükü işçide delil yükü işverende olan izin ücretinde, işçi izne çıkıp çıkmadığını hiç hatırlamamakta, izin yaptığının kanıtlanmasını işverenden beklemektedir.
İşçi, fazla mesai yapmadığını gösteren bordroya rağmen fazla mesai istemektedir. Buna karşılık, yargı aynı bordro içinde fazla mesai varsa bunun noksanlığının tartışılmayacağını söylemektedir. Ancak, bordro olmasına rağmen, ücretin az gösterildiğini tartışabilmekte, meslek odalarının beyanları ile ücret belirlemesi yapmaktadır.
Bu ve benzeri uygulamaları sergilediğimizde, işçinin iş mahkemelerinde korunduğunu söylemek zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Şimdi, aynı korumanın sürdürülmesi talep edilmektedir. Kanımca, bu talep, işçiden çok biz avukatlardan gelmektedir. Çünkü, işçi adına dava açan meslektaşlarımız çoğunlukla toplu dava açmaktadır ve masrafları kendileri karşılamaktadır. Kısmi dava uygulamasının bir şekilde devamı, gerek ispat açısından gerekse masraf açısından onlara yarayacaktır.
İşçinin korunmaya gereksinimi olduğunu kabul ederken bir başka gerçeği unutmaktayız. Bilindiği gibi, cumhuriyetin kuruluşunda işveren yoktu, bu nedenle karma ekonomi seçildi ve KİT ler oluşturuldu. İşveren yoktu, 10 işçiden fazla işçi çalıştıran işyerleri ve ancak sınırlı illerde uygulanmak üzere SSK kapsamına alındı.
İşveren olmadığı gibi, işverene danışmanlık yapacak kadroda yoktu. Eğer olsa idi ve vicdanı olanak verse idi, örneğin, her ayın bordrosunda bir ya da iki saat fazla mesai göstererek bordroları tartışmasız hale getirebilir işçinin hakkını gasp edebilirdi.
O halde işverenin de kanundan yeterince yararlanmak hakkına sahip olduğu düşünülmelidir. Eğer böyle düşünür ve yasamanın yetkisini uygulamada yok etmeye kalkmaz isek, problem kendiliğinden çözümlenir ya da yasama gereken önlemleri alır.
İş davalarında belirsiz alacak ve tespit davası ya da kısmi dava öneren tüm meslektaşlarımdan hakim yada avukat ayrımı yapmaksızın, öncelikle davada hükme esas olacak hangi maddi vakıanın bilinemeyen/bilinemeyecek vakıa olduğunu da açıkça dile getirmesini rica etmekteyim.
HMK nın SENETLE İSPAT KURALI VE TANIK DELİLİ İLE İLGİLİ BİR SORU
Bir meslektaşımdan gelen bir soruyu sizlerle paylaşmak ve elimden geldiğince cevaplamak istiyorum. Bu nedenle, soruyu aynen aşağıya alıyorum.
“Sayın Ender bey, her bloğunuzu ilgi ile okuyorum öncelikle size bu tür bloglar yazdığınız için çok teşekkür ediyorum. bu konu hakkında size bir soru sormak istiyorum,
HMK
GEÇİCİ MADDE1 de; "Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.
(2) Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz." denilmekte,
GEÇİCİ MADDE 2 de ise, "1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur." denilmektedir
O halde HUMK yürürlükte iken düzenlenmiş bir belge hakkında ilk kez HMK döneminde işlem yapılmış, dava açılmış ise tanıkla ispat sınırı bakımından HUMK mu HMK'mı uygulanır? bu soruyu sorma sebebim şu 200. maddeye göre hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri göz önünde bulundurulacaktır ve HMK derhal uygulanacaktır, o halde hazırlandığı tarihte 2.500TL'yi geçmeyen ancak HUMK tanıkla ispat sınırının üstünde olan bir belge, HMK döneminde bir alacak davasına konu olursa söz konusu belgeye dayalı alacağın varlığını Tanıkla ispat mümkün olacak mıdır? Bu soruya kesin bir cevap bulamadım zira Pekcantez'ın bir yazısından Gecici 2. madde sebebi ile böyle bir olayda tanıkla ispatın mümkün olamayacağını çıkardım ancak söz konusu kanun maddelerinden ben tam tersinin çıkacağını düşünüyorum. Eğer soruma cevap verme lutfunda bulunursanız çok sevinirim şimdiden teşekkür ederim.”
Sorudan anladığıma göre belge 1.10.2011 tarihinden önce doldurulmuş olup HMUK 288 madde hükümlerine göre saptanan tanıkla ispat sınırdan fazla ancak HMK nın tanıkla ispat sınırı olan 2.500 TL den az bir değere ilişkin. Örneğin 2.000 TL.
Gene sorudan anladığım kadarıyla, bu belgeye dayalı olarak HMK yürürlüğe girdikten sonra örneğin 15.10.2011 tarihinde dava açılacak.
Eğer soruyu bu şekilde anlarsak, ortada bir problem olmamalıdır. Çünkü, ortada bir belge var. O halde ispat bu belgeye göre yapılabileceğine göre burada tanıkla ispata neden gereksinim olsun?.
Bilindiği gibi, gerek HMUK 288 gerekse HMK 200/1 maddeleri, tanıkla ispat sınırını hükme bağlarken, davanın açıldığı tarihi değil, işlemin gerçekleştiği tarihi esas almıştır. Bu nedenle, 1.10.2011 tarihinden önce gerçekleşen bir hukuki işlemde, tanıkla ispat sınırı HMUK 288 maddesine ve bunda oluşan değişikliklere göre kabul edilecektir. HMUK 288 maddesinde yer alan değerlerin altında kalan değerlere ilişkin dava ister 1.10.2011 den önce isterse sonra açılsın, bu davada tanık deliline başvurulabilecektir.
Hukuki ilişki belgeye dayandırıldığı için, alacağın varlığını bu belgeye dayandırmak gerektiğini düşünmekteyim. Eğer elinizdeki belge hukuki işlemi belirlemesine rağmen bu hukuki işlemin doğurduğu edimin yerine getirilip getirilmediğini kanıtlamak için yeterli olmamakta ise, belgeye karşı belge ile ispat gerekir kuralı ve işlemin hukuki yapısı dikkate alınarak bu soru çözümlenebilir. Ancak açıklamalarınızda böyle bir bilgi yok.
Tanıkla ispat sınırı, sizin belirttiğiniz geçici maddelerin yanı sıra, HMK 200/1 maddesi hükmünde de yer almaktadır. Bu maddeye ve bundan önce uygulanan HMUK 288. maddesine göre, hukuki işlemin gerçekleştiği tarih, tanıkla ispatın parasal sınırının tayininde dikkate alınacaktır. Bu işin mantığı gereği olduğu gibi hukuka güvenin de sonucudur. Çünkü, bir hukuk kuralına dayanarak yaptığınız özel hukuka ait bir işlemin daha sonra geçersiz sayılması hukuk düzenini bozar.
Sn Pekcanıtez’in makalesini bilmiyorum. Ancak, Sn. Pekcanıtez’in Oguz Atalay ve Muammed Özekes ile birlikte yayınladığı Medeni Usul Hukuka adlı kitabının 59 vd yer alan, HMK nın zaman açısından uygulanması adlı bölümü okursanız, derhal uygulanırlık ve hukuka güven ilkeleri ışığında yapılan ve benim açıklamalarımla örtüşen açıklamaların yer aldığını görürüsünüz.
Saygılarımla
“Sayın Ender bey, her bloğunuzu ilgi ile okuyorum öncelikle size bu tür bloglar yazdığınız için çok teşekkür ediyorum. bu konu hakkında size bir soru sormak istiyorum,
HMK
GEÇİCİ MADDE1 de; "Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.
(2) Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz." denilmekte,
GEÇİCİ MADDE 2 de ise, "1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur." denilmektedir
O halde HUMK yürürlükte iken düzenlenmiş bir belge hakkında ilk kez HMK döneminde işlem yapılmış, dava açılmış ise tanıkla ispat sınırı bakımından HUMK mu HMK'mı uygulanır? bu soruyu sorma sebebim şu 200. maddeye göre hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri göz önünde bulundurulacaktır ve HMK derhal uygulanacaktır, o halde hazırlandığı tarihte 2.500TL'yi geçmeyen ancak HUMK tanıkla ispat sınırının üstünde olan bir belge, HMK döneminde bir alacak davasına konu olursa söz konusu belgeye dayalı alacağın varlığını Tanıkla ispat mümkün olacak mıdır? Bu soruya kesin bir cevap bulamadım zira Pekcantez'ın bir yazısından Gecici 2. madde sebebi ile böyle bir olayda tanıkla ispatın mümkün olamayacağını çıkardım ancak söz konusu kanun maddelerinden ben tam tersinin çıkacağını düşünüyorum. Eğer soruma cevap verme lutfunda bulunursanız çok sevinirim şimdiden teşekkür ederim.”
Sorudan anladığıma göre belge 1.10.2011 tarihinden önce doldurulmuş olup HMUK 288 madde hükümlerine göre saptanan tanıkla ispat sınırdan fazla ancak HMK nın tanıkla ispat sınırı olan 2.500 TL den az bir değere ilişkin. Örneğin 2.000 TL.
Gene sorudan anladığım kadarıyla, bu belgeye dayalı olarak HMK yürürlüğe girdikten sonra örneğin 15.10.2011 tarihinde dava açılacak.
Eğer soruyu bu şekilde anlarsak, ortada bir problem olmamalıdır. Çünkü, ortada bir belge var. O halde ispat bu belgeye göre yapılabileceğine göre burada tanıkla ispata neden gereksinim olsun?.
Bilindiği gibi, gerek HMUK 288 gerekse HMK 200/1 maddeleri, tanıkla ispat sınırını hükme bağlarken, davanın açıldığı tarihi değil, işlemin gerçekleştiği tarihi esas almıştır. Bu nedenle, 1.10.2011 tarihinden önce gerçekleşen bir hukuki işlemde, tanıkla ispat sınırı HMUK 288 maddesine ve bunda oluşan değişikliklere göre kabul edilecektir. HMUK 288 maddesinde yer alan değerlerin altında kalan değerlere ilişkin dava ister 1.10.2011 den önce isterse sonra açılsın, bu davada tanık deliline başvurulabilecektir.
Hukuki ilişki belgeye dayandırıldığı için, alacağın varlığını bu belgeye dayandırmak gerektiğini düşünmekteyim. Eğer elinizdeki belge hukuki işlemi belirlemesine rağmen bu hukuki işlemin doğurduğu edimin yerine getirilip getirilmediğini kanıtlamak için yeterli olmamakta ise, belgeye karşı belge ile ispat gerekir kuralı ve işlemin hukuki yapısı dikkate alınarak bu soru çözümlenebilir. Ancak açıklamalarınızda böyle bir bilgi yok.
Tanıkla ispat sınırı, sizin belirttiğiniz geçici maddelerin yanı sıra, HMK 200/1 maddesi hükmünde de yer almaktadır. Bu maddeye ve bundan önce uygulanan HMUK 288. maddesine göre, hukuki işlemin gerçekleştiği tarih, tanıkla ispatın parasal sınırının tayininde dikkate alınacaktır. Bu işin mantığı gereği olduğu gibi hukuka güvenin de sonucudur. Çünkü, bir hukuk kuralına dayanarak yaptığınız özel hukuka ait bir işlemin daha sonra geçersiz sayılması hukuk düzenini bozar.
Sn Pekcanıtez’in makalesini bilmiyorum. Ancak, Sn. Pekcanıtez’in Oguz Atalay ve Muammed Özekes ile birlikte yayınladığı Medeni Usul Hukuka adlı kitabının 59 vd yer alan, HMK nın zaman açısından uygulanması adlı bölümü okursanız, derhal uygulanırlık ve hukuka güven ilkeleri ışığında yapılan ve benim açıklamalarımla örtüşen açıklamaların yer aldığını görürüsünüz.
Saygılarımla
1 Kasım 2011 Salı
YÜRÜRLÜKTEN KALKAN TCK VE CMUK’A GÖRE KURULAN HÜKMÜN ELEŞTİRİSİ
Av. ENDER DEDEAĞAÇ
Bu yazıda, 2007 yılında meydana gelmiş bir hakaret fiilinden ötürü, o tarihte şahsi dava sisteminin yasalarımızdan kalkmış olmasına rağmen, yerel mahkemece verilen manevi tazminat ödenmesine ilişkin kararın, Yargıtay tarafından onanmasından dolayı düşündüklerimi sizlerle paylaşmak istiyorum. Yürürlükten kalkmış bir yasa maddesinin tüm ikazlara rağmen yerel mahkemece uygulanmasını anlamadığımı hele hele bunun Yargıtay tarafından onanması karşısında, kendimi sevgilisi tarafından ihanete uğrayan 18 yaşındaki genç gibi hissettiğimi dile getirmek istiyorum. Elbet kararı ve hukuki boyutunu aklım erdiğince sizlere aktaracağım ancak, önce bu davranışın bende ve toplumda yaratacaklarını dile getirmek istiyorum. Dilerim, işin hukuki boyutuna gelmeden, başlangıçtaki duygusal değerlendirmelerden sıkılıp okumaktan vazgeçmezsiniz.
Eğer kuvvetler ayrımına inanıyorsak, yargının vazgeçilmez bir güç olduğunu yaşadığımız topluma inandırmak zorundayız. Toplumun buna inanabilmesi için ise, bu alanda akademik boyutta yapılmış inceleme ve tartışmalara gereksinimi yoktur. Toplum, bu inanca ulaşmak için, günlük yaşamında elle tutulur bir şeylerin varlığını aramaktadır. Toplum için, ciltler dolusu yazılmış bir akademik araştırmadan çok toplumun vicdanını tatmin edecek bir yargı kararı daha önemlidir. Hele hele bu yargı kararı, adil olduğu kadar işin doğası gereği bir yoksulun hakkını bir itibarlı/güçlü haksız kişiden alarak yoksula/güçsüz ancak haklı bir kişiye teslim ediyorsa o zaman toplumun yargıya olan güveni artacak ve onu bir güç olarak kabul edecektir.
Burada yer alan yoksul, itibarlı, güçsüz ve güçlü sözcüklerini değerlendirirken, kanımca bu sözcüklerin günlük anlamlarından çok, yasalara aykırı eylemin doğumunda toplumun bu eylemin tarafları için yapmış olduğu değerlendirme dikkate alınmalıdır. Örneğin, ülkenin hatta dünyanın en varlıklı üç beş ailesinden birinin kızına yapılmış bir tecavüz olayında, tecavüzü gerçekleştiren evsiz/homeless, toplum nazarında güçsüz olarak tanımlanmaz, tecavüze uğrayan kız tüm zenginliğine rağmen güçsüz olarak tanımlanır.
Yaşadığımız Van depremini düşünün bu deprem nedeniyle kaç kişi Marmara depreminin tek sorumlusu olan yükleniciyi/müteahhidi hatırladı. Ben Bolu depreminin içinde yaşamış olan bir kişi olarak hatırlamadım. Çünkü, o yargılamada beni huzura kavuşturmayan bir şey vardı. O şahıs dışında başka ev yapan kimse yok mu? Bu şahıs evleri pakete sarılı olarak bilinmeyen bir ülkeden gümrükçüleri aldatarak mı getirdi? Evlere elektrik su bağlayan yetkililer, bu evlerin inşaat aşamasında kontrol edilip edilmediğini hiç mi düşünmedi? Vb sorulara bir türlü yanıt bulamadım. Bunun sonucu olarak yargı gibi benim de, yıkımın ve ölümlerin sorumlusu olarak gördüğüm kişi, bir anda hem suçlu hem de mağdur olarak karşıma çıktı. Kısaca çok sevmiş olmama rağmen yargıya gücenmeme neden oldu. Benim gücenmeme aldırmayın, ben hem gücenir hem de her gün artan bir tutku ile sevmeye devam ederim. Ancak toplumun benim gibi davranmasını beklemek hayalcilik olur. Bu nedenle, toplumun bizi sevmesini beklemek yerine bizim kendimizi ona sevdirmek için yapmamız gerekenlerin neler olduğunu düşünmemiz gerekir. Kanımca bunu düşündüğümüzde ise, haklıyı koruyan adil kararlara gereksinimiz olduğunu, bunlarla toplumun sevgisini ve saygısını kazanacağımızı anlarız.
Bir kararın haklıyı koruyan ve adil olduğunu söyleyebilmek için ise, öncelikle söz konusu kararın yürürlükteki mevzuata uygun olması gerekir. Çünkü, hepimiz, toplumla uyum içinde yaşayabilmek için bu kurallara uyum göstermek zorunda olduğumuzu hissetmekteyiz. Bizim uyum gösterdiğimiz bir kural bir başkası tarafından hiçe sayılıyor ise, kurallar bütününe olan saygımız ve uyum göstermedeki tutarlılığımız zedelenir. Kötü yapılmış hatta kişisel yararına uymayan bütün kanunların sorumlusu olarak siyasileri görmeyen, onun yerine hukukçuları sorumlu tutan, toplumumuz böylesi bir uygulamadan ötürü de hukukçuları yani hakim, savcı ve avukatları sorumlu tutacaktır. O zaman yargının itibarından söz etmek mümkün olmayacak, yargının kuvvetler ayrımındaki yeri sadece akademik bir düşünce olacaktır.
Dilerim ben yanılırım. Gelelim olayımıza;
Bilindiği gibi, yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK’un 358 ve 367 maddeleri ile yürürlükten kalkan 765 sayılı TCK ın 111 maddelerine dayalı olarak, ŞAHSİ HAK DAVASI olarak isimlendirilen bir dava ile şahsi dava ya da kamu davası olarak görülen bir ceza davasında, suça konu haksız fiilden kaynaklanan zararlarımızın tazmini için dava açabiliyorduk. Eski CMUK ve eski TCK döneminde uyguladığımız şahsi hak davasıyla ilgili daha detaylı bilgi almak için, Sn. Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu’nun Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yayınladığından ötürü Ankara Üniversitesi’nin resmi internet sitesinde yer alan “Haksız Fiillerden Sorumlulukta Ceza Hukuku İle Medeni Hukuk İlişkisi” adlı makalesi ile Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın 1989’da Kazancı Yayınları arasında yayınlanan “ Şahsi Dava ve Uygulaması” adlı kitabından yararlanılabilir.
765 sayılı TCK ve 1412 sayılı CMUK’un yürürlükten kaldırılması ile yürürlüğe giren CMK ve TCK hükümleri arasında, ceza hukukuna özgü şahsi davaya yer verilmediği gibi, şahsi hak davası olarak da nitelendirdiğimiz tazminat davalarına da yer verilmemiştir. Bu konu Sn. Zekeriya Yılmaz’ın Terazi dergisi Mayıs 2008 sayısında yer alan “ Suç – Haksız Fiil Ayrımı, Haksız Fiil Sorumluluğu ve Yeni Ceza Mevzuatı Açısından Şahsi Hak Davası” adlı makalesinde ise detaylarıyla incelenmiştir.
Bu konuyla ilgili olarak YCGK’nın 03.02.2009 gün 2008/11-250 E 2009/13 K, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 13.01.2010 gün 2009/10174 E 2010/2 K, Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 26.01.2006 gün 2005/1512 E 2006/314 K aynı dairenin 17.10.2005 gün 2004/12133 E 2005/22119 K ve 19.09.2007 gün 2007/8687 E 2007/11385 K, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.05.2007 gün 2007/3723 E 2007/3921 K sayılı kararları da örnek olarak gösterilebilir.
Görüldüğü gibi ilmi ve kazai içtihatlarda da hiçbir fark ve çelişki olmaksızın 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK’nın kabulünden sonra ceza mahkemelerinde şahsi hak davalarının görülmesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle de yeni yasal düzenlemenin oluştuğu dönemden bu yana da ceza davalarında şahsi hak davası görülememektedir.
Zaten 5320 Sayılı CMK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi de aynı gerçekle hükme bağlanmış olup, Eski TCK ve CMUK döneminde açılmış davaların nasıl sonuçlanacağını da içermektedir.
Şimdi anlatacağımız somut olay, bu hukuki gerçekliği hiçe sayarak hüküm verilen ve Yargıtay tarafından onanan bir yargılamaya ilişkindir. Olayın içeriğini tam olarak anlatırsak ve yerel mahkemenin hangi mahkeme olduğunu söylersek işin dedikodu boyutuna önem verdiğimiz kanısına sahip olacağınızdan, somut olayı özet olarak, yerel mahkemeyi belirtmeden açıklamaya çalışacağız. Elbette inancınızı sağlama için Yargıtay kararının tarih ve numarasını ve içeriğini bilgilerinize sunacağız.
Yerel mahkemenin gerekçeli kararına göre suç hakaret suçudur. Suçun tarihi 14.07.2007’dir. Yani 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu döneme ilişkindir. Bu nedenle de şahsi hak davasına ilişkin herhangi bir hükmün ceza mahkemesi tarafından verilmesi mümkün değildir. Halbuki yerel mahkemenin hüküm kısmına baktığımızda “katılanın manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1000 TL manevi tazminatın sanıktan alınıp katılana ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine” kararı verildiği görülmektedir.
Manevi tazminata ilişkin bu kararın görevsiz mahkeme tarafından verildiği yukarıda belirtilen ilmi ve kazai içtihatlar doğrultusunda tartışılmaz bir gerçektir. Bilindiği gibi herhangi bir hukuki işlemin kurucu unsurlarından biri ya da birkaçının eksik olması haline işlem yok hükmündedir. Görevsiz mahkeme tarafından verilen bu kararda işlemin kurucu unsurunun eksikliğinden, burada verilen karar yok hükmündedir.
Sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren hakaret davası ile birlikte mahkemenin görevi dışında verilen bu manevi tazminat hükmü değerlendirildiğinde, manevi tazminatın hüküm tarihi olan 12.05.2009 tarihinde Yargıtay incelemesi kapsamı dışında kalan kesin hüküm niteliğinde olduğu görülecektir.
Manevi tazminata ilişkin hüküm için kanun yolları açık olmadığından ötürü, mahkemeye yapılan temyiz başvurusu, temyiz isteminin reddi kararıyla sonuçlandırılmıştır. Mahkemenin bu kararı sonucunda biz, temyiz isteminin reddine ilişkin kararla birlikte görevsiz mahkemenin vermiş olduğu yok hükmündeki bu kararı Yargıtay’ın incelemesine sunduk. Söz konusu karar Yargıtay 2. Ceza Dairesi tarafından 04.07.2011 gün 2011/15113 E 2011/15229 K sayılı kararıyla onandı.
Bizim somut olayımızla ilgili olan Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin onama kararı işbu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay 2. ceza dairesinin diğer kararlarıyla çelişmektedir. Öncelikle bu çelişkiyi anlamadığımızı belirtmek isteriz.
Yargıtay kanununa ve hukuk mantığına göre Yargıtay dairelerinin herhangi birinde bir içtihat yerleşmiş içtihat olarak sayılabiliyorsa, o dairenin bu karardan dönebilmesi için Yargıtay Kanunu 15. maddesi gereğince Genel Kurul’a başvurması gerekmektedir. 2. Ceza Dairesi, Yargıtay kanununun bu hükmüne de aykırı davranmış, kendi başına daha önceki vermiş olduğu yerleşik kararlarından dönmüştür. Yani hukuka aykırı 2. bir davranış sergilemiştir. Bunu da anlamadığımızı belirtmek isteriz.
Gerek 1086 sayılı HUMK’da gerekse 6100 sayılı HMK ve 6110 sayılı yasada hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlere baktığımızda “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı bir karar veya hüküm verilmiş olması” hakimin sorumluluğunu doğurur kuralının yer aldığını görürüz. Bu açıklamalar ışığında, gerek yerel mahkemenin gerekse Yargıtay’ın yasanın bu hükmüne aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesini sizlerin takdirlerinize sunarız.
Bilindiği gibi hakimlere ilişkin cezai sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanmasında da HUMK’da yer alan sorumluluk hallerinin değerlendirilmesi yapılmaktaydı. Bu kuralın HMK ile değişmediği düşüncesindeyiz. Yani kanımızca burada Ceza Kanunu’nun ihlali de vardır. Bunu da sizlerin takdirlerinize sunarız.
Bu yazı kaleme alınırken meslektaşlarımız olarak nitelendirdiğimiz hakimlerin cezalandırılması ya da tazminat sorumlusu tutulması amaçlanmamıştır. Amaç zaman yokluğu ya da başka bir nedenle yeterince incelenmeden kurulan hükümlerin topluma verdiği zararı hep birlikte tartışabilmektir. Bu nedenle dilerim ki işbu yazıda yer alan tüm eleştirilerimde ben haksız çıkayım ve yapmış olduğum bu hukuki hatadan ötürü hakim unvanlı meslektaşlarımdan özür dileyeyim.
Bu olayda değerlendirilmesi gereken birkaç şey daha var. Onlara da değinmeden geçmek istemiyorum: Katılanın manevi tazminat istemine ilişkin beyanı, sadece kendisine yöneltilen uzlaşmayı kabul edip etmediği sorusuna ilişkin verdiği cevapta “5000 TL manevi tazminat ödenir ise uzlaşırım” şeklinde belirtilmiştir. Katılan bu istemiyle birlikte harç ödemediği gibi, yerel mahkeme hüküm fıkrasında da manevi tazminatın kabul ve reddini göz önüne alarak tarafların harç ödemesi gerektiğini hüküm altına almamıştır
Yerel mahkeme ayrıca reddedilen manevi tazminata ilişkin olarak reddedilen kısım ile ilgili karşı taraf vekalet ücretine hüküm kurmamıştır.
Son iki paragrafta belirttiğimiz hususlar hukuk davalarında uyulması gereken yasal koşullardır. Ceza hakimi şahsi hak davasını hükme bağlarken kanımızca bu kurallara uymak zorundadır. Bunlar yargılama giderlerine ilişkin olduğu için ve resen gözetileceğinden, gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay bu konuda da yasalara aykırı karar oluşturmuştur.
Bu ve benzeri yazılarımın bir meslektaşın diğer meslektaşları eleştirmesi olarak değerlendirilmesini, hatalı tarafın ben olmam halinde yapılacak uyarıyla özür dilemeye hazır olduğumu, ancak hata yargıç meslektaşlarımdan kaynaklanıyorsa onların da en azından somut olayın mağdur tarafını arayıp gönlünü almasını beklediğimi belirtmek isterim. Unutulmasın ki bu tip yakınmalar hatalı hüküm veren kişiye zarar verdiği gibi, onlar tarafından verilmiş hatalı hükümler de bizlerin ekmek parasına zarar vermektedir. Bu yüzden de karşılıklı dayanışma ile hatalı hüküm kurulmasını önlememiz gerektiğine inanıyorum.
Bu yazıda, 2007 yılında meydana gelmiş bir hakaret fiilinden ötürü, o tarihte şahsi dava sisteminin yasalarımızdan kalkmış olmasına rağmen, yerel mahkemece verilen manevi tazminat ödenmesine ilişkin kararın, Yargıtay tarafından onanmasından dolayı düşündüklerimi sizlerle paylaşmak istiyorum. Yürürlükten kalkmış bir yasa maddesinin tüm ikazlara rağmen yerel mahkemece uygulanmasını anlamadığımı hele hele bunun Yargıtay tarafından onanması karşısında, kendimi sevgilisi tarafından ihanete uğrayan 18 yaşındaki genç gibi hissettiğimi dile getirmek istiyorum. Elbet kararı ve hukuki boyutunu aklım erdiğince sizlere aktaracağım ancak, önce bu davranışın bende ve toplumda yaratacaklarını dile getirmek istiyorum. Dilerim, işin hukuki boyutuna gelmeden, başlangıçtaki duygusal değerlendirmelerden sıkılıp okumaktan vazgeçmezsiniz.
Eğer kuvvetler ayrımına inanıyorsak, yargının vazgeçilmez bir güç olduğunu yaşadığımız topluma inandırmak zorundayız. Toplumun buna inanabilmesi için ise, bu alanda akademik boyutta yapılmış inceleme ve tartışmalara gereksinimi yoktur. Toplum, bu inanca ulaşmak için, günlük yaşamında elle tutulur bir şeylerin varlığını aramaktadır. Toplum için, ciltler dolusu yazılmış bir akademik araştırmadan çok toplumun vicdanını tatmin edecek bir yargı kararı daha önemlidir. Hele hele bu yargı kararı, adil olduğu kadar işin doğası gereği bir yoksulun hakkını bir itibarlı/güçlü haksız kişiden alarak yoksula/güçsüz ancak haklı bir kişiye teslim ediyorsa o zaman toplumun yargıya olan güveni artacak ve onu bir güç olarak kabul edecektir.
Burada yer alan yoksul, itibarlı, güçsüz ve güçlü sözcüklerini değerlendirirken, kanımca bu sözcüklerin günlük anlamlarından çok, yasalara aykırı eylemin doğumunda toplumun bu eylemin tarafları için yapmış olduğu değerlendirme dikkate alınmalıdır. Örneğin, ülkenin hatta dünyanın en varlıklı üç beş ailesinden birinin kızına yapılmış bir tecavüz olayında, tecavüzü gerçekleştiren evsiz/homeless, toplum nazarında güçsüz olarak tanımlanmaz, tecavüze uğrayan kız tüm zenginliğine rağmen güçsüz olarak tanımlanır.
Yaşadığımız Van depremini düşünün bu deprem nedeniyle kaç kişi Marmara depreminin tek sorumlusu olan yükleniciyi/müteahhidi hatırladı. Ben Bolu depreminin içinde yaşamış olan bir kişi olarak hatırlamadım. Çünkü, o yargılamada beni huzura kavuşturmayan bir şey vardı. O şahıs dışında başka ev yapan kimse yok mu? Bu şahıs evleri pakete sarılı olarak bilinmeyen bir ülkeden gümrükçüleri aldatarak mı getirdi? Evlere elektrik su bağlayan yetkililer, bu evlerin inşaat aşamasında kontrol edilip edilmediğini hiç mi düşünmedi? Vb sorulara bir türlü yanıt bulamadım. Bunun sonucu olarak yargı gibi benim de, yıkımın ve ölümlerin sorumlusu olarak gördüğüm kişi, bir anda hem suçlu hem de mağdur olarak karşıma çıktı. Kısaca çok sevmiş olmama rağmen yargıya gücenmeme neden oldu. Benim gücenmeme aldırmayın, ben hem gücenir hem de her gün artan bir tutku ile sevmeye devam ederim. Ancak toplumun benim gibi davranmasını beklemek hayalcilik olur. Bu nedenle, toplumun bizi sevmesini beklemek yerine bizim kendimizi ona sevdirmek için yapmamız gerekenlerin neler olduğunu düşünmemiz gerekir. Kanımca bunu düşündüğümüzde ise, haklıyı koruyan adil kararlara gereksinimiz olduğunu, bunlarla toplumun sevgisini ve saygısını kazanacağımızı anlarız.
Bir kararın haklıyı koruyan ve adil olduğunu söyleyebilmek için ise, öncelikle söz konusu kararın yürürlükteki mevzuata uygun olması gerekir. Çünkü, hepimiz, toplumla uyum içinde yaşayabilmek için bu kurallara uyum göstermek zorunda olduğumuzu hissetmekteyiz. Bizim uyum gösterdiğimiz bir kural bir başkası tarafından hiçe sayılıyor ise, kurallar bütününe olan saygımız ve uyum göstermedeki tutarlılığımız zedelenir. Kötü yapılmış hatta kişisel yararına uymayan bütün kanunların sorumlusu olarak siyasileri görmeyen, onun yerine hukukçuları sorumlu tutan, toplumumuz böylesi bir uygulamadan ötürü de hukukçuları yani hakim, savcı ve avukatları sorumlu tutacaktır. O zaman yargının itibarından söz etmek mümkün olmayacak, yargının kuvvetler ayrımındaki yeri sadece akademik bir düşünce olacaktır.
Dilerim ben yanılırım. Gelelim olayımıza;
Bilindiği gibi, yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK’un 358 ve 367 maddeleri ile yürürlükten kalkan 765 sayılı TCK ın 111 maddelerine dayalı olarak, ŞAHSİ HAK DAVASI olarak isimlendirilen bir dava ile şahsi dava ya da kamu davası olarak görülen bir ceza davasında, suça konu haksız fiilden kaynaklanan zararlarımızın tazmini için dava açabiliyorduk. Eski CMUK ve eski TCK döneminde uyguladığımız şahsi hak davasıyla ilgili daha detaylı bilgi almak için, Sn. Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu’nun Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yayınladığından ötürü Ankara Üniversitesi’nin resmi internet sitesinde yer alan “Haksız Fiillerden Sorumlulukta Ceza Hukuku İle Medeni Hukuk İlişkisi” adlı makalesi ile Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın 1989’da Kazancı Yayınları arasında yayınlanan “ Şahsi Dava ve Uygulaması” adlı kitabından yararlanılabilir.
765 sayılı TCK ve 1412 sayılı CMUK’un yürürlükten kaldırılması ile yürürlüğe giren CMK ve TCK hükümleri arasında, ceza hukukuna özgü şahsi davaya yer verilmediği gibi, şahsi hak davası olarak da nitelendirdiğimiz tazminat davalarına da yer verilmemiştir. Bu konu Sn. Zekeriya Yılmaz’ın Terazi dergisi Mayıs 2008 sayısında yer alan “ Suç – Haksız Fiil Ayrımı, Haksız Fiil Sorumluluğu ve Yeni Ceza Mevzuatı Açısından Şahsi Hak Davası” adlı makalesinde ise detaylarıyla incelenmiştir.
Bu konuyla ilgili olarak YCGK’nın 03.02.2009 gün 2008/11-250 E 2009/13 K, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 13.01.2010 gün 2009/10174 E 2010/2 K, Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 26.01.2006 gün 2005/1512 E 2006/314 K aynı dairenin 17.10.2005 gün 2004/12133 E 2005/22119 K ve 19.09.2007 gün 2007/8687 E 2007/11385 K, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.05.2007 gün 2007/3723 E 2007/3921 K sayılı kararları da örnek olarak gösterilebilir.
Görüldüğü gibi ilmi ve kazai içtihatlarda da hiçbir fark ve çelişki olmaksızın 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK’nın kabulünden sonra ceza mahkemelerinde şahsi hak davalarının görülmesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle de yeni yasal düzenlemenin oluştuğu dönemden bu yana da ceza davalarında şahsi hak davası görülememektedir.
Zaten 5320 Sayılı CMK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi de aynı gerçekle hükme bağlanmış olup, Eski TCK ve CMUK döneminde açılmış davaların nasıl sonuçlanacağını da içermektedir.
Şimdi anlatacağımız somut olay, bu hukuki gerçekliği hiçe sayarak hüküm verilen ve Yargıtay tarafından onanan bir yargılamaya ilişkindir. Olayın içeriğini tam olarak anlatırsak ve yerel mahkemenin hangi mahkeme olduğunu söylersek işin dedikodu boyutuna önem verdiğimiz kanısına sahip olacağınızdan, somut olayı özet olarak, yerel mahkemeyi belirtmeden açıklamaya çalışacağız. Elbette inancınızı sağlama için Yargıtay kararının tarih ve numarasını ve içeriğini bilgilerinize sunacağız.
Yerel mahkemenin gerekçeli kararına göre suç hakaret suçudur. Suçun tarihi 14.07.2007’dir. Yani 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu döneme ilişkindir. Bu nedenle de şahsi hak davasına ilişkin herhangi bir hükmün ceza mahkemesi tarafından verilmesi mümkün değildir. Halbuki yerel mahkemenin hüküm kısmına baktığımızda “katılanın manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1000 TL manevi tazminatın sanıktan alınıp katılana ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine” kararı verildiği görülmektedir.
Manevi tazminata ilişkin bu kararın görevsiz mahkeme tarafından verildiği yukarıda belirtilen ilmi ve kazai içtihatlar doğrultusunda tartışılmaz bir gerçektir. Bilindiği gibi herhangi bir hukuki işlemin kurucu unsurlarından biri ya da birkaçının eksik olması haline işlem yok hükmündedir. Görevsiz mahkeme tarafından verilen bu kararda işlemin kurucu unsurunun eksikliğinden, burada verilen karar yok hükmündedir.
Sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren hakaret davası ile birlikte mahkemenin görevi dışında verilen bu manevi tazminat hükmü değerlendirildiğinde, manevi tazminatın hüküm tarihi olan 12.05.2009 tarihinde Yargıtay incelemesi kapsamı dışında kalan kesin hüküm niteliğinde olduğu görülecektir.
Manevi tazminata ilişkin hüküm için kanun yolları açık olmadığından ötürü, mahkemeye yapılan temyiz başvurusu, temyiz isteminin reddi kararıyla sonuçlandırılmıştır. Mahkemenin bu kararı sonucunda biz, temyiz isteminin reddine ilişkin kararla birlikte görevsiz mahkemenin vermiş olduğu yok hükmündeki bu kararı Yargıtay’ın incelemesine sunduk. Söz konusu karar Yargıtay 2. Ceza Dairesi tarafından 04.07.2011 gün 2011/15113 E 2011/15229 K sayılı kararıyla onandı.
Bizim somut olayımızla ilgili olan Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin onama kararı işbu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay 2. ceza dairesinin diğer kararlarıyla çelişmektedir. Öncelikle bu çelişkiyi anlamadığımızı belirtmek isteriz.
Yargıtay kanununa ve hukuk mantığına göre Yargıtay dairelerinin herhangi birinde bir içtihat yerleşmiş içtihat olarak sayılabiliyorsa, o dairenin bu karardan dönebilmesi için Yargıtay Kanunu 15. maddesi gereğince Genel Kurul’a başvurması gerekmektedir. 2. Ceza Dairesi, Yargıtay kanununun bu hükmüne de aykırı davranmış, kendi başına daha önceki vermiş olduğu yerleşik kararlarından dönmüştür. Yani hukuka aykırı 2. bir davranış sergilemiştir. Bunu da anlamadığımızı belirtmek isteriz.
Gerek 1086 sayılı HUMK’da gerekse 6100 sayılı HMK ve 6110 sayılı yasada hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlere baktığımızda “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı bir karar veya hüküm verilmiş olması” hakimin sorumluluğunu doğurur kuralının yer aldığını görürüz. Bu açıklamalar ışığında, gerek yerel mahkemenin gerekse Yargıtay’ın yasanın bu hükmüne aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesini sizlerin takdirlerinize sunarız.
Bilindiği gibi hakimlere ilişkin cezai sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanmasında da HUMK’da yer alan sorumluluk hallerinin değerlendirilmesi yapılmaktaydı. Bu kuralın HMK ile değişmediği düşüncesindeyiz. Yani kanımızca burada Ceza Kanunu’nun ihlali de vardır. Bunu da sizlerin takdirlerinize sunarız.
Bu yazı kaleme alınırken meslektaşlarımız olarak nitelendirdiğimiz hakimlerin cezalandırılması ya da tazminat sorumlusu tutulması amaçlanmamıştır. Amaç zaman yokluğu ya da başka bir nedenle yeterince incelenmeden kurulan hükümlerin topluma verdiği zararı hep birlikte tartışabilmektir. Bu nedenle dilerim ki işbu yazıda yer alan tüm eleştirilerimde ben haksız çıkayım ve yapmış olduğum bu hukuki hatadan ötürü hakim unvanlı meslektaşlarımdan özür dileyeyim.
Bu olayda değerlendirilmesi gereken birkaç şey daha var. Onlara da değinmeden geçmek istemiyorum: Katılanın manevi tazminat istemine ilişkin beyanı, sadece kendisine yöneltilen uzlaşmayı kabul edip etmediği sorusuna ilişkin verdiği cevapta “5000 TL manevi tazminat ödenir ise uzlaşırım” şeklinde belirtilmiştir. Katılan bu istemiyle birlikte harç ödemediği gibi, yerel mahkeme hüküm fıkrasında da manevi tazminatın kabul ve reddini göz önüne alarak tarafların harç ödemesi gerektiğini hüküm altına almamıştır
Yerel mahkeme ayrıca reddedilen manevi tazminata ilişkin olarak reddedilen kısım ile ilgili karşı taraf vekalet ücretine hüküm kurmamıştır.
Son iki paragrafta belirttiğimiz hususlar hukuk davalarında uyulması gereken yasal koşullardır. Ceza hakimi şahsi hak davasını hükme bağlarken kanımızca bu kurallara uymak zorundadır. Bunlar yargılama giderlerine ilişkin olduğu için ve resen gözetileceğinden, gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay bu konuda da yasalara aykırı karar oluşturmuştur.
Bu ve benzeri yazılarımın bir meslektaşın diğer meslektaşları eleştirmesi olarak değerlendirilmesini, hatalı tarafın ben olmam halinde yapılacak uyarıyla özür dilemeye hazır olduğumu, ancak hata yargıç meslektaşlarımdan kaynaklanıyorsa onların da en azından somut olayın mağdur tarafını arayıp gönlünü almasını beklediğimi belirtmek isterim. Unutulmasın ki bu tip yakınmalar hatalı hüküm veren kişiye zarar verdiği gibi, onlar tarafından verilmiş hatalı hükümler de bizlerin ekmek parasına zarar vermektedir. Bu yüzden de karşılıklı dayanışma ile hatalı hüküm kurulmasını önlememiz gerektiğine inanıyorum.
25 Ekim 2011 Salı
HMK’YA GÖRE YARGILAMA GİDERLERİ
Av. Ender Dedeağaç
HMK’nın 323. maddesi 1 fıkra ve 10 bentten oluşmuştur. Bu 10 bendin 9 tanesinde yasa koyucu nelerin yargılama giderli olduğunu tek tek saymıştır. Ancak yasa koyucu tek tek saymanın bir çözüm oluşturmayacağını da düşünerek, 10. Bentte “yargılama sırasında yapılan diğer giderler” hükmünü getirerek uygulamacıya doğabilecek teknik gelişmelere uyum açısından takdir hakkı bırakmıştır. HMK’nın karşılığı olan HUMK 423. Maddesine baktığımızda, HUMK 423. maddesinin uygulamacıya takdir hakkı bırakacak şekilde bir açık hüküm içermediğini ve yargılama gideri olarak belirtilen giderlerde de HMK dan daha sınırlı sayıda gideri, yargılama gideri olarak saydığını görmekteyiz.
Yargılama giderlerinin kapsamı
MADDE 323- (1) Yargılama giderleri şunlardır:
a) Celse, karar ve ilam harçları.
b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri.
c) Dosya ve sair evrak giderleri.
ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler.
d) Keşif giderleri.
e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler.
f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler.
g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri.
ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.
h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler.
HMK’nın 323. maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddenin neden yasalaştığını, yasa koyucunun amacının ne olduğunu, yasa koyucunun hangi saha araştırmasına dayanarak, toplumun gereksinimlerini saptadığını ve amacını buna göre nasıl belirlediğini görmemiz mümkün değildir. Ancak HUMK 423 ile HMK 323 maddesini karşılaştırdığımda, yasa koyucunun, haksız dava açan davacı yada haksız yere davanın oluşmasına neden olan davalının diğer tarafın bu nedenle yapmış olduğu tüm giderleri elden geldiğince karşılamayı hatta HUMK ta yer alan kötü niyetli davacı yada davalıya yüklenen mali yükümlülüklerden de öte bir yükümlülük getirildiğini böylece, tarafların dava dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından ve bunun en eskisi, en ekonomiği ve en makbulü olan sulh yolundan yararlanmalarını sağlamaya çalışmıştır. Örneğin HUMK 423. Maddesine göre, tarafların vekaletname çıkarmak için yaptıkları noter masrafları, yargılama gideri olarak sayılmamasına rağmen haklı olarak, yeni yasada bu da yargılama gideri olarak kabul edilmiştir. Doğrusu da budur. Bir kişinin, gereksiz yere inatlaşması/çözümsüz davranması sonucunda diğer taraf zaman ve para kaybına uğramakta ayrıca bunun yanı sıra yargıda iş yükü gereksiz yere artmaktadır. Diğer bir anlatımla, bundan böyle, yargı yolu ile öç almanın ya da veririsin mahkemeye sürüm sürüm sürünür demenin bedeli artmaktadır. Hatta buna katılan avukat için de HMK’nın 329/2 maddesi ile 5.000 TL disiplin para cezası getirildiğini de söylemekte yarar görmekteyiz.
Kanımca, HMK’nın yürürlüğe girmesi ile HMK’da yer alan kuralların, kanunda gösterilen istisna dışında eldeki tüm davalara da uygulanması gerektiği düşünüldüğünde, biz avukatların, söz konusu disiplin para cezasına uğramamamız için, eldeki davalarda da gereksiz işlemlerimiz olup olmadığını gözden geçirmemiz ve olabildiğince çabuk bu gereksizliklerden geri dönmemizin zorunlu olduğunu düşünmekteyim.
HMK’nın 329/1 maddesini aynen bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim.
Kötüniyetle veya haksız dava açılmasının sonuçları
MADDE 329- (1) Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
(2) Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.
HMK ile birlikte, “gider avansı uygulaması” dediğimiz bir uygulama ile karşı karşıya geldik. Gider avansı ile ilgili ilk hüküm, davanın açılmasını düzenleyen üçüncü kısım birinci bölümde bulunan HMK’nın 120. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer almaktadır. HMK ya göre, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı, dava açamamaktadır çünkü gider avansının yatırılması HMK 119. madde hükmü gereği dava şartıdır. Yazılanları ve anlatılanları değerlendirdiğimde, nerede ise, davanın tüm giderlerinin davacı tarafından yatırılan avanstan karşılanması gerektiğini ve sonuçta davacının haklılık oranına göre bunları davalıdan alabileceği kanısına vardım. Bu kanı mantık yapısı açısından kabul edilebilir bir kanı olmakla beraber aslında HMK açısından doğru değildi ancak ben bunu ilk değerlendirmelerimde anlayamadım. Daha sonra HMK’nın 324/1 ve HMK 297/1.ç maddelerini değerlendirdiğimde anladım ve davalının da delil ikamesi için avans yatırmak zorunda olduğunu, ancak davacı için getirilen zaman belirlemesi ve dava şartı kriterinin davalı için hükme bağlanmadığını gördüm.
Gider avansının, davacı tarafından yatırılması gerektiği kadar davalı tarafından da yatırılmasını hükme bağlayan yasa koyucu, davalının gider avansını neden cevap dilekçesi ile birlikte istemediğini, ne kanun maddesi olarak belirtmiş ne de herhangi bir maddenin gerekçesinde açıklamıştır. Bunu bizlerin tahminine bırakmıştır. Benim tahminime ya da yorumuma göre, yasa koyucu, davanın öncelikle davacı tarafından kanıtlanması zorunluluğunun bulunduğu ilkesini göz önüne almış ve davacının yatırmış olduğu giderlerle davacının delillerinin toplanmasına öncelik vermiştir. Eğer bunun sonucunda davacının davasını kanıtlaması gerçekleşir ise davalının karşı delillerinin toplanmasına geçilmesi gerektiğini dile getirmiştir. HUMK 239. maddenin tekrarı olan HMK 191/1 de bizi bu yoruma götürmektedir.
Yargılama boyunca yapılan, yargılama giderleri, tarafların yatırdığı avanstan karşılanacaktır.
Yukarıda da belirttiğim gibi, davacı gider avansını, dava şartı olarak, davayı açarken yatıracak, eğer mahkeme veznesine yatırdığı gider avansının yetersiz kaldığı anlaşılırsa HMK 120. maddesi hükmü gereği kendisine verilen iki haftalık kesin süre içinde, tamamlayacaktır. Davalı ise gider avansı yatıracağı zaman HMK tarafından belirlenmemiş olmasından ötürü, hakimin talep ettiği anda bu yükümlülüğünü yerine getirecektir.
Taraflar gider avansına ilişkin yükümlülüklerini kanunun emrettiği aşamada ve kanunun emrettiği süreler içinde yerine getirmez ise, bu davranışlarının sonuçlarına katlanacaklardır. Ancak, bilindiği gibi, bazı dava türlerinde taraflar serbest tasarruf ilkesine sahip değildir. Böylesi bir davanın görüşülmesi sırasında, hakimin resen başvurması gereken bir delil için gidere gereksinim olursa ve bu gider taraflarca karşılanmaz ise, hakim HMK 325/1 maddesinin kendisine vermiş olduğu yetki doğrultusunda bunu hazineden karşılayarak söz konusu delilin dosyaya kazandırılmasını sağlar. Hakim giderin hazineden karşılanmasına karar vermeden önce, delilin niteliğine göre, taraflardan birine ya da her ikisine gider avansının yatırılması için bir haftalık kesin süre vermeli ve bu sürede taraflarca gider karşılanmaz ise hazineden gideri talep etmelidir. Bu hükmün benzeri HUMK 415. maddesinde de yer almaktaydı. Söz konusu madde ile de resen toplanması gereken delillerin hazineden ödenecek giderle toplanması hüküm altına alınmıştı.
Ne yazık ki, bir aydan kısa süren HMK uygulamasında da hakimlerimiz, hukuki konularda bilirkişiye başvurmakta, ilgili hukukun hakim tarafından uygulanması kuralını dikkate almaksızın bilirkişiye uygulanması gereken hukuk kuralını seçme hakkını vererek HMK 33’de açıkça hükme bağlanan ilkeyi ihlal etmektedirler. Hatta, bu arada hukuki dinlenilme hakkını, ticari davalarda defter belgelerin sadece ilgili kısımlarının incelenmesi gerektiği kuralını (Bundan bizlerin de kabahati var. Defterin tamamını sunmaktayız.) da ihlal etmektedirler. Yasanın yasakladığı daha doğrusu değişik tarihlerde birden fazla yasakladığı, hukuki konularda bilirkişiye gidilmez kuralı diye anabileceğimiz kuralı, delmek için zaman zaman bizlerin de yardımı ile nerede ise tüm yargıçlar uğraşmakta bu amaçla hukukçu bilirkişiye hesap uzmanı, koordinatör gibi yeni isimler bulma yarışına girmektedirler. Bu yanlıştan dönülmesi gerektiğini düşünüyorum. Bu konuda gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay hakimlerinden çok avukat olarak bizlere güveniyorum. Yargıtay hakimlerine bu konuda güvenemiyorum, çünkü, HUMK uygulaması aşamasında “heyette bir hukukçu olması gerekirken…” diye verilen bozma kararlarını henüz unutmadım.
İşte yargılama sonunda, gerek bu gider avanslarından gerekse gider avanslarının kapsamına girmeyen ancak kanunda yargılama gideri olarak kabul edilen örneğin vekalet için yapılan noter masrafı, ihtiyati haciz masrafı gibi giderler toplanacak ve tarafların haklılığı oranı dikkate alınarak HMK 326/1 hükmü gereği, taraflara paylaştırılacaktır. Bu paylaştırma ilkesinin bir istisnası HMK 327. maddesinde hükme bağlanmıştır. İki fıkradan oluşan bu maddenin birinci fıkrası HUMK 418. maddesinin aynıdır. Kanımca ikinci fıkra yeni bir hüküm getirmektedir. Birinci fıkraya göre, eğer davanın taraflarından biri, davanın gereksiz yere uzamasına sebep olmuş ise davayı kazanmış olsa bile bu tarafa davayı uzatmaya yönelik hareketlerinin cezası olarak masraflarının tamamını ya da bir kısmını ödemesi emredilebilir. İkinci fıkraya göre ise, bir kişi davada sıfatı olmadığı halde karşı tarafı bu konuda yanıltırsa bunun cezası olarak, dava sıfat yokluğundan reddedilmiş olsa bile, yargılama giderleri ile mahkum edilebilir.
Dürüstlük kuralının sonucu olarak hükme bağlanan HMK 327. maddesinin yanı sıra dürüstlüğün bir başka ihlali olan kötü niyetli kişileri de cezalandırmak için yukarıdan da belirttiğim gibi HMK 329. maddesi eski HUMK 421. ve 422. madde hükümlerini tek madde halinde hükme bağlamıştır. HMK 329/1 maddesine göre, “kötü niyetli davalı”yı ve “haksız yere dava açan davacı”yı cezalandırmayı amaçlamıştır. Kanun bu tür davacı ve davalının karşı tarafın avukatına ödediği akdi vekalet ücreti olarak adlandırdığımız vekalet ücretinin bir kısmını ya da tamamını ödemeye mahkum edileceğini hüküm altına almıştır. Burada yer alan vekalet ücreti, HMK’nın323/1.ğ de belirtilen vekalet ücreti değildir. HMK 323/1.ğ de yer alan vekalet ücreti, tarafın kötü niyetli olup olmamasına bakılmaksızın davayı kaybetmesi sonucunda ödemesi gereken vekalet ücretidir. Bu ücretin ödenmesinde, davanın tarafı ile avukatı arasındaki akdi vekalet ücretinin hiçbir önemi yoktur. Bu vekalet ücreti AAÜT üzerinden hesaplanır. Yargıtay kararlarına göre, bu ücret yargılama giderleri kapsamında kaldığı için ve avukat davada taraf olmadığından ötürü, Avukatlık Kanununda yer alan hükme rağmen bu paranın taraf lehine hükmedilmesi gerekmektedir. Yargıtay’a göre, Avukatlık Kanununda yer alan hüküm, avukat ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi düzenlemektedir.
HUMK 425. maddesinin karşılığı olarak hükme bağlanan HMK 331. maddesinin daha kapsamlı olarak kaleme alındığını görmekteyiz. HMK 331. maddesinin 1. Fıkrasına göre, dava konusuz kalmış ve bu nedenle esas hakkında karar vermeksizin sadece konusuz kaldığına dair karar verilmiş ise, hakim davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderlerine ait kararını vermek zorundadır. Buna karşılık eğer davanın açılmamış sayılmasına karar verilirse, yargılama giderleri aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği davacıya yükletilir.
Söz konusu HMK 331. maddesinin ikinci fıkrası ise, görevsizlik, yetkisizlik ve gönderme kararı verilmesi halinde, yargılama giderlerinin davaya bakacak ve sonuçlandıracak olan yeni mahkeme tarafından hükme bağlanması ilkesini kabul etmiştir. Ancak, dosyanın görevli, yetkili, ya da gönderilen mahkemeye gönderilmesi için gerekenler yapılmamış ise, ilgilinin başvurusu üzerine, ilk mahkeme yargılama giderleri konusunda karar verir. Kanımca, burada aynı maddenin üçüncü fıkrasından yararlanılarak, yargılama giderlerinden ötürü davacıyı sorumlu tutmak gerekecektir. Çünkü dava açılmamış sayılmasına karar verilmesi gereken konuma gelmiştir.
HMK 328. maddesi HUMK 420. maddesinin karşılığı olarak feri müdahilin yargılama giderlerinden ötürü sorumluluğunu hükme bağlamıştır. Eğer feri müdahilin katıldığı taraf haklı çıkarsa, feri müdahilin yapmış olduğu masraflar da karşı taraftan istenir. Aksi olursa yani, dava, feri müdahilin katıldığı tarafın aleyhine sonuçlanırsa, feri müdahil sadece kendi katılımının oluşturduğu yargılama giderlerinden sorumlu tutulur. Elbette kanunda yer almamakla birlikte dava iki tarafın yararına sonuçlanmış ise yani kısmen kabulle bitmiş ise feri müdahile ait giderler de hakkaniyet ölçüsünde hükme bağlanmalıdır. Kanun koyucu HMK 328/1 maddesinin son cümlesi ile müdahalenin oluşmasının müdahale edilen tarafın davranışlarından kaynaklanması halini düzenlemiş ve böylesi durumlarda müdahale edilerek yanında yer alınan tarafın bu kusurlu hareketinden ötürü sorumlu olacağını hükme bağlamıştır.
HMK 332. maddesi, 1. Fıkrası ile yargılama giderlerine mahkemece resen karar verileceği ilkesini HUMK’a göre daha açık bir dille hükme bağlamıştır. HMK 332/2 maddesine göre, yargılama giderleri hükmün altında dökümü yapılarak gösterilir. Yeni bir hüküm olan HMK 332/3 maddesine göre ise, hükümden sonraki yargılama giderlerinin de hükümde gösterilmesi gerekmektedir.
Hükmün kesinleşmesi ile birlikte gider avanslarından geriye kalanın taraflara ödenmesine karar verileceği HMK 333/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
HMK’nın 323. maddesi 1 fıkra ve 10 bentten oluşmuştur. Bu 10 bendin 9 tanesinde yasa koyucu nelerin yargılama giderli olduğunu tek tek saymıştır. Ancak yasa koyucu tek tek saymanın bir çözüm oluşturmayacağını da düşünerek, 10. Bentte “yargılama sırasında yapılan diğer giderler” hükmünü getirerek uygulamacıya doğabilecek teknik gelişmelere uyum açısından takdir hakkı bırakmıştır. HMK’nın karşılığı olan HUMK 423. Maddesine baktığımızda, HUMK 423. maddesinin uygulamacıya takdir hakkı bırakacak şekilde bir açık hüküm içermediğini ve yargılama gideri olarak belirtilen giderlerde de HMK dan daha sınırlı sayıda gideri, yargılama gideri olarak saydığını görmekteyiz.
Yargılama giderlerinin kapsamı
MADDE 323- (1) Yargılama giderleri şunlardır:
a) Celse, karar ve ilam harçları.
b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri.
c) Dosya ve sair evrak giderleri.
ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler.
d) Keşif giderleri.
e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler.
f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler.
g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri.
ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.
h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler.
HMK’nın 323. maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddenin neden yasalaştığını, yasa koyucunun amacının ne olduğunu, yasa koyucunun hangi saha araştırmasına dayanarak, toplumun gereksinimlerini saptadığını ve amacını buna göre nasıl belirlediğini görmemiz mümkün değildir. Ancak HUMK 423 ile HMK 323 maddesini karşılaştırdığımda, yasa koyucunun, haksız dava açan davacı yada haksız yere davanın oluşmasına neden olan davalının diğer tarafın bu nedenle yapmış olduğu tüm giderleri elden geldiğince karşılamayı hatta HUMK ta yer alan kötü niyetli davacı yada davalıya yüklenen mali yükümlülüklerden de öte bir yükümlülük getirildiğini böylece, tarafların dava dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından ve bunun en eskisi, en ekonomiği ve en makbulü olan sulh yolundan yararlanmalarını sağlamaya çalışmıştır. Örneğin HUMK 423. Maddesine göre, tarafların vekaletname çıkarmak için yaptıkları noter masrafları, yargılama gideri olarak sayılmamasına rağmen haklı olarak, yeni yasada bu da yargılama gideri olarak kabul edilmiştir. Doğrusu da budur. Bir kişinin, gereksiz yere inatlaşması/çözümsüz davranması sonucunda diğer taraf zaman ve para kaybına uğramakta ayrıca bunun yanı sıra yargıda iş yükü gereksiz yere artmaktadır. Diğer bir anlatımla, bundan böyle, yargı yolu ile öç almanın ya da veririsin mahkemeye sürüm sürüm sürünür demenin bedeli artmaktadır. Hatta buna katılan avukat için de HMK’nın 329/2 maddesi ile 5.000 TL disiplin para cezası getirildiğini de söylemekte yarar görmekteyiz.
Kanımca, HMK’nın yürürlüğe girmesi ile HMK’da yer alan kuralların, kanunda gösterilen istisna dışında eldeki tüm davalara da uygulanması gerektiği düşünüldüğünde, biz avukatların, söz konusu disiplin para cezasına uğramamamız için, eldeki davalarda da gereksiz işlemlerimiz olup olmadığını gözden geçirmemiz ve olabildiğince çabuk bu gereksizliklerden geri dönmemizin zorunlu olduğunu düşünmekteyim.
HMK’nın 329/1 maddesini aynen bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim.
Kötüniyetle veya haksız dava açılmasının sonuçları
MADDE 329- (1) Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
(2) Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.
HMK ile birlikte, “gider avansı uygulaması” dediğimiz bir uygulama ile karşı karşıya geldik. Gider avansı ile ilgili ilk hüküm, davanın açılmasını düzenleyen üçüncü kısım birinci bölümde bulunan HMK’nın 120. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer almaktadır. HMK ya göre, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı, dava açamamaktadır çünkü gider avansının yatırılması HMK 119. madde hükmü gereği dava şartıdır. Yazılanları ve anlatılanları değerlendirdiğimde, nerede ise, davanın tüm giderlerinin davacı tarafından yatırılan avanstan karşılanması gerektiğini ve sonuçta davacının haklılık oranına göre bunları davalıdan alabileceği kanısına vardım. Bu kanı mantık yapısı açısından kabul edilebilir bir kanı olmakla beraber aslında HMK açısından doğru değildi ancak ben bunu ilk değerlendirmelerimde anlayamadım. Daha sonra HMK’nın 324/1 ve HMK 297/1.ç maddelerini değerlendirdiğimde anladım ve davalının da delil ikamesi için avans yatırmak zorunda olduğunu, ancak davacı için getirilen zaman belirlemesi ve dava şartı kriterinin davalı için hükme bağlanmadığını gördüm.
Gider avansının, davacı tarafından yatırılması gerektiği kadar davalı tarafından da yatırılmasını hükme bağlayan yasa koyucu, davalının gider avansını neden cevap dilekçesi ile birlikte istemediğini, ne kanun maddesi olarak belirtmiş ne de herhangi bir maddenin gerekçesinde açıklamıştır. Bunu bizlerin tahminine bırakmıştır. Benim tahminime ya da yorumuma göre, yasa koyucu, davanın öncelikle davacı tarafından kanıtlanması zorunluluğunun bulunduğu ilkesini göz önüne almış ve davacının yatırmış olduğu giderlerle davacının delillerinin toplanmasına öncelik vermiştir. Eğer bunun sonucunda davacının davasını kanıtlaması gerçekleşir ise davalının karşı delillerinin toplanmasına geçilmesi gerektiğini dile getirmiştir. HUMK 239. maddenin tekrarı olan HMK 191/1 de bizi bu yoruma götürmektedir.
Yargılama boyunca yapılan, yargılama giderleri, tarafların yatırdığı avanstan karşılanacaktır.
Yukarıda da belirttiğim gibi, davacı gider avansını, dava şartı olarak, davayı açarken yatıracak, eğer mahkeme veznesine yatırdığı gider avansının yetersiz kaldığı anlaşılırsa HMK 120. maddesi hükmü gereği kendisine verilen iki haftalık kesin süre içinde, tamamlayacaktır. Davalı ise gider avansı yatıracağı zaman HMK tarafından belirlenmemiş olmasından ötürü, hakimin talep ettiği anda bu yükümlülüğünü yerine getirecektir.
Taraflar gider avansına ilişkin yükümlülüklerini kanunun emrettiği aşamada ve kanunun emrettiği süreler içinde yerine getirmez ise, bu davranışlarının sonuçlarına katlanacaklardır. Ancak, bilindiği gibi, bazı dava türlerinde taraflar serbest tasarruf ilkesine sahip değildir. Böylesi bir davanın görüşülmesi sırasında, hakimin resen başvurması gereken bir delil için gidere gereksinim olursa ve bu gider taraflarca karşılanmaz ise, hakim HMK 325/1 maddesinin kendisine vermiş olduğu yetki doğrultusunda bunu hazineden karşılayarak söz konusu delilin dosyaya kazandırılmasını sağlar. Hakim giderin hazineden karşılanmasına karar vermeden önce, delilin niteliğine göre, taraflardan birine ya da her ikisine gider avansının yatırılması için bir haftalık kesin süre vermeli ve bu sürede taraflarca gider karşılanmaz ise hazineden gideri talep etmelidir. Bu hükmün benzeri HUMK 415. maddesinde de yer almaktaydı. Söz konusu madde ile de resen toplanması gereken delillerin hazineden ödenecek giderle toplanması hüküm altına alınmıştı.
Ne yazık ki, bir aydan kısa süren HMK uygulamasında da hakimlerimiz, hukuki konularda bilirkişiye başvurmakta, ilgili hukukun hakim tarafından uygulanması kuralını dikkate almaksızın bilirkişiye uygulanması gereken hukuk kuralını seçme hakkını vererek HMK 33’de açıkça hükme bağlanan ilkeyi ihlal etmektedirler. Hatta, bu arada hukuki dinlenilme hakkını, ticari davalarda defter belgelerin sadece ilgili kısımlarının incelenmesi gerektiği kuralını (Bundan bizlerin de kabahati var. Defterin tamamını sunmaktayız.) da ihlal etmektedirler. Yasanın yasakladığı daha doğrusu değişik tarihlerde birden fazla yasakladığı, hukuki konularda bilirkişiye gidilmez kuralı diye anabileceğimiz kuralı, delmek için zaman zaman bizlerin de yardımı ile nerede ise tüm yargıçlar uğraşmakta bu amaçla hukukçu bilirkişiye hesap uzmanı, koordinatör gibi yeni isimler bulma yarışına girmektedirler. Bu yanlıştan dönülmesi gerektiğini düşünüyorum. Bu konuda gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay hakimlerinden çok avukat olarak bizlere güveniyorum. Yargıtay hakimlerine bu konuda güvenemiyorum, çünkü, HUMK uygulaması aşamasında “heyette bir hukukçu olması gerekirken…” diye verilen bozma kararlarını henüz unutmadım.
İşte yargılama sonunda, gerek bu gider avanslarından gerekse gider avanslarının kapsamına girmeyen ancak kanunda yargılama gideri olarak kabul edilen örneğin vekalet için yapılan noter masrafı, ihtiyati haciz masrafı gibi giderler toplanacak ve tarafların haklılığı oranı dikkate alınarak HMK 326/1 hükmü gereği, taraflara paylaştırılacaktır. Bu paylaştırma ilkesinin bir istisnası HMK 327. maddesinde hükme bağlanmıştır. İki fıkradan oluşan bu maddenin birinci fıkrası HUMK 418. maddesinin aynıdır. Kanımca ikinci fıkra yeni bir hüküm getirmektedir. Birinci fıkraya göre, eğer davanın taraflarından biri, davanın gereksiz yere uzamasına sebep olmuş ise davayı kazanmış olsa bile bu tarafa davayı uzatmaya yönelik hareketlerinin cezası olarak masraflarının tamamını ya da bir kısmını ödemesi emredilebilir. İkinci fıkraya göre ise, bir kişi davada sıfatı olmadığı halde karşı tarafı bu konuda yanıltırsa bunun cezası olarak, dava sıfat yokluğundan reddedilmiş olsa bile, yargılama giderleri ile mahkum edilebilir.
Dürüstlük kuralının sonucu olarak hükme bağlanan HMK 327. maddesinin yanı sıra dürüstlüğün bir başka ihlali olan kötü niyetli kişileri de cezalandırmak için yukarıdan da belirttiğim gibi HMK 329. maddesi eski HUMK 421. ve 422. madde hükümlerini tek madde halinde hükme bağlamıştır. HMK 329/1 maddesine göre, “kötü niyetli davalı”yı ve “haksız yere dava açan davacı”yı cezalandırmayı amaçlamıştır. Kanun bu tür davacı ve davalının karşı tarafın avukatına ödediği akdi vekalet ücreti olarak adlandırdığımız vekalet ücretinin bir kısmını ya da tamamını ödemeye mahkum edileceğini hüküm altına almıştır. Burada yer alan vekalet ücreti, HMK’nın323/1.ğ de belirtilen vekalet ücreti değildir. HMK 323/1.ğ de yer alan vekalet ücreti, tarafın kötü niyetli olup olmamasına bakılmaksızın davayı kaybetmesi sonucunda ödemesi gereken vekalet ücretidir. Bu ücretin ödenmesinde, davanın tarafı ile avukatı arasındaki akdi vekalet ücretinin hiçbir önemi yoktur. Bu vekalet ücreti AAÜT üzerinden hesaplanır. Yargıtay kararlarına göre, bu ücret yargılama giderleri kapsamında kaldığı için ve avukat davada taraf olmadığından ötürü, Avukatlık Kanununda yer alan hükme rağmen bu paranın taraf lehine hükmedilmesi gerekmektedir. Yargıtay’a göre, Avukatlık Kanununda yer alan hüküm, avukat ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi düzenlemektedir.
HUMK 425. maddesinin karşılığı olarak hükme bağlanan HMK 331. maddesinin daha kapsamlı olarak kaleme alındığını görmekteyiz. HMK 331. maddesinin 1. Fıkrasına göre, dava konusuz kalmış ve bu nedenle esas hakkında karar vermeksizin sadece konusuz kaldığına dair karar verilmiş ise, hakim davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderlerine ait kararını vermek zorundadır. Buna karşılık eğer davanın açılmamış sayılmasına karar verilirse, yargılama giderleri aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği davacıya yükletilir.
Söz konusu HMK 331. maddesinin ikinci fıkrası ise, görevsizlik, yetkisizlik ve gönderme kararı verilmesi halinde, yargılama giderlerinin davaya bakacak ve sonuçlandıracak olan yeni mahkeme tarafından hükme bağlanması ilkesini kabul etmiştir. Ancak, dosyanın görevli, yetkili, ya da gönderilen mahkemeye gönderilmesi için gerekenler yapılmamış ise, ilgilinin başvurusu üzerine, ilk mahkeme yargılama giderleri konusunda karar verir. Kanımca, burada aynı maddenin üçüncü fıkrasından yararlanılarak, yargılama giderlerinden ötürü davacıyı sorumlu tutmak gerekecektir. Çünkü dava açılmamış sayılmasına karar verilmesi gereken konuma gelmiştir.
HMK 328. maddesi HUMK 420. maddesinin karşılığı olarak feri müdahilin yargılama giderlerinden ötürü sorumluluğunu hükme bağlamıştır. Eğer feri müdahilin katıldığı taraf haklı çıkarsa, feri müdahilin yapmış olduğu masraflar da karşı taraftan istenir. Aksi olursa yani, dava, feri müdahilin katıldığı tarafın aleyhine sonuçlanırsa, feri müdahil sadece kendi katılımının oluşturduğu yargılama giderlerinden sorumlu tutulur. Elbette kanunda yer almamakla birlikte dava iki tarafın yararına sonuçlanmış ise yani kısmen kabulle bitmiş ise feri müdahile ait giderler de hakkaniyet ölçüsünde hükme bağlanmalıdır. Kanun koyucu HMK 328/1 maddesinin son cümlesi ile müdahalenin oluşmasının müdahale edilen tarafın davranışlarından kaynaklanması halini düzenlemiş ve böylesi durumlarda müdahale edilerek yanında yer alınan tarafın bu kusurlu hareketinden ötürü sorumlu olacağını hükme bağlamıştır.
HMK 332. maddesi, 1. Fıkrası ile yargılama giderlerine mahkemece resen karar verileceği ilkesini HUMK’a göre daha açık bir dille hükme bağlamıştır. HMK 332/2 maddesine göre, yargılama giderleri hükmün altında dökümü yapılarak gösterilir. Yeni bir hüküm olan HMK 332/3 maddesine göre ise, hükümden sonraki yargılama giderlerinin de hükümde gösterilmesi gerekmektedir.
Hükmün kesinleşmesi ile birlikte gider avanslarından geriye kalanın taraflara ödenmesine karar verileceği HMK 333/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
17 Ekim 2011 Pazartesi
BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVA (2)
Av. Ender Dedeağaç
Ben bu belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı anlamakta zorluk çektiğim için, konuyu hala öğrenmek için, unvanı ne olursa olsun tartışmak isteyen herkes ile tartışıyor, bulduğumu okuyorum.
Elbette, bu arada yeni bilgiler ediniyorum.
Elde ettiğim yeni bilgiler ile, hazırlayacağım yazıyı, eski yazıyı blogdan çekerek, sizin bilginize sunmanın bana yakışmayacağını düşünerek, eski yazıyı blogdan çıkarmadan yeni yazıyı sizlerin bilgisine sunmaktayım.
Öncelikle, gerek HUMK gerekse HMK da hükme bağlanan, kısmi davanın, temel vasfının eda davası olduğunu düşünüyorum, bunun HUMK içinde hükme bağlanmamış olmasına rağmen ilmi ve kazai içtihatların görüş birliğine dayanarak bu güne kadar uyguladığımızı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle bundan sonraki anlatımlarımda konuyu daha iyi anlayabilmem için hiçbir yasal dayanağı olmayan, “kısmi eda davası” deyimini kullanmak istediğimi de belirtmek isterim.
HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.
Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.
Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.
Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum yada benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi bir başka dava ile yada ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.
Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önce okuduklarımdan, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek
oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.
Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta, ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır.
Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması, bu hakkın parçalanabilir olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.
Belirsiz alacak ve tespit davasının anlatımında dikkatimizi çeken bir husus olduğu ve ileride değineceğimiz için, manevi tazminat istemlerinin kısmi dava yolu ile bölünemeyeceğini, belirtmekte yarar görmekteyiz. Bunun bazı istisnaları olduğunu Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’unun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 1523 vd sayfalarında görmekte isek de istisnaların kaideyi bozmadığını da unutmamalıyız.
Kısmi davada da mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.
Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek ;
HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası gereği, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.
Elbette tüm davalarda olduğu gibi, kısmi eda davasının açılmasında da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.
Yasa koyucu, HMK nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”
Halbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmekte idi, çünkü davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacaktır. Bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.
Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Halbuki, HMK 109/2 fıkra hükmünü uyguladığımızda, kısmi dava eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Çünkü, talep konusunun belirgin yada tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile yada hakim resen, davacı yana, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir.
Bu durumda, kısmi dava, talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır.
Halbuki talep konusunun belirsiz olduğu hallerde, belirsiz alacak ve tespit davası açmak olanağımız da bulunmaktadır. Bu dava türü, bir tespit davasıdır,eda özelliği taşımaz. Bu yüzden buna da ben kendimce “belirsiz alacağın tespiti davası” demek istiyorum. Davayı bu adla andığımda, daha iyi anladığım için beni bağışlayacağınızı ummaktayım.
Yukarıda belirttiğim gibi, kısmi eda davası belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı anda, talep konusunun belirsiz olması gerekmektedir. Ancak, belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında, yargılamanın her hangi bir aşamasında, talep konusu belirgin hale geldiğinde, kısmi eda davasının aksine, müddeabihi bu değere arttırmak davacının takdirine bırakılmıştır. Üstelik davacının bu arttırma talebi, iddianın genişletilmesi yasağı ile sınırlandırılmayacaktır. Bana göre, bu bir avantaj olarak görünmektedir.
Belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklanmıştır. Kanımca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır.
Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor yada tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir.
İki davanın açışlında aranılan koşulların benzerliğine rağmen kısmi eda davasının taşıdığı dezavantajlardan birinin talep konusunun belirgin hale gelmesi ile kısmi eda davasının tam eda davasına dönüşmesi gerektiğini yukarıda belirtmiştim. Kısmi eda davasının dezavantajı bununla da kalmamaktadır. Belirsiz alacağın tespiti davası tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacağın tespiti davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olsun. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının bir başka avantajını dile getirmektedir.
Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.
Tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasından sonra açılan ek davanın kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi, tam eda davsını nasıl etkiler yönündeki tartışmaları dikkate alırsak belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.
Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” Denilerek, tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.
Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacağın tespiti davsını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat,TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.
Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren benim, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacı yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım.
Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davsı açılamamakta idi, kanımca HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacağın tespiti davsı kapsamında kalmak şartı ile eda davası açılabilecek hallerde de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir.
Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. Bu ise tespit davası özelliğinin olmadığı kanısını uyandırmaktadır.
Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre bu dava sonucunda verilen hüküm genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre katılmam mümkün değildir.
HMK nın dava türlerini düzenleyen hükümlerinden sonra Yargıtay kararlarında yer alan tespit davasının hangi koşullarda açılabileceğine ilişkin hükümlerinin geçerliliği kalmadığını düşünmekteyim.
Bu arada, bu konunun en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, örneğin 16 iş mahkemesi, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Önce klasik iş davasından ne anladığımı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem,ihbar,fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti,yemek parası,yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava yada ıslah yolu ile hakka ulaşmak istemektedirler. İşte bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hakimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale gelmektedir. Bunu kısmi dava örneğinde de görmemiz mümkündür. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlatılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, böylece davalının hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı.HMK nın yürürlüğe girmesi ile belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi de uygulanma şansı elde etmiştir. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini karara bağlamakta belki buna uymayanlar hakkında davanın usulden reddi kararları da vereceklerdir. Elbette olay Yargıtay incelemesi ile daha sağlıklı bir hale gelecektir. Ancak benim dileğim, Yargıtay’ın, iş hukukunda işçi yada işveren için konulan cezai şart kuralının uygulamasında yaptığı gibi, kendiliğinden hukuk yaratmaması, eğer böylesi bir durum doğarsa, akademisyenlerin ve uygulamacı olarak bizlerin sessiz kalmamamızdır.
İnternet ortamında elde ettiğim bilgilere göre, Konya ve İzmir’de HMK ile ilgili olarak yapılan toplantılarda konuşan/bildiri sunan akademisyenler ve uygulamacılar, klasik işçi alacağı davalarının HMK açısından kabul edilemeyeceğini dile getirmişlerdir.
Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek yada dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır.
Son olarak, yeri burası olmamakla beraber, iş hukukundaki cezai şarta ilişkin uygulamaya değinmek isterim. Bilindiği gibi, işçinin, işten, tarafların sözleşme ile kararlaştırdığı süreden önce, çıkarılması halinde talep ettiği cezai şartın uygulanmasında, iş mahkemeleri, işverenin tacir olduğu olaylarda bile, cezai şartın indirilmesine karar vermektedirler. Ticaret kanununun tacirin cezai şartın indirimini talep edemez kuralını görmezden gelmektedirler. Bu görmezden gelmeyi, tacirin zorda kaldığı, tüm ekonomik yaşamının sona ereceği gibi kabul edilmez bir gerekçeye bağlamakta ve BK nın ahlaka aykırı sözleşme kapsamına sokmaktadırlar. Bir bankanın bir şube müdürüne ödeyeceği para ile ekonomik yaşamının sıkıntıya gireceğini düşünmek bile bana hayatın olağan kurallarına aykırı gelmektedir. Üstelik, bilindiği gibi BK nın bu yöndeki kurallarının uygulanması hak düşürücü süreye tabidir. Halbuki iş hukukunda böylesi bir süreye de dikkat edilmemektedir. Hadi bunlar için kanunu yanlış anladılar diyelim, peki, bu cezai şartın değerlendirilmesi için karşı taraf lehine ve dengeli bir cezai şartın varlığını aramayı hangi maddi hukuk kuralında bulmak mümkündür? Bu sorunun yanıtını ise bulamadım.
Eğer yargının kuvvetler ayrımı içinde bir erk olduğunu kabul ediyorsak ve yargının saygın bir yeri olmasını istiyorsak, diğer erklere saygı göstermemiz gerektiğini düşünüyorum. Diğer erklere özellikle yasama erkine saygı göstermenin bir göstergesi ise onun yetki alanına tecavüz etmemektir. Kısaca yorum yolu ile kuralları yok etmemeli, olmayan kuralları varmış gibi uygulamamalıyız. Unutmayalım ki yasama somut olayla sınırlı kalmak ve yerel mahkemeler tarafından uygulanmak koşulu ile kural koyma yetkisinin bizim tarafımızdan kullanılmasına bile MK 1 maddesi ile izin vermiştir.
Unutmadan söylemek isterim ki Prof. Dr. Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtından çok yararlanmaktayım.
Ben bu belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı anlamakta zorluk çektiğim için, konuyu hala öğrenmek için, unvanı ne olursa olsun tartışmak isteyen herkes ile tartışıyor, bulduğumu okuyorum.
Elbette, bu arada yeni bilgiler ediniyorum.
Elde ettiğim yeni bilgiler ile, hazırlayacağım yazıyı, eski yazıyı blogdan çekerek, sizin bilginize sunmanın bana yakışmayacağını düşünerek, eski yazıyı blogdan çıkarmadan yeni yazıyı sizlerin bilgisine sunmaktayım.
Öncelikle, gerek HUMK gerekse HMK da hükme bağlanan, kısmi davanın, temel vasfının eda davası olduğunu düşünüyorum, bunun HUMK içinde hükme bağlanmamış olmasına rağmen ilmi ve kazai içtihatların görüş birliğine dayanarak bu güne kadar uyguladığımızı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle bundan sonraki anlatımlarımda konuyu daha iyi anlayabilmem için hiçbir yasal dayanağı olmayan, “kısmi eda davası” deyimini kullanmak istediğimi de belirtmek isterim.
HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.
Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.
Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.
Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum yada benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi bir başka dava ile yada ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.
Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önce okuduklarımdan, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek
oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.
Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta, ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır.
Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması, bu hakkın parçalanabilir olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.
Belirsiz alacak ve tespit davasının anlatımında dikkatimizi çeken bir husus olduğu ve ileride değineceğimiz için, manevi tazminat istemlerinin kısmi dava yolu ile bölünemeyeceğini, belirtmekte yarar görmekteyiz. Bunun bazı istisnaları olduğunu Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’unun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 1523 vd sayfalarında görmekte isek de istisnaların kaideyi bozmadığını da unutmamalıyız.
Kısmi davada da mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.
Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek ;
HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası gereği, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.
Elbette tüm davalarda olduğu gibi, kısmi eda davasının açılmasında da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.
Yasa koyucu, HMK nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”
Halbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmekte idi, çünkü davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacaktır. Bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.
Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Halbuki, HMK 109/2 fıkra hükmünü uyguladığımızda, kısmi dava eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Çünkü, talep konusunun belirgin yada tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile yada hakim resen, davacı yana, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir.
Bu durumda, kısmi dava, talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır.
Halbuki talep konusunun belirsiz olduğu hallerde, belirsiz alacak ve tespit davası açmak olanağımız da bulunmaktadır. Bu dava türü, bir tespit davasıdır,eda özelliği taşımaz. Bu yüzden buna da ben kendimce “belirsiz alacağın tespiti davası” demek istiyorum. Davayı bu adla andığımda, daha iyi anladığım için beni bağışlayacağınızı ummaktayım.
Yukarıda belirttiğim gibi, kısmi eda davası belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı anda, talep konusunun belirsiz olması gerekmektedir. Ancak, belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında, yargılamanın her hangi bir aşamasında, talep konusu belirgin hale geldiğinde, kısmi eda davasının aksine, müddeabihi bu değere arttırmak davacının takdirine bırakılmıştır. Üstelik davacının bu arttırma talebi, iddianın genişletilmesi yasağı ile sınırlandırılmayacaktır. Bana göre, bu bir avantaj olarak görünmektedir.
Belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklanmıştır. Kanımca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır.
Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor yada tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir.
İki davanın açışlında aranılan koşulların benzerliğine rağmen kısmi eda davasının taşıdığı dezavantajlardan birinin talep konusunun belirgin hale gelmesi ile kısmi eda davasının tam eda davasına dönüşmesi gerektiğini yukarıda belirtmiştim. Kısmi eda davasının dezavantajı bununla da kalmamaktadır. Belirsiz alacağın tespiti davası tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacağın tespiti davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olsun. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının bir başka avantajını dile getirmektedir.
Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.
Tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasından sonra açılan ek davanın kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi, tam eda davsını nasıl etkiler yönündeki tartışmaları dikkate alırsak belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.
Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” Denilerek, tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.
Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacağın tespiti davsını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat,TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.
Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren benim, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacı yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım.
Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davsı açılamamakta idi, kanımca HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacağın tespiti davsı kapsamında kalmak şartı ile eda davası açılabilecek hallerde de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir.
Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. Bu ise tespit davası özelliğinin olmadığı kanısını uyandırmaktadır.
Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre bu dava sonucunda verilen hüküm genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre katılmam mümkün değildir.
HMK nın dava türlerini düzenleyen hükümlerinden sonra Yargıtay kararlarında yer alan tespit davasının hangi koşullarda açılabileceğine ilişkin hükümlerinin geçerliliği kalmadığını düşünmekteyim.
Bu arada, bu konunun en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, örneğin 16 iş mahkemesi, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Önce klasik iş davasından ne anladığımı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem,ihbar,fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti,yemek parası,yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava yada ıslah yolu ile hakka ulaşmak istemektedirler. İşte bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hakimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale gelmektedir. Bunu kısmi dava örneğinde de görmemiz mümkündür. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlatılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, böylece davalının hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı.HMK nın yürürlüğe girmesi ile belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi de uygulanma şansı elde etmiştir. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini karara bağlamakta belki buna uymayanlar hakkında davanın usulden reddi kararları da vereceklerdir. Elbette olay Yargıtay incelemesi ile daha sağlıklı bir hale gelecektir. Ancak benim dileğim, Yargıtay’ın, iş hukukunda işçi yada işveren için konulan cezai şart kuralının uygulamasında yaptığı gibi, kendiliğinden hukuk yaratmaması, eğer böylesi bir durum doğarsa, akademisyenlerin ve uygulamacı olarak bizlerin sessiz kalmamamızdır.
İnternet ortamında elde ettiğim bilgilere göre, Konya ve İzmir’de HMK ile ilgili olarak yapılan toplantılarda konuşan/bildiri sunan akademisyenler ve uygulamacılar, klasik işçi alacağı davalarının HMK açısından kabul edilemeyeceğini dile getirmişlerdir.
Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek yada dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır.
Son olarak, yeri burası olmamakla beraber, iş hukukundaki cezai şarta ilişkin uygulamaya değinmek isterim. Bilindiği gibi, işçinin, işten, tarafların sözleşme ile kararlaştırdığı süreden önce, çıkarılması halinde talep ettiği cezai şartın uygulanmasında, iş mahkemeleri, işverenin tacir olduğu olaylarda bile, cezai şartın indirilmesine karar vermektedirler. Ticaret kanununun tacirin cezai şartın indirimini talep edemez kuralını görmezden gelmektedirler. Bu görmezden gelmeyi, tacirin zorda kaldığı, tüm ekonomik yaşamının sona ereceği gibi kabul edilmez bir gerekçeye bağlamakta ve BK nın ahlaka aykırı sözleşme kapsamına sokmaktadırlar. Bir bankanın bir şube müdürüne ödeyeceği para ile ekonomik yaşamının sıkıntıya gireceğini düşünmek bile bana hayatın olağan kurallarına aykırı gelmektedir. Üstelik, bilindiği gibi BK nın bu yöndeki kurallarının uygulanması hak düşürücü süreye tabidir. Halbuki iş hukukunda böylesi bir süreye de dikkat edilmemektedir. Hadi bunlar için kanunu yanlış anladılar diyelim, peki, bu cezai şartın değerlendirilmesi için karşı taraf lehine ve dengeli bir cezai şartın varlığını aramayı hangi maddi hukuk kuralında bulmak mümkündür? Bu sorunun yanıtını ise bulamadım.
Eğer yargının kuvvetler ayrımı içinde bir erk olduğunu kabul ediyorsak ve yargının saygın bir yeri olmasını istiyorsak, diğer erklere saygı göstermemiz gerektiğini düşünüyorum. Diğer erklere özellikle yasama erkine saygı göstermenin bir göstergesi ise onun yetki alanına tecavüz etmemektir. Kısaca yorum yolu ile kuralları yok etmemeli, olmayan kuralları varmış gibi uygulamamalıyız. Unutmayalım ki yasama somut olayla sınırlı kalmak ve yerel mahkemeler tarafından uygulanmak koşulu ile kural koyma yetkisinin bizim tarafımızdan kullanılmasına bile MK 1 maddesi ile izin vermiştir.
Unutmadan söylemek isterim ki Prof. Dr. Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtından çok yararlanmaktayım.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)