DUYURU

Değerli dostlar,

1 Ekim 2011 cumartesi günü saat 14.00’da Türk Hukuk Kurumu’nun Adakale Sokak No:28 Yenişehir / Ankara adresinde bulunan Muammer Aksoy Konferans Salonu’nda “AVUKAT GÖZÜYLE HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU” adlı bir sunumum olacaktır. Söz konusu etkinlik herkese açık ve ücretsizdir. İlgilenen dostlara duyurulur.

6102 Sayılı Yeni TTK’ya Göre Cari Hesap

Av. Ender Dedeağaç

Bu yazı daha önce YTTK taslağına göre cari hesap sözleşmesi adı altında yayınlanmış olan yazımın, tasarının yasalaşması nedeni ile yeniden gözden geçirilmiş halidir.
YTTK’nın 89. maddesi, anlam bakımından ETTK’nın 87. maddesinin aynıdır. Sadece ETTK’da yer alan “…para,mal,hizmet ve diğer hususlardan dolayı…” şeklindeki söz dizini YTTK da “ …her hangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan…” şekline dönüştürülmüştür. Görüldüğü gibi, bu değişiklik, dilde gerçekleştirilen bir değişiklik olup kurumun hukuksal yapısında bir değişikliğe yol açmamaktadır. Üstelik cari hesap kurumunun hukuki yapısına daha uygun düşmektedir.
YTTK’nın 89/1 maddesindeki tanıma göre, “İki kişinin her hangi bir hukuki sebep veya hukuki ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesidir.” YTTK’nın 89/2 maddesine göre bu sözleşmenin yazılı olarak yapılması, sözleşmenin geçerlik şartıdır.
Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, bir sözleşmenin cari hesap sözleşmesi kabul edilebilmesi için, sözleşmenin iki tarafının da bir birinden zaman zaman alacaklı zaman zaman borçlu olması gerekmektedir. Bu nedenle, banka kredi sözleşmelerinde ve pek çok sözleşmede, cari hesap sözleşmesi, ifadesi kullanılmasına rağmen, hukuksal açıdan kabul edilir bir cari hesap sözleşmesi oluşmamaktadır. Çünkü, banka kredi sözleşmelerinde açıkça görüldüğü gibi, bu sözleşmelerde, sadece bir taraf sürekli olarak alacaklı olmuş diğer taraf ise sadece borçlu olmuştur. Bu konuda örnek karar arayanlar için YKD 1979 c.5 s.4 s.461 de yer alan HGK 20.10.1978 197711-213 E 1978/856 K sayılı kararını göstermek mümkündür.
TBMM’deki görüşmelerde yapılan değişikliğin kabulü ile ETTK’nın 88. maddesinin içerik açısından aynısı olup sözcük dizini olarak güncelleştirilen YTTK’nın 90. maddesini incelediğimizde;
1 / Cari hesap sözleşmesinde, sözleşmenin doğumundan önceki bir alacağında cari hesap sözleşmesine kaydedilebileceğini görmekteyiz. Ancak böylesi bir kaydın yapılabilmesi için tarafların onayı şarttır. Üstelik böylesi bir kaydın yapılması, söz konusu alacağın yenilenmesi anlamına gelmez. Eğer taraflar bu alacağın cari hesap sözleşmesine kaydedilmesini onayladıkları gibi, aynı zamanda sözleşmenin yenilendiğini de onaylarlarsa/kararlaştırırlarsa, sözleşme yenilenmiş sayılır.
2 / Bir sözleşme yada işlemden kaynaklanan bir alacağın cari hesaba alacak ve borç olarak kaydedilmesi, bu kaydın yapılmasına neden olan sözleşme yada işlemin taraflara vermiş olduğu, dava ve savunma haklarını ortadan kaldırmaz. Dava ve savunma hakkı ortadan kalmadığı için, böylesi bir dava açılıp, işlem yada sözleşme iptal edilirse, verilen bu yargı kararı doğrultusunda, daha önce gerçekleştirilmiş olan kayıtlar hesaptan çıkarılır.
3 / Bir ticari senedin cari hesaba kaydı, bedelin alınmış olması halinde geçerli olmak şartıyla yapılmış sayılır.
Gerek ETTK gerekse YTTK bu hükümle yetinmemiş bir sonraki madde de yani ETTK’nın 89. YTTK’nın 91. maddelerinde bu hükmü destekleyen şekilde, “…cari hesaba yazılan ancak bedeli alınmayan ticari senet sahibine geri verilerek, cari hesaptan kaydı silinir.” Hükmüne de yer vermişlerdir.
4 / ETTK’nın 92. maddesinden ve YTTK’nın 94. maddesinden anlaşıldığı gibi, bir cari hesap sözleşmesinde iki tür süre vardır. Bunlardan biri, sözleşme süresi diğeri ise hesap devresi süresidir. Bu süreler sözleşmeyle belirlenebileceği gibi, eğer taraflar bunu sözleşme ile belirlememişlerse, yasada yer alan tamamlayıcı kanun hükümlerinden yararlanılarak belirlenmesi gerekir. İşte ETTK’nın 88/4 YTTK’nın 90/1.d maddesine göre, bu hesap döneminin sonunda, cari hesap sözleşmesinde yer alan alacak ve borcu oluşturan bir birinden çıkarıldıktan sonra elde edilen bakiyenin ya taraflarca tanınması/kabulü yada hükmen belirlenmesi gerekir. Tanıma yada hükmen belirlenme gerçekleştikten sonra, elde edilen bakiye, yeni dönem için hesaba geçirilir. Tanıma yada hükmen belirleme sonucunda elde edilen bakiyenin ödenmesi için, yasaya göre, sözleşmenin sona ermiş olması yada bakiyenin haczedilmiş olması gerekir. Cari hesap sözleşmelerinde haczin, ancak bakiye haczi şeklinde yapılacağı gerek ETTK gerekse YTTK’da kanun hükmü olarak yer almaktadır. Yeri geldiğinde bu maddeyle ilgili açıklama yapılacaktır. Ancak şimdilik bu hatırlatma ile yetinilmektedir.
5 / Bir alacağın ya da borcun cari hesaba kaydedilmesi, o kayda konu alacağa ilişkin olarak, sözleşme yada ticari teamüller gereği ödenmesi gereken faiz hakkını ortadan kaldırmaz. Bunlara ilişkin faiz, kaydın yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
YTTK’nın 90/1 maddesi ile ilgili olan açıklamalara burada son verirken, YTTK’nın 91. maddesine daha önce değindiğimiz için YTTK’nın 92. maddesinde yer alan hükmü incelemeye geçmekteyiz.
ETTK’nın 90. maddesini tekrarı olan YTTK’nın 92/1 maddesine göre, “Taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin bulunması, komisyon sözleşmesinden kaynaklanan ücretin ve her türlü giderin istenmesine engel oluşturmaz.”
Gene bir tekrar niteliğini taşıyan, YTTK’nın 93/1 maddesi, “Takas edilemeyen alacaklarla, belirli bir amaca harcanmak veya ayrıca emre hazır tutulmak üzere teslim olunan para ve mallardan doğan alacaklar cari hesaba geçirilemez.” Görüldüğü gibi bu hüküm ETTK’nın 91. maddesinde yer alan hükmün sözcük olarak güncellemesidir.
YTTK’nın 90/1.d maddesi ile ilgili olarak açıklama yaparken, cari hesap sözleşmesinde, sözleşme ve hesap dönemi diye iki ayrı dönemin bulunduğunu dile getirmiştik. ETTK’nın 92 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 94/1 ve 2 maddelerine göre;
- Hesap ve sözleşme dönemi öncelikle taraflarca sözleşmede belirlenir.
- Eğer böylesi bir belirleme sözleşmede yer almıyorsa, bu dönemlerin belirlenmesi, ticari teamüllere göre yapılır.
- Eğer sözleşme ile belirlenmemiş ise ve bu yönde bir ticari teamülde bulunmuyorsa, “her takvim yılının son günü hesabın kapatılması günü” olarak kabul edilir.
Yukarıda belirlenen koşullara göre oluşan hesap dönemi sonunda, cari hesabın bakiyesinin belirleneceği YTTK’nın 90/1.d maddesinde hükme bağlandığı gibi aynı zamanda YTTK’nın 94/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır. Bakiye, daha öncede belirtildiği gibi alacak ve borç kalemleri arasındaki farktır.
Taraflardan her biri hesap dönemi sonun da hesapladığı bakiyeyi ve bunu oluşturan hesap cetvelini karşı taraf göndererek karşı tarafın onayını yada varsa itirazını öğrenmek hakkına sahiptir. İşte hesap cetvelinin ve bakiyenin bildirilmesinden sonra karşı taraf bu hesaba itiraz etmek isterse, bu itirazını bir ay içinde yapmak zorundadır. Yapılacak olan bu itirazın;
- Noter aracılığı ile
- Taahhütlü mektupla
- Telgrafla
- Güvenli elektronik imza ile
Yapılması gerekmektedir.
Eğer böylesi bir itiraz yapılmamışsa, bakiye kabul edilmiş sayılır.
ETTK’nın 93. YTTK’nın 95/1 maddesi, “faiz” madde başlığını taşıyorsa da, bu madde aslında, hesap dönemi sonunda elde edilen bakiyeye uygulanması gereken faizi hükme bağlamaktadır. Söz konusu maddeye göre, bakiyenin hesaplanıp yeni dönem hesabına işlenmesi ile birlikte, bakiyeye faiz uygulanır. Ancak, bu faiz uygulanırken YTTK’nın 8. maddesinin şartlarının da dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda gerek YTTK’nın 8. maddesinde gerekse YTTK’nın bir sonraki maddesi olan ve “birleşik faiz ve sözleşme ile belirlenebilecek hükümler” madde başlığını taşıyan 96/1 ve 96/2 maddelerini birlikte değerlendirirsek,
- Birleşik faiz uygulaması kural olarak yasaklanmıştır.
- Bu nedenle, bu yasağa aykırı sözleşme düzenlenemez.
- Birleşik faiz ancak tacirler arasındaki sözleşmelerde geçerlidir.
- Tacirler arasında birleşik faiz uygulaması için, bunun sözleşme ile belirlenmesi gerekir. Bilindiği gibi, cari hesap sözleşmesi yazılı yapılmak zorunda olan sözleşmelerden olduğu için, birleşik faiz ile ilişkin hükmün de yana ilk sözleşmede yer alamsı yada yapılacak ekin yazılı olarak yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
- Eğer birleşik faiz uygulaması yapılacak ve faiz ana paraya eklenerek yeni dönem faizi hesaplanacak ise, bu tür sözleşmelerde hesap döneminin üç aydan az olmaması gerekmektedir.
Burada bir soru aklıma gelmektedir. YTTK’nın 90/1.e maddesine göre, işlemin cari hesaba kaydı ile bu işleme uygulanması geren faiz işlemeye başlayacaktır. Bakiyenin alacak olarak kaydedilmesi bu anlamdaki faiz hesabını durduracak mıdır? Yoksa buna da ayrıca faiz hesaplanacak mıdır?
ETTK’nın 95. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 97/1 maddesine göre, cari hesap sözleşmesi bir bütündür. Bu nedenle de, tarafların hukuki durumu yani alacak ve borç miktarları ancak taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesi ile gerçekleştirilecek olan hesap kesimi ile belirlenir. Bu hükme göre, hesap döneminin sona ermesi bir takım sonuçlar doğurmakla birlikte taraflar arasındaki ilişkinin sona ermesi ve tarafların cari hesap sözleşmesine göre alacaklı yada borçlu sayılması ancak sözleşme döneminin sona ermesi ile mümkün olacaktır.

YTTK’nın 98/1 maddesi sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlemekte olup, ETTK’nın 96. maddesinin bir tekrarıdır. Bu maddeye göre ;
- Eğer sözleşmede bir süre kararlaştırılmış ise bu sürenin sona ermesi ile
- Eğer bir süre kararlaştırılmamış ise taraflardan birinin fesih ihbarı ile
- Taraflardan birinin iflas etmesi ile
Sözleşme sona erer. Sözleşmenin sona ermesi ile YTTK’nın 97/1 maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda hesap kesilmesi işlemi gerçekleştirilir hale gelir.
Kanunda, süreli bir cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden sonra tarafların sözleşmeyi uygulamaya devam etmeleri halinde sözleşmenin yenilenmiş sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun nasıl çözümleneceği soru olarak karşımıza çıkmaktadır.
YTTK’nın 99/1 maddesi ETTK’nın 97. maddesinde olduğu gibi, taraflardan birinin ölümü veya kısıtlanması halinde, her iki taraf için de sözleşmenin feshini isteme hakkının doğduğunu belirtmektedir. Ancak kanuna göre, bu hakkın kullanılabilmesi için yani sözleşmenin feshini isteyebilmek için 10 gün önceden haber vermek gerekmektedir. Kanun haber verme ile fesih arasındaki süreyi hükme bağlamakla beraber, bu hakkın ölüm yada kısıtlamanın meydana gelmesinden itibaren ne kadar bir sürede kullanılacağını hükme bağlamamıştır. Kanımca makul ve MK 2’ye uygun bir süre içinde kullanılmalıdır. Burada unutulmaması gereken bir husus ölüm yada kısıtlama ile taraflardan biri sözleşmenin feshini istemek hakkına sahip olmasına rağmen hesabın bakiyesi ancak 94. maddeye göre oluşacak hesabın sonunda istenebileceği hususudur.
YTTK’nın 100. maddesi her hangi bir alacaklının cari hesap sözleşmesi taraflarından birine ait borçtan dolayı haciz uygulamasında yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, alacaklı, haciz talep edebilir. Haczin talebi ile birlikte hesap kapatılır ve bu tarihten sonra hesaba yeni kayıtlar yaparak alacaklının durumunu ağırlaştırmak mümkün değildir. Bunun bir istisnası aynı madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, eğer hesabın kapatılmasından önceki bir tarihte doğmuş bulunan bir ilişkiye dayanan borç varsa bu borç kayda alınabilir.
Borçlu olan taraf 15 gün içinde, cari hesap bakiyesi üzerine konulan haczi kaldırmaz ise, cari hesap sözleşmesinin diğer tarafı için sözleşmeyi feshetmek hakkı doğar.
Sözleşmenin süresine yada hesap dönemine bakılmaksızın, cari hesap sözleşmesi üzerine haciz konabilir ise de,bakiye ancak 94. maddeye göre bulunacak olan hesap döneminin sonunda talep edilebilir.
YTTK’nın 101. maddesi, cari hesap sözleşmesi için özel zamanaşımı hükmü getirmiştir. Bu maddeye göre “Cari hesabın tasfiyesine, kabul edilen veya mahkeme kararı ile saptanan artan tutara yada faiz alacaklarına, hesap hata ve yanılmalarına, cari hesabın dışında tutulması gereken veya haksız olarak cari hesaba geçirilmiş olan kalemlere veya tekrarlanan kayıtlara ilişkin davalar, cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar” Bu madde hükmü ETTK’nın aynı konudaki 99. maddesinden farklı olarak, zaman aşımının başlangıç süresini açıkça hükme bağlayarak öğretide yer alan tartışmalara son vermiştir.
Cari hesapta zamanaşımını dile getirirken, Kazancı’nın külliyatında yer alan Yargıtay 19. HD 4.3.1194 gün 1993/4547 E 1994/1990 K sayılı kararını da hatırlatmakta yarar var. Söz konusu karara göre, bir sözleşme yada işlem cari hesaba geçirildikten sonra, bu hesaba ilişkin olarak doğan alacakta bundan böyle hesaplanacak zamanaşımı,cari hesaba ilişkin zamanaşımı olacaktır. Elbette söz konusu sözleşmeden yada işlemden kaynaklanan diğer davalarda o hukuksal kuruma ait zamanaşımı uygulanacaktır. Ancak paradan kaynaklanan uyuşmazlıklarda cari hesaba ilişkin zamanaşımı uygulanacaktır.
Yasa koyucu, gönderilen hesap bakiyesine yapılacak itirazın hangi yollarla ulaştırılması gerektiğini gerek ETTK’nın 92. gerekse YTTK’nın 94/2 maddesinde hükme bağlamış olmasına rağmen, hesap bakiyesinin nasıl gönderilmesi gerektiğini hükme bağlamamıştır. Ancak unutulmaması gereken YTTK 18/3 maddesinin varlığıdır. Söz konusu maddeye göre, tacir, noter, taahhütlü mektup,telgraf ve e-imza ile bakiyeyi göndermek zorundadır. Bunun ispat şartı olduğunu düşünmekteyim. Bana göre, bakiyenin ve hesap cetvelinin karşı tarafa ulaştığı kanıtlanabiliyorsa, sorun çözümlenmiştir.
Bu konu ile ilgili bir başka soru ise, bakiyeyi ve hesap cetvelini alan tarafın itiraz süresi içinde itirazını karşı tarafa ulaştırması mı gerekir yoksa bu süre içinde itirazı Notere ya da PTT’ye teslim yeterli midir? sorusudur.
Elbette bunu takip eden soru, itirazın yapılmamış olması, bakiyenin kati delil olması anlamına mı gelecektir ? Yoksa, fatura ve teyit mektuplarında uyguladığımız gibi, bu durum ispatın karşı tarafa geçmesi yükünü mü getirecektir?

6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelik Hükümleri Hakkında Bir Çalışma

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Bu çalışma daha önce “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na göre Acentelik Hükümleri Hakkında bir Çalışma” başlığı ile bu sitede ve İnisiyatif.net adlı sitede yayınlanmıştı. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun TBMM tarafından kabul edilip yayınlanmasından sonra, yapmış olduğum çalışmaları gözden geçirdiğimde, ticari işletme olarak adlandırdığımız bölümdeki acentelik ve cari hesaba ilişkin çalışmaların tasarı ile ilgili döneme ait olduğunu diğer konuların YTTK ya göre yayınlandığını gördüm ve bu iki konuyu da YTTK ya göre düzelterek bir bütün oluşturmaya ve bu çalışmayı sizlere sunmaya karar verdim.

İşin aslına bakarsak, tasarı ile YTTK arasında önemli değişikliklere rastlamamaktayız. Yapılan değişiklikleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

Oluşan değişikliğin birincisi, YBK’nın kabul edilmiş olması nedeniyle, tasarı hazırlanırken eski BK’ya göre yapılan düzenleme yerine YTTK’da yeni BK dikkate alınmış ve BK ile ilgili madde numaraları bu şekilde düzeltilmiştir. Bunlar, YTTK’nın 111/1 118/2 ve 121/2 maddelerinde yer almaktadır.

İkinci değişiklik ise, YTTK’nın 121/5 ile 122/1 maddelerinde yapılmıştır. Özellikle, YTTK 121/5 de yapılan değişiklik bence yazıma dayalı bir değişikliktir. YTTK’nın 122/1 maddesinde yapılan değişiklik daha kapsamlı bir değişiklik olduğu için, bu maddeye ilişkin açıklamaya sıra geldiğinde tasarı ve YTTK’daki madde metinleri ayrı ayrı dikkatlerinize sunulacaktır.

Yukarıda yaptığım açıklamadan da anlaşılacağı gibi, bu çalışma yeni olmayıp, yasanın kabul edilmesinden sonra, eski çalışmanın daha doğru anlaşılabilmesi için yapılan bir çalışmadır.

Şimdi, eski metne sadık kalarak yaptığımız düzeltmeler size sunulmaktadır.

Öncelikle belirtmek isterim ki, öğretide tacir yardımcıları arasında yer alan ve tacirden bağımsız olarak çalıştığı kabul edilen, eski Ticaret Kanununda düzenlenen tellallık kurumu, YTTK’da yer almamıştır. Bilindiği gibi, ETTK döneminde tellallığa ilişkin hükümlerin bir kısmı Borçlar Kanununda bir kısmı ise ETTK’da bulunmaktadır. Bu nedenle, tellallığa ilişkin çalışma yapılırken gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, ticari tellallık ve adi tellallık diye bir ayrım yapılmaktaydı. Kanımca bundan sonra, YTTK’da telalığa ilişkin hüküm bulunmadığından böylesi bir ayrıma gerek kalmayacaktır.

Tellallığa ilişkin bu özet bilgiden sonra asıl konumuz olan acente kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Acente kurumu ETTK’nın 116. ve devamı maddelerinde düzenlenirken YTTK’nın 102. ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Gerek ETTK’nın gerekse YTTK’nın bu bölümde ki ilk maddesi acentenin tanımına ayrılmıştır. ETTK 116. maddesinde yer alan tanımla YTTK’nın 102. maddesinde yer alan tanım arasında hiçbir fark yoktur.

YTTK’nın 102/1 maddesi aynen “Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir “ hükmünü içermektedir. Bu hükümle ETTK’da yer alan hüküm arasında ki tek fark ETTK’da yer alan daimi sözcüğü yerine, YTTK’da, aynı anlamda olan, fakat daha güncel bulunan sürekli sözcüğünün kullanılmasıdır.

Görüldüğü gibi YTTK’da da ETTK’da olduğu gibi, iki acente türü benimsenmiş, bunlardan biri sadece aracılık faaliyetlerinde bulunan acente türü olarak hüküm altına alınırken diğerinin sözleşme yapan acente türü olarak hüküm altına alınmıştır. YTTK’ya göre acente ister aracılık etsin ister sözleşme yapsın, bu faaliyetini bir meslek faaliyeti olarak ve sürekli şekilde yerine getirmek zorundadır. Eğer aracılık hizmeti süreklilik göstermiyor ve bir meslek olarak yerine getirilmiyorsa, bu aracılık hizmetini acente olarak kabul etmek ve YTTK’nın acentelikle ilgili hükümlerini uygulamak mümkün değildir.

ETTK’nın 116/2 maddesi ile YTTK’nın 102/2 maddesini karşılaştırdığımızda ikisi arasında bir farkın bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü; her ikisi de, bir hukuksal sorunun çözümünde, acentelikle ilgili hükümler arasında bir hükmün olmadığı hallerde, acentenin yapısına bakmamız gerektiğini, eğer acente aracılık eden acentelerden ise tellallık hükümlerinden, akit yapan acentelerden ise komisyon hükümlerinden, eğer bu hükümler de bir çözüm sağlamıyorsa vekalet akdi hükümlerinden yararlanacağımızı hüküm altına almıştır. ETTK ile YTTK arasında, bu fıkraya ilişkin temel fark, yasada tellallık hükümlerine atıf yapılırken bu atfın TTK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu yoksa BK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu belirtilmemiş olmasına rağmen, tasarıda atıf BK’ya yapılmaktadır. Çünkü; tasarıda tellallığa ilişkin hükümler kaldırılmıştır. Ayrıca şunu belirtmekte de yarar vardır. ETTK’nın tellallığa ilişkin hükümleri arasında yer alan 100/4 maddesine baktığımızda, TTK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinde, hüküm bulunmayan hallerde BK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz. Yani işin özünde ETTK ile YTTK arasında bu konuda önemli bir farklılık söz konusu değildir.

YTTK’nın 102. maddesi ETTK dan farklı olarak üçüncü fıkraya da sahiptir. Bu fıkra hükmü aynen; “Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır” şeklindedir.

ETTK’nın 117. maddesi, acentelik hükümlerinin tatbik sahasını gösteren bir hükümdür. Bu hükmün 2. bendinde; “Sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık edenlere” de acentelik hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu husus YTTK’da yer almamaktadır. Çünkü gerekçeye göre, sigorta acentesi ne sigorta şirketi ile ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde değildir. Üstelik sigorta konusunda ki özel yasa durumunda olan 7397 sayılı yasa dikkate alındığında da bu bendin YTTK’da yer almaması gerekçeye göre uygun olmaktadır.

ETTK’nın 117. maddesinin 2 no’lu bendindeki hükmü çıkardığımızda ETTK ile YTTK arasında bir farklılık kalmamaktadır. Her ikisi de yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına sürekli olarak sözleşme yapmaya yetkili olan kişilerle Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı işletmeler nam ve hesabına Türkiye içinde muamelelerde bulunan kişiler hakkında acentelik hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Ancak her ikisinin başında da, özel yasaların getirdiği hükümlerin saklı olduğu şartını eklenmiştir. Bu açıdan da her ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır.

İnhisar madde başlığını taşıyan ETTK’nın 118. maddesine baktığımızda, bu maddenin, acentelik sözleşmesinin tarafları arasında yapılan sözleşmeye, aksine bir hüküm konulmamışsa, acenteye özgülenen yerde bir başka acentenin faaliyette bulunamayacağını buna karşılık acentenin de rakip işletmeler adına aracılık yapamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. Bu özellik YTTK’da da sürdürülmüştür.

ETTK’ya baktığımızda, acentenin yetkilerini düzenleyen maddelerin ETTK’nın 119. vd. maddelerinde yer aldığını görürüz. ETTK’nın 119. maddesinin madde başlığı “umumi olarak” sözcüklerinden oluşmuştur. Bu nedenle acentenin yetkilerini genel anlamda hükme bağlayan bir maddedir. Aynı yapılaşmayı YTTK’da da görmekteyiz. YTTK’nın 105 vd. maddeleri de aynı amaçla düzenlenmiştir.

Gerek ETTK’da gerekse YTTK’da yer alan hükümlere göre, acente, aracılık ettiği ya da kendisinin yaptığı mukavelelerle sınırlı olmak üzere;

- İhtar, ihbar, protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkil namına yapmaya,
- Bunları kabule salahiyetli

olduğu gibi, bu gibi ihtilaflardan dolayı;

- Dava açabilir,
- Kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.

Eğer acente yabancı işletmeler adına çalışıyorsa, bu konuda oluşturulan sözleşmelerde yukarıda belirtilen şartlara aykırı sözleşme yapılması yani acentenin beyanda bulunma, davacı ve davalı olma hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılması yasaya aykırıdır. Bu hüküm emredici nitelikte ve kamu düzenini korumak amaçlı olduğu için aksi sözleşmeler mutlak butlanla malul olmalıdır.

YTTK’nın 105/3 maddesinde yer alan hüküm yenidir. Bu hükümle, yasa koyucu, yasanın ilk uygulamalarında yapılan ancak daha sonra ortadan kaldırılan bir hatayı baştan önlemek istemiştir. Yasanın ilk uygulandığı yıllarda, yabancı işletmelere acentelik görevi gören kişilere karşı açılan davalarda acentenin söz konusu davada yabancı işletmeye karşı “izafeten” davada yer aldığı dikkate alınmamış ve hüküm acente adına oluşturulmuştur. Daha sonra bu hatadan dönülmüş ve hüküm yabancı işletme adına oluşturulmaya başlanmıştır. (Bkz. Moroğlu/Kendigelen TTK ve İlgili Mevzuat. Bası 2004, Beta Yayınları, sayfa 68. HGK 14.2.1986 1984/11-582 E.,1986/135 K. sayılı karar) İşte YTTK 105. maddesine eklenen üçüncü fıkra ile, yasa koyucu, bu hatayı baştan kaldırmayı amaçlamıştır.

ETTK’nın 120., YTTK’nın 106. maddesine baktığımızda, bu maddenin acentenin bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü salahiyetinin ne olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, acente bizzat teslim etmediği malların bedelini alamaz, bunların bedelinde indirim ya da tahsilini ertelemede bulunamaz ve aynı şekilde bedelini ödemediği malları da teslim alamaz. Eğer acenteye bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü bir yetki verilecek ise, bu yetkinin özel şekilde ve yazılı olarak düzenlenmesi ya da bu konuda acenteye vekalet verilmiş olması gerekir.

ETTK’nın 121., YTTK’nın 107. maddesinin ETTK’nın 119., YTTK’nın 105. maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Bilindiği gibi ETTK’nın 119., YTTK’nın 105, maddesine göre acente ile vekil eden arasında yapılacak olan sözleşmenin yazılı olması koşulu aranmamaktadır. Yazılı olmayan bir sözleşmede bile acente ETTK’nın 119., YTTK’nın 105. maddesindeki yetkileri kullanabilmektedir. Yani gerek aracılıkta bulunduğu gerekse bizzat yaptığı sözleşmelerde yasadan doğan yetkilerini kullanabilmektedir. Gene ETTK’nın 120., YTTK’nın 116. maddesine göre acentenin malın bedeline ilişkin tahsil, indirim ve erteleme yetkileri ile bedelini ödemediği malı teslim alma yetkisinin ancak bu konuda yazılı olarak verilmiş özel bir yetki ile kullanabileceği belirtilmiştir. Yani “acentelik sözleşmesinin yazılı olmasına gerek yoktur” koşulu bu yetkiler için geçerli olmamakta ve bu yetkiler için özel ve yazılı yetki aranmaktadır. Bu kural genel kuralın bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka istisna ise ETTK’nın 121. maddesi YTTK’nın 107. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acentenin aracılık hizmetlerinin yanı sıra akit yapma hizmetinde bulunabilmesi için kendisi ile yapılan sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Üstelik bu yazılı sözleşmenin ticaret siciline tescili de zorunludur.

ETTK’nın 119,120 ve 121. maddeleri YTTK da 105,106 ve 107. maddeler olarak aynen hükme bağlanmış olmasına rağmen YTTK’nın 108. maddesi ETTK’nın 122. maddesinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi ETTK’nın 122. maddesi acentenin akit yapmak için ETTK’nın 121. maddesinde hükme bağlanan yazılı ve ticaret sicilinde yayınlanmış bir yetkisinin olması gerektiğine ilişkin hükmün istisnasını oluşturmaktadır. İstisnasını oluşturmaktadır, çünkü; yasa koyucu bu hükümle yetkisi olmaksızın ya da yetkilerini aşan bir acentenin yapmış olduğu sözleşmeleri ele almış ve vekil edenin böylesi bir durumdan haberdar olur olmaz akdi kabul etmediğini bildirmediği takdirde acentenin yetkisiz olarak yapmış olduğu sözleşmeyi kabul etmiş/icazet vermiş olarak sayılacağını hükme bağlamıştır. YTTK’da bu madde değişikliğe uğrayarak vekil edene yüklenen yük hafifletilmiş ve bana göre yazılı olması ve aynı zamanda tescil ve ilan edilmesi gereken bir sözleşmenin varlığını ya da sınırlarını aramayarak acente ile akit yapan kişinin, sınırsız olarak korunması ilkesinden dönülmüştür.Yeni oluşum bana göre akdin tarafı olan tacir açısından basiretli davranma koşuluna uygun bir davranış olduğu gibi tacir olmayanlar açısından da ortalama kültür seviyesindeki bir kişinin göstermesi gereken dikkatle bağdaşır bir yükümlülüktür. YTTK’ya göre vekil eden durumdan haberdar olur olmaz icazet verirse akitten sorumlu olmaktadır. Suskun davranmak kabul anlamına gelmemektedir.

Gerek ETTK gerekse YTTK acentenin yetkilerinden sonra gelen maddelerinde acentenin borçlarını düzenlemişlerdir. ETTK’nın 123,124,125 ve 126. maddelerinde yer alan acentenin borçlarına ilişkin hükümler YTTK’nın 109,110,11 ve 112. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Acentenin borçlarını düzenleyen maddeleri karşılaştırdığımızda ETTK ile YTTK arasında bir fark bulunmadığını görmekteyiz. Her ikisinde acentenin borçları dört madde içinde değerlendirilmiştir. Bu dört madde aslında acentenin borçlarını düzenleyen konu başlıklarıdır. Bunlar ETTK ve YTTK’da yer alan sıralamaya göre;

- Acentenin genel anlamda borçları,
- Acentenin haber verme borcu,
- Acentenin önlem alma borcu,
- Acentenin ödeme borcudur.

Acentenin genel anlamda borçları gerek ETTK’da gerekse YTTK’da iki fıkra olarak hükme bağlanmıştır. ETTK’nın 123., YTTK’nın 109. maddesinin birinci fıkrasına baktığımızda, acentenin kendi bölgesinde vekil edenin işlerini görmek ve onun menfaatlerini korumakla yükümü olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelerin ikinci fıkraları ise, acentenin vekil eden adına saklamakla yükümlü olduğu şeylerde bir hasar meydana geldiğinde bu hasardan acentenin kusursuz olduğunu kanıtlayamadığı sürece sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır.

ETTK’nın 124., YTTK’nın 110. maddesinde ise acentenin haber verme yükümlülüğüne ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu madde de hem yasada hem de tasarıda iki fıkra halinde hükme bağlanmıştır. Her ikisinin de birinci fıkrasında, acentenin, kendi bölgesindeki gelişmeleri özellikle müşterilerine ilişkin bilgileri vekil edene aktarma yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkralarında ise, acentenin vekil edenin açık talimatı ile hareket etmesinin ilke olduğu ancak acil hallerde ya da vekil eden için en uygun koşulun varlığına inandığı anda acente bu talimatı beklemesizin işlem yapabileceği hüküm altına alınmıştır.

ETTK’nın 125., YTTK’nın 111. maddesi acentenin önlem alma yükümlülüğünü dile getirmektedir. Biraz önce dile getirdiğimiz gibi (ETTK m.123, YTTK m.109), acente vekil edenin yararlarına göre hareket etmekle yükümlüdür. Acentenin bu yükümlülüğünün yanı sıra gene yukarıda gördüğümüz gibi acente yapmış olduğu muamelelerden ötürü ihtar, ihbar ve protesto çekebilir ve bu konularda davacı ve davalı olabilir (ETTK m.119 YTTK m.105). İşte bana göre önlemler alma diye adlandıracağımız acente borcu, bu yükümlülüklerinin bir özel halidir. Acente bu madde ile vekil eden adına teslim aldığı emtiayı korumak yükümlüğünü üstlenmiştir. Onda meydana gelen her hangi bir hasar varsa hem gereken önlemleri alacak hem de vekil edenin dava hakkını korumak için gereken tespitleri yaptıracaktır. Gene aynı maddenin ikinci fıkrası yeni BK 108. (eski BK 92. md) maddesinin bir tekrarı şeklinde kaleme alınmış ve satılması gereken malların bu madde gereğince satılmasını hükme bağlamıştır. Acente bu maddede yer alan yükümlülüğünden ötürü de kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmuştur.

Acentenin borçlarını düzenleyen son madde ETTK’nın 126., YTTK’nın 112. maddesidir. Bu madde ile acentenin ödeme yükümlülüğünü yani vekil edene ait paraları teslim yükümlülüğü düzenlenmiş ve buna aykırı davranış halinde faiz ve gerektiği takdirde tazminat vermekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla acente geç ödemeden kaynaklanan faiz ve diğer zararları karşılamakla yükümlüdür. Bana göre bu maddenin tazminata ilişkin kısmını eski BK 105.yeni BK 122. maddesinin özel bir uygulaması olarak görmek gerekir.

Öncelikle belirtmek isterim ki, ETTK’nın 127. maddesinde “Fevkalade masrafların karşılığı” madde başlığı ile yer alan, hüküm, YTTK’da yer almamaktadır. Bu maddenin neden YTTK’da yer almadığına ilişkin olarak ise madde gerekçeleri arasında bir açıklama da bulunmamaktadır.

YTTK’nın, acentenin haklarına ilişkin hükümleri, ETTK’nın 128. maddesinin karşılığı olarak hazırlanmış bulunan, YTTK’nın 113. maddesi ile başlamaktadır. YTTK’nın 113. maddesi, ETTK’nın 128. maddesinden çok farklı hükümler içermekte ve uygulamada yargı kararları ile doldurulamayan pek çok boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. YTTK’nın bu maddesi hazırlanırken Alman Ticaret Kanununun 87. paragrafından yararlanıldığı gerekçe bölümünde belirtilmiştir.

YTTK’nın 113. maddesi bana göre üç alt başlık halinde incelenmelidir. Bu başlıklardan ilk ikisi acentenin ücretine ilişkin hükümleri sonuncusu ise acentenin komisyon alacağını hükme bağlamaktadır.

Ücrete ilişkin ilk bölüm, acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süre içinde doğan ücret alacağıdır. YTTK bu bölüme ilişkin ücret alacağını da iki bölümde işlemiştir. İlk bölüm YTTK’nın 113/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acente;

- kendi çabasıyla kurulan işlemlerden,
- aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemlerden

ötürü ücret isteyebilmektedir.

“Aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler”den ne anlaşılması gerektiğini tasarının madde gerekçelerinde yer alan açıklamada görmekteyiz. Bu açıklamaya göre; “...acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan ya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı işinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır.”

YTTK’nın 113/1. maddesinde yer alan ”kurulan işlemler” sözcükleri bize, ücrete hak kazanmak için sözleşmenin yapılmasının şart olduğunu, sözleşme vaadi ya da benzer ilişkilerin ücrete hak kazandırmayacağını göstermektedir. Zaten madde gerekçesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

YTTK’nın 113/1. maddesinin son cümlesi, gerekçeye göre, “ …ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur. Kanımca bu cümle ayrı bir fıkra olarak yazılabilir ve maddenin sonuna eklenebilirdi. Bence daha doğru olurdu. Üstelik bu hüküm şimdi inceleyeceğimiz ikinci fıkrada da yer almaktadır. Bu yüzden ayrı yazılması bana daha mantıklı gelmektedir.

Acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süreçle ilgili olan ikinci bölüm YTTK’nın 113/2. maddesinde işlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;

- Acenteye, faaliyette bulunması için belli bir coğrafi bölge ya da müşteri grubu bırakılmış olmalıdır.
- Bu bölgede acentenin katkısı olmaksızın işlem kurulmalıdır.

İşte bu iki koşulun birleşmesi halinde de acente ücret isteyebilir.

Bu hükümle ilgili olarak madde gerekçelerine baktığımızda “…tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

YTTK’nın 113/2 maddesinin son cümlesi 113/1 maddenin son cümlesinin tekrarıdır ve önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamıştır.

YTTK’nın üçüncü fıkrası iki bentten oluşmakta olup, bu bentlerde “acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente”nin ücreti hükme bağlanmıştır.

Birinci bentte iki ayrı durum hüküm altına alınmıştır:

- Bunlardan birincisi, acentenin, acenteliği sırasında işleme aracılık etmiş olması halidir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
- Bunlardan ikincisi ise; işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırladığı haldir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.

İkinci bentte ise, müşterinin icabının vekil edene ulaşması ücrete hak kazanmak açısından yeterli görülmüştür.

YTTK burada da önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamış ve fıkranın b bendinin son cümlesinde bunu dile getirmiştir.

YTTK’nın 113/4 maddesinde ise acentenin komisyon ücreti hüküm altına alınmıştır. Bu husus ETTK da yer almayan YTTK ile ilk kez hukuk sistemimize kazandırılan bir husustur. Yasa koyucuya göre, acente, ücrete, sözleşmenin kurulması ile hak kazanır. Tahsil acentenin görevi değildir. Eğer vekil eden bu yönde bir talimat vermiş ise bu acentelik sözleşmesinin kapsamında kalan yeni bir iş olduğu için acente bu hizmetinden ötürü de ayrı bir ücrete hak kazanır.

Yukarıda incelediğimizde gördüğümüz gibi, YTTK’nın 113. maddesi hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Şimdi inceleyeceğimiz YTTK’nın 114. maddesi ise ücrete hak kazanılan işlemlerden ötürü hangi zamanda ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Diğer bir anlatımla önce ücrete hak kazandıran işleme ilişkin sonra hangi tarihte ücrete hak kazanılacağına ilişkin hüküm YTTK’da yer almaktadır.

YTTK’nın 114. maddesi hükmü ETTK’nın 129. maddesi hükmünü karşılamaktadır. Ancak, daha açık bir ifade ile, ücrete hak kazanma zamanı için, ifa zamanını esas aldığını belirtmektedir. Üstelik YTTK’nın 114. maddesi, sözleşme ile bu zamanın değiştirilebileceğini de hüküm altına almıştır. YTTK’nın 114. maddesinin 1, 2 ve 3 no’lu fıkraları ücrete hak kazanmayı ve buna ilişkin zamanlamayı bir birini izleyen cümlelerle bir bütün halinde anlatmıştır. YTTK ücretin ödenme zamanında ifa zamanını esas aldığı için, eğer ifadan önce yapılmış bir ödeme varsa ve daha sonra ifa gerçekleşmez ya da kısmen gerçekleşirse, daha önce alınan ücretin ifanın gerçekleşme oranına göre iade edileceğini 114/1 ve 2’ de hükme bağlamıştır. Gerek ETTK’ya gerekse YTTK’ya göre, aracılık edilen sözleşmede, vekil edenin sözleşmeyi yerine getirmeyeceği ya da getiremeyeceği anlaşılsa bile acente ücrete hak kazanır. Acentenin ücrete hak kazanamaması için, sözleşmenin yerine getirilememesinde, vekil edene bir sorumluluk yüklenilemeyeceği halinin söz konusu olması gerekir.

ETTK’nın 130., YTTK’nın 115. maddesi ise ücretin miktarının nasıl belirleneceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu hükümler doğrultusunda, gerek ETTK gerekse YTTK, ücretin sözleşme ile belirleneceğini, eğer taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş bir ücret yoksa ücretin acentenin bulunduğu yerdeki teamüle göre belirleneceğini hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında teamüle göre de ücret belirlenemez ise, bu kez, tasarıya göre; “asliye ticaret hakimince”, “halin gereğine göre“ ücret “belirlenir”. Halbuki ETTK’ya baktığımızda maddenin, asliye ticaret hakimi “halin icabına göre” ücret “tayin olunur” şeklinde olduğunu görmekteyiz.Yasa koyucu, bunu sakıncalı bulmuş ve maddeyi yeni hali ile kabul etmiştir. Farklılığın nedenini ise gerekçede açıklamıştır. Gerekçe göre ETTK’da yer alan ifade, ücretin nasıl belirleneceğini değil kimin tarafından belirleneceğini anlatan bir ifade olduğu için YTTK da bu ifadeden dönüldüğünü dile getirilmiştir.

ETTK’nın 131. maddesi hükmünü karşılamak amacıyla YTTK’nın 116. maddesi yazılmıştır. Ancak YTTK’nın 116. maddesi ETTK’nın 131. maddesine göre daha detaylı ve gereksinimlere cevap verecek şekilde kaleme alınmıştır. Gerek ETTK’nın 131/2 gerekse YTTK’nın 116/1 maddelerinin temel amacı ücretin ödeme zamanını hükme bağlamaktır. Bu amaçla her ikisi de, sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde, ücretin en geç üç ay içinde ödeneceğini hükme bağlamıştır. Ancak YTTK daha detaylı bir yol izlemiş ve üç ayın başlangıcının hak kazanılan ücretin doğumu tarihinin üç ayın başlangıç tarihi olduğunu hüküm altına almıştır. Gene hem ETTK hem de YTTK acentelik mukavelesi sona erdiğinde her halükarda ücretin ödenmesi gerektiğini ise ayrıca hüküm altına almıştır.

ETTK’nın 131/1, YTTK’nın 116/2 maddesi ise, acentenin defter ve belgelerini inceleme hakkını hüküm altına almaktadır.

YTTK’nın 116/3 maddesi ETTK’da yer almayan bir hükümdür. Yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek ETTK gerekse YTTK’ya göre ücretin ödenme zamanını sözleşme ile kararlaştırmak mümkündür. Ancak YTTK burada ETTK’dan farklı bir hüküm getirerek acenteyi korumuştur. Bu hükme göre, eğer ödeme zamanı ile ilgili hüküm acentenin aleyhine ise, bu hüküm acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.

YTTK’nın 117. ve 118. maddeleri ise ETTK’nın 127. maddesinden alınmıştır. Bunlardan 117. madde acentenin yapmış olduğu olağanüstü giderlerin karşılanmasını isteyebileceğini, 118. maddesi ise acente tarafından, avans ve olağanüstü giderler için faiz istenebileceğini hükme bağlamaktadır.

ETTK’nın 132. maddesinde yer alan hapis hakkı YTTK’nın 119. maddesinde tekrar edilmiştir. Elbette ETTK’da yer alan eski MK’ya ait atıflar yeni MK’ya uygun hale getirilmiştir.

YTTK’nın 120. maddesinde yer alan hükmün ETTK’da karşılığı yoktur. Bu hüküm, YTTK ile hukuk sistemimize getirilen bir yeniliktir. Müvekkilin borçlarını düzenleyen YTTK’nın 120. maddesinin 2. fıkrası ile acente korunmak istenmiş ve YTTK’nın diğer maddelerinde olduğu gibi acentenin aleyhine olan şartların geçersiz olduğu hüküm altına alınmıştır. Müvekkilin borçlarını düzenleyen YTTK’nın 120. maddesinin 1. fıkrası 5 bentten oluşmuştur. Bu bentler;

- Mallarla ilgili belgeler vermek,
- Acentelik sözleşmesi ile ilgili bilgi vermek,
- Acentenin yapmış olduğu işleri kabul edip etmediğini uygun bir sürede bildirmek,
- Acentenin hak kazandığı ücreti ödemek,
- Ücret,faiz ve olağanüstü giderler için tasarının 20. maddesi gereği faiz ödemektir.

YTTK’nın madde gerekçesindeki açıklamaya göre, son iki bentte yer alan hükümlerin YTTK’nın 113. ve 118. maddelerinin tekrarı gibi gözükmesi bir hatadan oluşmamakta, yasa koyucu tarafından bu hükümlerin emredici olduğunu belirtmek amacı ile YTTK’da yer almaktadır.

Zaten gerekçeye göre bu maddenin tasarıda yer almasının iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi borçların niteliğini belirtmek, diğeri ise acentenin sağlıklı şekilde çalışabilmesi için vekil edenin ona gereken bilgileri ulaştırmasını sağlamaktır.

ETTK’nın 133. maddesi ile düzenlenen, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin sebepleri, YTTK’nın 121. maddesinde yer almaktadır. YTTK’nın 121. maddesi ETTK’nın 133. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlamanın yanı sıra, bazı yeniliklerde içermektedir. YTTK’nın 121. maddesi ETTK’da olduğu gibi acente ile vekil eden arasındaki, sözleşmeyi süresi belli ya ,da belli olmayan diye ikiye ayırmıştır. YTTK gene ETTK’ da olduğu gibi, süresi belli olmayan sözleşmelerin üç ay önceden yapılacak ihbarla, süresi belli sözleşmelerde ise prensip olarak sürenin bitmesi ile sözleşmenin sona ereceğini hüküm altına almıştır. YTTK’ya baktığımızda gene ETTK’da olduğu gibi, süresi belli olan sözleşmelerin süresinden önce sona ermesi için bir olanak tanıdığını görmekteyiz. Tanınan bu olanağa göre tarafların, süresi belli bir sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmek için bir haklı nedene sahip olmaları gerekmektedir.

YTTK, süresi belli olmayan sözleşmelerin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmamış olması ve süresi belli olan sözleşmelerin sona erdirilmesinde bir haklı neden bulunmaması halinde, bu aykırı davranışta bulunan tarafın, karşı tarafın uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu da hükme bağlamıştır. Bana göre YTTK’nın 121/4 maddesinde yer alan bu hüküm ETTK’nın 134/2. maddesindeki hükmün karşılığıdır.

YTTK’nın 3. fıkrası ve ETTK’nın 2. fıkrasına göre, acentenin ya da vekil edenin iflası, ölümü ya da hacir altına alınması sözleşmeyi sona erdirmektedir (Bu maddenin yazılımında tasarı ile YTTK arasında fark vardır. Bu fark iflas sözcüğünün yer değiştirmesi olarak görülmektedir.). Yine tasarının 121/5. maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, acentenin yarım kalan işlerinden ötürü olan alacağı, işin bütünü ile yapılacak orantısal hesaba göre bulunmalıdır. Benim kanıma göre YTTK’nın bu hükmü ETTK’nın 134/2 deki hükmün karşılığıdır.

YTTK’nın 121/2 no’lu bendi, yasada olmayan bir hükmü içermekte ise de aslında hukuk sistemimizde kabul görmüş bir kuralın tekrarıdır. Bu bent hükmüne göre, eğer belirli süreli olarak yapılmış bir sözleşme süre sonunda yenilenmemiş olmasına rağmen uygulanmasına devam ediliyorsa, bu sözleşmenin süresi belli olmayan sözleşme türüne dönüştüğü kabul edilmelidir. Ve süresi belli olmayan sözleşmelere ilişkin hükümler uygulanmalıdır.

YTTK’nın 122. maddesi ETTK’da yer almayan bir hükmü içermektedir. Ancak bu hüküm hukuk sistemimiz için yeni değildir. Çünkü yasada yer almayan bu hüküm yerleşmiş yargı kararları ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Denkleştirme dediğimiz bu sistem, gerekçeye göre Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu bir kararla hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Gerekçede yer alan bu kararın hangi karar olduğunu bilmemekle beraber, bu değerlendirmenin bir hukuksal hatadan kaynaklandığını söylemek isterim. Çünkü Yargıtay, yargıya MK 1. maddesi ile tanınan yetkiye, yani yasa yaratmak yetkisine sahip değildir. Bu yetki, hüküm mahkemesi olan yerel mahkemelere tanınmış, yasamanın yetkilerinin istisnai olarak ve sadece bir somut olayla sınırlı kalmak şartı ile kullanılması ve uyuşmazlıkların yasalarda hüküm olmaması nedeniyle çözümsüz kalmasını önlemek için, verilmiş yasal bir yetkidir. Bu yetki Yargıtay’a verilmemiştir. Yargıtay’ın bir içtihat mahkemesi olarak böylesi bir yetkiye de gereksinimi yoktur. Bu nedenle, denkleştirme yöntemini hukuk sistemimize kazandıran kurum Yargıtay olmayıp, bu hükmü veren yerel mahkemedir. Yargıtay olsa olsa bu konuda yol göstermiş olabilir ya da yerel mahkemenin hükmünü benimseyerek diğer mahkemelerce kullanılmasını sağlamış olabilir. Bu yüzden, Sezar’ın hakkı Sezar’a mantığı ile bu olayda yerel mahkemeye teşekkür sunmanın, Yargıtay dahil, hepimize düşen bir görev olduğunu unutmamalıyız.

YTTK’nın 122. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, denkleştirmenin tüm AB ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer aldığının ve AET yönergesi olarak karşımıza çıktığının belirtildiğini görmekteyiz. Gene gerekçede yer alan bilgilere göre, tasarının hazırlanmasında Alman ve İsviçre hukuku kurallarından yararlanılmıştır. Gerekçede yer alan bilgilere göre Alman hukukunda denkleştirme iki şekilde yorumlanmaktadır. Bunlardan birine göre denkleştirme, acentenin işletmeye katkısı olarak değerlendirilmektedir. Diğerine göre ise, denkleştirme ile acente, sözleşmenin vekil eden tarafından haksız sona erdirilmesine karşı korumak için hüküm altına alınmıştır. Halbuki Türk hukuk sisteminde, denkleştirmenin bir tazminat olduğu benimsenmektedir. Bana göre de denkleştirme bir tazminattır.

YTTK’nın 122. maddesine baktığımızda, denkleştirmenin uygulanması için, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermiş olması gerektiğini görmekteyiz. Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra ve aşağıdaki şartların birlikte oluşması halinde denkleştirmenin uygulanabileceği YTTK’nın 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilmiş ve şartlar aynı fıkrada 4 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar;

- Acente faaliyette bulunduğu dönem içinde işletmeye yeni müşteriler kazandırmış olmalıdır.
- Acente tarafından sağlanan bu yeni müşteriler, acentenin sona ermesinde sonra da işletmeye yarar sağlamaya devam etmiş olmalıdır.
-Somut olayın özellik ve şartları değerlendirildiğinde, ödenmesi hakkaniyete uygun düşüyorsa,
Tasarıdaki hali “Eğer acente sözleşme faaliyetlerine devam etmiş olsa idi, bu yeni müşterilerle sözleşmenin devam ettiği süre içinde yapılan sözleşmeler nedeniyle ya da kısa bir sonra yapılacak sözleşmeler nedeniyle, ücret alacağının doğmuş olacağının kabulü gerekmektedir.” Olup kanunlaşırken değiştirilmiştir.
- Tüm bunların yanı sıra denkleştirmenin yapılması ve ödenmesi hakkaniyete uygun düşmelidir.

Bir kez daha tekrarlamak gerekirse, eğer yukarıda 4 şık olarak sayılan şartlar, sözleşmenin sona ermesinden sonra birlikte oluşursa, acente tazminata hak kazanacaktır.

Söz konusu tazminatın hesaplanmasında, YTTK’nın 122/2 maddesinden yararlanılacaktır. Bu maddeye göre, tazminat hesaplanırken, acentenin son beş yıllık faaliyetinden elde ettiği komisyon ve diğer yararların ortalaması alınmalıdır. Eğer acentenin faaliyeti beş yıldan az sürmüş ise, bu kez ortalama zorunlu olarak, acentenin faaliyet yılları ile sınırlı olarak gelir ortalaması alınacaktır.

YTTK’nın 122/2 maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, tasarıda yer alan hesaplamanın taban hesaplama olduğunu ve “ratia legas” kuralı gereği acentenin yararına olmak koşulu ile bu hesaplamanın üstünde bir hesaplama yönteminin sözleşmede kabul edileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü; öncelikle bir yasa ancak maddelerinde yer alan hükümlerle geçerlidir. Uygulanırken gerekçede yer alan hükümlere bakılmaz, gerekçeden ancak yorum için yararlanılır. Bu nedenle, eğer, bu hesaplamanın taban hesaplama olduğu kabul ediliyorsa o zaman madde metninde bu husus açıkça belirtilmeli, özellikle “geçemez” sözcüğü gibi emredici bir sözcüğe yer verilmemeli idi.

YTTK’nın 122/3. maddesi karışık bir dille de olsa; sözleşmenin feshine acentenin eylemleri neden olmuş ise, acentenin bu durumda tazminat hakkı olmadığını hükme bağlamıştır. Gerekçeye baktığımızda, gene gerekçe ile yasanın uygulanmasına yön verilmek istendiğini görmekteyiz. Bunun sakıncalı bir yol olduğunu daha önce söylediğimi hatırlatmak isterim. Gerekçede, acentenin yararına olmak koşulu ile, tarafların bu maddeye aykırı olarak sözleşme yapabileceklerinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu düşünce, benim kanıma göre, hukuka uygun değildir..Çünkü, acente burada, kendi haksız eylemleri ile sözleşmenin sona ermesine neden olmakta hem de bundan ötürü denkleştirme yolu ile yarar sağlamaktadır. Bunun kötü niyetle yapılmayacağına kim garanti verebilir?

YTTK’nın 122/4 maddesine göre, denkleştirme hakkından, önceden olmamak kaydı ile vazgeçmek mümkündür. Madde metninden bu önceden sözcüğü ile hangi zamanın belirtildiğini anlamak mümkün değilse de, gerekçeye baktığımızda bu önceden sözcüğü ile anlatılmak istenilenin sözleşmenin imzalanmasından/yapılmasından öncesinin anlaşıldığı görülmektedir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir zamanda denkleştirmeden vazgeçmek mümkündür. Böylesi bir vazgeçme varsa hukukun genel kuralı olan iradeyi sakatlayan nedenlerin bu vazgeçmeye etki edip etmediğinin aranması gerektiğinin, madde gerekçesinde dile getirildiği görülmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmamaktayım. Çünkü, bu husus genel kuraldır, gerekçeye yazmaya gerek yoktur, üstelik bunların bir kısmı için tarafın beyanı şart olup, icazet yolu ile durumu kabul etmek mümkündür ve ayrıca gerekçe ile madde içeriği değiştirilemez.

YTTK’nın 122/4 maddesinin ikinci cümlesine göre, denkleştirme hakkı, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmeli/kullanılmalıdır. Madde gerekçesinde bu kez de gene madde gerekçesinde yer almaması hatta yasa oluşturulurken yapılmaması gereken bir hata ile karşılaşmaktayız. Gerekçede, YTTK’nın 122/4 maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğunun uygulamada oluşacak duruma göre belirlenmesinin tercih edildiği belirtilmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki, yasa koymak yasama organının yetkisine girmektedir. Bu yetki, ancak yasada yer alan istisnai durumlarda bir başka organa devredilebilir. Yasama organına bu yetkisini kullandırmamak ve bunun uygulamada oluşmasını beklemek kanımca kimsenin hakkı değildir. Ayrıca, bunu uygulamaya bırakmak hem tartışmalarla zaman kaybına neden olacaktır hem de yasama organının gerçek iradesi dışında bir durumun doğmasına neden olacaktır. Her ikisi de bana göre hatalı davranıştır. Tüm bunların yanı sıra zaten tasarının metninde yer alan sözcüklere baktığımızda emredici bir dilin kullanıldığı bu nedenle de baştan hak düşürücü süreninin madde ile belirlendiği ve uygulamacıya bir seçim hakkının kalmadığı görülmektedir.

YTTK’nın 122/son fıkrası, denkleştirmenin, uygun düştüğü takdirde tek satıcılık sözleşmelerinde de uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Tek satıcılık sözleşmesinin bir çerçeve sözleşmesi olduğunu ve bunun içinde acente sözleşmesi ile ilgili hükümlerin de olduğunu hatırladığımızda bu hükmün gerekliliği anlaşılmaktadır.

YTTK’nın 123. maddesi ETTK’da olmayan, hukukumuza YTTK ile kazandırılan bir madde olup, Alman hukuk sisteminden yararlanılarak hazırlanmıştır. Bu madde, acente ile vekil eden arasında sözleşme süresince var olan rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten, yasada olmayan bu hususun uygulaması bu gün de yapılmaktadır. Üstelik sözleşme süresi bitmesinden sonra değil, sözleşmenin yapıldığı aşamada kararlaştırılmaktadır. Yani yeni durum acentenin yararınadır.

YTTK, rekabet yasağı anlaşması, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra uyulması gereken bir sözleşmedir. YTTK bu sözleşmenin şartlarını tek tek saymıştır. Buna göre;

- Bu anlaşma yazılı yapılmalıdır. Bu şart sözleşmenin geçerlilik şartıdır.
- Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığına dair acenteye bir belge verilmelidir. Bu belgenin verilmemesi defi olarak kullanılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi en çok iki yıl için yapılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi, yalnızca, acenteye bırakılan bölgeyi,müşteri grubunu ya da sözleşme konularını kapsayacak şekilde düzenlenmelidir.
- Rekabet sözleşmesi yapıldığı takdirde acenteye bunun karşılığında bir tazminat verilmelidir.

YTTK’nın 123/son maddesi gereği, rekabet sözleşmesi içeriğine, acentenin aleyhine hüküm konulamaz.

YTTK’nın 123/2. maddesi, vekil edenin bu sözleşmeden cayabileceğini hükme bağlamıştır. YTTK’ya göre, vazgeçme için vekil eden, acentelik sözleşmesi sona erinceye kadar, yazılı bir beyanda bulunmak zorundadır. Vekil edenin tazminat ödeme borcu, bu beyanın acenteye ulaşmasından altı ay sonra kalkar. Böylece, acentenin yararına bir kural daha oluşturulmuştur.

YTTK 123/3. maddesine göre, eğer sözleşme, taraflardan birinin haklı nedenlere dayalı feshi ile sona ermiş ise, bu durumda fesheden taraf diğer tarafa bir ay içinde, rekabet sözleşmesi ile bağlı olmadığını beyan edebilir.

6102 Sayılı YTTK’ya göre Ticaret Unvanı ve İşletme Adı

Av. Ender Dedeağaç


ETTK’nın 41. vd. maddelerinde düzenlenen “Ticaret Unvanı ve İşletme Adı”na ilişkin hükümler, YTTK’nın 39. vd. maddelerinde yer almaktadır. Temelde birbirinin aynı nitelikte olan bu maddeleri incelediğimizde gelen yeniliklerin, şirketlerin daha iyi tanınmasına yardımcı olacak olan internet sitesi kurmak, şirkete ait sermaye bilgilerinin yanı sıra yöneticilerinin de kamu oyuna duyurulması şeklinde olduğunu görmekteyiz.

Ticaret unvanı kullanılması zorunluluğunu düzenleyen YTTK’nın 39. maddesi yasalaşırken, yukarıda belirttiğim amaca uygun bir şekilde, şirketlerin daha iyi tanınmasını sağlamak için tasarıda yer almayan bir şekilde, şirketin basılı kağıtlarında şirket yöneticilerinin de tanıtılmasına ilişkin hüküm konulmuştur. Bu değişiklikle kabul edilen YTTK’nın 39. maddesine incelediğimizde birinci fıkrasında, tacirin, ticari işletmesi ile ilgili bütün işleri ticaret unvanını kullanarak yapmak zorunda olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Tacire yüklenilen bu zorunluluk nedeni ile tacir, işletmesi ile ilgili senetler ve diğer belgeleri bu unvan altında imzalamak zorundadır. Burada yer alan senet sözcüğünden sadece borç yükü taşıyan senedi anlamamamız, bu sözcüğü maddenin devamında yer alan belge sözcüğü ile birlikte değerlendirerek, her türlü yazılı doküman olarak kabul etmemiz gerekir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tacir, ticari işletmesinin giriş kısmına, ticaret unvanını yazmakla yükümlüdür. Tacir YTTK’nın 39/2 maddesine göre unvanını, her türlü basılı belgede kullanmak yükümlülüğünde olduğu gibi, bu basılı belgelerde YTTK’nın 39/2 maddesinde yer alan diğer bilgileri de belirtmek zorundadır. Gene bu maddeye göre, tacir basılı belgelerinde, internet sayfasını tanıtacak kayıt numarasına da yer vermekle yükümlüdür.

YTTK’nın 40/1 ve 2. maddelerine göre, tacir ister gerçek kişi isterse tüzel kişi tacir olsun, unvanını, işletmesinin bulunduğu yerdeki ticaret sicil müdürlüğüne tescil ettirmek ve bunu ticaret sicil gazetesi ile ilan ettirmekle yükümlüdür. Gerçek kişi tacirler, YTTK’nın 40/1 maddesine göre, bu yükümlülüğünü, işletmenin açılışını takip eden 15 gün içinde gerçekleştirmek zorundadırlar. Tüzel kişi tacir için bu yükümlülüğün ne zaman yerine getirilmesine ilişkin bir hüküm, bu bölümde yer almıyorsa da, tüzel kişi tacirin esas sözleşmesinde unvanını belirtmek ve esas sözleşmeyi kuruluş aşamasında tescil ve ilan ettirmek zorunluluğu olduğu düşünülürse, tüzel kişi tacirin de bu yükümlülüğünü esas sözleşmenin tescil ve ilanı ile birlikte yerine getirmesi gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Gerek gerçek kişi tacir gerekse tüzel kişi tacir ticaret siciline unvanını bildirirken, notere başvurarak, unvanını ve bu unvanla kullanacağı imzayı onaylatmak ve onaylatılan bu belgeyi de ticaret siciline vermek zorundadır. Elbette tüzel kişi tacir imza onayında temsile yetkili kişilerin imzalarını onaylatacaktır.

YTTK’nın 40/3 maddesi, merkezi Türkiye’de bulunan, YTTK’nın 40/4 maddesi ise merkezi Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin şubeleri ile ilgili hükümleri düzenlemiştir.

YTTK’nın 40/3 maddesi emrine göre, şubeler, bulundukları yerin ticaret siciline tescil ettirilir. Söz konusu maddeye göre, şubenin tescilinin yanı sıra, unvan ve imza örnekleri hatta merkezin ticaret sicilinde kayda geçirilen tüm hususlar şubenin bulunduğu yerin ticaret siciline de geçirilir. Ancak, unutulmaması gereken bir husus, bu kayıtların şubenin bulunduğu yerin ticaret sicil kaydına işlenmesi sırasında, şubenin bulunduğu yerdeki ticaret sicil müdürünün inceleme yetkisi olmamasıdır. Aklıma gelen bir soruyu paylaşmak isterim. Eğer, şubenin bulunduğu yerdeki ticaret sicil müdürü yasaya aykırı bir kaydın varlığına inanırsa ne olacaktır? Kanımca, böylesi bir durum doğduğunda, merkezin bulunduğu ticaret siciline “ilgili” sıfatı ile gereken itirazı yapmalı ve tüm hukuki yolları sonuna kadar kullanmalıdır.

YTTK’nın 40/4 maddesi hükmüne göre, merkezi Türkiye dışında bulunan ticari işletmeler Türkiye’de şube açmak istediklerinde, bunlar, unvanla ilgili olarak kendi kanunlarındaki hükümlere uyulmak koşulu ile, Türkiye’deki bir ticari işletmenin tescille ilgili tüm yükümlülüklerini yerine getirir. Ancak açılan şube sayısı birden fazla ise, ilk şube merkez gibi kabul edilir ve diğer şubeler için merkezi Türkiye’de bulunan işletmelerin şubeleri gibi işlem yapılır.

Merkezi Türkiye dışında bulunan işletmelerin Türkiye’de şube açmaları halinde bunların yerleşim yeri Türkiye olan tam yetkili bir ticari mümessil atamaları YTTK’nın 40/4 maddesinin emredici hükmü gereğidir.

YTTK da ETTK’da olduğu gibi unvanla ilgili hükümlerini, önce gerçek kişi ve tüzel kişi ayrımını daha sonra ise tüzel kişinin kendi içinde kollektif ile komandit şirket ve anonim ile limited ve kooperatif şirket ayrımını göz önüne alarak gerçekleştirmiştir. Yasa koyucu bu ayrımların yanı sıra “tacir sayılan diğer tüzel kişiler ve donatma iştiraki” için de özel hükümler koymuştur.

Gerçek kişi tacir YTTK’nın 41. maddesine göre, unvan olarak kendi ad ve soyadını, kısaltma yapmaksızın kullanmak zorundadır. Gerçek kişi tacir bu yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra, YTTK’nın 46. maddesinde belirtilen şekilde işletmenin özelliklerini, işletmede yer alan diğer kişilerin adlarını yada hayali bir adı ekleyebilir. Ancak tüm bunları yaparken, aynı maddenin ikinci fıkrası hükmü gereği, üçüncü kişilerde bir şirketin varlığını uyandıracak, birinci fıkra hükmü ile de işletmenin genişliği, finansal yapısı hakkında yanlış kanı uyandıracak ilaveler yapamazlar Gerçek kişi tacir unvan seçimi yaparken, YTTK’nın 40/3 maddesinin emri gereği “Türk”,”Türkiye”,”Cumhuriyet” ve “Milli” kelimelerini kullanmak istiyorsa, bunun için Bakanlar Kurulundan karar almak zorundadır.

Gerek kolektif şirketlerde gerekse komandit şirketlerde unvan ortaklardan en az birinin ad ve soyadı ile şirketin türünü gösterecek şekilde oluşturulmalıdır. Komandit şirketin adı yada sermayesi paylara bölünmüş olması bu yükümlülüğü değiştirmez. Ancak her iki halde de komandite ortağın adına yer verilmelidir. Çünkü YTTK’nın 42/2 maddesine göre, komanditer ortak adı unvanda yer alamaz.

Elbette YTTK’nın 46 maddesinde yer alan ekler, yasal koşullar yerine getirilmek kaydı ve şirket türü ile bağdaşmak koşulu ile bu şirketler içinde kullanılabilir.
Anonim, limited ve kooperatif şirketler, şirket türünü belirten kelimeler unvanda yer almak kaydı ile unvanlarını serbestçe seçebilirler. Ancak, unvanın içinde bir gerçek kişinin adı ve soyadı yer aldığı takdirde şirket türünü gösteren ibarelerin açıkça yazılması bunda kısaltmaya gidilmemesi YTTK’nın 43/2 maddesinin emridir.
YTTK’nın 46. maddesinde belirtilen ekleri bu şirketlerde kullanabilirler.

YTTK’nın 46. maddesinde yer alan kanımca isteğe bağlı ek olarak tanımlayacağımız eklerin dışında YTTK’nın 45/1 maddesinde zorunlu ek olarak tanımlayabileceğimiz bir ek grubu daha bulunmaktadır. Zorunlu ek olarak tanımlayacağımız ekler de gerek gerçek kişi gerekse tüzel kişi tacirler için kullanılacak eklerdir. Bu eklerin özelliği, ticaret siciline daha önce kaydedilmiş bir unvan ile sonradan kaydedilecek unvan arasında fark yaratmaktır.

YTTK’nın 48/1 ve 2. maddelerine göre, şubelerin merkezleri ister Türkiye’de olsun ister olmasın, şubeler de unvan kullanmak zorundadır. Ancak bu unvan kullanımı sırasında merkezlerinin anlaşılır olmasına dikkat edilmelidir.

İster gerçek kişi isterse tüzel kişi tacirin unvanı olsun, bu unvanlarda yer alan gerçek kişinin adı, kanunen yada yetkili makamlar tarafından değiştirilirse, YTTK’nın 47/1 maddesi hükmüne göre, unvan olduğu gibi kalabilir.

Eğer kolektif yada komandit şirkete yeni ortak girmiş ise, bu unvan değişikliğini zorunlu kılmaz. YTTK 47/2 maddesi gereği unvan aynı kalabilir.

Eğer kolektif şirketin yada komandit şirketin unvanda adı yer alan ortağı ölürse, mirasçılarının ortaklığa devam edip etmediği dikkate alınır eğer devam ediyorlarsa unvan aynen kalabilir. Eğer mirasçılar ortaklığa devam etmiyorlarsa, unvanın aynen kalabilmesi için mirasçıların izin vermesi koşulu aranır. Aynı husus şirketten ayrılan ortak içinde geçerlidir. Yani ortak izin verdiği takdirde, unvan aynen kalabilir. YTTK’nın 47. maddesinde “ticaret unvanının devamı” madde başlığı ile düzenlenen bu hususlar aynı madde başlıklı, ETTK’nın 49. maddesinin tekrarıdır.

YTTK’nın 49/1 ve 2. maddeleri ETTK’nın 51. maddesinin tekrarıdır. Bu madde işletme ile unvan arasındaki bağı ortaya koyar ve unvanın işletmeden ayrı olarak devredilemeyeceğini belirtir. Bu hükmün ikiz kardeşi olarak, aynı maddenin ikinci paragrafında yer alan hükmü görmekteyiz. Buna göre, bir işletmenin devri unvan devrini de içerir. Aksi ancak tarafların açık iradelerini belirtmeleri halinde olur. Yani taraflar arasında açıkça hükme bağlanmış ise, devre unvan katılmaz.

Unvan kullanmak, tacirler için bir zorunluluk olduğu kadar, ETTK’nın 46. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 44/1 maddesi eğer dernek, vakıf ve diğer tüzel kişiler de ticari işletmeye sahip ise, ticaret unvanı kullanmak zorunda olduğunu ve bunların ticaret unvanlarının, tüzel kişi olarak kullandıkları adları olduklarını hükme bağlamıştır.

Yine ETTK’nın 46/2 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 44/2 maddesi “Donatma iştirakinin ticaret unvanı, ortak donatanlardan en az birinin adı ve soyadını veya deniz ticaretinde kullanılan geminin adını içerir. Soyadları ve gemi adı kısıtlanamaz. Ticaret unvanında ayrıca donatma iştirakini gösterecek bir ibarede bulunur.” hükmü ile donatma iştirakinin de unvan kullanmak zorunda olduğunu ve unvan kullanırken uymakla yükümlü olduğu kuralları belirtir.

Eğer tacir, işletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek isterse, unvanından ayrı olarak bir işletme adı kullanabilir. İşletme adları da unvanlar gibi tescil ettirilmek zorundadır. Ayrıca işletme adları için de YTTK’nın 38,45,47,50,51. ve 52. maddeleri uygulanır. YTTK’nın 53. maddesinde yer alan bu hükümde yeni olmayıp ETTK’nın 55. maddesinin benzeridir.
YTTK’nın 50. maddesine göre, tescil ve ilan edilmiş bir unvan ancak sahibi tarafından kullanılabilir. Mahkemeler, memurlar, ticaret ve sanayi odaları, noterler ve Türk Patent Enstitüsü görevlerini yaparken ;
- Bir ticaret unvanının tescil edilmediğini
- Kanun hükümlerine aykırı olarak tescil edildiğini
- Kanun hükmüne aykırı olarak kullanıldığını
Öğrenirlerse, durumu hem yetkili ticaret sicil müdürlüğüne hem de Cumhuriyet Savcılığı’na ayrı ayrı bildirirler.

Bu maddenin yeni halinde tek fark Türkiye Patent Enstitüsünün de ihbarla yükümlü kılınmasıdır.

ETTK 53. maddesinde olduğu gibi YTTK’nın 51/2 maddesine göre de, unvanla ilgili olan hükümlere aykırı davrananlar yani “39. ila 46. ve 48. madde hükümlerini ihlal edenler ve 49. maddeye aykırı olarak ticaret unvanını devredenler, devralan ve kullanan kimseler…” YTTK’nın 38. maddesinde hükme bağlandığı gibi adli para cezası ile veya hapisle cezalandırılırlar.

Unvanla ilgili kuralları ihlal edenlerin sadece YTTK’nın 51/2 maddesinin yollaması ile YTTK’nın 38. maddesine göre cezalandırılmasını yeterli görmeyen yasa koyucu, unvanına tecavüz edilen kimsenin de hakları olacağı gerçeğinde hareketle YTTK’nın 52/1 ve 2. maddelerini yürürlüğe koymuştur. YTTK’nın 52. maddesinin uygulanabilmesi için ilk şart, karşı tarafın, tecavüze uğrayan kişinin unvanını “ticaret hayatında geçerli olan dürüst uygulamalara aykırı biçimde” kullanmış olmasıdır. Görüldüğü gibi burada kabul edilen kriter “dürüstlük kuralıdır”. Bu kriter ETTK dan bu yana gerek haksız rekabet gerekse unvana tecavüz davalarında uygulanan bir kriter olup tecavüz davalarında davacının ihlal edilen haklarını tek tek sayıp onu sınırlamak yerine yargının takdir hakkı ile birlikte günün koşullarına göre kullanmak hakkı tanınmıştır.

Eğer tacirin unvanı bir başkası tarafından dürüstlük kurallarına aykırı bir biçimde kullanılıyorsa, tacir kullanan kişinin kusuru olup olmadığına bakmaksızın;
- Haksız kullanmanın tespitini
- Tescil edilen unvanın kanuna uygun hale getirilmesini
- Unvanın silinmesini
- Tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını
- Gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını
Talep edebilir.
Eğer tecavüz edenin kusurlu bir davranışı söz konusu ise, unvanına tecavüz edilen davacı, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Bu madde doğrultusunda maddi tazminat istenirken, tazminat davalarının temel kuralı gereği davacı zararını kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak bunun zor olduğunu bilen yasa koyucu ETTK’nın 54/1 maddesinde olduğu gibi YTTK’nın 52/1 maddesinde de hükme bağladığı gibi, davacının zararının “tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığı” olarak da hükmedilmesini hükme bağlamıştır. Burada elde “etmesi mümkün görülen menfaat” ifadesi bir tahmini değil somut verilere dayanan bir oluşumu ortaya koymaktadır. Bu husus ETTK zamanında da tartışılmış ve Adliye Encümeni kararı ile açıklanmak gereği duyulmuştur.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticaret Sicili

Av. Ender Dedeağaç

Ticaret sicil teşkilatının kuruluş ve çalışma esasları YTTK’nın 24. vd. maddelerinde düzenlenmektedir. YTTK 24/1 maddesine baktığımızda bu maddenin ETTK’nın 26. maddesinde 1995 yılında 559 sayılı KHK ile yapılan değişiklikte olduğu gibi, ticaret sicilinin tutulmasının, ticaret ve sanayi odaları tarafından yapılmasının hükme bağlandığını görmekteyiz. Hatırlanacağı gibi, 1995 öncesinde ticaret sicil memurlukları, asliye ticaret mahkemelerine bağlı olarak görev görmekteydi ve burada görev yapan kişiler Adalet Bakanlığı’na bağlı devlet memurları idi. Bu değişiklik ile ticaret sicil teşkilatı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetim ve denetimi altında olmak üzere sanayi ve ticaret odalarının bünyesine taşınmıştır.
ETTK’nın 26. maddesi ile YTTK’nın 24/1 maddesi arasında özünde bir farklılık bulunmamaktadır. Ancak, YTTK’nın 24/1 maddesi kaleme alınırken, ETTK 26/1 maddesinin uygulamasında zaman zaman yapılan bir yanlışlığı ortadan kaldırmak amaçlanmış ve “…sahip odalardan birinin…” ifadesine yer verilmemiştir. Çünkü, gerekçedeki açıklamaya göre, bu ifade yanlış anlaşılmış ve ticaret sicili tutmak görevi esnaf odalarına bile verilmek istenmiştir. Taslaktan farklı olarak madde yasalaşırken, Sanayi ve Ticaret Odasının gözetim ve denetim yetkisi açıkça hükme bağlanmıştır.
YTTK’nın 24/2 maddesi elektronik ortamda faaliyet gösterecek bir bilgi bankası kurulmasını ve bunun çalışma esaslarının çıkarılacak olan bir tüzükle belirlenmesini hükme bağladığı gibi, YTTK’nın 24/3 maddesi de, ticaret sicil müdürlüklerinin kuruluşu ve çalışması Sanayi ve Ticaret bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceğini hükme bağlamıştır.
ETTK’nın 26. maddesi ile YTTK’nın 24. vd. maddelerini karşılaştırdığımızda ETTK’nın 26/2 maddesinde yer alan, ticaret sicil işlemlerinden ötürü oluşan harç ve resimlerden ötürü ilgili sanayi ve ticaret odasına bırakılan payla ilgili hükmün YTTK da yer almadığını yani bundan böyle bu işlemlerden ötürü sanayi ve ticaret odalarına pay verilmeyeceğini görmekteyiz.
YTTK’nın 24/3 maddesi Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na “…ticaret sicil müdürlüğünün kurulmasında aranacak şartlar ve odalar arasında sicil işlemleri ile ilgili olarak varlığı gerekli işbirliğinin sağlanmasına ilişkin esaslar..” la ilgili olarak bir yönetmelik çıkarmasını emretmektedir. Bunun yanı sıra YTTK’nın 26/1 maddesi ise “Ticaret sicili müdürlüğünün kurulması, sicil defterlerinin tutulması, tescil zorunluluğunun yerine getirilmesine ilişkin usul ve esaslar, sicil müdürlerinin kararlarına karşı itiraz yolları, sicil müdür ve yardımcıları ile diğer personelde aranacak nitelikler, disiplin işleri ile bu konuyla ilgili diğer esas ve usuller bir tüzükle düzenlenir.” Hükmü ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na yönetmeliğin yanı sıra bir de tüzük çıkarmak görevini yüklemiştir. Kanımca söz konusu yönetmelik ve tüzükte bir ortak nokta bulunmaktadır. Bana göre her ikisi de ticaret sicil müdürlüklerinin kurulması için hüküm getirebilecektir. Böylece, belki de çelişkinin doğmasına neden olunacaktır.
Ticaret sicil müdürlükleri, ticaret ve sanayi odalarının bünyelerinde kurulmalarına rağmen devletin sorumluluğunda ve kontrolündedir. YTTK’nın 24. ve 25. maddesinin yapısında yer alan üç ayrı fıkra hükmü ile bu açıkça belirtilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre, ticaret sicil müdürleri ve müdür yardımcıları, tüzükteki koşulları taşıyanlar arasından oda meclisi tarafından atanır ancak bu atama Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın uygun görüşü ile gerçekleştirilir. Bana göre burada Bakanlığa tanınan görüş bildirme, atamadan önce oluşturulan onama anlamına gelmektedir. Sicil müdürlüğünde görevli diğer çalışanlar ise odanın kararı ile atanacak olup Bakanlığın bu atamalarda bir katılımı söz konusu olmayacaktır. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı gene aynı maddeye göre,ticaret sicil müdürlüklerinin faaliyetlerini denetlemek yetkisine sahiptir, sicil müdürlükleri de Bakanlığın talimatlarına uymakla yükümlüdür. Sanayi ve Ticaret bakanlığı bu kontrol ve talimat verme yetkisinin karşılığında, sicil müdürlüklerinin vermiş olduğu zararlardan ötürü, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı odalarla birlikte müteselsilen sorumludur.
Devletin sorumluluğu nedeniyle, bu davaların adli yargıda mı? yoksa idari yargıda mı? çözümlenmesi gerekeceği konusuna cevap bulamadığımı belirtmek isterim. Ancak, bu konuda karar ararken Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 23.3.2004 gün 2003/13276 E. 2005/2409 K. sayılı kararının dikkatimi çektiğini ve bunu sizlerle paylaşmak istediğimi belirtmek isterim. Söz konusu karar, cezai hükümlerin ancak kanunla konulabileceğini, bu nedenle ETTK’nın 27. maddesine KHK ile eklenen cezai hükmün bir anlam ifade etmediğini hükme bağlamaktadır. İşte bu kez, YTTK 32. maddesinde, cezai hükmün kanunla konulması, ceza hükmünün uygulanmasını sağlayacaktır.Ancak cevap verilmesi gereken bir başka soru, eğer, bu cezai hüküm gerekiyorsa, Yasama Meclisi neden bu teknik hatayı öğrenir öğrenmez bir yasa çıkararak bu hatadan dönmedi? Eğer gereksiz ise neden böyle bir hükmü KHK ile yasaya eklemek gereğini duydu?
YTTK ‘nın 25/2 maddesi ETTK’nın 27/2 maddesinin bir tekrarı niteliğinde olup, ticaret sicilinde çalışanların memur gibi yargılanacaklarını ve onlara karşı işlenen suçlardan ötürü de faillerin memurlara karşı suç işlemiş gibi yargılanacağını hükme bağlamıştır.
Bu güne kadar olduğu gibi, ticaret siciline yapılacak olan tesciller, ilgilinin istemi ile gerçekleşir. Elbette ETTK’nın 29. maddesinde olduğu gibi YTTK’nın 27/1 maddesi de istisnai olarak resen veya yetkili kurum veya kuruluşun istemi üzerine tescil yapılabileceğini de belirtmiştir. Tescil isteminde bulanacak olan ilgili, bu istemini ilgili YTTK’nın 29/1 maddesi hükmü gereği, ticaret sicili müdürlüğüne bir dilekçe ile yapmak zorundadır. Aynı maddenin 2 fıkrası gereği, ilgili bu başvuru sırasında, kimliğini kanıtlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün tek istisnası, dilekçe altındaki imzanın noterce onaylanmış olması halidir. Yani, eğer ticaret siciline verilecek olan dilekçe noter onaylı ise, ilgili ticaret sicili müdürlüğünde kimliğini kanıtlamakla yükümlü değildir. Bu madde ETTK’nın 31/2 maddesinin tekrarıdır. Bu nedenle gerekçede açıklama yer almamaktadır. Ancak, burada sorulması gereken soru, dilekçenin noterce onanması yolu ile, söz konusu dilekçenin, ilgili dışında bir kişi tarafından ticaret ve sicil müdürlüğüne sunulmasına olanak tanımak için yazılıp yazılmadığına ilişkin sorudur.
Ticaret siciline tescili gereken bir husus, YTTK’nın 30/1 maddesine göre, eğer kanunda bir başka süre şartı yok ise ve tescil isteminde bulunacak olan kişi, ticaret sicilinin yetki alanı içinde oturuyorsa, on beş gün içinde, tescil ettirilmelidir. Eğer kanunda bir başka süre varsa elbette buna uyulacaktır. Eğer, ilgili ticaret sicil alanının dışında oturuyorsa, süre bir aydır. Elbette burada söz konusu ona “oturma” koşulunu MK hükümleri doğrultusunda değerlendirmek gerekmektedir.
YTTK’nın 30/1 ve 30/3 maddesinde yer alan sürelerin hesabı YTTK’nın 30/2 maddesi hükmü dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. Bu hükme göre, eğer tescil bir işleme yada olguya dayanıyorsa, süre bu işlemin yada olgunun gerçekleştiği tarihten itibaren başlar. Eğer tescil, bir senedin yada belgenin düzenlenmesine bağlı ise, süre, düzenleme tarihinden başlar. Elbette, sürelerin hesabında HMUK un sürelerin hesabına ilişkin hükümleri dikkate alınmalıdır.
ETTK 33. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 31. maddesine göre, tescilin dayandığı olgu veya işlemler tamamen veya kısmen sona erer yada ortadan kalkarsa, YTTK’nın 31/2 maddesinde yer alan bu olaylar değişiklik olarak kabul edilmekte olup YTTK’nın 31/1 maddesine göre bunlarında tescili gerekmektedir. Değişikliklerin tescilinde de YTTK’nın 31/3 maddesine göre yeni bir olayın tescilinde uygulanan hükümler uygulanmalıdır. Yani YTTK’nın 27-30 maddeleri uygulanmalıdır.
Kanımca, mahkeme kararına dayanan değişiklikler, örneğin iptal edilen genel kurul kararları da, ticaret sicil müdürlüklerine, mahkeme tarafından resen bildirilmeli ve mahkeme kararına uygun tescil sağlanmalıdır.
Tescili zorunlu olup da kanuni şekilde ve süresi içinde tescili istenmemiş olan veya YTTK’nın 32/3 maddesi şartlarına uymayan bir hususu haber alan ticaret sicil müdürü ilgilileri tescile davet eder. Ticaret sicil müdürü bu daveti yaparken, ilgililere uygun bir süre vermekle yükümlüdür. Ticaret sicil müdürü ilgiliye bu daveti yaparken, ayrıca ilgiliye tescili gerektirecek bir husus olmadığı takdirde bunu kanıtlaması gerektiğini de bildirir. Davete uymayan yada tescil edilecek bir husus olmadığını kanıtlamayan kişi, ticaret sicil müdürü tarafından, YTTK’nın 33/2 maddesi gereği 200 TL den 4.000 TL ye kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Unutulmaması gereken husus ticaret sicil müdürünün takdir yetkisinin sadece idari para cezasının miktarına ilişkin olduğu yoksa cezanın kaldırılmasına ilişkin bir yetkisi olmadığıdır. Yani trafik polislerinde de olduğu gibi ceza vermeme yetkisi olmayan trafik polisinin seni affettim demesinin mümkün olmadığı gibi ticaret sicil müdürünün de af yetkisi yoktur. Dilerim uygulamayı dejenere etmeyiz. Bu yetki ETTK’nın 35/3 maddesi gereği asliye ticaret mahkemelerine tanınmış olmasına rağmen benim hatırladığım kadarıyla uygulaması olmayan bir madde idi. Yani ticaret sicil müdürleri af yetkisi kullanmakta olayı mahkemeye sunmamakta idi. Bu yanlışı vurgulamak için bu açıklamayı yaptım.
İlgili tarafından süresi içinde tescilden kaçınma sebeplerinin bildirilmesi halinde ne yapılması gerektiğini hükme bağlayan ve ETTK’nın 35/3 maddesinin tekrarı olan YTTK’nın 33/3 maddesinin yazılımı bana göre yeterli açıklıkta değildir. Maddenin yazılımından, ilgili kaçınma sebeplerini bildirdiğinde, ticaret sicil müdürünün değerlendirme hakkı olmadan bunu asliye ticaret mahkemesine sunması gerektiği anlaşılmaktadır. Yada en azından ben öyle anlamaktayım. Kanımca maddenin doğru yorumu ile ticaret sicil müdürünün tescilden kaçınma sebeplerini önce kendi değerlendirmesi eğer bunu yasaya uygun görürse işleme son vermesi aksi takdirde asliye ticaret mahkemesine olayı sunması gerektiği anlaşılmalıdır. Zaten YTTK’nın 32. maddesinde yer alan ticaret sicil müdürünün inceleme görevi bunu zorunlu kılmaktadır.
Yukarıda değindiğimiz gibi YTTK’nın 32. maddesi ticaret sicil müdürünün inceleme görevini ve resen tescili hükme bağlamıştır. YTTK’nın 32/1 maddesine göre, ticaret sicil müdürü, tescil taleplerini, bu taleplerin tescil için aranması gereken kanuni şartları taşıyıp taşımadığını resen araştırmakla görevlidir. Sicil müdürü bu görevi kapsamında ve YTTK’nın 32/2 maddesi gereği, tüzel kişilerin tescil işlemlerini gerçekleştirirken, şirket sözleşmelerini, kanunun emrettiği zorunlu koşulları taşıyıp taşımadığı konusunda ve sözleşmede yer alan koşulların kanunlara aykırı olup olmadığı, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği ise tescil edilecek hususların gerçeği tam yansıtması ile üçüncü kişileri aldatıcı hususlar içermediği konusunda bir inceleme yapmakla görevlidir.
Kanımca, ikinci fıkrada yer alan “emredici hükümlere aykırı olup olmadığı” konusunda inceleme yapılmasına ilişkin hüküm varken üçüncü fıkrada ayrıca “kamu düzenine aykırı” olup olmadığı konusunda inceleme yapılmasına ilişkin hüküm fazladan yazılmıştır.
ETTK’nın 34/3 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 32/4 maddesi ile “geçici tescil” ile ilgili hususlar düzenlenmiştir. Bilindiği gibi ETTK’da “muvakkat tescil” ifadesi kullanılmıştır. Bu hüküm YTTK’da güncellenmiştir. Bunun dışında önemli bir değişiklik yapılmamıştır. Her iki yasaya göre, Eğer;
- Çözümü bir mahkeme kararına dayanan bir husus bulunuyorsa
- Yada sicil müdürü tescil için bir duraksamaya sahip ise
- Ve de ilgili geçici tescili talep ediyorsa
Tescili istenen konu geçici olarak tescil edilir.
Geçici tescilin yapılması ile birlikte, ilgililer üç ay içinde bu konunun çözümü için mahkemeye başvurmak zorundadır. Eğer mahkemeye başvurulmuş ise geçici tescil mahkemenin kararına kadar geçerliliğini korur. Aksi takdirde geçici tescil silinir.
Tescille ilgili konuları belirtirken, YTTK’nın 27/2 maddesi ile getirilen bir yeniliği de hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Söz konusu hükme göre, tüzel kişilere ilişkin tescil işlemi yapıldığında bu husus kurumlar vergisi kanunu açısından değerlendirilebilin diye ilgili vergi dairesine de bildirilecektir.
Ticaret sicil müdürlüklerinin tescil, değişiklik veya silinme istekleri ile ilgili kararlarına karşı, ilgililer, YTTK’nın 34 maddesi hükmüne göre, bu kararın kendilerine tebliğinden itibaren 8 gün içinde itiraz edebilirler. İtirazlar bir dilekçe ile sicilin bulunduğu yerdeki “ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesine” yapılmalıdır. Mahkeme itirazı dosya üzerinden inceleyerek karara bağlar. Ancak verilecek karar üçüncü kişilerin sicilde kayıtlı menfaatlerine aykırı olduğu takdirde, mahkeme bu kişileri dinlemek üzere davet eder. İlgililerin bu davete gelmemeleri mahkemenin karar vermesini engellemez.
YTTK’nın 34. maddesi incelendiğinde bir teknik hata yapıldığı görülecektir. Bu maddeye göre itirazlar “…ticaret davalarına bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesine..” yapılmalıdır. Kanımızca madde “ticaret davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemelerine …” şeklinde olmalı idi.
Ticaret sicil müdürlükleri yapmış olduğu işlemlere ait belgeleri saklamakla yükümlüdür. Ayrıca isteyen kişilere bu belgeleri incelemek için göstermek zorundadır. Hatta YTTK’nın 35. maddesi gereği isteyen giderlerini ödemek kaydı ile onaylı örnekte alabilir.
Zaten YTTK’nın 35/3 ve 4. maddelerine göre tescil edilen hususlar Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan olunmaktadır. Bu hususlar ETTK’nın 37. maddesinin bir tekrarıdır.
ETTK’nın 38. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 36. maddesine göre, ticaret sicil kayıtları ilan edildiği tarihten itibaren üçüncü kişiler hakkında sonuç doğurmaya başlar.
Ticaret sicil kayıtlarının üçüncü kişiler hakkında hüküm doğuracağını söylerken, tescil edilmesi gerekirken tescil edilmeyen bir hususun üçüncü kişiler hakkında hüküm doğurabilmesi için ancak bu hususun üçüncü kişiler tarafından bilinmesi gereken bilgilerden olduğu kanıtlanması gerekir. Bu husus YTTK’nın 36/4 maddesinde hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde YTTK’nın 37/1 maddesinde “görünüşe güven” hükmü de yer almaktadır. Bu hükme göre, üçüncü kişi yanlış tescilden ötürü tescilli yaptıran kişiye karşı, hak iddia edebilir.
Ticaret sicili kayıtlarından ötürü doğan sorumluluk özellikle YTTK’nın 38/1 ve 2. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasına baktığımızda, gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişilerin, hapis veya adli para cezası ile cezalandırılacağının hükme bağlandığını, ikinci fıkrasına baktığımızda ise, tescil görevi ile sorumlu tutulanların bu görevlerini yerine getirmemelerinden ötürü vermiş oldukları zararlardan ötürü sorumlu tutulacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. YTTK’nın 38/1 maddesine aykırılık cezai yaptırımın yanı sıra, gerçeğe aykırı tescilden ötürü zarar gören kişilerin tazminat hakkının doğacağını da hükme bağlamıştır.

YENİ TTK VE TİCARİ DEFTERLER

Av. Ender DEDEAĞAÇ



Yeni TTK‘nın, ticari defterlere ilişkin maddelerini yasanın 64-88 maddeleri arasında görmekteyiz. Yasa koyucu bu konuya ilişkin hükümleri oluştururken, ticari defterlerin işletmenin temel ögelerinden biri olduğunu ve sermaye kadar vazgeçilmez niteliği bulunduğunu da belirtmeye çalışmıştır. Yasa koyucu, tacirin defter tutmaktaki ihmalini dikkate alarak, defter tutmanın sorumluluğunun tacire ait olduğunu, defterlerin yasanın görevlendirdiği kişilerce tutulmasının taciri sorumluluktan kurtaramıyacağını da, 6762 sayılı yasada olduğu gibi, açıkça dile getirmiştir. Unutulmadan söylenmesi gereken, yasa koyucuya göre, defter tutmak, muhasebe düzeninin bir parçasıdır. Asıl olan işletmenin muhasebe düzeninin yeterli olmasıdır. Yasa koyucuya göre, tacirin sorumluluğu ilke olarak, bu noktadadır. Madde gerekçelerine baktığımızda bu konuyu daha iyi anlamak mümkündür.

Yeni TTK nın 64. Maddesine baktığımızda, yasa koyucunun asıl amacının tacire muhasebe kaydı tutmayı emretmek olduğunu görmekteyiz. Madde bu amaca uygun olarak kaleme alınmış ve defter tutma yükümlülüğü, bu amacı sağlar şekilde ifade edilmiştir. 6762 sayılı TTK nın 66. Maddesinde yer alan “ Her tacir, ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak münasebetlerini ve her iş yılı içinde elde edilen neticeleri tesbit etmek maksadiyle, işletmesinin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bütün defterleri” tutmaya mecburdur hükmü yerine “Her tacir, ticarî defterleri tutmak ve defterlerinde, ticarî işlemleriyle malvarlığı durumunu, Türkiye Muhasebe Standartlarına ve 88 inci madde hükümleri başta olmak üzere bu Kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır. Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur. İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir.” Hükmünü tercih etmiştir.

Yeni TTK nın 64. Maddesi hükmünde yer alan “üçüncü kişi uzmanlara…..fikir verebilecek şekilde tutulur.” Hükmü geçmişde yaşananları dikkate alarak hüküm haline getirilmiştir. “Tek düzen muhasebe” sistemine geçmeden önce, her muhasebecinin kendi sistemi vardı ve defterler nerede ise ancak kendi muhasebecisi tarafından okunur halde idi. Tek düzen muhasebe sistemi bunu önlemek için getirildi. Ancak anlaşılan o ki, yasa koyucu tek düzen muhasebenin de yeterli olmadığı kanısındadır. Bu nedenlede amacını açıkca dile getirmiştir.

6762 sayılı TTK, taciri defter tutumakla yükümlü tutarken, hangi defterlerin hangi tacir tarafından tutulması gerektiği konusunda, bir yasada olması gereken açıklıktan kaçınmıştı. Özellikle, “ismen belirtilmemiş zorunlu defterler” diye andığımız defter türünde bunu açıkca görmek mümkün idi. Bilindiği gibi, gerçek kişi ve tüzel kişi tacir bu defter türünün tutulmasından sorumlu idi. Ancak bunlar kanunda ismen sayılmadığı için, bunların hangi defterler olduğu, tacir tarafından, “işletmesinin mahiyet ve önemine” göre saptanmalıydı. Üstelik bunların tutulmamış olması 6762 sayılı kanuna göre, ticari defterlerin ispat gücü açısından tacir aleyhine sonuçlar doğurmakta idi. Ancak, biz yargı mensuplarının muhasebe bilmemesi ( öğretmek için çaba sarf eden, Sn Yaşar Karayalçın ve Sn. Mazhar Hiçyılmaz hocalarımı şükranla anarım), bilirkişilik yapan muhasebe mensuplarının ise ticaret hukukunu ve usulün ispata ilişkin hükümlerini bilmemesi, uygulamada taciri bu yükümlülükten kurtarmıştır. Kanımca bu yanlış gerek ticaret ve vergi hukukunda gerekse yönetim tekniklerinin uygulanmasında işletmelerin zarar görmesine neden olmuştur.
Yeni yasa 6762 sayılı yasanın yaptığı ayrımların hiç birine girmemekte ve ismen sayılan, ismen sayılmayan zorunlu defter, isteğe bağlı defter ayrımı ile uğraşmamakta ayrıca gerçek kişi tacirin, işletme defteri ile yetinmek olasılığını ortadan kaldırmaktadır. Yeni TTK ya göre tüzel kişi ve gerçek kişi tacir, yevmiye defteri, büyük defter ve envanter defterini tutmakla yüklümdür. Söz konusu 64. Maddenin 5. fıkrasına göre ise, bu defterlerin dışında tutulması zorunlu defterleri Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu belirleyecektir.

Yeni TTK nın 64/4 maddesi, yönetim ve genel kurul karar defteri ile pay defterinin muhasebe defteri niteliğinde defter olmamasına rağmen ticari defter olarak nitelendirldiğini hükme bağlamaktadır.

Yeni TTK nın 64/3 maddesinde ise, ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerine ilişkin hükmü görmekteyiz. Bu hükme göre “Ticarî defterler, açılış ve kapanışlarında noter tarafından onaylanır. Kapanış onayları, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar yapılır. Şirketlerin kuruluşunda defterlerin açılışı ticaret sicili müdürlükleri tarafından da onaylanabilir. Açılış onayının noter tarafından yapıldığı hallerde noter, ticaret sicili tasdiknamesini aramak zorundadır. Böylece meslek odasından belge istenmesine son verilmiştir. Ticaret sicilinden gelecek tasdikname ile şirketin yöneticilerini saptamak mümkün olacaktır. YTTK nın 64 maddesinin gerekçesine göre, tasdik işleminin de bu yetkililer tarafından yaptırılması aranmaktadır

Türkiye Muhasebe Standartlarına göre elektronik ortamda veya dosyalama suretiyle tutulan defterlerin açılış ve kapanış onaylarının yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa bunun şekli ve esasları Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca bir tebliğle belirlenir.” Gerekçeye baktığımızda, ticari defterler sözcükleri ile karar defterleri ve pay defteri de dahil olmak üzere tüm ticari defterlerin ifade edildiğini görmekteyiz. Yasa koyucu, böylece, karar ve pay defterlerinde ki çift kayıt gibi yasa dışı yolları önlemek istediğini madde gerekçesinde belirtmektedir.

Yeni TTK, kapanış tasdiki açısından, 6762 sayılı yasadan ayrılmış tüm defterlerin kapanış tasdiklerin istemenin yanı sıra kapanış tasdiki süresini 6 aya çıkarmıştır. Defterlere ilişkin kayıtların “uygun sürede” gerçekleşmesini emreden yeni yasanın 65/2 maddesi hükmü ile bu hükmü karşılaştırdığımda, kapanış tasdiki için tanınan bu süreye anlam verememekteyim Çünkü kapanış tasdiki kötü niyetli kişilere karşı bulunmuş bir çözümdür. Bu süreyi bu kadar uzun tutmak bu kilşilere bir olanak vermez mi?

Her iki yasada da belge saklama yükümlülüğü bulunmaktadır. ETTK 66. ve 68. maddelerinde yer alan bu hükmün karşılığı, YTTK nın 64/2 ve 82 maddelerinde bulunmaktadır. YTTK nın 64/2 maddesinde yer alan hüküm için madde gerekçesine baktığımızda, gerekçede, bu hüküm için “belge yoksa kayıtta yoktur.” İlkesi dendiğini görmekteyiz. Her ne kadar ticari defterlerin delil olmasına ilişkin kurallar YTTK nın 83/2 maddesi hükmü gereği, HUMK un senetlerin ibrazına ilişkin yasa maddelerinde yer alan hükümlerle çözülecekse ve bunun karşılığı olarak yeni kabul edilen HMK nın 222. maddesi düzenlenmiş isede, YTTK nın uygulamaya başlaması ile nasıl bir yöntem izleyeceğimiz sorusu akla gelmektedir. Bilindiği gibi, ETTK nın uygulamasında, yerleşmiş yargı kararlarna göre eğer taraflar, başkaca delil göstermeksizin sadece ticari defter deliline dayanmış ise, ETTK nın hükümleri uygulanarak, hüküm kurmak mümkün idi. Hatta taraflardan birinin tacir olması halinde bile tacir olmayan tacirin ticari defterlerini delil olarak göstermiş ise, gene ETTK nın ticari defterlerin delil olmasına ilişkin hükümleri dorultusunda sorun çözümlenmekte idi. Ancak taraflar sadece ticari deftrelere dayanmak yerine belgelere ve diğer delillere dayanmş ise, bu kez sorun tüm delillerin değerlendirilmesi yolu ile çözümleneceği için ETTK nın 82. vd. maddeleri hükümlerini uygulamak mümkün değildi. Şimdi YTTK nın 64/2 maddesi hükmü gereği, belge yoksa kayıtta yok ilkesi nedeniyle, ister sadece defterlere dayanılsın isterse diğer delillerle birlikte defterlere dayanılsın, defter incelemelerinin belgelerle birlikte yağılması gerektiğini düşünmekteyim.

YTTK nın 64. maddesine göre, tüzel kişilerde defter tutma yükümlülüğü, tüzel kişinin niteliğine göre belirlenecek olan yönetim kurulu ya da yöneticilerdir. Bu yükülülük devredilemeyen yetki ve görevler arasındadır. Örneğin YTTK nın 375. maddesi anonim şirketler için bu yetkinin devredilemeyeceği ilkesini yasa maddesi halinde hükme bağlamıştır. Yasalarımıza göre, defterlerin tutulması ve beyannamelerin verilmesi görevi meslek mensplarına verilmiş ise de bu hüküm yönetimin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yönetim denetleme borcundan ve meslek mensubunu atamada göstereceği özen borcundan ötürü sorumludur

YTTK defter ve belgelerin vergi sorumluluklarını yerine getirmek için tutulmadığını bu yükümlülüğün muhasebe ilkelerini uygulamak için yerine getirildiğini 64. maddenin madde gerekçesinde dile getirmiştir.

Yeni yasanın 65. Maddesi, defter tutmada uyulması gerekli ilkeleri, kuralları hükme bağlamıştır. Madde gerekçesine baktığımızda, bu kuralların evrensel kurallar olduğunu anlamaktayız. Ancak, burada da bu ilkelerin yerleşmesi, uygulamaya, oluşacak ilmi ve kazai içtihatlara bırakılmıştır. Buna katılmadığımı bir kez daha belirtmek isterim.

Yeni yasanın 66.ve 67. Maddeleri tacirin, envanter düzenleme zorunluluğunu ve envanter düzenlemesinde uygulanması gereken kuralları dile getirmektedir. Envanter düzenlenirken, açılış envanterinin önemi hem madde içinde hemde madde gerekçeleri arasında sayılmıştır.

Aslında tasarının 67-81 maddeleri arasında yer alan tüm hükümler muhasebenin nasıl gerçekleştirleceğine ilişkin temel kuralları dile getirmektedir. Bu arada yeni TTK nın 71. maddesi hükmü ise BK nın 12. Maddesini de dikkate alarak düzenlenmiş olup elektronik imzanın hukuktaki yerini belirlemeye çalışan maddelerimizden biridir.

Yeni TTK nın 82. Maddesi, defter ve belgelerin saklanması zorunluluğunu, bu zorunluluğun 10 yıl süre ile devam ettiğini, kaybedilmesi halinde, yargıya başvurulması gerektiğini dile getirmektedir.

Yeni TTK nın 83. Maddesi, yargılama sırasında defterlerin ibrazına ilişkin kuralları düzenlemektedir. Ancak, defterlerin ispat gücü diye andığımız 6762 sayılı yasada var olan kurallar yeni yasada yer almadığı için, ibraz ile kurallar için yeni yasa HUMK a gönderme yapmakla yetinmiştir.

Yeni TTK nın 84. Maddesi ise, ibrazın ancak, defterlerin söz konusu uyuşmazlıkla ilgili olan kısımlarını kapsayacağını, tarafların gerekirse bu bölümlere ilişkin olarak suret alabileceğini ancak bunun dışında kalan hususların yargılama aşamasında dikkate alınamayacağını hükme bağlamaktadır. Yeni yasanın 84. Maddesinin istisnasını ise onu takip eden 85. Maddede görmekteyiz. Bu maddeye göre, uyuşmazlık mal varlığına özellikle miras, mal ortaklığı, şirketin tasfiyesi gibi konulara ilişkin ise, mahkemenin izni ile defterlerin tamamı incelenecektir.

Her ne kadar madde gerekçeleri ilgili metne baktığımızda yeni TTK nın sadece 84. ve 85. maddelerinin 6765 sayılı TTK nın 79. ve 80. maddelerini karşıladığını söylerse de aslında yeni TTK nın 83, 84. ve 85. maddeleri 6765 sayılı TTK nın 79. ve 80. maddelerini karşılamaktadır. 6765 sayılı yasanın 79. maddesine göre de bir defterin tamamının incelenmesi ancak mal varlığına ilişkin davalar için geçerlidir. Bunun dışında kalan hususlarda, yani bir uyuşmazlıkla ilgili olarak defter ve belge incelenecek ise, 6762 sayılı yasanın 80. Maddesinde hükme bağlandığı gibi, öncelikle “muhik bir menfaatin mevcudiyeti ispat olunur ve mahkeme ibraz edilmesini subut bakımından zaruri addederse” şartının yerine getirilmesi gerekir. Eğer bu şart yerine getirilmiş ise, mahkeme defter ve belgelerin ancak uyuşmazlıkla ilgili kısmının incelenmesine izin vermeliydi. İzin vermeliydi demekteyim çünkü uygulamada tarafların defterlerinin tamamı mahkemeye sunulmakta mahkeme bunu HUMK un “muhasebeye muhtaç davalar”la ilgili açık hükmüne rağmen duruşmada gerekirse bir uzman yardımı ile incelemek yerine, defter ve belegelerin tümünü bilirkişiye teslim etmekte ve onun incelemesini istemektedir. Hatta daha da garip bir uygulama ile bu incelemeyi sadece bilirkişi tarafından defterlerin ilgilinin işyerinde incelemesine karar vermekte idi. Böylece delil olarak gösterdiğiniz ya da size karşı delil olarak gösterilen defterleri görmeden, bir bilirkişinin incelemesinde yer alan tespit ve yorumlara bağlı kalmakta idiniz. Üstelik bu muhasebe bilirkişileri ya da HUMK un deyimi ile uzmanlar defterlerden gereken tespiti yapmanın dışında hukuki yorumlarla uyuşmazlığı da çözmekte idiler. Tüm bu yanlış uygulama yargıda görevli olan hakim, savcı ve avukatların muhasebeden anlamamaları, buna rağmen özellikle avukatların, muhasebeden anlayan kişilerin yardımını istememelerinden kaynaklanmakta idi. Vergi hukukunda yer alan davalarda muhasebecinin dinlenmesi/açıklama yapması kuralı ise, bizim muhasebeden anlamamamız nedeni ile muhasebecilerin dava açmayı fiilen üstlenmelerine hatta “vergi vekili” adı altında vergi davalarının kendileri tarafından açılması ve takibini yani kibar bir şekilde vergi avukatlığını istemektedirler. Neden olmasın? Patent vekilleri, marka vekilleri yanlarında maaşlı avukat çalıştırmadı mı? Ya da benzer yollarla avukat istihdam etmedi mi? Elbette bu korkuyu taşımaktayım ve bunun nedenini de bir başka meslek mensubuna yüklememekteyim. Bunun tek sorumlusu bizleriz. Özellikle avukatlarız. Çünkü böylesi bir gelişme, ilk aşamada, hakimin yada savcının ekmek parasını etkilemez, avukatın ekmek parasını etkiler. Hakim ve savcının ekmek parasını çok sonraları etkiler. Buna engel olmak için, her zaman söylediğimiz “savunma sanatı” “savunma mesleği” gibi kavramları hayata geçirmemiz gerekir. Yargılamanın mahkemeye dilekçeler sunmakla sınırlı olmadığını, dilekçelerin yargılamanın “tahkikat” aşamasını ilgilendirdiğini yargılamanın “soruşturma” aşamasında, her şeyin duruşma salonunda gerçekleştiğini, yazılı yargılamanın anlamının dilekçelerin yazılı olması gerektiğini anlattığını, soruşturma aşamasındaki HUMK 375. vd. maddelerindeki sözlü savunmayı kapsamadığını, bunun dışında üretilen “burada yazılı usul geçerli” söyleminin hukuk bilmemekten kaynaklandığını, buna sessiz kalmanın ise savunma mesleğine ihanet olduğunu anlamak zorundayız. Savunmayı bir sanat olarak dilekçelerimizde ve sözlü savunmalarımızda dile getirirsek, duruşma anında sanatın nasıl uygulanması gerektiğini sergileyebilirsek, meslekleri gereği yasaları okumuş olan bazı meslek gruplarının mesleğimizi elimizden almasına izin vermeyiz. Eğer bunu uygulamaz isek, yakında inşaat işlerinde mühendisler, tıbbi konularda hekimler “vekillik” isteyebilirler.

Kanımca bu sorunun doğru çözümü, ABD dergisinin 2010/3 sayısının 311. vd. sayfalarında yer alan Sn Selçuk Gülten’nın “Adli Muhasebe Kavramı ve Adli Müşavirlik”adlı makalesinde yer alan “adli müşavirlik” kurumunu, mesleğini işler hale getirmekle ve bu meslek mensuplarının anlattığını anlayacak kadar muhasebe bilmekle mümkündür. Ancak kullanılan deyimi biraz sınırlamadan yanayım. Bence adli müşavirlik, mühendislik, mimarlık, hekimlik gibi alanların hepsinde, danışmanlık yapanları kapsamalı, muhasebeye yönelik olarak görev yapan arkadaşlar için ise adli muhasebe danışmanı gibi daha sınırlayıcı bir isim kullanmalıdır. HUMK un uzman tanık kavramı ile bu kavramı birlikte değerlendirdiğimizde ve de hakimin özel huku uyuşmazlıklarında, hüküm anına kadar sadece duruşmanın yürütülmesi açısından aktif olduğunu yargılama açısından pasif olduğunu görürü, anlar ve uygularsak hem yasa kotucuya karşı gereken saygımızı gerçekleştiri hemde mesleği gereken yere taşırız.

Ticari defterlerle ilgili olarak yeni TTK nın 86. maddesinde, görüntülü sistemi tercih eden kişilerin bunların yazılı hale dönüştürülmesi için gereken cihazları hazır bulundurması ve masrafına katlanması hükme bağlanmaktadır.

Bu bölümdeki 88. madde ise Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun önemini vurgulamaktadır.

Görüldüğü gibi, ticari defterlerin ispat gücüne ilişkin maddeler yeni TTK da bulunmamakta ve buna karşılık HUMK un geçerli olacağı hükme bağlanmaktadır. Bu nedenle ticari defterlerin ispat gücü bağımsız bir konu olarak incelenmeye muhtaçtır.

EK

Yrg 19 HD  20.12.2017 gün 2016/13758 E 2017/8100 K sayılı kararına göre, belgeye dayanmayan defterler tek başlına delil olamaz.

YARGITAY VE YARGITAY KANUNU

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Tüm toplumsal kurallar gibi hukuk kuralları da toplumun gereksinimlerinden doğan ve toplumda kaosu önlemeyi amaçlamış kurallardır. Üstelik bu kuralların oluşumunda toplumda bulunan değişik menfaat gruplarının menfaatleri arasındaki denge de dikkate alınmıştır. Ayrıca hukuk kuralları uyulması zorunlu yaptırımlar da getirmektedir. Bu yaptırımlardan biri iptal edilebilirlik bir diğeri ise yokluktur.
Tüm hukukçuların bildiği, hukuka giriş derslerinde anlatılan bu konuları tekrar etmek istemiyorum.
Ancak, bir menfaat grubunun kendi bindiği dalı kesmesini ve aynı zamanda kendisine yakın bir menfaat grubunun yararlarını hiçe saymasını anlamam mümkün değil. Hukuk kurallarının oluşumu açısından, bana göre, yargı mensupları olarak avukat-hâkim-savcı aynı menfaat grubunun içinde olmalıdır. Bunlar arasındaki ayrım ise alt gruplaşmadır. Bu açıklamamdan ötürü kimse rahatsız olmasın, grubumuz üyelerinden hâkim ve savcı meslektaşlarımızın menfaatlerine aykırı bir olay doğduğunda haklı olarak bizlerden yani avukatlardan yardım beklemektedirler ya da en azından birlikte olmayı istemektedirler. Bu davranış yaşamın doğası gereğidir. Bunun karşılığında bizlerin yani avukatların da hâkim ve savcı meslektaşlarımızdan hukuk kurallarını uygularken kurallara bağlı olmalarını hele hele mesleki menfaatlerimizle ilgili olanlarda daha hassas davranmalarını beklemek kanımca hem hukuka uygunluğun denetimi açısından hem de grubumuzun menfaatlerinin hiçe sayılmasını önlemek açısından hakkımızdır.
Bilindiği gibi hukuka uygunluğu denetlemek barolara ve dolayısıyla avukatlara yargı kararları ile tanınan bir haktır. Ayrıca sosyal bilimlerin kullandığı menfaat grubu kavramının kullanılmış olması kimseyi rahatsız etmemelidir. Yıllardır, şövalye duygularla hareket etmek, toplum yararına olduğunu söyleyerek diğer meslek gruplarının yararına hareket etmek, ne hâkim ve savcı meslektaşlarımıza nede avukat meslektaşlarımıza bir yarar sağladı. Kanımca artık toplumsal yararın menfaat grupları Arasındaki menfaat dengesinden geçtiğinin bilincine varmanın ve kendi grubumuza ilişkin haklarımızı savunurken utanmamız gerektiğine inanıyorum.
Bu girişten sonra, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 12.12.1986 gün ve 1986/1, 1986/3 K sayılı kararını dikkatlerinize sunmak isterim. Söz konusu karar Kazancı İçtihat Bilgi Bankasında bulunmamaktadır.
Bu karar Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin içtihatları arasındaki çelişki nedeni ile oluşturulmuş bir karardır. Raportör üyenin açıklamasına baktığımızda çelişkinin: “Aralarında ayrılık bulunduğu ileri sürülen Üçüncü Hukuk Dairesi`nin 14.1.1985 gün ve 6375/66 sayılı kararında; maddi olayın özelliklerine değinildikten sonra, peşin ödemeyi öngören ücret sözleşmesindeki koşul yerine getirilmediğinden, vekâletname verilmeyen avukatın herhangi bir hizmeti sevk etmemekle, ücret sözleşmesinin geçerlilik kazanmadığı gerekçesiyle avukatın ücrete hak kazanmadığı görüşü benimsenmiştir. Dördüncü Hukuk Dairesi`nin 3.3.1972 gün, 11894/1780 sayılı kararında, vekâlet ilişkisinin gerçekleşmesine ilişkin kurallar değerlendirilerek, taraflar arasında bu ilişkinin gerçekleştiği benimsenmiş, gereksiz azil karşısında avukatın ücrete müstahak alacağı sonucuna varılmıştır.” ifadesi ile açıklandığını görmekteyiz.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunda gerçekleşen görüşmeler ise sonuç bölümünde 4 madde halinde dile getirilmiş olup aynen aşağıya alınmıştır:
a) Dördüncü Hukuk Dairesi, ücret sözleşmesini vekâlet akdi niteliğinde görmektedir. Üçüncü Hukuk Dairesi, bu hukuki teşhisi kabul etmemektedir.
b) Dördüncü Hukuk Dairesi, vekâlet sözleşmesi geçerlik şartına bağlı değil, vekâlet belgesi ispat biçimi ve mesleki disiplin kuralıdır, diyor. Üçüncü Hukuk Dairesi, vekâlet belgesi geçerlik şartıdır. Vekâletname olmadıkça, avukatlık parası peşin ödenmedikçe sözleşme geçerlik kazanmaz sonucuna varıyor.
c) Dördüncü Hukuk Dairesi, vekâletname vermeyerek işin takibini engellemek gereksiz azildir, diyor. Üçüncü Hukuk Dairesi, bu görüşe yer vermiyor.
d) Dördüncü Hukuk Dairesi, gereksiz azledilen vekil hiç bir iş yapmasa da ücrete hak kazanır, diyor. Üçüncü Hukuk Dairesi ise, yaptığı bir vekâlet hizmeti yoktur. Ücreti de peşin ödenmediğine göre, vekâlet hizmeti yapmak zorunda da değildir. Ücrete hak kazanmaz, sonucuna varıyor.
Demek ki, bu kararlar arasında maddi olaya uygulanacak hukuk kurallarının teşhisi, tavsifi, yorumu ve varılan sonuç itibariyle açık bir çelişki mevcuttur.
Bu durum karşısında, maddi olaylar benzer nitelikte olduğu ve Üçüncü ve Dördüncü Hukuk Dairesi kararlarının biri birine uymadığı, içtihat uyuşmazlığının ortaya çıktığı sayın Çoğunluk tarafından kabul edilerek içtihadın Dördüncü Hukuk Dairesi kararı paralelinde birleştirilmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle, "içtihat aykırılığından söz edilemeyeceğine" karar verilmiş bulunmasına karşıyız.
Görüldüğü gibi tüm tartışmaların sonunda 4. HD kararı kabul görmüş ve çelişkinin bu yolda giderilmesine karar verilmiştir.
Ancak, gene aynı kaynaktan aldığımız 3. HD’nin bir başka kararında ise, hem de 27.08.2008 tarihli bir kararında, yani 12 yıl sonra oluşan bir kararında, 3. HD eski görüşlerini aynen tekrarlamış ve “Avukatın davayı takip etmesi kararlaştırılmış ise de vekâletname verilerek davayı takip talimatı verilmediğinden avukatlık ücreti verilmeyeceğine” karar vermiştir.
Bilindiği gibi, Yargıtay Kanununun 45. maddesinin 5 fıkrası “İçtihadı Birleştirme kararlar benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar” hükmünü içermekte olup bu kurala öğretide, içtihadı birleştirme kurul kararlarının bağlayıcılığı denilmektedir.
Yargıtay Dairelerine karar verme hakkı veren ve verdiği kararlara adliye mahkemelerinin uyma yükümlülüğünü düzenleyen yani Yargıtay daire kararlarının meşruluğunu dile getiren Yargıtay Kanununun bir başka maddesine uymayan Yargıtay 3. HD bana göre, bu konudaki kararının meşruluğunun yitirilmesine neden olmuştur. Aynı zamanda bana göre ortada fiilen var olan ancak hukuken yok hükmünde bir kararın doğmasına da neden olmuştur. Eğer böylesi bir karar örneğin yargılama giderleri açısından bana karşı icraya konmuş olsa idi ben bu kararın hukuken yok hükmünde bir karar olduğunu yargısal zeminde de iddia eder ve sonucu merakla beklerdim. Böyle bir olanağım olmadığı için şimdi siz meslektaşlarımın görüşlerine sunmakta ve eleştiri ya da katkılarınızı beklemekteyim.
Eğer Yargıtay 3. HD kendisini haklı buluyorsa, bu haklılığını ancak Yargıtay Kanunun 45. maddesi çerçevesinde dile getirebilir ve içtihat değişikliğine gidilmesine neden olurdu. Böylesi bir yola gitmeden ben yaptım oldu demek bence hukukla bağdaşır bir tutum değildir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurul kararında 3. Hukuk Dairesine karşı yöneltilmiş olan “Bir defa, HUMK. m. 388/3 uyarınca, kararın gerekçesi hükümde yazılı olmalıdır ve madde 428 ve 439 uyarınca Yargıtay Özel Dairesinin kararında da bozma gerekçesi açıkça yazılmalı ve gösterilmelidir. Bozma ilamında yazılı olmayan bir bozma gerekçesi, Dairesinin tevhidi içtihat müzakerelerindeki sözlü açıklamalarına dayanılarak varit ve kabule şayan sayılamaz. Diğer bir ifadeyle, iki Yargıtay Özel Dairesi kararları arasında Yargıtay Kanunu`nun 15/2-b maddesi çevresinde, "...biri birine uymazlık..." bulunup bulunmadığı, "...biri birine uymayan kararlar verilmiş olup olmadığı..." Yargıtay ilamlarında yazılı gerekçelere göre değerlendirilir. İlamlarda yazılı olmayan, sözlü açıklamada ifade edilen sebeplere dayanılamaz. Zira böyle bir davranış, HUMK madde 388/3, 428, 439`a açıkça aykırıdır. Bir Yargıtay Özel Dairesi, incelediği dosya içeriğine göre var olan bozma sebeplerini, bozma ilamına eksiksiz, gerekçeleriyle birlikte geçirmelidir. Bozma kararında yer vermediği bir gerekçeye, içtihadı birleştirme müzakerelerinde dayanamaz. İçtihadı Birleştirme Kararlarında, böylesine sözlü açıklamalara değer verilmemesi gerekirdi.” cümlesini daha doğrusu eleştirisini de ayrıca dikkatlerinize sunmak isterim.
Başta da söylediğim gibi 3. HD, Yargıtay Kanununa aykırı davranarak, kendi bindiği dalı kesmiş aynı zamanda aynı menfaat grubunda olduğundan benim hiç şüphem olmayan avukatın yasa ile tanınan ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurul kararı ile pekiştirilen bir hakkını yok saymıştır.


Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk Ve Tavır Dergisi'nin Mayıs-Haziran 2011 sayısında yayımlanmıştır.