Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Genel Kurul Kararlarının İptali Konusunda Bir Çalışma

Av.Ender Dedeağaç

Tasarının 423. Maddesi yasanın 379. maddesinde olduğu gibi, genel kurul kararlarının toplantıya katılan ya da katılmayan, olumlu oy kullanan ya da kullanmayan tüm ortakları bağladığını hükme bağlamıştır. İşte bu emredici hüküm karşısında, karardan hoşnut olmayan pay sahiplerinin de haklarını aramalarına ve onların haklı olup olmadığını yargı önünde tartışmasına olanak vermek için genel kurul kararlarının iptali davaları gerek tasarıda gerekse yasada kabul edilen hukuki kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.

Tasarının 445 vd. maddelerini incelemeye başladığımızda; “Genel Kurul Kararlarının İptali” başlığı ile konunun anlatımına başlandığını ve hemen altında da “iptal sebepleri” alt başlığının yer aldığını görmekteyiz. Bu yaklaşım yasanın yaklaşımı ile aynıdır. Ancak, tasarı yasadan ayrılmış ve uygulamada kabul gören ve hukuk açısından bir doğruyu dile getiren, butlan halini de açık bir şekilde düzenlemiştir. Böylece yasada yer almayan ve uygulamada BK hükümlerinde yararlanılarak çözümlenmeye çalışılan butlan hali, bundan böyle Ticaret Kanunu içinde çözümlenecektir.

Tasarının 445,446 ve 448. maddelerini incelediğimizde bu üç maddenin de yasanın 381. maddesinin karşılığı olduğunu görmekteyiz. Tasarı yasanın 381. maddesinin birinci fıkrasını 445. madde olarak hükme bağlamış ve iptal davalarının genel yapısını oluşturmuştur. Tasarının 445. Maddesi;
- Kanun
- Ana sözleşme
- Dürüstlük kuralarına
aykırı genel kurul kararları aleyhine, genel kurulun yapıldığı yani kararın alındığı tarihten itibaren 3 ay içinde iptal davası açılabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarının 448/2. maddesine göre, bu üç aylık süre hak düşürücü süre olarak kabul edilmiştir. Ayrıca tasarının 448/2 maddesi yasanın 381/3 maddesinde olduğu gibi bu üç aylık sürenin geçmeden duruşmaya başlanamayacağını hükme bağlamaktadır. Bu süre içinde açılmış başka iptal davaları varsa yasada olduğu gibi tasarıda da yer alan hüküm doğrultusunda birleştirilmek zorundadır. Gerek yasada gerekse tasarıda “duruşmaya başlanamayacağı” hüküm altına alınmıştır. Her ne kadar uygulamada dikkate alınmayan bir kural olsa da aklıma bu hükümle kastedilenin duruşmaya başlamayı engellemek mi yoksa tahkikatın yapılmasını da engellemek mi olduğu sorusu takıldı. Ancak bir cevap bulamadım.

Tasarı da, yasada olduğu gibi, bu davaların şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemelerinde açılabileceğini hükme bağlamaktadır.

Tasarının 445. maddesi kimlerin iptal davası açabileceğini bu maddede göstermek yerine, bu kişilerin kimler olduğunun, tasarının 446. maddesinde hükme bağlandığını belirtmekle yetinmiştir. Kişisel kanıma göre yasanın 381. maddesinin 1. fıkrası 1. bendinin yazılımına karşılık tasarının 446. maddesinin yazılımı daha kolay anlaşılır haldedir.

Yasanın 381. maddesine göre, genel kurulda alınan kararların infazı, denetçilerin şahsi sorumluluklarını doğuracak nitelikte ise, denetçiler de iptal davası açabilmekteydiler. Tasarıda denetçilere tanınan bu hakkın yer almadığını görmekteyiz.

Tasarının 446. Maddesi yasanın 381/1-1 maddesinin bir tekrarı olmakla beraber, maddeyi bentler halinde hükme bağladığı için anlaşılmasını kolaylaştırmıştır. Tasarı öncelikle toplantıya katılan ve katılmayan pay sahipleri ayrımını hemen fark edilir hale getirmiştir. Böylece, toplantıya katılan pay sahibinin;
- Muhalefetini tutanağa geçirtmesi,
- Aynı zamanda olumsuz oy vermesi
koşulu ile iptal davası açabileceğini madde metninden açıkça görmekteyiz. Tasarı, yasada yer almamakla beraber yerleşmiş yargı kararları ile benimsenen “olumsuz oy kullanma” şartını da madde içinde saymıştır. Olumsuz oy kullanma şartının neden arandığı bu konudaki yargı kararlarında açıkça dile getirilmiştir. Yargı burada toplantı boyunca muhalif kalan pay sahibinin oy aşamasında diğer pay sahiplerinin fikirlerini benimseyerek bu muhalefetinden vazgeçip geçmediği araştırmaktadır.

Tasarının 446/1-b de ise toplantıya katılma şartı, muhalefet şartı ve olumsuz oy kullanma şartı aranmaksızın yani tüm pay sahiplerinin;
- Çağrının usulüne göre yapılmadığını,
- Gündemin gereği gibi ilan edilmediğini,
- Genel kurula katılmaya yetkisi olmayan kişilerin yada temsilcilerinin genel kurula katılıp oy kullandığını,
- Kendisinin genel kurula katılmasına izin verilmediğini,
- Kendisinin genel kurulda oy kullanmasına izin verilmediğini,
İleri sürdükleri takdirde ve bu itiraz ettiği nedenin genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu da bu iddiasına eklerse iptal davası açabileceği hüküm altına alınmıştır.

Hatırlanacağı gibi yasanın 361/3 maddesi sadece, toplantıya katılmaya hakkı olmayan kişilerin toplantıya katılmaları halinde, bunların kullandıkları oyların karara etkisi olup olmadığını aramakta idi. Anladığım kadarıyla bu kez tasarıda yer alan hüküm nedeni ile 446/1-b deki tüm koşullar için bu şartın oluşup oluşmadığını aramamız gerekecektir. Bana göre, bu koşul, olmaması gereken bir koşuldur. Çünkü, böylece, toplantıya katılarak diğer paydaşları ne yönde etkileyeceğiniz, onlara hangi olumsuzlukları anlatabileceğiniz göz ardı edildiği gibi hakkı olamayan birinin toplantıya katılması ile pay sahiplerini olumsuz bir konuda nasıl etki edebileceği göz ardı edilmiştir. Bazen bir kişi sahip olduğu özellikler nedeni ile toplumu arkasından sürükleyebilmekte ve istediği kararların alınmasını sağlayabilmektedir.

Tasarının 446. Maddesinin 1-c ve d bentlerinde ise, yasada olduğu gibi, yönetim kurulunun ve şahsi sorumluluğu nedeni ile tek başına yöneticinin sorumluluk davası açabileceği hükme bağlanmıştır.

Tasarının 448/1,2 ve 3 maddeleri ise yasanın 381. maddesinde yer alan, davanın açıldığının yönetim kurulunca ilan edilmesi gerektiğini, üç aylık hak düşürücü süre geçmeden duruşmaya başlanamayacağını, açılan dava sayısı birden fazla ise bunların birleştirilmesi gerektiğini ve şirketin olası zararları için teminat istenebileceğini hükme bağlamaktadır.

Tasarının 449. maddesi yasanın 382. maddesinin tekrarı olup iptal davası açılan kararın uygulanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğini hüküm altına almaktadır.

Tasarının 450. maddesi ise yasanın 383. maddesinin karşılığı olup iptal kararının tüm ortakları bağladığını hükme bağlamaktadır.

Tasarının 451. maddesi ise yasanın 384. maddesinin karşılığı olup kötü niyetle dava açanların, bu davadan ötürü şirkete vermiş oldukları zararları tazmin etmekle yükümlü olduğunu hükme bağlar.

Aslında daha önce incelememiz gereken, ancak uzunca bir alıntı yapacağım için sona bıraktığım, butlanla ilgili olan tasarının 447. maddesini değerlendirebilmek için, bu konudaki madde gerekçesini aynen size aktarmak istiyorum. Ancak bu aktarmayı yapmadan önce yaşanmış bir olaydan esinlenerek size, butlan davasının kimler tarafından açılabileceğini, butlan davasını pay sahibi olmayan kişilerinde açıp açamayacaklarını sormak istiyorum. Ayrıca, düşüncelerinizi benimle paylaşmanızı rica ediyorum. Şimdi madde gerekçesini aynen bilgilerinize sunuyorum.

“Madde 447 - 6762 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği ilk yıllarda genel kurul kararlarının butlanının, bazı Yargıtay kararlarına göre hükümsüzlüğünün (geçersizliğinin) bir tespit davası ile ileri sürülüp sürülemeyeceği tartışmalıydı. Ancak, tartışma kısa sürede olumlu sonuca bağlandı ve iptal edilebilir genel kurul kararları yanında bâtıl genel kurul kararlarının da varlığı öğretide görüş birliği halinde kabul edildi. Yargıtay da bu ayrımı yerleşik içtihadı haline getirdi. İsv. BK m.706b'den alınan Tasarının 447 nci maddesi uzun yıllara dayanan Türk uygulamasını hükme bağlamakta, özellikle butlan sebeplerini somut bir şekilde göstermektedir.
Terime ilişkin bir açıklama yapılması da zorunludur. Kaynak İsv. BK m.706b'nin kenar başlığı "Nichtigkeit"dir. Aynı sözcük İsv. BK m.20'nin kenar başlığında da yer almıştır. Bu sözcük her iki maddenin metninde de kullanılmıştır. Anılan maddelerin Fransızcalarında "nullité" sözcüğü bulunmaktadır. Bu sözcüklerin Türk Hukuk lügatındaki ve BK'daki karşılıkları "butlan"dır. Öğretide genel kurul kararlarının "hükümsüzlüğü"nden ve "geçersizliği"nden söz edilmektedir. Tasarıda Borçlar Kanunu ile uyum amacıyla "butlan" ve "bâtıl" terimleri tercih edilmiştir. Hükümsüzlük ve geçersizlik terimleri doğru ancak daha geniş terimlerdir.
Bâtıl genel kurul kararları baştan itibaren hüküm doğurmazlar ve daha sonra sağlığa kavuşturulamazlar; mahkemece re'sen dikkate alınırlar; def'i olarak ileri sürülebilecekleri gibi süreye bağlı olmaksızın bir tespit davasının konusunu da oluşturabilirler. Diğer yandan, söz konusu kararlar işlem güvenliği yönünden bir önemli sakıncayı içerirler. Şirketin bir kararının, kararın alınmasından yıllar sonra bile butlanının ileri sürülebilmesi tehlikesi ve tehdidi, şirket yönetiminde pay sahiplerinde, alacaklılarda ve sermaye piyasasındaki potansiyel yatırımcılarda büyük tedirginliğe sebep olabilir. Yıllar sonra butlanın mahkemece tespiti ise o kararın kurduğu bir çok ilişkiyi çoğu kez geriye etkili olarak ortadan kaldırır. Bu sakıncası sebebiyle mahkemelerin geçersizlik kararlarını ayrıntılı ve çok yönlü değerlendirmeler sonucu sakınarak vermeleri yanında, kanun koyucunun da iptal edilebilirlik ile butlanın sınırlarını açıkça belirlemesi gerekir. Hükmün mehazı olan İsv. BK m. 706b, bu yönden İsviçre doktrininde eleştirilir. Anılan hükmün çizgiyi iyi çizemediği, tehlikeyi ortadan kaldıramadığı ileri sürülür. Ancak, daha iyi bir düzenlemeye ilişkin herhangi bir öneri de yapılmamıştır.
Tasarının bâtıl genel kurul kararları sınırlı sayı (numerus clausus) belirlemesi doğru olmazdı. Böyle yapılsaydı bâtıl sayılabilecek bir çok genel kurul kararı hükmün dışında kalabilirdi. Tüm butlan hallerinin ve sebeplerinin kanunda gösterilmesi veya tanımlanması ise imkânsızdır. Onun için bâtıl kararları iki kategoriye ayırmak, şekil yönünden bâtıl genel kurul kararlarını veya sebeplerini belirlemeyi içtihata ve öğretiye bırakmak, konu açısından bâtıl genel kurul kararlarına da sınırlayıcı olmamakla birlikte, örnekler göstererek - kesin çizgilerle işaret etmek en isabetli yol olarak değerlendirilmiştir. Şekil yönünden geçersiz kararların saptanmasında tehlike ve tehditlerden sakınma ilkesine ağırlık vererek - mahkemelerin gerekli özeni gösterecekleri inancı ile sistem benimsenmiştir. Bu sebeple, 447 nci madde genel kurulun özellikle bâtıl olan kararlarını kategoriler halinde göstermiştir. Hükümdeki, "özellikle" sözcüğü geçersiz Genel Kurul kararlarının sadece maddede belirtilen kararlardan ibaret olmadığını, yani maddenin sınırlı sayı (numerus clausus) niteliği taşımadığını ifade etmektedir. Ancak, hem "özellikle" sözcüğü nispî bir sınırı ifade etmekte hem de seçilen karar kategorileri, kanun koyucunun konuya sakınarak ve ihtiyatla yaklaştığını ortaya koymaktadır. Sakınma, hükmün içerdiği bir ilkedir. Özellikle sözcüğü bu sebeple sınırlayıcı bir işleve de sahiptir. Konusu itibarıyla bâtıl olan genel kurul kararları, bazı niteliklere sahip pay sahipliği haklarını kaldıran veya sınırlandıran, anonim şirketin temel yapısını bozan ve sermayenin korunması ilkesine aykırı olan kararlara özgülenmiştir. Bunun dışındaki bâtıl genel kurul kararlarının tespitinde ise butlanın ikincilliği ilkesi uygulanır. Bu ilke, özel sebepler dolayısıyla iptal etmenin yeterli ve tatmin edici bir yaptırım oluşturmadığı hallerde hukukun genel hüküm ve ilkelerine göre butlana karar verilmesi anlamını taşır. Sakınma ilkesinin özellikle şeklî sebeplerin (eksiklik ve aksaklıkların) butlana yol açtığı hallerde gözetilmesi gerekir. Yabancı mahkeme kararları söz konusu halde butlanı sözde genel kurul kararları ve "karar olmayan genel kurul kararları"na indirgemektedir.
Hükümde zikredilen pay sahipliği hakları ile ilgili maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır. Ayrıca, "anonim şirketin temel yapısı" ve sermayenin korunması ile ilgili olarak 391 inci maddenin gerekçesi incelenmelidir.

Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet,cari hesap, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.

Tasarının ve madde gerekçelerinin metinleri için “inisiyatif.net” adlı siteye bakmanızı rica ederim.

TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINA GÖRE ANONİM ŞİRKET GENEL KURULLARI HAKKINDA BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Daha önceki yazılarımda anonim şirketlerin üç organı olduğunu belirtmiş ve bunlardan denetim ile yönetim hakkında elimden geldiğince değerlendirmelerimi sizlerle paylaşmış idim. Şimdi son organ olan genel kurul hakkındaki değerlendirmelerimi sizlerle paylaşamak istiyorum. Elbette bu yazılar, yüzeysel bir incelemenin sonucunda ortaya çıkmaktadır. Ancak, tasarı ile yasayı karşılaştırmak ve bunu bir sınıflandırma ile değerlendirmek bile yeterince zaman alıcı bir faaliyet.

Tasarı da, yasada olduğu gibi, tüm sermayedarların katılımı ile oluşan genel kurulu, anonim şirketin en yetkili organı olarak kabul etmiştir. Tasarının 407. Maddesi ile başlayan genel kurula ilişkin hükümleri değerlendirdiğimizde, öncelikle bir süredir Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın idari düzenlemeleri ile uygulamaya konulan, genel kurullarda yönetim kurulu ve denetim kurulundan birer kişinin olması zorunluluğu yasal olarak karşımıza çıkmaktadır. Tasarı bunu, Alman hukuk düzeninden yaptığı alındı ile, zorunlu hale getirmektedir. Tasarının 407/2.maddesine baktığımızda; “Murahhas üyelerle en az bir yönetim kurulu üyesinin genel kurul toplantısında hazır bulunmaları şarttır. Diğer yönetim kurulu üyeleri genel kurul toplantısına katılabilirler. Denetçi ve kendilerini ilgilendiren konularda işlem denetçisi genel kurulda hazır bulunur. Üyeler ve denetçiler görüş bildirebilirler” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Tasarı ile ilgili madde gerekçelerini incelediğimizde de bu yeniliğin kaçınılmaz olduğunu ve ortaklara saygının sonucu hüküm altına alındığının belirtildiğini görmekteyiz. Gerçekten de özellikle aile şirketi dediğimiz şirketlerde yasanın emrettiği yıllık olagan genel kurullar, şirketi yöneten aile büyüklerinin bu toplantılardan bir yarar ya da zarar beklememesi nedeni ile nerede ise vekalet yolu ile şirket çalışanlarından okuma yazma bilen kim varsa onun aracılığı ile yapılır hale gelmiştir. Tasarı bu umursamazlığa karşı, her oyunun bir kuralı olduğunu hatırlatarak, kanımca, daha kurumsal bir şirket yapısının oluşmasına katkıda bulunacaktır.

Tasarının 407. Maddesinin gerekçesine baktığımızda, tasarının diğer maddelerinde yer alan hükümlerden yararlanarak “Genel kurula katılma hakkını haiz bulunanlar sadece 407 nci maddede gösterilmiş olanlar değildir. Diğer yetkililer kanunun çeşitli maddelerinde öngörülmüştür. İnter alia, paysahiplerinin temsilcileri, organ temsilcisi (m. 428), bağımsız temsilci (m. 428), kurumsal temsilci (m. 428), tevdi eden temsilcisi (m. 429) intifa hakkı sahipleri. Genel kurula katılma hakkının esas sözleşmeyle başkalarına tanınması ratio legis'e pek uygun düşmemekle birlikte, içtihat yolunun açık olduğu şüphesizdir. Müşavirler, basın mensupları vs. genel kurula izinle katılabilir.” açıklamasının yapıldığını görmekteyiz. Gerekçede de belirtildiği gibi bu yeni uygulamanın yarar ya da zararını daha sonra görüp değerlendirebileceğiz. Tasarıya gore, uygulamada görülecek aksaklıkların giderilmesi yargı kararlarına bırakılmıştır. Elbette buna katılmak mümkün değildir. Çünkü, yasa oluşturmak TBMM'nin görevidir. Bir tasarının yasalaşmasında, onun bu yetkisini yargıya bırakabileceği önerisinde bulunmak kuvvetler ayrımı sistemini bozmaya yönelik bir davranıştır ve kanımca doğru bir davranış değildir.
Tasarının 407/3 maddesine baktığımızda, yasada olduğu gibi anonim şirket genel kurul toplantılarında hükümet komiserinin bulunacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. Tasarı hükümet komiseri deyimini kullanmamış buna karşılık “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı temsilcisi” deyimini kullanmıştır. Ancak tasarı bu kez, hükümet komiserliği görevinin mutlaka Sanayi ve Ticaret Bakanlığı mensupları arasından atanmasının şart olmadığını, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın hazırlayacağı yönetmelikle hangi Bakanlıkların mensuplarının da hükümet komiseri olarak görevlendirilebileceğini belirleyebileceğini hükme bağlamaktadır. Gerekçeye göre, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yönetmelik hazırlama görevini Adalet Bakanlığı ile birlikte gerçekleştirecektir. Tasarının 407. maddesinin metninde yer almayan, bu konunun bu şekilde uygulanmasını, yani Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın sırf gerekçede yer alıyor diye yönetmeliği Adalet Bakanlığı ile birlikte çıkarmasını beklemek bence, hukuk düzenine uymayan bir davranıştır. Ayrıca uygulamada yaşananları da unutmamak gerekir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, hükümet komiserlerinin yoğun olarak talep edildiği dönemlerde, Bakanlığın değişik birimlerinde özellikle kooperatifler dairesinde görev yapan memurları görevlendirmiştir. Bu görevlilerin görev kapsamını bilmemesi, özellikle kooperatifler dairesinden gelen görevlilerin kooperatiflerde kendilerine tanınan yönlendirme görevini anonim şirketlerde uygulamak istemesi, hem hoş olmayan olaylara hem de hak kayıplarına neden olmuştur. Bu nedenle, ya diğer şirketlerde olduğu gibi anonim şirketlerde de hükümet komiseri uygulamasına yer vermemeli ya da bunun kim olacağı, görevleri, vb. hususlar yönetmelik yerine yasa ile belirlenmelidir.

Eğer genel kurul toplantılarında, hükümet komiserinin görevi, toplantı tutanaklarının gerçeği yansıtacak şekilde oluşmasını sağlamak ise, bunun mutlaka Sanayi ve Ticaret Bakanlığı görevlilerinden olması şartı aranmamalıdır. Bu görev, avukatlar tarafından da yerine getirilebilir ve genel kurul evraklarının saklanması, tescil ve ilana gönderilmesi gibi işlemler ise noterler tarafından sağlanabilir. Ancak, burada noterler tarafından sağlanmaktaki kastımın, işin elverdiği ölçüde, bizzat noter tarafından sağlanmak olduğunu, bunun katipler aracılığı ile yapılamayacak bir görev olduğunu da vurgulamak isterim. Zaten diğer şirket türlerinde böylesi bir uygulama yer almamaktadır. Üstelik halka açık anonim şirketler için TTK dışında yasal düzenlemelerimiz de bulunmaktadır. Bu nedenler de göz önüne alındığında, anonim şirketler genel kurullarında hükümet komiseri bulundurma zorunluluğunu kaldırmak ya da oldukça sınırlamak doğru olacaktır diye düşünmekteyim.

Tasarının 408. maddesi yasada yer alan, genel kurulun yetkilerinin neler olduğunu hükme bağladığı gibi, yasada yer almakla beraber, ayrı bir hüküm halinde düzenlenmeyen, genel kurulun devredilemez yetkilerini de hükme bağlamaktadır. Tasarının bu yaklaşımı bana göre olumlu bir yaklaşımdır. Çünkü, uygulamada yer alan ya da yer alması olası tereddütleri giderici niteliktedir. Tasarıya göre, genel kurul kanunda yer alan ya da kanuna uygun olmak kaydı ile esas sözleşmede bulunan yetkilerini kullanır ve bu konuda karar alır. Genel kurul anonim şirketin en yetkili organı olması nedeniyle bazı yetkileri bizzat kullanmak zorunda olup onları devredemez. Devredilemezlik kuralı, bana göre bir mutlak hakkın varlığını ortaya koyduğu gibi aynı zamanda bunların yerine getirilmesinin tüzel kişiliğe karşı vazgeçilemeyecek bir görev olduğunu da belirtmektedir.

Tasarının 408. maddesinin üçüncü fıkrasına baktığımızda, tek kişilik anonim şirketlerde genel kurula tanınan bu yetkilerin, şirketin yapısı gereği, tek ortak olan kişiye tanındığını görmekteyiz. Gene bu fıkra hükmüne göre, tek kişinin almış olduğu kararların yazılı olması gerekmektedir. Üstelik burada yer alan yazılı olma koşulu bir geçerlik şartı olarak açık bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Benim kanıma göre, bu yazılı olma koşulunu tasarının 64. maddesinde yer alan karar defteri tutma zorunluluğu ile birlikte değerlendirmeli ve karar defterine yazılı olmalı şeklinde anlamalıyız. Kanımca, bu zorunluluğu, tasarının 408.madde metninde yer almamasına rağmen, tasarının 64. Maddesindeki zorunluluk ve bu güne kadar gelen uygulamalar nedeniyle, çok ortaklı anonim şirketler için de aynen kabul etmemiz gerekecektir.

Tasarının 409. Maddesi, yasanın 364. maddesinde olduğu gibi genel kurulun olağan ve olağanüstü toplanacağını hükme bağlamıştır. Gerek yasaya gerekse tasarıya göre olağan toplantı, her faaliyet döneminin sonundan itibaren üç ay içinde yapılır. Yasada bu hüküm yer almasına rağmen, anonim şirketlerin, genel kurullarının yapılmasında özellikle zamanında yapılmasında gereken özenin gösterilmediğini söylemekte yarar vardır. Anonim şirketler, imza sirkülerinin bankalar, tapu idareleri tarafından kabul edilmediğini gördüklerinde bunları zamanında yapmaya başladılar. Ancak, anonim şirketlere göre, bu zaman yasanın gösterdiği zaman değil şirket muhasebecisinin gösterdiği zaman olarak ortaya çıktı. Şirket muhasebecisi, kurumlar vegisi beyannamesinin verilmesinden sonraki bir tarihi genel kurul tarihi olarak belirlemeyi tercih etti. Böylece kurumlar vergisi için yapacağı çalışmayı, genel kurul için de kullanarak emeğinden kazanacağını düşündü. Bu davranış TTK ya aykırı olduğu gibi vergi yasalarına da aykırı olmasına rağmen kabul gördü. Vergi yasalarına da aykırı derken, öncelikle bir bilançonun vergi dairesince kabul edilmesi için onun yetkililer tarafından sunulması gerektiğini hatırlatmak isterim. Bilançoyu onaylamak genel kurulun yetkisine girdiğine göre, vergi dairesi genel kurulca onanmamış bir bilançoyu kabul ederek, yetkisiz kişilerin verdiği bilanço ve ona dayalı beyannameyi kabul etmiş olmaktadır. Bunu ticari bilanço ve vergi bilancosu ayrımı ile açıklamak mümkün değildir. Çünkü her ikisinde de yer alan temel bilgilerde, örneğin kar dagıtımı kararına dayalı olarak yapılacak düzenleme için genel kurulun onayı gerekmektedir. Dilerim, sermayenin tabana yayılmasının sosyal ve siyasi bir gerçek olduğu hepimiz tarafından anlaşılır ve şirketlere katılımın borsa oyunu olmadığını, hem kişisel geleceğimizi hem de ülke geleceğini düzenleyen bir eylem olduğunu anlarız. Bundan ötürü de şirkete ilişkin kararların kimin tarafından alınması gerektiğini bilincine varır ve doğru uygularız.

Yıllarca önce, Sn. Ecevit’in söylediği bu gerçeği, benim anladığım kadarıyla bu gün Sn. Başbakan da kabul etmekte ve dile getirmektedir. O halde, sermayeyi tabana yaymak iktidarın ve muhalefetin birlikte benimsediği bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Bizim bu gerçeği görerek, Ticaret Kanununun yenilenmesinden de yararlanarak hayata geçirmemiz gerekir.

Tasarının gerekçesine baktığımızda tasarının kar payı avansı dagıtma sistemini kabul ettiğini, bu nedenle de yılda birkaç kez kar dagıtımına olanak veren yasanın 364/2 maddesi hükmüne tasarıda yer vermediğini görmekteyiz.

Tasarıda yer alan, olagan genel kurul gündeminin içeriğini düzenleyen hükmü incelediğimizde, tasarının 409. maddesinin içeriğinde de, yasanının 369. Maddesinde olduğu gibi, denetimin ibrasına yer vermediğini görmekteyiz. Gene aynı şekilde, tasarının 424. maddesi yasanın 380. Maddesinde olduğu gibi, bilançonun onanmasının, genel kurul tutanağında aksine bir hüküm olmaması halinde, yönetimin, denetimin ve yöneticilerin ibrası anlamına geleceğini dile getirmektedir. Tasarının bu maddesi yine yasada olduğu gibi, açık ibra-gizli ibra uygulamasını kabul etmektedir. Tasarı ile yasa arasında ki bu benzerliğe rağmen tasarının 409. Maddesine göre, denetimin ibrası, oluşturulan yasal yapı gereği gündemde yer almasa bile, yönetimin ibrası, yasa gereği, gündemde yer alacaktır.

Tasarının bu düzenlemesi gerekçede temas edildiği gibi ve kanımca, tasarıda birden çok denetçi türünün yer alması ve bunların seçimlerine, azillerine ve görev tanımlarına ait birden fazla maddenin yer almasından kaynaklanmaktadır. Zaman içinde doğrusunu öğreneceğime inanıyorum.

Tasarının genel kurul çagrısını düzenleyen 410. maddesinin birinci fıkrası, genel kurulun toplantıya çağrılmasında asıl görevli organın yönetim kurulu olduğunu hükme bağlamaktadır. Yasanın 365. Maddesinin karşılığı olması gereken bu madde hükmü yasaya göre bazı yenilikleri de kapsamaktadır. Tasarıya göre, yönetim kurulunun görev süresinin bitmiş olması, onun genel kurulu toplantıya davete engel değildir. Tasarıda yer alan bu hüküm, idare ile yargının arasındaki çelişkiyi sona erdirecek nitelikte bir davranıştır. Bilindiği gibi yerleşmiş yargı kararlarına göre, sürenin bitmesinden sonra da yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya davet için almış olduğu kararlar geçerli karar olarak kabul edilmekte idi. Bu kararlar kanunun bütünlüğüne ve hayatın gerçeğine uygun kararlardı. Yargı kararlarında yer alan BK nın vekalet hükümlerine ait atıfları bir kenara bıraksak bile, yasanın 435. maddesinde yer alan şirket organlarında oluşan eksikliğin giderilmesine ilişkin hüküm, yargı kararlarının doğruluğunu göstermeye yetmektedir. Çünkü, bu madde hükmü, organ eksikliğini doğrudan doğruya fesih hali olarak değerlendirmemiş, organ eksikliğinin mahkeme tarafından verilen süreye ve alınan önlemlere rağmen tamamlanmamasını fesih nedeni olarak görmüştür. Bu durumda dava açarak yargıya başvurma, onun atayacağı görevliler yolu ile genel kurul yapılması ve yönetim kurulu ya da denetçi seçilmesi yerine, toplantı ve karar nisabı bulunmayan bir yönetim kurulunun bir an evvel genel kurulu toplayarak organ eksikliğini gidermesi, makul ve yasaya uygun bir çözümdür. Yargı da bu yolu benimsemiştir. Ancak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu yolun uygulanmasını engellemiştir. Hatta, yönetim kurulunun toplantı ve karar nisabını kaybetmesi halinde, ilk altı ay için, böyle bir yetkisinin olduğunu kabul etmiş, ondan sonraki dönem için yetkisinin olmadığını söylemiştir. Bunu yaparken idarenin gerekçe gösterme yükümlüğünü, daha önemlisi yargı kararlarına uymanın zorunluluğunu bile görmezden gelmiştir.(01.02.2006 tarihli Resmi Gazetede yer alan değişiklik). Eğer tasarı bu hali ile yasalaşırsa, bu sorun ortadan kalkacaktır.

Tasarının 410. Maddesi, genel kurulu toplantıya çağırma yetkisinin yönetim kurulunun yanı sıra tasfiye kuruluna da ait olduğunu kabul etmektedir. Ancak, söz konusu maddeye göre, tasfiye kurulunun bu yetkisi, tasfiye işlemleri ile sınırlandırılmıştır.

Tasarı, tüzel kişiliğin devamını esas kabul etmiş ve 410/1 maddesinde yönetim kurulunun süresi dolmasından sonra da yapacağı genel kurul çağrılarının geçerli olacağını hükme bağlamıştır. Tasarı bununla da yetinmemiş, yönetim kurulunun sürekli olarak toplanamaması halinde, bunun toplantı nisabının olmamasından ya da sağlanamamasından kaynaklanmasına bakılmaksızın, sadece toplantının sürekli olarak gerçekleşmemesi halini değerlendirerek, ortaklardan herhangi birinin, mahkemenin izni ile genel kurulu toplantıya çağırabileceğini de hükme bağlamıştır. Bu hüküm tasarıda yer alan yeniliklerden biridir. Daha sonra inceleyeceğimiz gerek yasada gerekse tasarıda yer alan azınlığın davet hakkından farklıdır.

Tasarının 411. Maddesi yasanın 366. maddesi ile aynı konuyu yani “azlık”ın davet hakkını hükme bağlamıştır. Tasarı halka açık anonim şirketlerin azlık tanımı için kabul ettiği orana da yer vermiş, ayrıca yine yasada olduğu gibi bu oranların altında bir oran ile azlığın genel kurulu toplantıya davet edebileceğinin esas sözleşmeye konulabileceğini hüküm altına almıştır. Bu maddenin uygulanabilmesi için, eğer anasözleşmede daha az bir oran kabul edilmemiş ise, TTK'ya bağlı şirketlerde sermayenin en az onda biri, halka açık şirketlerde en az yirmide birini oluşturan pay sahipleri azlık kabul edilir ve davet hakkını kullanabilir. Azlığın bu hakkı kullanabilmesi için, öncelikle bir gerektirici sebebinin olması şarttır. Bu şartın varlığı halinde azlık, eğer bir genel kurul toplantısı söz konusu değil ise, yönetim kuruluna yazılı olarak başvurarak, gerektirici sebeplerin ne olduğunu ve bu gerektirici sebeplere dayalı olarak yapılacak toplantının gündeminin ne olması gerektiğini belirterek genel kurulun toplantıya davetini talep eder. Eğer genel kurul zaten toplanacak ise, bu talebi, genel kurul gündemine madde ilavesi şeklinde yönetim kurulundan talep eder. Ancak, madde eklenmesi şeklindeki talebin yönetim kurulunca değerlendirilebilmesi için, bu talebin yönetim kurulunun çağrı ilanı için Türkiye Sicil Gazetesine ücret yatırdığı tarihten evvel ulaşmasının şart olduğunu tasarının 411/2 maddesi hükme bağlamıştır. Zamanlamanın buna uygun olarak gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tasarının 411/1 ve 411/3 maddesine göre, gerek toplantıya davetin gerekse gündeme madde ilavesi talebinin, yazılı olmasının yanı sıra noter aracılığı ile yapılması gerekmektedir.

Tasarının 411/3 maddesi bir yenilik daha getirmiş ve yönetim kurulunun bu talebi süresi içinde değerlendirmesini şart koşmuştur. Tasarının getirdiği süre şartına göre, yönetim kurulu, genel kurulu kırbeş gün içinde toplamakla yükümlüdür. Aksi takdirde yani toplamayı red ettiğinde ya da süreden sonra toplantıya karar verdiğinde, çağrı, istem sahiplerince yapılır. Tasarının 411/3 maddesi, tasarının 412. maddesi ile birlikte yorumlanmak zorundadır. Tasarının 412. maddesi yasanın 367. maddesinin karşılığıdır. Ancak, uygulamadaki aksaklıkları giderici şekilde kaleme alınmıştır. Tasarının 412/1 maddesi yasanın aksine yönetim kurulunun kabul ya da red ile ilgili kararını 7 gün içinde açıklaması şartını getirmiştir. Eğer bir karar alınmamış ya da karar olumsuz ise, yönetim kuruluna başvuran pay sahipleri bu kez şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden genel kurulun toplantıya çağrılmasını talep edebilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus tasarıda da yasada olduğu gibi yönetim kuruluna başvuran kişilerle mahkemeye başvuran kişilerin aynı olmasıdır.

Mahkeme bu istemi tasarının 412/1 maddesi gereği dosya üzerinden inceleme yaparak karara bağlar. Bu hüküm yenidir. Ancak bazı Yargıtay kararları yasa döneminde de aynı nitelikte oluşmuş ve dosya üzerinden ya da sadece yetkilileri dinleyerek karar verilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu madde hükmü ile hem yasada olmayan bir husus giderilmekte hem de yargı kararlarına tasarıda hayat verilmektedir. Mahkemeye böylesi bir başvuru olduğunda ve mahkeme olumlu karar verdiğinde, bir kayyum atar ve kararda kayyumun görevlerini ve yetkilerini de gösterir.

Tasarıda yer alan düzenlemelere göre, toplantıya davet edenler arasında, denetçiye yer verilmemiştir. Çünkü, tasarının gerekçesinde yer alan açıklamaya göre, kabul edilen sisteme göre, buna gerek yoktur.

Tasarının gerekçesine baktığımızda, genel kurul toplantılarının şirket merkezinde yapılması zorunluluğunun getirilmediğini görmekteyiz. Böylece yasanın 371. Maddesi uygulamadan kalkmış olmaktadır.Bundan amacın uygulamada ve ilmi ve kazai içtihatlarda oluşacak duruma göre toplantıların yurt içinde ve yurt dışında yapılmasına olanak tanımak olduğu gerekçe bölümünde anlatılmaktadır. Hatırlayacağınız gibi, bu son tasarının İstanbul tacirinin ve AB'nin istemlerine göre oluştuğunu söylemiştim. İşte bu tutum bile düşüncemi kanıtlamaya yetmektedir.

Tasarının 414. maddesi ve yasanın 368. maddesi çağrının nasıl yapılacağını hükme bağlamaktadır. Tasarı yasanın hükmüne ek olarak çağrının şirketin internet sitesinde de yayınlanması gerektiğini ve SPK'ya ilişkin hükümlerin saklı olduğunu belirtmiştir.

Tasarının 416. maddesi yasanın 370. maddesi ile aynı esasları taşımakta ve çağrı prosedürüne uyulmaksızın hangi koşullarda genel kurul yapılabileceğini hükme bağlamaktadır. Ancak tasarı, çağrısız genel kurulun karar alabilmesi için toplantı boyunca toplantı nisabı olan tüm pay sahiplerinin katılımının devam etmesi gerektiğini de hüküm altına almıştır. Böylesi bir toplatı varsa elbette bu toplantıda genel kurul gündemine madde eklemek tüm ortakların kabulü ile mümkündür. Bu durumda tasarının 413. maddesinde belirtilen gündeme bağlılığın bir istisnasını oluşturur.

Tasarının 413. maddesi gündeme bağlılık ilkesini tekarar etmekte ancak, bunun istisnalarının olabileceğini açıkça belirtmenin yanı sıra, tartışılan konulardan biri olan yönetimin azlinin, gündemde yer almasa bile finansal tabloların görüşülmesi sırasında görüşüleceğini ve azil uygulanırsa bunu izleyen şekilde tayinin de gerçekleşmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Bu hüküm de yararlı olmuştur kanısındayım.

Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, cari hesap, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.

Tasarı ve madde gerekçelerini “www.inisiyatif.net” adlı sitede bulabilirsiniz.

Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Acentelik Hükümleri Hakkında Bir Çalışma

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Öncelikle belirtmek isterim ki, öğretide tacir yardımcıları arasında yer alan ve tacirden bağımsız olarak çalıştığı kabul edilen, Ticaret Kanununda düzenlenen tellallık kurumu, tasarıda yer almamıştır. Bilindiği gibi tellallığa ilişkin hükümlerin bir kısmı Borçlar Kanununda bulunmaktadır. Bu nedenle, bu günkü uygulamada, ticari tellallık ve adi tellallık diye ikili bir ayrım yapmaktayız. Kanımca bundan sonra böylesi bir ayrıma gerek kalmayacaktır.

Telallığa ilişkin bu özet bilgiden sonra asıl konumuz olan acente kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Acente kurumu yasanın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenirken tasarının 102 ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Gerek yasanın gerekse tasarının ilk maddeleri acentenin tanımına ayrılmıştır. Yasanın 116. maddesinde yer alan tanımla tasarının 102 maddesinde yer alan tanım arasında hiçbir fark yoktur.

Tasarının 102/1 maddesi aynen “MADDE 102 - (1) Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir “ hükmünü içermektedir. Bu hükümle yasada yer alan hüküm arasında ki tek fark yasada yer alan daimi sözcüğü yerine aynı anlamda olan fakat daha güncel bulunan sürekli sözcüğünün kullanılmasıdır.

Görüldüğü gibi tasarıda da yasada olduğu gibi, iki acente türü benimsenmiş, bunlardan biri sadece aracılık faaliyetlerinde bulunan acente türü olarak hüküm altına alınırken diğerinin sözleşme yapan acente türü olduğu hüküm altına alınmıştır. Tasarıya göre acente ister aracılık etsin ister sözleşme yapsın, bu faaliyetini bir meslek faaliyeti olarak ve sürekli şekilde yerine getirmek zorundadır. Yukarıda da söylemeye çalıştığım gibi acentenin meslek olarak yapılması ve sürekli olması yasada da hüküm altına alınmıştır.


Yasanın 116/2 maddesi ile tasarının 102/2 maddesini karşılaştırdığımızda ikisi arasında bir farkın bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü; gerek yasa gerekse tasarıya göre, bir hukuksal sorunun çözümünde, acentelikle ilgili hükümler arasında bir hüküm bulamadığımızda, eğer acente aracılık eden acentelerden ise tellallık hükümlerinden, akit yapan acentelerden ise komisyon hükümlerinden, eğer bu hükümler de bir çözüm sağlamıyorsa vekalet akdi hükümlerinden yararlanacağımız hüküm altına alınmıştır. Yasa ile tasarı arasında bu fıkraya ilişkin temel fark yasada tellallık hükümlerine atıf yapılırken bu atfın TTK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu yoksa BK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu belirtilmemiş olmasına rağmen, tasarıda atıf BK’ya yapılmaktadır. Çünkü; tasarıda tellallığa ilişkin hükümler kaldırılmıştır. Ayrıca şunu belirtmekte de yarar vardır. Yasanın tellallığa ilişkin hükümleri arasında yer alan 100/4 maddesine baktığımızda, TTK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinde, hüküm bulunmayan hallerde BK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz. Yani tasarı bu konuda da yasadan ayrılmış sayılmaz.

Tasarının 102. maddesi yasadan farklı olarak üçüncü fıkraya da sahiptir. Bu fıkra hükmü aynen; “Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır”
şeklindedir.

Yasanın 117. maddesi, acentelik hükümlerinin tatbik sahasını gösteren bir hükümdür. Bu hükmün 2. bendinde; “Sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık edenlere” de acentelik hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu husus tasarıda yer almamaktadır. Çünkü gerekçeye göre, sigorta acentesi ne sigorta şirketi ile ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde değildir. Üstelik sigorta konusunda ki özel yasa durumunda olan 7397 sayılı yasa dikkate alındığında da bu bendin tasarıda yer almaması gerekçeye göre uygun olmaktadır.

Yasanın 117. maddesinin 2 no’lu bendindeki hükmü çıkardığımızda yasa ile tasarı arasında bir farklılık kalmamaktadır. Her ikisi de yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına sürekli olarak sözleşme yapmaya yetkili olan kişilerle Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı işletmeler nam ve hesabına Türkiye içinde muamelelerde bulunan kişiler hakkında acentelik hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Elbette bu gerek yasa gerekse tasarı acenteliğin tatbik sahasını düzenleyen bu hükmün başına özel yasaların getirdiği hükümlerin saklı olduğu şartını eklemiştir. Bu açıdan da her ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır.

İnhisar madde başlığını taşıyan yasanın 118. maddesine baktığımızda, bu maddenin, acentelik sözleşmesinin tarafları arasında yapılan sözleşmeye, aksine bir hüküm konulmamışsa, acenteye özgülenen yerde bir başka acentenin faaliyette bulunamayacağını buna karşılık acentenin de rakip işletmeler adına aracılık yapamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. Bu özellik tasarıda da sürdürülmüştür.

Yasaya baktığımızda, acentenin yetkilerini düzenleyen maddelerin yasanın 119 vd. maddelerinde yer aldığını görürüz. Yasanın 119. maddesinin madde başlığı “umumi olarak” sözcüklerinden oluşmuştur. Bu nedenle acentenin yetkilerini genel anlamda hükme bağlayan bir maddedir. Aynı yapılaşmayı tasarıda da görmekteyiz. Tasarının da 105 vd. maddeleri aynı amaçla düzenlenmiştir.

Gerek yasada gerekse tasarıda yer alan hükümlere göre, acente, aracılık ettiği ya da kendisinin yaptığı mukavelelerle sınırlı olmak üzere;

- İhtar, ihbar, protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkil namına yapmaya,
- Bunları kabule salahiyetli

olduğu gibi, bu gibi ihtilaflardan dolayı;

- Dava açabilir,
- Kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.

Eğer acente yabancı işletmeler adına çalışıyorsa, bu konuda oluşturulan sözleşmelerde yukarıda belirtilen şartlara aykırı sözleşme yapılması yani acentenin beyanda bulunma, davacı ve davalı olma hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılması yasaya aykırıdır. Bu hüküm emredici nitelikte ve kamu düzenini korumak amaçlı olduğu için aksi sözleşmeler mutlak butlanla malul olmalıdır.

Tasarının 105/3 maddesinde yer alan hüküm yenidir. Bu hükümle yasanın ilk uygulamalarında yapılan ancak daha sonra ortadan kaldırılan bir hatayı baştan önlemek istenmiştir. Yasanın ilk uygulandığı yıllarda, yabancı işletmelere acentelik görevi gören kişilere karşı açılan davalarda acentenin söz konusu davada yabancı işletmeye karşı “izafeten” davada yer aldığı dikkate alınmamış ve hüküm acente adına oluşturulmuştur. Daha sonra bu hatadan dönülmüş ve hüküm yabancı işletme adına oluşturulmaya başlanmıştır. (Bak Moroğlu/Kendigelen TTK ve İlgili Mevzuat. Bası 2004, Beta Yayınları, sayfa 68. HGK 14.2.1986 1984/11-582 E.,1986/135 K. sayılı karar) İşte tasarı bu hatayı baştan kaldırmayı amaçlamıştır.

Yasanın 120., tasarının 106. maddesine baktığımızda, bu maddenin acentenin bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü salahiyetinin ne olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, acente bizzat teslim etmediği malların bedelini alamaz, bunların bedelinde indirim ya da tahsilini ertelemede bulunamaz ve aynı şekilde bedelini ödemediği malları da teslim alamaz. Eğer acenteye bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü bir yetki verilecek ise bu yetkinin özel şekilde ve yazılı olarak düzenlenmesi ya da bu konuda acenteye vekalet verilmiş olması gerekir.

Yasanın 121., tasarının 107. maddesinin yasanın 119., tasarının 105. maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Bilindiği gibi yasanın 119., tasarının 105, maddesine göre acente ile vekil eden arasında yapılacak olan sözleşmenin yazılı olması koşulu aranmamaktadır. Yazılı olmayan bir sözleşmede bile acente yasanın 119., tasarının 105. maddesindeki yetkileri kullanabilmektedir. Yani gerek aracılıkta bulunduğu gerekse bizzat yaptığı sözleşmelerde yasadan doğan yetkilerini kullanabilmektedir. Gene yasanın 120., tasarının 116. maddesine göre acentenin malın bedeline ilişkin tahsil, indirim ve erteleme yetkileri ile bedelini ödemediği malı teslim alma yetkisinin ancak bu konuda yazılı olarak verilmiş özel bir yetki ile kullanabileceği belirtilmiştir. Yani “acentelik sözleşmesinin yazılı olmasına gerek yoktur” koşulu bu yetkiler için geçerli olmamakta ve bu yetkiler için özel ve yazılı yetki aranmaktadır. Bu kural genel kuralın bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka istisna ise yasanın 121. maddesi tasarının 107. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acentenin aracılık hizmetlerinin yanı sıra akit yapma hizmetinde bulunabilmesi için kendisi ile yapılan sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Üstelik bu yazılı sözleşmenin ticaret siciline tescili de zorunludur.

Yasanın 119,120 ve 121. maddeleri tasarıda 105,106 ve 107. maddeler olarak aynen hükme bağlanmış olmasına rağmen tasarının 108. maddesi yasanın 122. maddesinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi yasanın 122. maddesi acentenin akit yapmak için yasanın 121. maddesinde hükme bağlanan yazılı ve ticaret sicilinde yayınlanmış bir yetkisinin olması gerektiğine ilişkin hükmün istisnasını oluşturmaktadır. İstisnasını oluşturmaktadır, çünkü; yasa koyucu bu hükümle yetkisi olmaksızın ya da yetkilerini aşan bir acentenin yapmış olduğu sözleşmeleri ele almış ve vekil edenin böylesi bir durumdan haberdar olur olmaz akdi kabul etmediğini bildirmediği takdirde acentenin yetkisiz olarak yapmış olduğu sözleşmeyi kabul etmiş/icazet vermiş olarak sayılacağını hükme bağlamıştır. Tasarıda bu madde değişikliğe uğrayarak vekil edene yüklenen yük hafifletilmiş ve bana göre yazılı olması ve aynı zamanda tescil ve ilan edilmesi gereken bir sözleşmenin varlığını ya da sınırlarını aramayan kişinin sınırsız olarak korunması ilkesinden dönülmüştür.Yeni oluşum bana göre akdin tarafı olan tacir açısından basiretli davranma koşuluna uygun bir davranış olduğu gibi tacir olmayanlar açısından da ortalama kültür seviyesindeki bir kişinin göstermesi gereken dikkatle bağdaşır bir yükümlülüktür. Tasarıya göre vekil eden durumdan haberdar olur olmaz icazet verirse akitten sorumlu olmaktadır. Suskun davranmak kabul anlamına gelmemektedir.

Gerek yasa gerekse tasarı acentenin yetkilerinden sonra gelen maddelerinde acentenin borçlarını düzenlemişlerdir. Yasanın 123,124,125 ve 126. maddelerinde yer alan acentenin borçlarına ilişkin hükümler tasarının 109,110,11 ve 112. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Acentenin borçlarını düzenleyen maddeleri karşılaştırdığımızda yasa ile tasarı arasında bir fark bulunmadığını görmekteyiz. Her ikisinde acentenin borçları dört madde içinde değerlendirilmiştir. Bu dört madde aslında acentenin borçlarını düzenleyen konu başlıklarıdır. Bunlar yasada ve kanunda yer alan sıralamaya göre;

- Acentenin genel anlamda borçları,
- Acentenin haber verme borcu,
- Acentenin önlem alma borcu,
- Acentenin ödeme borcudur.

Acentenin genel anlamda borçları gerek yasada gerekse tasarıda iki fıkra olarak hükme bağlanmıştır. Yasanın 123., tasarının 109, maddesinin birinci fıkrasına baktığımızda, acentenin kendi bölgesinde vekil edenin işlerini görmek ve onun menfaatlerini korumakla yükümü olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelerin ikinci fıkraları ise, acentenin vekil eden adına saklamakla yükümlü olduğu şeylerde bir hasar meydana geldiğinde bu hasardan acentenin kusursuz olduğunu kanıtlayamadığı sürece sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır.

Yasanın 124., tasarının 110. maddesinde ise acentenin haber verme yükümlülüğüne ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu madde de hem yasada hem de tasarıda iki fıkra halinde hükme bağlanmıştır. Her ikisinin de birinci fıkrasında, acentenin, kendi bölgesindeki gelişmeleri özellikle müşterilerine ilişkin bilgileri vekil edene aktarma yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkralarında ise, acentenin vekil edenin açık talimatı ile hareket etmesinin ilke olduğu ancak acil hallerde ya da vekil eden için en uygun koşulun varlığına inandığı anda acente bu talimatı beklemesizin işlem yapabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 125., tasarının 111. maddesi acentenin önlem alma yükümlülüğünü dile getirmektedir. Biraz önce dile getirdiğimiz gibi(TTK m.123, TTKT m.109), acente vekil edenin yararlarına göre hareket etmekle yükümlüdür. Acentenin bu yükümlülüğünün yanı sıra gene yukarıda gördüğümüz gibi acente yapmış olduğu muamelelerden ötürü ihtar, ihbar ve protesto çekebilir ve bu konularda davacı ve davalı olabilir ( TTK m.119 TTKT m.105). İşte bana göre önlemler alma diye adlandıracağımız acente borcu, bu yükümlülüklerinin bir özel halidir. Acente bu madde ile vekil eden adına teslim aldığı emtiayı korumak yükümlüğünü üstlenmiştir. Onda meydana gelen her hangi bir hasar varsa hem gereken önlemleri alacak hem de vekil edenin dava hakkını korumak için gereken tespitleri yaptıracaktır. Gene aynı maddenin ikinci fıkrası BK 92. maddesinin bir tekrarı şeklinde kaleme alınmış ve satılması gereken malların bu madde gereğince satılmasını hükme bağlamıştır. Acente bu maddede yer alan yükümlülüğünden ötürü de kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmuştur.

Acentenin borçlarını düzenleyen son madde yasanın 126., tasarının 112. maddesidir. Bu madde ile acentenin ödeme yükümlülüğünü yani vekil edene ait paraları teslim yükümlülüğü düzenlenmiş ve buna aykırı davranış halinde faiz ve gerektiği takdirde tazminat vermekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla acente geç ödemeden kaynaklanan faiz ve diğer zararları karşılamakla yükümlüdür. Bana göre bu maddenin tazminata ilişkin kısmını BK 105. maddesinin özel bir uygulaması olarak görmek gerekir.

Öncelikle belirtmek isterim ki, Yasanın 127. maddesinde “Fevkalade masrafların karşılığı” madde başlığı ile yer alan, hüküm, tasarıda yer almamaktadır. Bu maddenin neden tasarıda yer almadığına ilişkin olarak ise madde gerekçeleri arasında bir açıklama da bulunmamaktadır.

Tasarının, acentenin haklarına ilişkin hükümleri, yasanın 128. maddesinin karşılığı olarak hazırlanmış bulunan, tasarının 113. maddesi ile başlamaktadır. Tasarının 113. maddesi, yasanın 128. maddesinden çok farklı hükümler içermekte ve uygulamada yargı kararları ile doldurulamayan pek çok boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. Tasarının bu maddesi hazırlanırken Alman Ticaret Kanununun 87. paragrafından yararlanıldığı gerekçe bölümünde belirtilmiştir.

Tasarının 113. maddesi bana göre üç alt başlık halinde incelenmelidir. Bu başlıklardan ilk ikisi acentenin ücretine ilişkin hükümleri sonuncusu ise acentenin komisyon alacağını hükme bağlamaktadır.

Ücrete ilişkin ilk bölüm, acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süre içinde doğan ücret alacağıdır. Tasarı bu bölüme ilişkin ücret alacağını da iki bölümde işlemiştir. İlk bölüm tasarının 113/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acente;

- kendi çabasıyla kurulan işlemlerden,
- aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemlerden

ötürü ücret isteyebilmektedir.

“Aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler”den ne anlaşılması gerektiğini tasarının madde gerekçelerinde yer alan açıklamada görmekteyiz. Bu açıklamaya göre; “...acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan ya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı işinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır.”

Tasarının 113/1. maddesinde yer alan ”kurulan işlemler” sözcükleri bize ücrete hak kazanmak için sözleşmenin yapılmasının şart olduğunu, sözleşme vaadi ya da benzer ilişkilerin ücrete hak kazandırmayacağını göstermektedir. Zaten madde gerekçesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Tasarının 113/1. maddesinin son cümlesi, gerekçeye göre, “ …ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur. Kanımca bu cümle ayrı bir fıkra olarak yazılabilir ve maddenin sonuna eklenebilirdi. Bence daha doğru olurdu. Üstelik bu hüküm şimdi inceleyeceğimiz ikinci fıkrada da yer almaktadır. Bu yüzden ayrı yazılması bana daha mantıklı gelmektedir.

Acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süreçle ilgili olan ikinci bölüm tasarının 113/2. maddesinde işlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;

- Acenteye, faaliyette bulunması için belli bir coğrafi bölge ya da müşteri grubu bırakılmış olmalıdır.
- Bu bölgede acentenin katkısı olmaksızın işlem kurulmalıdır.

İşte bu iki koşulun birleşmesi halinde de acente ücret isteyebilir.

Bu hükümle ilgili olarak madde gerekçelerine baktığımızda “…tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Tasarının 113/2 maddesinin son cümlesi 113/1 maddenin son cümlesinin tekrarıdır ve önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamıştır.

Tasarının üçüncü fıkrası iki bentten oluşmakta olup, bu bentlerde “acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente”nin ücreti hükme bağlanmıştır.

Birinci bentte iki ayrı durum hüküm altına alınmıştır:

- Bunlardan birincisi, acentenin, acenteliği sırasında işleme aracılık etmiş olması halidir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
- Bunlardan ikincisi ise; işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırladığı haldir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.

İkinci bentte ise, müşterinin icabının vekil edene ulaşması ücrete hak kazanmak açısından yeterli görülmüştür.

Tasarı burada da önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamış ve fıkranın b bendinin son cümlesinde bunu dile getirmiştir.

Tasarının 113/4 maddesinde ise acentenin komisyon ücreti hüküm altına alınmıştır. Bu husus yasada yer almayan tasarı ile ilk kez hukuk sistemimize kazandırılan bir husustur. Kurula göre, acente, ücrete, sözleşmenin kurulması ile hak kazanır. Tahsil acentenin görevi değildir. Eğer vekil eden bu yönde bir talimat vermiş ise bu acentelik sözleşmesinin kapsamında kalan yeni bir iş olduğu için acente bu hizmetinden ötürü de ayrı bir ücrete hak kazanır.

Yukarıda incelediğimizde gördüğümüz gibi, tasarının113. maddesi hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Şimdi inceleyeceğimiz tasarının 114. maddesi ise ücrete hak kazanılan işlemlerden ötürü hangi zamanda ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Diğer bir anlatımla önce ücrete hak kazandıran işleme ilişkin sonra hangi tarihte ücrete hak kazanılacağına ilişkin hüküm tasarıda yer almaktadır.

Tasarının 114. maddesi hükmü yasanın 129. maddesi hükmünü karşılamaktadır. Ancak, daha açık bir ifade ile, ücrete hak kazanma zamanı için, ifa zamanını esas aldığını belirtmektedir. Üstelik tasarının 114. maddesi, sözleşme ile bu zamanın değiştirilebileceğini de hüküm altına almıştır. Tasarının 114. maddesinin 1, 2 ve 3 no’lu fıkraları ücrete hak kazanmayı ve buna ilişkin zamanlamayı bir birini izleyen cümlelerle bir bütün halinde anlatmıştır. Tasarı ücretin ödenme zamanında ifa zamanını esas aldığı için, eğer ifadan önce yapılmış bir ödeme varsa ve daha sonra ifa gerçekleşmez ya da kısmen gerçekleşirse, daha önce alınan ücretin ifanın gerçekleşme oranına göre iade edileceğini 114/1 ve 2’ de hükme bağlamıştır. Gerek yasaya gerekse tasarıya göre, aracılık edilen sözleşmede, vekil edenin sözleşmeyi yerine getirmeyeceği ya da getiremeyeceği anlaşılsa bile acente ücrete hak kazanır. Acentenin ücrete hak kazanamaması için, sözleşmenin yerine getirilememesinde, vekil edene bir sorumluluk yüklenilemeyeceği halinin söz konusu olması gerekir.

Yasanın 130., tasarının 115. maddesi ise ücretin miktarının nasıl belirleneceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu hükümler doğrultusunda, gerek yasa gerekse tasarı, ücretin sözleşme ile belirleneceğini, eğer taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş bir ücret yoksa ücretin acentenin bulunduğu yerdeki teamüle göre belirleneceğini hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında teamüle göre de ücret belirlenemez ise, bu kez, tasarıya göre; “asliye ticaret hakimince”, “halin gereğine göre“ ücret “belirlenir”. Halbuki yasa asliye ticaret hakimi “halin icabına göre” ücret “tayin olunur” şeklinde idi. Kurul bunu sakıncalı bulmuş , gerekçede bu ifadenin ücretin nasıl belirleneceğini değil kimin tarafından belirleneceğini anlatan bu ifadede dönüldüğünü dile getirmiş ve tasarının metnini bu düşünce ile oluşturmuştur.

Yasanın 131. maddesi hükmünü karşılamak amacıyla tasarının 116. maddesi yazılmıştır. Ancak tasarının 116. maddesi yasanın 131. maddesine göre daha detaylı ve gereksinimlere cevap verecek şekilde kaleme alınmıştır. Gerek yasanın 131/2 gerekse tasarının 116/1 maddelerinin temel amacı ücretin ödeme zamanını hükme bağlamaktır. Bu amaçla her ikisi de, sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde, ücretin en geç üç ay içinde ödeneceğini hükme bağlamıştır. Ancak tasarı daha detaylı bir yol izlemiş ve üç ayın başlangıcının hak kazanılan ücretin doğumu tarihinin üç ayın başlangıç tarihi olduğunu hüküm altına almıştır. gene hem yasa hem de tasarı acentelik mukavelesi sona erdiğinde her halükarda ücretin ödenmesi gerektiğini ise ayrıca hüküm atına almıştır.

Yasanın 131/1, tasarının116/2 maddesi ise, acentenin defter ve belgelerini inceleme hakkını hüküm altına almaktadır.

Tasarının 116/3 maddesi yasada yer almayan bir hükümdür. Yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek yasaya gerekse tasarıya göre ücretin ödenme zamanının sözleşme ile kararlaştırmak mümkündür. Ancak tasarı burada yasadan farklı bir hüküm getirerek acenteyi korumuştur. Bu hükme göre, eğer ödeme zamanı ile ilgili hüküm acentenin aleyhine ise, bu hüküm acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.

Tasarının 117. ve 118. maddeleri ise yasanın 127. maddesinden alınmıştır. Bunlardan 117. madde acentenin yapmış olduğu olağanüstü giderlerin karşılanmasını isteyebileceğini, 118. maddesi ise acente tarafından, avans ve olağanüstü giderler için faiz istenebileceğini hükme bağlamaktadır.

Yasanın 132. maddesinde yer alan hapis hakkı tasarının 119. maddesinde tekrar edilmiştir. Elbette yasada yer alan eski MK’ya ait atıflar yeni MK’ya uygun hale getirilmiştir.

Tasarının 120. maddesinde yer alan hükmün yasada karşılığı yoktur. Bu hüküm, tasarı ile hukuk sistemimize getirilen bir yeniliktir. Müvekkilin borçlarını düzenleyen tasarının 120. maddesinin 2. fıkrası ile acente korunmak istenmiş ve tasarının diğer maddelerinde olduğu gibi acentenin aleyhine olan şartların geçersiz olduğu hüküm altına alınmıştır. Müvekkilin borçlarını düzenleyen tasarının 120. maddesinin 1 fıkrası 5 bentten oluşmuştur. Bu bentler;

- Mallarla ilgili belgeler vermek,
- Acentelik sözleşmesi ile ilgili bilgi vermek,
- Acentenin yapmış olduğu işleri kabul edip etmediğini uygun bir sürede bildirmek,
- Acentenin hak kazandığı ücreti ödemek,
- Ücret,faiz ve olaganüstü giderler için tasarının 20 maddesi gereği faiz ödemektir.

Tasarının madde gerekçesindeki açıklamaya göre, son iki bentte yer alan hükümlerin tasarının 113. ve 118. maddelerinin tekrarı gibi gözükmesi bir hatadan oluşmamakta, kurul tarafından bu hükümlerin emredici olduğunu belirtmek amacı ile tasarıda yer almaktadır.

Zaten gerekçeye göre bu maddenin tasarıda yer almasının iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi borçların niteliğini belirtmek, diğeri ise acentenin sağlıklı şekilde çalışabilmesi için vekil edenin ona gereken bilgileri ulaştırmasını sağlamaktır.

Yasanın 133. maddesi ile düzenlenen, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin sebepleri, tasarının 121. maddesinde yer almaktadır. Tasarının 121. maddesi yasanın 133. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlamanın yanı sıra, bazı yeniliklerde içermektedir. Tasarının 121. maddesi yasada olduğu gibi acente ile vekil eden arasındaki, sözleşmeyi süresi belli ya ,da belli olmayan diye ikiye ayırmıştır. Tasarı gene yasada olduğu gibi, süresi belli olmayan sözleşmelerin üç ay önceden yapılacak ihbarla, süresi belli sözleşmelerde ise prensip olarak sürenin bitmesi ile sözleşmenin sona ereceğini hüküm altına almıştır. Tasarıya baktığımızda gene yasada olduğu gibi, süresi belli olan sözleşmelerin süresinden önce sona ermesi için bir olanak tanıdığını görmekteyiz. Tanınan bu olanağa göre tarafların, süresi belli bir sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmek için bir haklı nedene sahip olmaları gerekmektedir.

Tasarı, süresi belli olmayan sözleşmelerin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmamış olması ve süresi belli olan sözleşmelerin sona erdirilmesinde bir haklı neden bulunmaması halinde, bu aykırı davranışta bulunan tarafın, karşı tarafın uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu da hükme bağlamıştır. Bana göre tasarının 121/4 maddesinde yer alan bu hüküm yasanın 134/2. maddesindeki hükmün karşılığıdır.

Tasarının 3. fıkrası ve yasanın 2. fıkrasına göre, acentenin ya da vekil edenin iflası, ölümü ya da hacir altına alınması sözleşmeyi sona erdirmektedir. Yine tasarının 121/5. maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, acentenin yarım kalan işlerinden ötürü olan alacağı, işin bütünü ile yapılacak orantısal hesaba göre bulunmalıdır. Benim kanıma göre tasarının bu hükmü yasanın 134/2 deki hükmün karşılığıdır.

Tasarının 121/2 no’lu bendi, yasada olmayan bir hükmü içermekte ise de aslında hukuk sistemimizde kabul görmüş bir kuralın tekrarıdır. Bu bent hükmüne göre, eğer belirli süreli olarak yapılmış bir sözleşme süre sonunda yenilenmemiş olmasına rağmen uygulanmasına devam ediliyorsa, bu sözleşmenin süresi belli olmayan sözleşme türüne dönüştüğü kabul edilmelidir.

Tasarının 122. maddesi yasada yer almayan bir hükmü içermektedir. Ancak bu hüküm hukuk sistemimiz için yeni değildir. Çünkü yasada yer almayan bu hüküm yerleşmiş yargı kararları ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Denkleştirme dediğimiz bu sistem, gerekçeye göre Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu bir kararla hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Gerekçede yer alan bu kararın hangi karar olduğunu bilmemekle beraber, bu değerlendirmenin bir hukuksal hatadan kaynaklandığını söylemek isterim. Çünkü Yargıtay, yargıya MK 1. maddesi ile tanınan yetkiye, yani yasa yaratmak yetkisine sahip değildir. Bu yetki, hüküm mahkemesi olan yerel mahkemelere tanınmış, yasamanın yetkilerinin istisnai olarak ve sadece bir somut olayla sınırlı kalmak şartı ile kullanılması ve uyuşmazlıkların yasalarda hüküm olmaması nedeniyle çözümsüz kalmasını önlemek için, verilmiş yasal bir yetkidir. Bu yetki Yargıtay’a verilmemiştir. Yargıtay’ın bir içtihat mahkemesi olarak böylesi bir yetkiye de gereksinimi yoktur. Bu nedenle, denkleştirme yöntemini hukuk sistemimize kazandıran kurum Yargıtay olmayıp, bu hükmü veren yerel mahkemedir. Yargıtay olsa olsa bu konuda yol göstermiş olabilir ya da yerel mahkemenin hükmünü benimseyerek diğer mahkemelerce kullanılmasını sağlamış olabilir. Bu yüzden, Sezar’ın hakkı Sezar’a mantığı ile bu olayda yerel mahkemeye teşekkür sunmanın, Yargıtay dahil, hepimize düşen bir görev olduğunu unutmamalıyız.

Tasarının 122. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, denkleştirmenin tüm AB ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer aldığının ve AET yönergesi olarak karşımıza çıktığının belirtildiğini görmekteyiz. Gene gerekçede yer alan bilgilere göre, tasarının hazırlanmasında Alman ve İsviçre hukuku kurallarından yararlanılmıştır. Gerekçede yer alan bilgilere göre Alman hukukunda denkleştirme iki şekilde yorumlanmaktadır. Bunlardan birine göre denkleştirme, acentenin işletmeye katkısı olarak değerlendirilmektedir. Diğerine göre ise, denkleştirme ile acente, sözleşmenin vekil eden tarafından haksız sona erdirilmesine karşı korumak için hüküm altına alınmıştır. Halbuki Türk hukuk sisteminde, denkleştirmenin bir tazminat olduğu benimsenmektedir. Bana göre de denkleştirme bir tazminattır.

Tasarının 122. maddesine baktığımızda, denkleştirmenin uygulanması, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermiş olması gerektiğini görmekteyiz. Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra ve aşağıdaki şartların birlikte oluşması halinde denkleştirmenin uygulanabileceği tasarının 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilmiş ve şartlar aynı fıkrada 4 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar;

- Acente faaliyette bulunduğu dönem içinde işletmeye yeni müşteriler kazandırmış olmalıdır.
- Acente tarafından sağlanan bu yeni müşteriler, acentenin sona ermesinde sonra da işletmeye yarar sağlamaya devam etmiş olmalıdır.
- Eğer acente sözleşme faaliyetlerine devam etmiş olsa idi, bu yeni müşterilerle sözleşmenin devam ettiği süre içinde yapılan sözleşmeler nedeniyle ya da kısa bir sonra yapılacak sözleşmeler nedeniyle, ücret alacağının doğmuş olacağının kabulü gerekmektedir.
- Tüm bunların yanı sıra denkleştirmenin yapılması ve ödenmesi hakkaniyete uygun düşmelidir.

Bir kez daha tekrarlamak gerekirse, eğer yukarıda 4 şık olarak sayılan şartlar, sözleşmenin sona ermesinden sonra birlikte oluşursa, acente tazminata hak kazanacaktır.

Söz konusu tazminatın hesaplanmasında, tasarının 122/2 maddesinden yararlanılacaktır. Bu maddeye göre, tazminat hesaplanırken, acentenin son beş yıllık faaliyetinden elde ettiği komisyon ve diğer yararların ortalaması alınmalıdır. Eğer acentenin faaliyeti beş yıldan az sürmüş ise, bu kez ortalama zorunlu olarak, acentenin faaliyet yılları ile sınırlı olarak gelir ortalaması alınacaktır.

Tasarının 122/2. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, tasarıda yer alan hesaplamanın taban hesaplama olduğunu ve “ratia legas” kuralı gereği acentenin yararına olmak koşulu ile bu hesaplamanın üstünde bir hesaplama yönteminin sözleşmede kabul edileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü; öncelikle bir yasa ancak maddelerinde yer alan hükümlerle geçerlidir. Uygulanırken gerekçede yer alan hükümlere bakılmaz, gerekçeden ancak yorum için yararlanılır. Bu nedenle, eğer, bu hesaplamanın taban hesaplama olduğu kabul ediliyorsa o zaman madde metninde bu husus açıkça belirtilmeli, özellikle “geçemez” sözcüğü gibi emredici bir sözcüğe yer verilmemeli idi.

Tasarının 122/3. maddesi karışık bir dille de olsa; sözleşmenin feshine acentenin eylemleri neden olmuş ise, acentenin bu durumda tazminat hakkı olmadığını hükme bağlamıştır. Gerekçeye baktığımızda, gene gerekçe ile yasanın uygulanmasına yön verilmek istendiğini görmekteyiz. Bunun sakıncalı bir yol olduğunu daha önce söylediğimi hatırlatmak isterim. Gerekçede, acentenin yararına olmak koşulu ile, tarafların bu maddeye aykırı olarak sözleşme yapabileceklerinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu düşünce, benim kanıma göre, hukuka uygun değildir..Çünkü, acente burada, kendi haksız eylemleri ile sözleşmenin sona ermesine neden olmakta hem de bundan ötürü denkleştirme yolu ile yarar sağlamaktadır. Bunun kötü niyetle yapılmayacağına kim garanti verebilir ?

Tasarının 122/4 maddesine göre, denkleştirme hakkından, önceden olmamak kaydı ile vazgeçmek mümkündür. Madde metninden bu önceden sözcüğü ile hangi zamanın belirtildiğini anlamak mümkün değilse de, gerekçeye baktığımızda bu önceden sözcüğü ile anlatılmak istenilenin sözleşmenin imzalanmasından/yapılmasından öncesinin anlaşıldığı görülmektedir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir zamanda denkleştirmeden vazgeçmek mümkündür. Böylesi bir vazgeçme varsa hukukun genel kuralı olan iradeyi sakatlayan nedenlerin bu vazgeçmeye etki edip etmediğinin aranması gerektiğinin, madde gerekçesinde dile getirildiği görülmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmamaktayım. Çünkü, bu husus genel kuraldır, gerekçeye yazmaya gerek yoktur, üstelik bunların bir kısmı için tarafın beyanı şart olup, icazet yolu ile durumu kabul etmek mümkündür,vayrıca gerekçe ile madde içeriği değiştirilemez.

Tasarının 122/4 maddesinin ikinci cümlesine göre, denkleştirme hakkı, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmeli/kullanılmalıdır. Madde gerekçesinde bu kez de gene madde gerekçesinde yer almaması hatta yasa oluşturulurken yapılmaması gereken bir hata ile karşılaşmaktayız. Gerekçede, tasarının 122/4 maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğunun uygulamada oluşacak duruma göre belirlenmesinin tercih edildiği belirtilmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki, yasa koymak yasama organının yetkisine girmektedir. Bu yetki, ancak yasada yer alan istisnai durumlarda bir başka organa devredilebilir. Yasama organına bu yetkisini kullandırmamak ve bunun uygulamada oluşmasını beklemek kanımca kimsenin hakkı değildir. Ayrıca, bunu uygulamaya bırakmak hem tartışmalarla zaman kaybına neden olacaktır hem de yasama organının gerçek iradesi dışında bir durumun doğmasına neden olacaktır. Her ikisi de bana göre hatalı davranıştır. Tüm bunların yanı sıra zaten tasarının metninde yer alan sözcüklere baktığımızda emredici bir dilin kullanıldığı bu nedenle de baştan hak düşürücü süreninin madde ile belirlendiği ve uygulamacıya bir seçim hakkının kalmadığı görülmektedir.

Tasarının 122/son fıkrası, denkleştirmenin, uygun düştüğü takdirde tek satıcılık sözleşmelerinde de uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Tek satıcılık sözleşmesinin bir çerçeve sözleşmesi olduğunu ve bunun içinde acente sözleşmesi ile ilgili hükümlerin de olduğunu hatırladığımızda bu hükmün gerekliliği anlaşılmaktadır.

Tasarının 123. maddesi yasada olmayan,hukukumuza tasarı ile kazandırılan bir madde olup, Alman hukuk sisteminden yararlanılarak hazırlanmıştır. Bu madde, acente ile vekil eden arasında sözleşme süresince var olan rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten, yasada olmayan bu hususun uygulaması bu gün de yapılmaktadır. Üstelik sözleşme süresi bitmesinden sonra değil, sözleşmenin yapıldığı aşamada kararlaştırılmaktadır. Yani yeni durum acentenin yararınadır.

Tasarı, rekabet yasağı anlaşmasının, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılması gerektiğini belirtmenin yanı sıra, şartlarını tek tek saymıştır. Buna göre;

- Bu anlaşma yazılı yapılmalıdır. Bu şart sözleşmenin geçerlilik şartıdır.
- Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığına dair acenteye bir belge verilmelidir. Bu belgenin verilmemesi defi olarak kullanılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi en çok iki yıl için yapılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi, yalnızca, acenteye bırakılan bölgeyi,müşteri grubunu ya da sözleşme konularını kapsayacak şekilde düzenlenmelidir.
- Rekabet sözleşmesi yapıldığı takdirde acenteye bunun karşılığında bir tazminat verilmelidir.

Tasarının 123/son maddesi gereği, rekabet sözleşmesi içeriğine, acentenin aleyhine hüküm konulamaz.

Tasarının 123/2. maddesi, vekil edenin bu sözleşmeden cayabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarıya göre, vazgeçme için vekil eden, acentelik sözleşmesi sona erinceye kadar, yazılı bir beyanda bulunmak zorundadır. Vekil edenin tazminat ödeme borcu, bu beyanın acenteye ulaşmasından altı ay sonra kalkar. Böylece, acentenin yararına bir kural daha oluşturulmuştur.

Tasarının 123/3. maddesine göre, eğer sözleşme, taraflardan birinin haklı nedenlere dayalı feshi ile sona ermiş ise, bu durumda fesheden taraf diğer tarafa bir ay içinde, rekabet sözleşmesi ile bağlı olmadığını beyan edebilir.

Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.

Tasarı ve madde gerekçelerini “www.inisiyatif.net” adlı sitede bulabilirsiniz.

TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINA GÖRE CARİ HESAP

Av. Ender Dedeağaç

Türk Ticaret Kanunu Tasarısının cari hesaba ilişkin hükümlerinin madde gerekçelerine baktığımızda, madde madde gerekçelere geçilmeden once, bölümün başlangıcında bir genel gerekçeye yer verildiğini ve bu gerekçede “Eski bir kurum olan cari hesapta herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.” Cümlesinin ise ilk cümle olarak yer aldığını görmekteyiz. Tasarıyı hazırlayan kurul cari hesapta bir değişiklik yapılmamasını ise “Çünkü yabancı ve yerli öğreti ile mahkeme kararlarında bu kurumu temellendiren ilkelerde ve düzeni kuran kurallarda bir gelişmeye rastlanmamaktadır.” Cümlesi ile açıklamıştır. Hatta tasarıyı hazırlayan kurul, “Birçok devlet kurumlarında cari hesaba ya hiç yer verilmemiş ya anılan kurum bir kaç madde ile düzenlenmiştir.” Saptamasına da gerekçe için de yer vererek, cari hesabın dünyada işlemeyen bir kurum durumunda olduğunu, nerede ise sadece eskiye olan saygı nedeni ile tasarıda hiç bir değişikliğe yer vermeksizin aynen eski hali ile bırakıldığını adeta bir lütuf gerçekleştirmiş gibi açıklamaktadır.

Daha once de belirttiğim gibi, akademisyen titizliğinden ve yabancı dil eğitiminden yoksun, hatta yabancı dili bırak yabancı ülke görmeyi bile istemeyen sadece ekmeğini adliye koridorlarından sağlamaya çalışan bir kişi olarak dünyadaki gelişmeleri irdelemenin beni aştığını biliyorum. Ancak yasaların, devletlerin kendi hükümranlık alanları ile sınırlı kurallar olduğunu ve bu kuralların oluşumunda once var olan durumun saptanması daha sonra ise siyasi iktidarın ülkedeki yarar grupları arasında ki dengeyi de gözeterek, ülkenin geleceğine dair kararı ile birlikte oluşturulması gerektiğine inanıyorum. İşte bu inancım ve gözlemlerim doğrultusunda cari hesabın ülkemde yaşamasını biz hukukçuların engellediğini, siyasi iktidarların ise saha araştırması yaparak durum saptamayı ve buna gore yarar gruplarının yararlarını da gözeterek dengeli bir yasalaşmaya gitmek yerine bunu genelde bürokratlardan oluşan kurullara havale ederek çözüm aradığını bunun ise doğru sonuçlar vermediğini öncelikle belirtmek isterim.

Bu yazıma konu Türk Ticaret Kanunu tasarısının cari hesaba ilişkin hükümleri hakkında bir şeyler söylemeden evvel aslında cari hesap adlı bir kurumun muhasebeciler tarafından çok sık kullanıldığını ancak onların cari hesaptan anladıkları ile biz hukukçukların anladıklarının çok farklı olduğunu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu açıklamayı bir başka şekilde söylersek, biz var olan cari hesabı görmezden gelmekteyiz, buna karşılık var olan cari hesap ise, bizim kurallarımıza uyamamaktadır demek zorunda kalırız.

Muhasebede cari hesap bir yardımcı hesap olarak yer almaktadır. Bu hesap sayesinde işletmenin sürekli olarak çalıştığı kişilerin işletmeden olan alacak ve borçlarını izlemek mümkündür. İşletmelerin muhasebeleri karşılıklı olarak zaman zaman hesaplarını denetleyerek mutabakata varmaktadırlar. Bu mutabakat sonucunda elde ettikleri bakiyeyi ise yeni başlangıç olarak kabul etmektedirler. Bu mutabakatlarda söz konusu işlemlere uygulamaları gereken faizi de uygulamakta ve mutabakatlarda ana para ve faizi de görmek şansına sahip olmaktadırlar. Bu onlar için daha doğrusu işletme ve tacir için kaçınılmaz bir gereksinimdir.

Ancak muhasebeciler bu cari hesabı tutarken yasada yer alan ve Yargitay kararlarında ısrarla işlenen “birbirlerinden olan alacakları” yerine, kendi işletmelerinin alacak ve borçlarını göz önüne almaktadırlar. Aykırılığı oluştıran bu kısmı biraz daha açarsam ne istediğimi daha rahat anlatacağımı düşünmekteyim. Yasanın 87. Maddesine baktığımızda cari hesap sözleşmesinin tanımının yapıldığını ve “ İki kimsenin para, mal, hizmet ve diğer hususlardan dolayı birbirlerindeki alacaklarını ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem zimmet ve matlup şekline çevirerek hesabın kesilmesinden çıkacak bakiyeyi isteyebileceklerine dair bulunan mukaveleye cari hesap denir.” Şeklinde bir tanım oluşturulduğunu görmekteyiz.

Yargıtay’a göre cari hesap sözleşmesinin varlığını kabul etmek için, bu tanımdan kaynaklanan tarafların karşılıklı olarak “birbirlerinden olan alacakları” olgusunun varlığıdır. Yargıtay bu açıklamadan yola çıkarak cari hesap sözleşmesinin varlığı için mutlaka sözleşmenin taraflarının birbirlerinden zaman zaman alacaklı zaman borçlu olmaları şartını aramıştır. Örneğin. Yargıtay 11 HD 3.2.1989 gün 1989/286 E 1989/493 K sayılı kararında ( Kazancı İçtihat Bankası) açıkça belirttiği gibi bankaların vermiş olduğu kredilerde bankaların devamlı alacaklı olması nedeniyle, cari hesap sözleşmesinden söz etmenin mümkün olmadığını karar altına almıştır. Halbuki muhasebe ile uğraşanlar için tarafların karşılıklı olarak bir birlerinden hem alacaklı hemde borçlu olmalarının aranmasına gerek yoktur. Onlara gore kendi işletmeleri ne kadar alacaklıdır ya da ne kadar borçludur bu husus önemlidir. Çoğunlukla bu hesap türü mal satılan kişilerin hesaplarını kontrol için kullanıldığından ötürü hep kendi işletmeleri alacaklıdır. Onlar bu hesap yolu ile ne kadar alacaklı olduklarını, hesabın ne zamandan beri borç bakiyesi verdiğini, ödemelerin gününde yapılıp yapılmadığını, faizin ne kadar olduğunu görmekte ve bundan kaynaklanan yorumlarla ticari işletmelerinin politikalarını ve uygulamalarını saptayabilmektedirler.

Şimdi sormak isterim, cari hesabın var olabilmesi için aradığımız tarafların bir birlerinden zaman zaman alacaklı zaman zaman borçlu olmasının hukuka ne katkısı var topluma ne yararı var?

Eğer siz de benim gibi bir yarar görmüyorsanız o zaman yeni bir soru sormak gerektiğine inanmaktayım. Soru mademki bir yararı yok o zaman neden muhasebecilerin kullandığı cari hesabı yazılı sözleşmeye bağlamak kaydı ile hukuka uygun cari hesap sözleşmesi olarak kabul etmiyoruz?

Bana göre tasarıyı hazırlayan kurul bu soruları sormaksızın tasarının cari hesap bölümünü hazırlamış ve bu hazırlığına ilişkin gerekçesinde de özellikle yasada ölü doğmuş bir çoçuk olan cari hesabı tasarıda da ölü doğmuş olmaya mahkum ettiklerini belirtmişlerdir. Bu nedenle tasarıyı hazırlayan kurula ölü çoçuğu neden kayda aldınız diye sormak istemekteyim.

Kurul, tasarının 89 maddesindeki tanımı gerçekleştirirken, yasanın cari hesaba ilişkin tanımındaki “para, mal,....hususlardan dolayı” şeklindeki anlamsız cümle parçası yerine “her hangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan” ibaresini koymayı yeterli görmüştür. Böylece cari hesap sözleşmesinin tasarıdaki tanımı yasadaki tanımla özü itibariyle aynı kalmıştır.

Gerek yasa gerekse tasarı tanımı yaptıkları maddelerin ikinci fıkralarında cari hasap sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiğini belirtmiş ve bunun bir muteberlik yani sağlık koşulu olduğunu Kabul etmiştir.

Tasarı ile getirilen tek değişiklik yasanın 92. tasarının 94. maddesinde oluşmuştur. Buna değişiklik demek yerine yenilik demek daha doğrudur. Tasarı bu yenlikle alacaklı tarafından noterden gönderilen hesap bakiyesine bundan böyle, kanunda sayılan diğer olanakların yanı sıra güvenilir eloktronik imza ile de itiraz edilebileceğini hüküm altına almıştır.

Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.

Tasarı ve gerekçeye “inisiyatif.net” sitesinden ulaşabilirsiniz.

Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Haksız Rekabet

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Tasarının haksız rekabetle ilgili madde gerekçelerine baktığımızda, alışılmışın dışında bir tutum izlendiğini ve madde gerekçelerinden önce “54 ve 63. üncü maddelere ilişkin genel açıklamalar” başlığı ile bazı açıklamaların ve bunu izleyen bölümlerde ise alıştığımız şekilde her bir madde için ayrı ayrı madde gerekçesinin yer aldığını görmekteyiz. Genel açıklamalarla ilgili bölümü değerlendirdiğimizde, halen yürürlükte olan 6762 sayılı TTK’nın hazırlanmasında, İsviçre’nin 30.09.1943 günlü “Haksız Rekabete Dair Federal Kanun” dan yararlanıldığının ve bu nedenle, bu gün hazırlanan ticaret kanunu tasarımızda da aynı kanunun geçirmiş olduğu tüm değişikliklerle birlikte incelendiğinin belirtildiğini görmekteyiz.

Ancak tasarının hazırlanmasında, gerekçede yer alan açıklamalara göre, İsviçre mevzuatı incelenmiş olmasına rağmen, İsviçre mevzuatından sadece tasarının 54 ve 55 maddelerinin yazılımında yararlanılmıştır. Gene gerekçede yer alan açıklamaya göre bunun beş ayrı nedeni bulunmaktadır. Ancak bana göre birinci neden çarpıcı bir özellik taşımaktadır. Bu yüzden bunu aynen genel gerekçe bölümünden yaptığım alındı ile sizlere sunmaktayım. Gerekçede “6762 sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin 56 ve devamı maddeleri, kanunun en çok uygulanan hükümleri arasında yer aldığı için Türkiye’de mahkeme kararları ve özgün doktrinle İsviçre’den oldukça farklı bir rekabet hukuku oluşmuştur. Bu birikimin terk edilerek tüm maddeleri ile İsviçre’nin 1986 kanununun iktibası uygun bulunmamıştır.” denilmektedir. Diğer dört neden İsviçre hukukunun kendine özgü özelliklerinden kaynaklanmaktadır, beni ilk neden gibi etkilememiştir. İlk neden, yani Türk hukuk sisteminde kendine özgü bir rekabet hukukunun doğmuş olduğunun tasarıyı hazırlayan kurul tarafından saptanmış olması beni fazlası ile mutlu etmiştir. Mutlu etmiştir, çünkü daha önce değişik yazı ve söyleşilerimde dile getirdiğim gibi, bana göre bir yasa hazırlanırken saha çalışması yapılmalı ve yasa toplumun gereksinimleri ile siyasi iktidarın topluma vermek istediği yön doğrultusunda, toplumdaki yarar dengelerini de gözeterek, yaşayan hukuk olarak doğmalıdır. Halbuki bizde kanun Adalet Bakanlığı bürokratlarının ağırlığını oluşturduğu ve onların görüşlerine yakın bilim insanlarının katıldığı kurullar tarafından, bunların bilgi ve yaşam birikimlerinden özellikle yabancı kanunların hükümlerinden yararlanılarak hazırlanmaktadır. Bu nedenle de gerçek hayatla bağdaşmayan pek çok kanuna sahibiz.

Bu genel açıklamalar bölümünün ikinci paragrafında yapılan saptama da dikkate değer bir saptamadır. Buna göre, tasarının rekabet hukukuna ilişkin hükümleri hazırlanırken AET/AT haksız rekabet hukuku özellikle 2005/29/AT sayılı “Haksız İş Uygulamalarına İlişkin Yönerge”si dikkate alınmış fakat sakıncalı bulunarak tasarıya yansıtılmamıştır. Kısaca tasarı bir saha araştırması içermiyorsa da en azından tasarıyı hazırlayan kurulun ülke gerçeklerini dikkate aldığına inandığımız bir çalışmayı içermektedir.

Tasarının haksız rekabete ait maddelerine ve bunlara ilişkin gerekçelerine baktığımızda, tasarının 54. maddesinin yasanın 56. maddesine tasarının 55. maddesinin ise yasanın 57. maddesine karşılık olarak kaleme alındığını görmekteyiz. Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda tasarının 54 ve 55. maddeleri için oluşturulan gerekçelerin sayfalar boyunca devam ettiğini görmekteyiz. Bu sayfaları okumaya başladığımızda ise haksız rekabetin özünü oluşturan onu tanımlayan maddeler olarak yani kanunun 56 ve 57. maddelerinin karşılığı olarak kaleme alındığı belirtilen tasarının 54 ve 55. maddelerinin yasadan farklı olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Elbette bu farklılığa ilişkin açıklamayı görünce yukarıda gerekçeden aldığımız ve gerek yargı kararları ve gerekse öğretide oluşan ülke birikimine yapılan övgünün havada kaldığını söylemek gereğini hissetmekteyiz.

Tasarının “54 ila 63. üncü Maddelere İlişkin Genel Açıklamalar” bölümünde yer alan beyanlarla tasarının 54 ve 55. maddelerine ilişkin madde gerekçelerinde yer alan beyanlar arasındaki, bana göre oluşan çelişkiyi, dile getirdikten sonra, tasarının ve yasanın madde yazılımlarını değerlendirmekte yarar görmekteyim. Hatırlayacağınız gibi, yasanın 56 maddesi aynen “Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir.” Hükmünü içermektedir. Buna karşılık olan tasarının 54. maddesi iki ayrı fıkradan oluşmakta ve birinci fıkra aynen “ (1) Haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.” Hükmünü içerirken ikinci fıkra ise “ (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekildeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırı davranışlardır.” Hükmünü içermektedir.

Bana göre, benim gibi akademik bilgiden yoksun, yabancı dil bilmeyen, ekmeğini adliye koridorlarında dolaşarak kazanan bir kişi için, yasanın 56 ve 57. maddeleri ile tasarının 54 ve 55. maddeleri arasında önemli bir fark yoktur. Üstelik bir fark olsa bile kurul üyelerinin genel açıklamalar bölümünde dile getirdiği ulusal bilgi birikimi ve bunun oluşturduğu farklılıkla diğer ülkelerden ayrılmamız nedeni ile bu farklılığın dikkate alınması ve tasarının maddelerinin, var olan yapı doğrultusunda düzenlenmesi gerektiğine inanmaktayım.

Bir fark yoktur çünkü ben yasanın 56. maddesinde yer alan “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” olarak oluşturulan “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali”nin haksız rekabet oluşturması ile “dürüst ve bozulmamış rekabet”in sağlanması için haksız rekabete ilişkin kurallar konulmasını aynı anlamda ve aynı amaca ulaşan davranışlar olarak yorumlamaktayım.

Üstelik bu yorumun yaparken yasanın 56. maddesinde yer alan “aldatıcı hareket”in bile “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” hareketlerin bir özel türü olduğuna inanmaktayım. Bu nedenle de yasanın haksız rekabete ilişkin tüm hükümlerinde, iyi niyet dışı olarak oluşturulan rekabetin hedeflendiğini kabul etmekteyim. Bana göre yasa kötü niyetli kişilerin davranışlarını göz önüne almış ve bunlarla ilgili olarak gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku kurallarına göre gereken yaptırımları hüküm altına almıştır. Bu nedenle ülkemde yerleşmiş “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali” kavramı yerine gerekçede söylenen, İsviçre öğretisinde yer alan, yani uygulamada ne sonuç vereceği bile bilinmeyen “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramının kullanılmasına, bir uygulayıcı olarak karşı olduğumu bildirmek isterim.

Gerekçeye baktığımızda, yasada yer alan hükümlerin, sadece rakipler arasındaki iktisadi rekabeti düzenlediği, bu nedenle ihtiyaca cevap vermediği, buna karşılık tasarının 54/2 maddesinin tüm katılanları kapsadığı yani rakipleri, müşterileri ve tedarikçileri de içine aldığı, ihtiyaçlara daha uygun olduğunun dile getirildiğini görmekteyiz. Buna da katılmak mümkün değildir. Çünkü yasanın 57/5 maddesinde satıcıların sorumluluğu, yasanın 58/2 maddesinde ise müşterilerin hakları düzenlenmiştir. Zaten tasarının 54/2 maddesinde yer alan bu hükmün uygulanmasını sağlayacak olan 56/2 maddesi yasanın 58/2 maddesi ile nerede ise bire bir aynıdır. Satıcılara ilişkin uygulamayı düzenleyen yasanın 57/5 hükmünün açıklığını ise tasarıda bulamamaktayız. Aslında yasa yeterli olmasına rağmen müşteri yani tüketici yönünden gelen uygulama isteminin azlığı var olan uygulama isteminin ise Tüketici Yasasına yönelik olması bu olumsuz kanının doğmasına neden olmaktadır.

Tasarının 56. maddesinin madde gerekçelerine ilişkin açıklamalara baktığımızda tasarının ve MK 2. maddesinin iyi niyetten anladıklarının farklı olduğunu görmekteyiz. Bunun uygulamada ne gibi sakıncalar doğuracağını tahmin edememekle beraber merak ettiğimi belirtmek isterim.

Yasanın 57. maddesinde olduğu gibi tasarının 55. maddesi de haksız rekabet oluşturacak bazı özel halleri saymaktadır. Gerek yasa gerekse tasarı, sayılan bu hallerin haksız rekabeti sınırlandırmadığını, bu hallerin dışında da haksız rekabet oluşturacak tutum ve davranışların olabileceğini hükme bağlamıştır.

Tasarı, dürüstlük kurallarına aykırı davranışları öncelikle altı ana başlık altında toplamıştır. Daha sonra bu altı ana başlığın detaylarını hükme bağlamıştır. Bu altı ana başlık;
a / Dürüstlük kurallarına aykırı reklam ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar
b / Sözleşmeyi ihlale ve sona erdirmeye yöneltmeler
c / Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
d / Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek
e / İş şartlarına uymama
f / Dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma

olarak gerekçede sayılmıştır.

Tasarının 55. madde 1 fıkra a bendi 1 no’lu alt bendi yasanın 57. maddesinin 1. fıkrasının a bendi ile aynı amaçla hükme bağlanmış olup ikisi arasındaki fark tasarıya “fiyatlarını” sözcüğünün eklenmesinden oluşmaktadır. Bana göre, burada yapılan sadece bir sözcük eklenmesidir. Çünkü yasada yer alan “faaliyet” ve/veya “ticari iş” kavramları da başkalarının oluşturduğu fiyatları anlatmaya yeterlidir. Üstelik 55. maddenin madde gerekçesine baktığımızda da “yanıltıcı” kavramı için öğretide ve yargı kararlarında yer alan tanımlamalarda, “fiyata ilişkin açıklamanın” da yer aldığını yani 57.maddenin 1. fıkrasının 1 no’lu bendinin kapsamında kaldığını belirttiğini görmekteyiz. Bende bu konuya ilişkin olarak Kazancı yayınları arasında yer alan Yargıtay 11 HD 7.7.2009 gün ve 2007/13685 E 2009/8375 K sayılı kararını örnek olarak gösterebilirim.

Gerek yasa gerekse tasarı bu ortak hükümde “kötüleme” eylemini temel öğe olarak kabul etmiş ve bunun oluşması için “yanlış”,”yanıltıcı” ve “lüzumsuz yere incitici” beyanların varlığını aramıştır. Bu anlatımın mefhumu muhalifinden yani ters yorumundan anladığımıza göre eğer söylenenler gerçeği yansıtıyorsa ve incitmek kastının dışında kendi tanıtımını gerçekleştirmek için yapılmış ise bu maddenin uygulanmasına olanak yoktur. Bu konu yasada da aynen yer almakta idi. Ancak benim taradığım Yargıtay kararları arasında, Kazancı yayınlarında bulduğum, 11. HD’nin 18.8.9.2008 gün 2007/2073 E 2008/10143 K sayılı kararı bu açıklamama örnek olarak gösterilebilecek bir karardır.

Tasarının 55. madde 1. fıkra a bendi 2 no’lu alt bendi madde gerekçesinde “kendini veya üçüncü kişiyi rekabette avantajlı duruma getirmek olarak” tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşturabilmek için birinci şart olarak “gerçek dışı” veya “yanıltıcı beyanlar” da bulunmak gerekmektedir. İkinci şart olarak bu beyanlar, beyan sahibinin kendisini ya da üçüncü kişileri “rekabette öne geçirmek” için kullanılmış olmalıdır.

Gene tasarının 55.1.a.2 maddesine göre, bu gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların “Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri” hakkında olması gerekmektedir.

Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda, tasarının 55.1.a.3 maddesinin “hakkı olmayan unvanları, meslek, derece ve sembolleri kullanmak” şeklinde tanımlanabileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu madde yasanın 57/4 maddesinin karşılığıdır.

Tasarının 55.1.a.4 maddesi yasanın 57/5 maddesinin bir anlamda tekrarıdır. Tasarıda yer alan sözcükler seçilirken konunun doğasında bulunması gereken sözcüklerin madde metninde yer almamasına özen gösterilmiştir. Bilindiği gibi yasanın 57/5 maddesi iltibasa meydan verecek davranışlar olarak tanımlanabilir.

Tasarının 55.1.a.5 maddesi bana göre sanki 55.1.a.1 maddesinin tekrarıdır. Her iki maddede de rakiplerinin mallarını yanlış, yanıltıcı ve incitici şekilde sunmak haksız rekabet olarak kabul edilmiş ve bunun dışındaki davranışlar yani gerçeği vurgulayan açıklamalar haksız rekabetin dışında tutulmuştur. 55.1.a.5 de gerçeği yansıtmak şartı ile rakiple kendisi arasında karşılaştırma yapmak haksız rekabet olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle bir kişi, bir başkasının “kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını” “başkaları, malları, iş ürünleri” veya “fiyatları ile karşılaştırmak” ya da “üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” için “gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak” şekilde davranırsa haksız rekabet oluşacaktır. Görüldüğü gibi, gerek yasa gerekse taslak gerçeği sunarak yapılan tanıtım, reklam, vb. çalışmaları hoşgörü ile karşılamaktadır. Ürünlerin sayısının ve çeşidinin her gün arttığı dünyamızda ve toplumumuzda gerçeği yansıtmak kaydı ile yapılan çalışmaların hem tüketiciler hem de üreticiler ve pazarlamacılar açısından önemi inkar edilemez. Bu nedenle yasanın bu hükmünden yeterince yararlanmak gerektiğini düşünmekteyim.

Tasarının 55.a.1.6 maddesi yeni bir düzenlemedir. Tasarının madde gerekçelerine baktığımızda, bu madde içeriğinde yer alan davranışın mostra mal ile tüketicinin kandırılması olarak tanımlandığını görmekteyiz. Bu kandırma mostralık olarak gösterilen mal ile gerçekten satışa sunulan malın kalitesi ve fiyatı arasındaki atlatıcı fark ve satışı sağlamak için oluşturulan davranışlardan kaynaklanmaktadır. Özünde ahlak dışı olan bu davranışın da, haksız rekabetin genel tanımından çıkarılıp özel nitelendirmelerin arasına sokulmasında özellikle tüketicinin yararı olduğunu düşünmekteyim.

Tasarının 55.a.1.7 maddesinde yer alan düzenleme de yeni ve yararlı bir düzenlemedir. Bu madde ile müşterinin hediyelerle yanıltılmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır.

Tasarının 55.a.1.8 maddesinde de yeni bir uygulama ile karşılaşmaktayız. Bu madde daha çok tüketicinin sağlıklı düşünmesini ve karar vermesini önleyici “saldırgan”lık boyutuna varan reklamlarla yapılan satışları haksız rekabet hükmü kapsamına almıştır. Daha çok kapı satışlarında gördüğümüz, “başımdan git” mantığı ile yapılan alımları bu kapsamda değerlendirmeliyiz.

Tasarının 55.a.1.9. maddesinde “gizlemeye” yönelik eylemler haksız rekabetin kapsamına alınmıştır. Bu maddeye göre, satıcı, “mallarını, iş ürünlerini veya faaliyetlerinin” “özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini” gizleyerek müşteriyi yanıltıyorsa haksız rekabet oluşturmuştur.

Tasarının 55.a.1.10’dan başlayarak 11 ve 12 no’lu alt bentleri kapsayan hükümlerle taksitli ve benzeri satış türlerine karşı tüketiciyi korumak amaçlanmıştır. Bu hükümlerle satıcıların kendisi hakkında noksan ve yanlış bilgi vermesi, malın fiyatı, taksiti hakkında tüketiciyi yanıltması önlenmek istenmiştir.

Tasarının 55. maddesinin b bendine baktığımızda, bu bendin sözleşmelerin dışarıdan gelen etkiler nedeniyle bozulmasını ve bozulan sözleşme yerine kendisi ile sözleşme yapmayı engellemeye yönelik olduğunu ve dört alt bölümden oluştuğunu görmekteyiz. Bu bende yer alan hükümler madde gerekçelerinde yer alan açıklamalara göre tasarının 55. maddesinin b bendinin 1 numaralı alt bendinde yer alan hüküm özünde Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin rekabet hukukuna yansımış özel bir halidir. Haksız rekabetle haksız fiilin ikiz kardeş olduğunu kabul etmekle beraber uygulamada üçüncü kişilerin başkaları ile yapmış olduğu sözleşmelerin iptali ile kendisi ile sözleşme yapmaya yönelik eylemlerin yargıya ulaşan uyuşmazlıklardan olduğunu ben kişisel olarak izlemediğim için bu uygulamanın, en azından benim için yeni bir uygulama olduğunu dile getirmek isterim. Bu bentte yer alan 3 no’lu alt bent, yasanın 57/4 maddesini karşılar nitelikli bir madde olmakla beraber, diğer alt bentler biraz önce de belirttiğim gibi benim için yenidir. Bu yolla gerek sözleşmenin tarafı olan alıcıyı gerekse sözleşmenin tedarikçisi yani satıcısı durumunda olan kişilerin çalışanlarını da etkileyerek ilk akdi bozup kendisi ile akit yapmaya zorlamanın çeşitli türleri dile getirilmiş ve haksız rekabet kapsamında hüküm altına alınmıştır.

Tasarının 55. maddesinin c bendine baktığımızda bu maddenin üretim ve iş sırlarını korumaya yönelik olduğunu görmekteyiz. Ancak, bu maddenin gerekçesine baktığımızda bu maddenin hüküm altına alınmasında ki amacın fikri mülkiyet haklarına karışmak ve kargaşa yaratmak olmadığını bu hükümle, fikri mülkiyet hakları kapsamı dışında kalan “teklif, hesap, plan” gibi ürünleri korumak olduğunun belirtildiği görülmektedir. Böylece bir kişinin hazırlamış olduğu teklifler, plan ve hesaplar gibi emeğe ve fikre dayalı ürünler iş bu madde ile korunur hale getirilecektir.

Tasarının 55. maddesinin d bendi madde gerekçesine göre bu maddenin b bendi ile ortak yanları bulunmaktadır. Gene gerekçeye göre b bendi elde etme üzerine d bendi ise kullanma üzerine kurulmuştur. Bu gerekçeyi okuduktan sonra iki bendin birlikte düşünülüp kaleme alınıp alınamayacağı ve uygulamada kolaylık sağlanıp sağlanamayacağı insanın aklına gelmektedir.

Tasarının 55. maddesinin e bendi yasanın 57/10 maddesinde yer alan hükmü karşılamaktadır. Burada da genel bir hüküm getirilerek haksız rekabetin düzenleme dışı kalan hususlarının da hüküm altına alınması amaçlanmıştır.

Tasarının 55. maddesinin getirdiği yeniliklerden biri 55. maddenin f bendinde yer almaktadır bu bende yer alan hükümle ilk defa hukukumuzda genel işlem şartları düzen altına alınmıştır. İki alt benden oluşan bu maddeye göre; bir genel işlem şartının dürüstlüğe aykırı sayılabilmesi için;

- Doğrudan veya yorum yolu ile uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan
- Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde
o Aykırı
o Ve borç dağılımını
Öngören şartların var olması gerekmektedir.

Yasanın hukuki mesuliyeti ve buna dayalı olarak çeşitli davaları düzenleyen 58. maddesi tasarının 56. maddesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu maddede yapılan düzenleme tüketici kuruluşlarının dava haklarını belirten cümle yapısında oluşmuş buna karşılık dava hakkının özüne dokunmamıştır. Gene;

- Fiilin haksız olup olmadığının tespiti
- Haksız rekabetin meni
- Haksız rekabetle oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması
- Kusur varsa zararın tazmini
- Şartları varsa manevi tazminat
Davaları açılabilecektir.

Bu maddenin yeni düzenlemesine göre müşteriler gene ilk üç davayı açabilecek ancak artık araçların ve malları imhasını isteyemeyeceklerdir.

Kimlerin ve hangi koşullarda davacı olabileceğini değerlendirmek istediğimde, yasanın 57/5 de yer alan satıcıların sorumluluğu ve onlara karşı dava açma eylemini tasarıda aynı açıklıkla göremediğimi belirtmek isterim. Kanımca bu benim değerlendirme hatamdan gelmektedir. Çünkü gerekçelerde bunu engelleyen ya da ortadan kaldıran bir eylemden söz edilmemektedir.

Tasarının 57,58 ve 59. maddeleri yasanın 59,60 ve 61. maddelerinin aynen karşılayan maddelerdir. Böylece çalıştıranın sorumluluğu, basının mesuliyeti ve mahkeme kararının ilanına ilişkin uygulama aynen devam edecektir.

Tasarının 60. maddesi ile yasanın 62. maddesinin tekrarı yapılmış sadece ceza zamanaşımından yararlanılırken ceza davasına uygulanacak dava zamanaşımının burada dikkate alınması gerektiği vurgulanmış ve uygulamaya açıklık getirilmiştir.

Yasanın 63. maddesinde yer alan ihtiyati tedbirlere ilişkin hüküm tasarının 61. maddesinde aynen korunmuştur.

Yasanın cezayı müstelzim fiiller başlığını taşıyan 64. maddesi, tasarının 62. maddesinde içerik açısından tekrar edilmiştir. Sadece dili değiştirilmiş ve ceza sistematiği güncelleştirilmiştir.

Ancak tasarının 62. maddesi çok önemli bir farkı da içermektedir. Tasarıya göre ceza uygulaması yapılabilmesi için haksız fiilin tasarının 55. maddesinin 1.a fıkrasında belirtilen özellikle sınırlaması ile sınırlandırılan fiiller içindir bunun dışında kalan ve genel anlamı ile haksız fiil ve haksız rekabet oluşturan haller bunun dışında bırakılmıştır.

Yasanın tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin hükümleri tasarının 63 maddesinde tekrar edilmiştir.

Daha önce de belirttiğim gibi tasarının metnini, madde gerekçelerinin metnini hatta bu konuda yapılan meclis görüşmelerinin metnini “inisiyatif.net” adlı sitede bulmanız mümkündür.

Başımdan büyük işe kalkıştığımın farkındayım. Ancak yakın tarihte bu konularda hepimizin problemleri olacağını da ayrıca biliyorum. Bu nedenle lütfen anlamadığınız, size aykırı gelen, benim noksan ya da yanlış anladığım konular olduğunu düşündüğünüzde yada katkı yapmak istediğinizde bunu geciktirmeden yerine getiriniz. Ancak böylece gelecek olan sıkıntıları birlikte aşabiliriz.

Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.


Tasarıya ve gerekçesine “inisiyatif.net” sitesinden ulaşabilirsiniz

EVLİLİKTE MİRASTAN FERAGAT SÖZLEŞMESİ

Stj. Av. Can Sanal
Av. Ender Dedeağaç


4721 sayılı Medeni Kanun’un aile hukukuna ilişkin hükümlerinde evlilik birliği ile ilgili hususlar düzenlenirken, eşlerin hem kişisel hem de mali ilişkilerine ait düzenlemelere bir arada yer verilmiştir. Eşler arasındaki mal rejimi başlığı altında yer alan hükümler incelendiğinde, mal rejimi kavramının aile hukukunun yanında miras hukukunu da yakından ilgilendirdiğini kabul etmek gerekir. İşte bu nedenle günümüzde özellikle ikinci evliliklerini yapan çiftler, ilk evliliklerinden olan çocuklarının mirasa ilişkin kazanımlarını korumak amacıyla bir takım çözümler aramaktadır. Bu arayış içinde hem mal rejiminin hem de mirastan feragatin kendi mali haklarını, daha doğrusu her iki tarafın da ilk evlilikte doğmuş olan çocuklarının mali haklarını korumak yer almaktadır.

MK md. 202 ve devamında yer alan mal rejimlerine ilişkin hükümlere baktığımızda kanunda yapılan düzenlemenin üç temel başlık altında incelenebileceğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi yasal mal rejimi (md.202/1), ikincisi seçimlik mal rejimleri (202/2) ve sonuncusu da olağanüstü mal rejimidir (md.206–212). Yukarıda da belirttiğimiz gibi evlenen çiftlerin ikisi birden ya da sadece biri ikinci evliliğini yapıyorsa, ilk evliliğinden doğan çocuklarının haklarını korumak isterken yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanmasını istememektedirler. Çünkü bu durumda evliliğin doğduğu andan itibaren elde edilecek mallarda diğer eşin hakkı söz konusu olacaktır. Tek başına bu sorunu çözmek mümkündür. Çünkü eşler, örneğin mal ayrılığı rejimini seçerek evlilik birliğinden önceki ve evlilik birliği içinde elde ettikleri mallarda diğer eşin mülkiyet ya da alacak hakkı olmamasını sağlayabilirler. Evlilik birliğinde mal rejimi konusunda karar vermek üç aşamada olmaktadır. Bunlardan biri nişanlılık döneminde yani evlilik akdinden önce noterde mal rejimi sözleşmesi yaparak, ikincisi evlilik akdinin başvurusu sırasında yazılı olarak ya da evlilik birliği devam ederken yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminden ayrılarak, mal ayrılığı rejiminin seçilmesi yoluyla olabilir. Ancak evliliğin devamı sırasında rejim değiştirmek nişanlılık döneminde olduğu gibi noterde yapılacak olan bir sözleşmeyle tesis edilebilmesine rağmen, kanunun tanıdığı usule de uymak gerekecektir.

Yukarıda seçilebilir mal rejimlerden söz ederken özellikle mal ayrılığı rejimini dile getirdik. Elbette seçilebilir rejim olarak sadece bu türü görmek mümkün değildir. Seçilen rejimler arasında kanunda sayılan ve mal ayrılığı rejiminden başka paylaşmalı mal ayrılığı rejimi ve mal ortaklığı rejiminin de yer aldığı görülmektedir. Bu rejimlerin tanımlarına baktığımızda; MK md. 242’de “Mal ayrılığı rejiminde eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur.” Şeklinde mal ayrılığı, md. 244’te “Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur.” Şeklinde paylaşmalı mal ayrılığı tanımlanmıştır. Bu iki seçimlik rejimin tanımlarının hemen hemen aynı olduğu görülse de devam eden hükümler incelendiğinde paylaşma kavramının irdelenerek aralarındaki farkın belirtildiği görülmektedir. Yani buradaki esas fark mal ayrılığı rejiminin diğer seçimlik rejimler ve yasal rejimden ayrı olarak paylaşma esasına ( MOROĞLU, sf 19–20) dayanmamış olmasıdır. Mal ortaklığından ise MK md. 256’da “Mal ortaklığı rejimi, ortaklık malları ile eşlerin kişisel mallarını kapsar.” Şeklinde bahsedilmiş, daha sonra 257–260 maddeleri arasında da hangi malların kişisel hangi malların ortaklık malı sayılacağı konusunda açıklamalara yer verilmiştir. Düzenlemenin genel çerçevesine baktığımızda da yasal mal rejimine ek olarak sadece üç tane seçimlik rejim belirtildiğini ve yasada öngörülenler dışında bir uygulamanın mümkün olmadığını görmekteyiz. Tanımlardan da anlayacağımız gibi ikinci evliliklerini yapan kişilerin daha önceki evliliklerinden doğan çocuklarını korumak için seçebilecekleri en uygun rejim mal ayrılığı rejimidir.

Yukarıda ikinci evliliklerini yapan çiftler için en uygun seçenek olarak önerdiğimiz mal ayrılığı rejiminin eşlere sağladığı avantajlar yanında, yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejimi düzenlenirken, sözleşmenin kişisel mallara ilişkin hükümlerinde bir takım değişiklikler yapma fırsatı da tanınmıştır. MK md. 221’e göre eşler, mal rejimi sözleşmesiyle, bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerlerinin kişisel mal sayılacağını ve hatta kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olmayacağını kararlaştırabilirler. Yani kural olarak edinilmiş mal kapsamında sayılan bu değerler, sözleşmede taraflarca aksi kabul edilerek tıpkı kişisel mallar gibi edinilmiş malların kapsamı dışında bırakılabilir. Böylelikle eşlerden herhangi biri, kişisel mallarına ait gelirleri de güvence altına almış olacaktır. Buna rağmen ölümle beraber hayatta kalan eşin mirasçı olması durumunda, rejimle ilgili bu düzenlemenin miras konusuna bir etkisi olmayacaktır. Bu ise ilk evlilik sırasında doğmuş çocukları korumayacaktır.

Mal rejimlerinden hangisi seçilirse seçilsin ölüm anında hayatta kalan eşin mirasçı olması nedeniyle diğer eşin mülkiyetinde bulunan mallardan mal edinmesi söz konusudur. Genelde ikinci evlilik aşamasında, mirasçılık nedeniyle elde edilecek malların da eşlere geçmemesi ilk evlilikten doğan çocuklar üzerinde kalması istenmektedir. İşte bu nedenle de bu konuyu çözebilmek için mirastan feragat sözleşmesine başvurulmaktadır.

Yazımızda üzerinde duracağımız husus ise bu yakın ilişkinin varlığından doğan ve çözümü aranan MK 528–530 maddelerinde düzenlenmiş mirastan feragat kurumu ve MK madde 202 ve devamında yer bulan mal rejimi sözleşmesinin nişanlılık aşamasında birlikte yapılıp yapılamayacağı sorunudur. Yukarıda belirttiğimiz gibi mal rejimi sözleşmesinin evlilik akdi aşamasında yapılması mümkündür. Asıl sorun mirastan feragat sözleşmesinin evlilikten önce yapılıp yapılamayacağıdır. Medeni Kanun’un yenilenmesiyle uygulamada bazı yeniliklere sebep olan mal rejimi sözleşmesi, acaba düzenlenmesinin doğası gereği mirastan feragate ilişkin hükümler de içerebilir mi, bu iki sözleşmenin evlilikten önce aynı anda yapılabilmesi mümkün müdür? Aşağıdaki açıklamalarda bu konuya açıklık getirilmeye çalışılacaktır.

Mirastan feragat sözleşmesine baktığımızda mirastan feragat sözleşmesinin tek tür olmadığı farklı alternatiflerle yapılabileceğini görmekteyiz. Bunlar özetle karşılıklı ve karşılıksız feragat olarak nitelendirilebilir. O halde evlilik öncesinde mirastan feragat sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağını ve hatta evlilik içinde mirastan feragat sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağını tartışırken, ikinci evlilik nedeniyle mirastan feragat sözleşmesi yapan kişinin bu sözleşmelerden hangisini seçmesinin kendisinin yararına olacağının da irdelenmesi gerekir.

Burada üzerinde durulması gereken ilk problem, henüz kazanılmayan bir haktan feragat etmenin mümkün olup olmamasıdır. Yani genel fikir olan doğmamış bir haktan feragat edilemeyeceği kanısından yola çıkmak gerekecektir. Esasen mirastan feragat sözleşmesinde olası bir mirasçı olma durumuna dayalı sözleşme yapılmaktadır. Miras hakkı miras bırakanın ölümüyle doğacağından fiilen zaten mirasçı olmadan yapılabilme imkânı mirastan feragat sözleşmesinde yer almaktadır. Dolayısıyla henüz doğmamış bir haktan vazgeçebilme özgürlüğü mirastan feragat edene tanınmıştır. Aynı kuralın henüz evlenmeden ve dolayısıyla birbirine mirasçı olmayan kişilere uygulanıp uygulanamayacağı ise tartışmalıdır. Örneğin nişanlı bir çift evlilikten önce mal rejimi sözleşmesi yapabilmektedir ancak mirastan feragat sözleşmesi için aynı husus kesin bir kurala bağlanmamıştır. Uygulamada da çok rastlanmayan böyle bir olayda ilk akla gelen henüz kazanılmamış haktan feragat edilemeyeceği olabilir, fakat mirastan feragat sözleşmesinin amacı ve korunmak istenen hukuki yarar düşünüldüğünde mümkün olabileceğini düşünmekteyiz.

Mal rejimi sözleşmesinin yapılışını zaman bakımından değerlendirdiğimizde, evlilikten sonra yapılması söz konusuyken mirastan feragat sözleşmesinin de yapılabileceği konusunda şüphe yoktur. Problem bu sözleşmenin evlilik öncesi aşamada yapılmasında ortaya çıkmaktadır. Bu konuda uygulamada çeşitli görüşler vardır, örneğin Yargıtay 2. HD. Başkanı A. İhsan Özuğur " Kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez. Onun için mirasçı miras hakkından hak doğmadan önce feragat edemez. Örneğin , evlenmeden önce eş adayları mirastan feragat sözleşmesi yapamazlar . " ( Türk Miras Hukuku 2001, sf: 339 ) şeklinde görüş beyan etmiştir. Aynı konuda karşı bir görüş benimseyen Prof. Dr. Gökhan Antalya da " mirastan feragat eden olarak, gelecekte gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel ümit ettiği mirasçılık hakkına ilişkin bekleme durumu üzerinde de tasarruf edilebileceğini, ... (bu nedenle) ... nişanlıların mirastan feragat sözleşmesi düzenleyebileceklerini " dile getirmiştir.

Mirastan feragat sözleşmesinin evlilik öncesinde, nişan aşamasında yapılabileceğini destekleyen bir Yargıtay kararı olmamakla beraber bu sözleşmenin o aşamada gerçekleştirilebileceği kanısındayım. Çünkü mirastan feragat sözleşmesi içinde doğmamış, kazanılmamış hakka dayanan bir vazgeçmeyi barındırmaktadır. Mirasçılık kavramının yapısından kaynaklanan bu sebeple, zaten muhtemel bir mirasçılıktan feragat edilmektedir. Aynı şekilde mal rejimi sözleşmesinde de uygulanmasına engel teşkil edecek bir sorun görülmemektedir. Olası bir evlenme ve mirasçılığa bağlı yapılan bir sözleşmenin iki taraf açısından da bir sakıncası olmayacağı kanaatindeyiz.

Medeni Kanun’daki mirastan feragate ilişkin hükümleri incelediğimizde, söz konusu düzenlemenin aslında istisnai nitelikte olduğunu görmekteyiz. Mirastan feragatin içeriğinde yer alan muhtemel mirasçılık durumuna dayanarak bu sözleşmeyi yapabilme hakkının, özel bir düzenlemeyle konulduğunu, miras hukuku alanına özgü bazı problemleri aşmak adına düşünüldüğünü kabul etmek gerekir. Yani aslında burada miras bırakanın ve mirasçılarının bir takım kaygılarını gidermek amacına paralel olarak düzenleme yapılmıştır. İlk bakışta, buradaki kuralların evlilik öncesinde mal rejimi sözleşmesine uygulanması ya da mal rejimi sözleşmesi ve mirastan feragatin birlikte yapılması, yasa koyucunun özel olarak düzenlediği hükümleri istediğimiz tarafa çekerek kıyasen uygulamak, belki de bilinçli olarak boş bırakılmış bir konuda hukuk yaratmak gibi görünse de, aslında mal rejimi sözleşmesinin evlilik öncesinde yapılabilmesinin gerekliliği de mirastan feragat sözleşmesinin içerdiği amaçlarla benzerdir. Çünkü çiftlerin bu sözleşmeyi evlilikten önce yapmak istemesinde bir takım kaygıların giderilmesi isteği yatar. Mal rejimi sözleşmesini yapmak isteyen taraflar kendilerine ait bir takım ekonomik değerleri korumak istemektedir. Mirastan feragat sözleşmesini de bu aşamada yaptıkları takdirde altsoylarına ilişkin de güvenceleri olacaktır. Her ne kadar birbirlerinin muhtemel mirasçısı dahi olmasalar da nişanlılar açısından bu sözleşmenin yapılabilmesi, ileride evlilikle beraber kazanacakları olası mirasçılığa dayanan bir takım haklar üzerinde tasarruf edebilme imkânı doğuracaktır. Yani bir bakıma bu iki sözleşmenin evlilik öncesinde yapılması birbirini tamamlayıcı nitelikte olacaktır.

Kanunda mirastan feragat sözleşmesinin bu şekilde yapılabilmesi yer almasa da bu sorunu, sözleşme yapma vaadi ya da şarta bağlı sözleşme ile aşmak mümkün olacaktır.

Konuyu sözleşme yapma vaadi açısından değerlendirdiğimizde, uygulamada taşınmaz satış vaadinde yaygın olarak görüldüğü gibi öncelikle konusu açıkça belirli ve şu anki koşullar nedeniyle yapılamayıp gelecekte yapılması istenen bir sözleşme türü karşımıza çıkmaktadır. Bir nevi önsözleşme de denilebilir. Burada önemli olan hususlar gelecekte yapılacak asıl sözleşmenin içeriğinin yeterince belirli olması, yapılan önsözleşmenin şekil olarak asıl sözleşmeye uygun olması, vaat edilen sözleşmenin karşı tarafa vaadi yerine getirmeyi isteme yetkisini vermesidir. Yapılan önsözleşmenin şekli konusunda esas nokta ise BK 22/2 hükmünden yola çıkarak asıl sözleşme olan mirastan feragate ilişkin şekle tabi olacaktır. O halde mirastan feragat sözleşmesi de miras sözleşmesinin bir türü olduğundan MK 545. maddeye (Eski MK md. 492) göre resmi vasiyet şeklinde düzenlenecektir. (YİBGK E.1958/16 K.1959/14 T.11/02/1959)

Bu koşullara uyularak ilerisi için yapılan mirastan feragat sözleşmesiyle, daha doğrusu mirastan feragat sözleşmesi yapılmasına ilişkin vaatle, taraflar geleceğe yönelik haklarını güvence altına almış olurlar. Çünkü sözleşme yapma vaadine uyulmaması durumunda, koşullara uygun bir vaat varsa, bu vaatten mirastan feragat sözleşmesi yapmayı gerektiren ve dava edilebilir bir talep doğacaktır. Bu sayede de Mahkeme kararıyla vaade uymayan taraf feragat sözleşmesini yapmaya mahkûm edilir ki buna rağmen yapmadığında da mahkemenin hükmü o tarafın beyanı yerine geçer ve sonuç olarak sözleşme yapılmış olur. Bu konuyla ilgili bilgilere Tunçomağ’ın Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler eserinden ulaşılabilir.

Şarta bağlı sözleşme ile bu sorunu çözmek ise yine evlilikten önce çiftlerin birbirlerinin miraslarından karşılıklı olarak feragatiyle gerçekleşecektir. Bu durumda tarafların gelecekte doğması muhtemel olan evlenmeleri şart olarak konulacak, bu olumlu ve geciktirici şartın gerçekleşmesinden sonra artık sözleşme geçerlilik kazanacaktır. Bu sayede henüz evlenmeyen çiftlerin; örneğin nişanlıların, bu şekilde birbirlerinin miraslarından karşılıklı ya da tek taraflı olarak feragati mümkün olacaktır. Sözleşme belirtilen şart gerçekleşinceye kadar askıda kalacak, şart gerçekleştikten sonra ise sözleşme bütün hükümlerini kendiliğinden meydana getirir ve geçerlilik sağlanmış olur. Aksi davranış dava hakkının doğmasına neden olup uyuşmazlık yargı kararı ile çözülür.

Mirastan feragatin düzenleme sebebi ve toplumun da bu konudaki ihtiyaçları düşünüldüğünde, sözleşme serbestîsi ilkesinden de yararlanarak belirtilen yollarla yapıldığında evlilik sözleşmesini tamamlayan bir yapıda olacağı görülecektir. İki sözleşmenin de evlilikten önce yapılabilmesiyle karşılıklı olarak sağlanan bir güven duygusu ortaya çıkacaktır. Bu sayede bazı kaygıların önüne geçilebilecektir.

Yukarıda yer alan açıklamaları Noterler açısından değerlendirdiğimizde, Noterlerin yasal görevi olan mal rejimi sözleşmesi ve mirastan feragat sözleşmesi düzenleme yetkisinin kişilerin doğru yönlendirilememesi ve de kentlerde yaşayan kişiler açısından köyde yaşayan kişilerin aksine evlilik öncesi ve hatta evlilik sonrası malla ilgili konuların konuşulmasının ayıplanmasından kaynaklanan çekingenlik nedeniyle yeterince uygulanmadığı görülecektir. Bilindiği gibi kırsal yerleşim yerlerinde yaşayan kişiler arasında bu olay mihir senedi, çeyiz senedi gibi isimler altında daha rahat çözülmektedir. Bu durumda gerek toplumun bilinçli hareketinin sağlanması gerekse Noterlere tanınan yasal görevlerin kullanılabilir ve işler hale getirilebilmesi için öncelikle bu konunun bilimsel platformda tartışılması ve elde edilecek verilere göre halkın yönlendirilmesi gündeme gelmelidir. Sonraki aşamada ise eşler, istemleri halinde mirastan feragat ve mal rejimi sözleşmeleri yaparak, yasanın tanıdığı olanaklardan yararlanabilecek, böylece malları üzerindeki tasarruf yetkilerini de tam anlamıyla kullanmış olacaklardır. Bunu gerçekleştirmek için de ilk olarak mal rejimi sözleşmesinin uygulama azlığı nedenlerine göz atmakta yarar vardır. Toplumda bu sözleşmenin uygulanmamasının belirgin olarak iki nedeni vardır, ilki bu konuda yeterince bilgilendirilmemiş olmak şeklinde ifade edilebilir. İkincisi ise yukarıda da değindiğimiz gibi, evlilik sırasında ya da öncesinde ekonomik konuları ya da kaygıları gündeme getirmenin evliliğin birliğini, düzenini bozacağı endişesidir. Çoğunlukla eşlerin ya da henüz evlenmemiş çiftlerin bu fikre sıcak bakmamalarının hatta hiç düşünmemelerinin nedenleri bunlardır. Öyleyse bu korkuları ve bilgi eksikliğini gidermek adına çalışmalar yapmak, mal rejimlerinin uygulanmasından yarar sağlayacak meslek grupları olarak avukat ve noterlerin mal rejimlerinin kime ne katkısı olduğunu topluma anlatmak yolunda tanıtıcı çalışmalar gerçekleştirerek, toplumun mal rejimlerini benimsemesini sağlamak ve mal rejimi sözleşmesini uygulanabilir hale getirmek gerekir. Çünkü uygulanamayan bir yasa hükmünün var olmasının pratikte bir anlamı yoktur.

Üstelik mal rejimlerini tartışmamaktan ötürü taraflardan birinin hatalı bir davranışından örneğin ticari hayatını sona erdirmesinden ötürü doğan zararı birlikte çekmek gibi anlamsız sonuçlardan korunmak da mümkün olacaktır.

Kanımızca bu sakıncaların giderilmesi evlilik birliğinin daha sağlıklı hale dönüşmesini sağlar.