Av. Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 18.12.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Sorun, avukatın yabancı para karşılığı bir alacakla ilgili olarak yapmış olduğu icra takibinde, alacağın icra dosyasına girmesi ile birlikte, vekil edenin paranın tamamını almasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, avukat, akdi vekâlet ücretini almak amacıyla, dava açmıştır. Avukatla vekil eden arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı için, avukatın akdi vekâlet ücretinin yargı yolu ile saptanması gerekmektedir. İşte bu dava nedeniyle, avukatın akdi vekâlet ücretine ilişkin yargılama aşamasında, yargı, avukatın ücretini, icra takibinin başladığı tarihteki kur üzerinden değerlendirmektedir. İcra takibinin yıllar sürmüş olması nedeniyle, avukat için hesaplanan bu vekâlet ücreti ile tahsil edilen para karşılaştırıldığında, verilen emek ile bağdaşmayan, hatta belki de onur kırıcı dememiz gereken bir ücret alacağı ortaya çıkmaktadır. Sorun budur. Karşımıza çıkan sorular ise; “Hesaplama doğru mu?”, “Eğer doğru ise yapılması gereken nedir ?” olmaktadır.
Davanın konusu ne olursa olsun, taraflar arasında bir sözleşme yapılmamış ve avukatlık ücreti belirlenmemiş ise, akdi vekâlet ücreti dediğimiz ücretin saptanması Avukatlık Kanununun 164 maddesine göre yapılacaktır. Avukatlık Kanununun 164 maddesi, 2001 ve 2004 yıllarında değişikliğe uğramıştır. Olayın güncelliğini düşünerek, bu çalışmada sadece 2004 den sonraki, yani günümüzdeki, hali incelenecektir.
“Avukatlık ücreti
Madde 164.- (4667 sayılı yasa ile değişik) Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.
Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.
İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.
Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. (5043 sayılı yasa ile değişik) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar ara-sında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasın-daki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”
Söz konusu maddenin 4 fıkrasına baktığımızda;
-
Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu
-
Taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı
-
Ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu
-
Ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı
hallerde, avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu 164/4 maddesine göre saptanması gerektiğini görmekteyiz.
Bu hallerin varlığı halinde;
-
“Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işler” söz konusu ise, avukatlık asgari ücret tari-fesinde belirtilen maktu ücretler uygulanarak, akdi vekalet ücreti saptanır.
-
“Değeri para ile ölçülebilen dava ve işler” söz konusu ise, asgari ücret tarifesinin altın-da olmamak koşulu ile, Ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından, davanın kazanılan bölümü için, avukatın emeğine göre, ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin yüzde onu ila yüzde yirmisi arasındaki değer akdi vekâlet ücreti olarak saptanır.
Değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde, Avukatlık Kanunu 164/4 maddesinin uygula-nabilmesi için, öncelikle, “davanın kazanılan bölümü ve “ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabih” sözcükleri ile anlatılanın ne olduğunun saptanması gerekmektedir.
Müddeabih, davanın açılmasında, davanın değerini belirten kavram olup ilamın kesin-leşmesinde kullanılması mümkün değildir. İlamın kesinleşmesinde, davanın kazanılan bölümünü ifade eden mahkumunbih sözcüğü kullanılmaktadır. Üstelik bu davacı açısından, davacıya ait akdi vekâlet ücretinin saptanmasında doğru olan bir anlatımdır. Davalı açısından bunun tersi geçerlidir. Yani, davanın red edilen kısmı davalı açısından önem taşımaktadır. Eğer bu maddeyi, lafzı ile yani sözcük değerleri ile uygularsak, davanın tamamen ya da kısmen reddini sağlayan yani aldığı işi tamamen ya da kısmen başarı ile sonuçlandıran davalı cezalandırılacak ve ona kısmi ödemede bulunulacak ya da hiç ödeme yapılmayacak, yasanın emredici hükmü nedeniyle, asgari ücret tarifesinin uygulanması ile yetinilecektir. Üstelik bu ölçütün uygulanmış olması halinde, davanın kazanılan kısmı, davanın müddeabihinin çok küçük bir kısmını oluşturuyorsa, yüzde yirmilik oranın uygulanmış olması halinde bile, saptanan ücretin asgari ücretin altında kalmasına neden olabilir. Her ne kadar asgari ücretin altında kalan ücret, asgari ücrete yükseltiliyorsa da, bu yükseltme işlemi, yasanın amacında yer alan ve yasa gerekçesinde ifadesini bulan, avukatın emeğini koruma ilkesi ile bağdaşır bir uygulama değildir.
Bilindiği gibi, avukatlık sözleşmesi ile kabul edilen işlerde, diğer vekâlet akdine tabi işlerde olduğu gibi, sonucunun garanti edilmesi beklenilmemektedir. Aksine davranış, vekâlet akdinin yapısına aykırıdır. Hâlbuki maddenin “davanın kazanılan bölümü” ve “ilamın kesinleşti-ği tarihteki müddeabih” kavramlarına dayalı olarak oluşturulması, hem sözcük hem de akdin yapısı yönünden hatalı bir seçimdir. Ayrıca yukarıda belirttiğimiz gibi, davalı yan hiç düşünülmeden kaleme alınmış bir yazılımdır.
Tüm bunların yanı sıra, Avukatlık Kanunu 164/4 de yer alan bu ifadeler, aynı maddenin birinci fıkrasında yer alan “Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder” hükmü ile de çelişmektedir. Görüldüğü gibi birinci fıkrada, vekâlet akdi açısından, daha doğru bir yaklaşım sergilenmiş ve avukatlık ücretinin saptanmasında, gerçekleştirilen hukuki yardım yani müddeabihin kendisi esas alınmıştır.
Maddenin yazılımında yer alan bir başka hata, madde içeriğinde yer alan “yazılı ücret sözleşmesinin” olmaması halinde de Avukatlık Kanunu 164/4 maddesinin uygulanmasının hük-me bağlanmasıdır. Bilindiği gibi, vekâlet akitlerinde ücret zorunlu unsur olarak kabul edilme-miştir. Borçlar Kanununun 386. maddesine göre, “taraflar arasında anlaşma varsa” ya da “teamül varsa” vekâlet akdi ücrete tabidir. Ayrıca, vekâlet akdinin oluşması için yazılı akit olması da şart koşulmamıştır. Daha özel bir hali düzenleyen Avukatlık Kanununun 163 maddesi de sözleşmenin yazılı olmasını, ispatının kolaylığı için öngörmüştür.
“Avukatlık sözleşmesinin kapsamı
Madde 163. (4667 sayılı yasa ile değişik) Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.
Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan mik-tarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.”
Madde metninde de belirtildiği gibi, eğer yazılı sözleşme yoksa sözleşmenin sağlığı yönünden bir problem oluşmamakta, sadece ispat açısından genel hükümlere göre işlem yapıl-maktadır. Bu durumda, Avukatlık Kanunu 163 ve 164 maddelerinin bir biri ile çeliştiğini söylemek zorunluluğu bulunmaktadır. Bu çelişki, kanımca, 2004 tarihinden önce, Avukatlık Kanunu 164/ son maddede yer alan, karşı taraf vekâlet ücretinin avukata mı yoksa vekil edene mi ait olacağı konusunda ki hükümden kaynaklanmaktadır. O dönemde, eğer taraflar arasında aksine bir yazılı bir sözleşme yoksa karşı taraf vekâlet ücreti avukata ait idi. Bu konudaki ispat sadece, yazılı sözleşme ile yapılabilirdi. O dönemde bile taraflar arasında yazılı sözleşmenin bulunma-ması vekâlet akdine ya da akdi avukatlık ücretine etki etmemekteydi.
Yabancı paraya dayalı bir alacak davasında ya da icra takibinde, Avukatlık Kanunu 164/4 maddesine göre, “davanın kazanılan bölümü” ve “ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabih” deyimlerinden ne anlamamız gerektiğini belirlememiz gerekmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, bu deyimlerin kanunda yer alması uygulama açısından bir şanssızlıktır. Üstelik müddeabih yabancı paraya dayalı bir alacak olduğunda bu şanssızlık bir kat daha artmaktadır.
Burada yabancı para sadece davanın ya da takip alacağının konusu olarak kabul edilme-lidir. Bu nedenle, Avukatlık Kanunun 164/4 maddesine göre bir değerlendirme yapılırken, yabancı para ile bir taşınmaz ya da taşınırın hatta Türk Parasının müddeabih olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Müddeabihin taşınır ya da taşınmaz olması halinde nasıl davanın açıldığı günkü değeri dikkate alınarak müddeabih saptanıyorsa, yabancı para alacağında da, yabancı paranın davanın ya da icranın açıldığı tarihteki değeri yani Türk Parası karşılığı müddeabihi oluşturacaktır. Eğer taraflar arasında bir avukatlık ücret sözleşmesi yapılacaksa, %25’lik tavanın ve asgari ücrete dayalı tabanın saptanmasında bu aşamada hesaplanan Türk Parası esas alınacaktır. Eğer, böyle bir sözleşme yapılmamışsa ya da Avukatlık Kanunu 164/4 maddesine göre, bir başka nedenden ötürü, avukatlık ücretinin yetkili makamlarca saptanması gerekiyorsa, davanın ya da icranın kesinleştiği tarihteki mahkumunbihe bakmak gerekecektir. Yabancı paranın, kesinleşme tarihindeki, Türk Parası karşılığı, Avukatlık Kanunun 164/4 maddesine göre kurulacak hükümde esas alınacaktır. Söz konusu maddenin nasıl uygulanacağı, hangi problemleri içerdiği yukarıda anlatıldığı için bir kez daha tekrarlanmamıştır.
Bu hesaplama yapılırken, yabancı paranın, davanın ya da icranın, açıldığı ya da kesinleştiği tarihte ki Türk Parası karşılığının alınması ve hesaplamanın Türk Parası olarak gerçekleştirilmesi BK 83 maddesi nedeni ile yasal bir zorunluluktur. Bu maddeye göre, para borçlarında ödeme memleket parası ile yapılmalıdır. Bu yasal kuraldır. Bunun istisnası, BK 83/2 ve 83/3 maddelerine göre, taraflar arasında sözleşme yapılmış olması koşuluna bağlıdır. Avukatlık parasının yetkili makamlarca saptanmasında, taraflar arasında yapılmış bir sözleşme olmadığı için, yapılan hesaplamanın Türk Parası olarak yapılması zorunluluktur.
Bu arada, taraflarca kararlaştırılan avukatlık ücretinin, ister yabancı paraya dayalı bir alacak isterse bunun dışındaki bir müddeabih olsun, yabancı para üzerinden kararlaştırılmasında kanımca bir sakınca bulunmamaktadır. Her ne kadar Sn. Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez Yabancı Para Alacaklarının Tahsili adlı eserinin 44 sayfasında, daha önceki sayfalarda yer alan Yargıtay kararlarına aykırı ve kişisel kanı olarak, bunun yabancı para alacakları ile sınırlandırılmasının avukatlık hizmetinin kamu hizmeti vasfına daha uygun olacağını belirtmiş ise de ben buna katılmamaktayım. Yeri gelmiş iken, kamu hizmeti olan hekimlikte bile, serbest çalışan bir hekimin acil yardım dışında, ücretsiz yardımda bulunmak zorunluluğu olmadığını buna karşılık avukatın olduğunu hatırlatarak, avukata karşı daha ılımlı davranılması gerektiğini savunurum.
Olayı bir kez de, karşı taraf vekâlet ücreti açısından değerlendirirsek, karşı taraf vekâlet ücretinin, HMUK 423/6 maddesi gereği mahkeme masrafı olarak kabul edilmesi zorunlu olma-sından ötürü, harç gibi onun da davanın açıldığı tarihteki, yabancı paranın Türk Parası karşılığından hesaplanması gerekmektedir. Burada yapılan hesaplama asgari ücret tarifesine dayalı olarak yapılacaktır ve asgari ücret tarifesinin 20 maddesine göre, hükmün verildiği tarihteki as-gari ücret tarifesi uygulanacaktır. Ancak bu uygulamada yabancı paranın Türk Parasına çevrilmesi işlemi davanın açıldığı tarihe göre yapılacaktır.
Kanımca, asıl problem, Avukatlık Kanunu 164/4 maddesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, “terzi kendi söküğünü dikemez” kuralının rahatlığından kurtulup, kendimize ait bu problemi bir an önce çözüme kavuşturmalıyız.
18 Temmuz 2010 Pazar
Emeklilik ya da İstifa Gibi Sebeplerle Görevlerinden Ayrılan Hâkim ve Savcıların Avukatlık Kanunundaki Sınırlı Yasakları Nasıl Uygulanmalı?
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 15.10.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bu yazımda irdelemeye çalışacağım, Avukatlık Kanununun 14 maddesi, hâkim, savcı ve kanunda unvanları belirtilen görevlerde bulunan bazı kamu görevlilerinin istifa, emeklilik vb nedenlerle görevden ayrılmalarından sonra, avukatlık yapmayı istemeleri halinde, uymakla zorunlu oldukları, sınırlamaları düzenleyen bir maddedir.
Avukatlık Kanunun 14. maddesi, kanunun kabulünden bu yana birkaç kez değişikliğe uğramıştır. Bir kez de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Kısacası çileli bir yaşamı vardır. Özünde, tüm yaşamları boyunca avukatlık yapan ve avukatlıkla geçimini sağlayan bir meslek grubunun yararları ile sonradan kısa yoldan mesleğe giriş yapanların yararlarını düzenleyen bir maddedir. Bu maddenin bir de kamu yararını koruyucu tarafı bulunmaktadır ki bunu en güzel şekilde ifade eden bir metin olan Anayasa Mahkemesi kararını aşağıdaki satırlarda sizlere sunacağım.
Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2002 gün E 2001/309 K 2002/91 sayılı iptal kararı ile bu madde iptal edilmeden önce, madde kapsamında;
-
Adli, idari ve askeri hâkim ve savcıları
-
Anayasa Mahkemesi raportörleri
-
Anayasa Mahkemesi üyeleri
-
Yüksek Mahkemeler hâkimleri
-
Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri
-
Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı
-
Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı
-
Genelkurmay Adli Müşaviri
-
Sıkıyönetim adli müşavirleri
-
Sıkıyönetim askeri mahkemelerinde görevli hâkim ve savcıları yer almışlardır.
Ayrıca, maddenin kapsamında yukarıda sayılanlardan başka, devlet, belediye, il özel idare ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kap-samına giren İktisadi Devlet Teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlar ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinde çalışanlar da yer almaktadır.
1136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği dönemde 14 maddenin birinci fıkrası ile getirilen sınırlamalara baktığımızda, görevden ayrılan hâkim ve savcıların, iki yıl boyunca, sadece (münhasıran) görev yapmış olduğu mahkemelerde ve dairelerde avukat olarak görev yapamayacağının hükme bağlandığını görmekteyiz.
Bu yazının asıl ilgi alanını Avukatlık Kanunu 14/1maddesi oluşturmakta olmasına rağ-men, madde kapsamında, hükme bağlanan diğer yasaklamaları da belirtmekte yarar bulun-maktadır. Gene madde hükmüne göre, askeri hâkim ve savcılar ile bu madde kapsamında on-larla birlikte unvanlarıyla sayılmış bulunan görevliler, üç yıl boyunca sıkıyönetim askeri mah-kemelerinde avukatlık yapamayacaklardır. Görüldüğü gibi, bu paragrafla, sayılan görevlilerin yasaklanması sadece sıkıyönetim askeri mahkemelerine ilişkin olup herhangi bir coğrafi sınırlama içermeksizin üç yıl olarak belirlenmiştir. Maddede sayılan kamu görevlileri için getirilen yasaklama, ayrıldıkları idare ile sınırlı olmak üzere iki yıldır.
Bu uygulamanın geçerli olduğu dönemde, yani 2001 yılında 4067 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce, avukatlık yapmayı düşünen hâkimlerin, görevden ayrılmadan önce, avukat-lık yapmayı arzu ettikleri yerin dışında bir yere kısa bir süre için tayinini istediği, buradan hâkimlik mesleğinden ayrıldığı ve görev yapmış olduğu eski mahkemesi de dâhil olmak üzere, avukatlık yapmak istediği her yerde avukatlık mesleğini yaptığı, hatta bazen bu hakkı kötüye kullandığı, kalem personeli ile samimi oldukları ya da hoş karşılanmayan durumlara neden oldukları, hâkimler ile ilişkilerinin eski dostluklarını ya da husumeti içerdiği söylentileri gündeme geldiği için ve böylesi bir durumun avukatlar arasında haksız rekabet yaratmasından ötürü, bu maddede 2001 yılında 4067 sayılı kanunla, değişiklik yapılarak, daha kapsamlı bir sınırlama getirilmiştir ve maddenin birinci fıkrası “Emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hâkim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır” şekline dönüşmüştür.
Madde metinlerinden açıkça anlaşıldığı gibi, değişiklikle;
-
maddenin ilk halinde yer alan “son görev yeri” sınırlaması “son beş yıl içinde görev gördüğü yerler” sınırlamasına
-
maddenin ilk halinde yer alan “hizmet gördüğü mahkeme veya daire” sınırlaması “hizmet gördüğü mahkeme veya dairenin yargı çevresi” sınırlamasına
dönüştürülmüştür. Bilindiği gibi, ikinci fıkra hükmü nedeniyle, bu sınırlama, Anayasa Mahkemesi üyeleri ile Yüksek Mahkeme üyeleri içinde geçerlidir.
Maddede yapılan bu değişiklikten sonra, madde hükmünün anayasaya aykırılığı günde-me getirilmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin incelemesine sunulmuştur. Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan incelemede, “Yargı çevresi bir bölgeyi bazen de yüksek mahkemelerde olduğu gibi tüm ülkeyi kapsayabileceğinden, dava konusu kuralla kimileri için son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin yargı çevresini kimileri için de tüm ülkeyi kapsayacak biçimde getirilen yasaklama, çalışma özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına yol açabilecek nitelikte” olarak kabul edilmiştir.
Bu durumda, emeklilik ve istifa gibi nedenlerle görevlerinden ayrılan hâkim ve savcıların daha önce hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde avukatlık yapmalarıyla ilgili olarak ön-ceki düzenlemeyle getirilmiş olan yasaklılığın genişletilerek uygulanmasını öngören dava konusu kural, “Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır” nedenlerine dayalı olarak iptal kararı verilmiştir. Ancak, söz konusu iptal kararı verilirken, “19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin 02.05.2001 günlü, 4667 sayılı Yasa ile değiştirilen birinci fıkrasının iptaline karar verilmesinin doğuracağı hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edici nitelikte görül-düğünden gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla iptal kararının Resmi Gazete'de yayım-lanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür” gerekçesine dayalı olarak da iptalin yürürlük tarihi yasanın Anayasa Mahkemesi’ne tanıdığı en çok süre esas alınarak ertelenmiştir. Kısaca, Anayasa Mahkemesi bu sınırlamanın kamu düzeni açısından şart olduğunu ancak getirilen sınırlamayı amacını aşan nitelikte bulduğunu açıklamıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin ileriye dönük olarak vermiş olduğu iptal kararından sonra, yeni düzenleme yapılması için, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen süre 12.12.2003 tarihinde dolmuş ancak buna rağmen gereken düzenleme 23.01.2008 tarihine kadar yapılmamıştır. Yapılması beklenen düzenlemeye “gereken düzenleme” demekte ki amacımız, gerçekten bu dü-zenlemenin gerekmesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü yasama organı tarafından gerekli bu-lunduğu için getirilen sınırlama özünde Anayasa mahkemesi tarafından, yani yargı tarafından da gerekli bulunmuş ve bu husus kararda açıkça dile getirilmiştir. Mahkeme kararında yer alan “Anayasa'nın 13. maddesinde, Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmektedir.
Anayasa'nın 48. maddesinde de, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilirken bu özgürlük için bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de dava konusu kuralla getirilen sınırlama, bu maddeden değil, Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini düzenleyen 138. maddesinden kaynaklanmaktadır.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamu düzeninin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise, bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kal-mamaları gereğine dayanmaktadır.
Taraflardan birinin davasını üstlenen bir avukatın kısa bir süre önce o mahkemede hâ-kim veya savcı olarak görev yapmış olması, karşı tarafta ve toplumda kuşku ve rahatsızlık yaratabilir. Yargıya bir etkinin yapılması kadar, yapılabilmesi olasılığı da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yargı bağımsızlığını zedeler” şeklindeki açıklama, bu değişikliğin kamu ya-rarı açısından kaçınılmaz olduğunu, değişikliğin yargının onurunu koruyacağını, dile getirmektedir. Bu nedenle gereklidir.
Anayasa Mahkemesi kararında yer almamakla beraber meslekten ayrılan hâkimlerin avukatlık yapmalarına, sınırlama yapmaksızın, olanak tanımak aynı zamanda bu niteliğe sahip olmayan avukatların aleyhine bir durum da yaratmaktadır. Bunu da unutmamak gerekir.
İptalin yürürlüğe girdiği 12.12.2003 tarihi ile yeni düzenlemenin yapıldığı 23.01.2008 tarihi arasında 5 yıl geçmiş olmasına rağmen, bu düzenlemenin gerçekleşti-rilmesi için TBB ve baroların bir gayret göstermemesi, kamu yararı açısından çok hassas olan ve pek çok uğraşa imza atmış bulunan kendi meslek kuruluşumun, beni ilgilendiren, benim sosyal itibarımı ve ekonomik yararımı koruyan bu düzenlemenin bir an evvel gerçekleşmesi için çaba göstermemesi beni çok üzmüş ve bu konuyu 24.06.2007 tarihinde “Emeklilik ya da İstifa Gibi Sebeplerle Görevlerinden Ayrılan Hakim ve Savcıların Avukatlık Kanunundaki Sınırlı Yasakları İki Buçuk Senedir Yok!” başlıklı yazımla bu sitede sizlerle paylaşmıştım.
Benim yazımın sizlere ulaşmasından kısa bir süre sonra, 23.01.2008 tarihinde 5728 sayılı kanunun 327 maddesiyle getirilen değişikliğe bağlı olarak, yeni bir düzenleme yürürlüğe girdi. Bu düzenlemeyi incelediğimde ise, Anayasa Mahkemesi kararında yer alan, sakıncaların, yerel mahkemelerde görev yapan hâkimler için devam ettiğini gördüm. Bu düzenlemeyle madde, “Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hâkim ve savcıların son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Yüksek yargı ve bölge mahkemeleri hâkim ve savcıları ile raportörlerinin son beş yıl içinde münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır” şeklini almıştır.
Görüldüğü gibi, maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinden önceki birinci cümlesi aynen kalmıştır. Gene yerel mahkeme hâkimleri;
-
son beş yıl içinde görev yaptıkları mahkemelerin
-
adli yargı çevresi içinde
-
ayrıldıkları tarihten itibaren iki yıl süre ile
görev yapamayacaklardır.
Görüldüğü gibi yasama bu kanunu oluştururken, Anayasa Mahkemesi’nin kararından hiç yararlanmamıştır. Bu kuvvetler ayrılığı ilkesi ile de bağdaşır bir tutum değildir. Yasama burada, yürütmenin sıklıkla uyguladığı gibi, önce yargı kararına uymuş, iptal edilen kanun hükümleri yerine yeni hüküm oluşturmuştur. Ancak yeni tasarrufunu oluştururken, Anayasa Mahkemesi tarafından belirtilen sakıncaları hiç dikkate almamıştır. Böylece, şeklen yargı kuvvetini tanımış, fakat özünde kendi üstünlüğünü öne çıkarmış ve yeni bir tartışma ortamına yol açmıştır. Böylesi bir davranış yüce Meclis tarafından da yapılsa, kişisel değerlerime göre, uygun bir davranış değildir.
Elbette, yasama organının bu çalışmasında ona yardımcı olmayan meslek odalarının ve kamu kuruluşlarının davranışı da uygun davranış olarak nitelendirilemez. Eğer toplumsal amacımız barış ve kardeşlik içinde yaşamaksa, hataları oluşmadan önce elbirliği ile önlemek bizlerin görevi olmalıdır.
Üstelik Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinde yer alan; amacı aşan sınırlamalar nedeniyle hakkın kullanılması, tamamen engellenmiş ise, bu sınırlamaları, amaca uygun ve hakkın özüne dokunmayacak hale getirmek, şeklinde özetlenebilecek görüş benim için doğru ve uygu-lanması gereken bir gerekçedir. Bu nedenle, değişiklik metni hazırlanırken, geriye dönük beş yıllık süre makul hale getirilebilinir ancak yargı çevresi ilkesi, nedenleri, somut olarak açıklanmak kaydıyla, eski hali ile korunarak, hem hakkın özü korunur hem de yargı bağımsızlığına gölge düşmesi engellenirdi.
Son değişikliği sağlayan 23.01.2008 ve 5728 sayılı kanunun 327 maddesi, yerel mah-keme hâkimleri ile ilgili olarak eski koşulları aynen korumasına karşılık, Yüksek Mahkeme hâkim ve savcıları, raportörleri için, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında belirtilen ilkelere uygun davranmış ve yeni koşullar getirmiştir. Bu grupta yer alan hâkim ve savcılar yargı çevresi kavramı yerine münhasıran görev yaptıkları daire kavramı ile sınırlamaya tabi tutulmuş olup zaman açısından ise bir değişikliğe uğramamıştır yani gene ayrılıştan önceki beş yıl ve ayrılıştan sonra iki yıl ilkesi korunmuştur. Ancak, yapılan değişiklik torba kanunla sağlandığı için yeteri kadar incelenemediği için, birinci fıkraya getirilen yüksek mahkeme mensupları ile ilgili hükmün maddenin ikinci fıkrası ile aynı olduğu, dikkatten kaçmıştır. Yani gereksiz bir tekrara neden olunmuştur.
Değişiklik hakkında olumlu ya da olumsuz görüş belirtmek, değişikliğin yürürlüğe girmiş olması ve uygulanması gerektiği gerçeğini ortadan kaldırmaz.
Bana göre, kanunun yürürlüğe girmesinden önce, barolara yapılmış olan kayıtlara karşı yapılacak bir şey yoktur. Ancak, kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, yapılacak kayıtlarda, baronun görev yaptığı adli yargı çevresinde, bu çevredeyken görevden ayrılan bir yerel mah-keme hâkiminin, avukatlığa başvurması halinde, baroya kaydı yapılmamalıdır.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 15.10.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bu yazımda irdelemeye çalışacağım, Avukatlık Kanununun 14 maddesi, hâkim, savcı ve kanunda unvanları belirtilen görevlerde bulunan bazı kamu görevlilerinin istifa, emeklilik vb nedenlerle görevden ayrılmalarından sonra, avukatlık yapmayı istemeleri halinde, uymakla zorunlu oldukları, sınırlamaları düzenleyen bir maddedir.
Avukatlık Kanunun 14. maddesi, kanunun kabulünden bu yana birkaç kez değişikliğe uğramıştır. Bir kez de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Kısacası çileli bir yaşamı vardır. Özünde, tüm yaşamları boyunca avukatlık yapan ve avukatlıkla geçimini sağlayan bir meslek grubunun yararları ile sonradan kısa yoldan mesleğe giriş yapanların yararlarını düzenleyen bir maddedir. Bu maddenin bir de kamu yararını koruyucu tarafı bulunmaktadır ki bunu en güzel şekilde ifade eden bir metin olan Anayasa Mahkemesi kararını aşağıdaki satırlarda sizlere sunacağım.
Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2002 gün E 2001/309 K 2002/91 sayılı iptal kararı ile bu madde iptal edilmeden önce, madde kapsamında;
-
Adli, idari ve askeri hâkim ve savcıları
-
Anayasa Mahkemesi raportörleri
-
Anayasa Mahkemesi üyeleri
-
Yüksek Mahkemeler hâkimleri
-
Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri
-
Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı
-
Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı
-
Genelkurmay Adli Müşaviri
-
Sıkıyönetim adli müşavirleri
-
Sıkıyönetim askeri mahkemelerinde görevli hâkim ve savcıları yer almışlardır.
Ayrıca, maddenin kapsamında yukarıda sayılanlardan başka, devlet, belediye, il özel idare ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kap-samına giren İktisadi Devlet Teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlar ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinde çalışanlar da yer almaktadır.
1136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği dönemde 14 maddenin birinci fıkrası ile getirilen sınırlamalara baktığımızda, görevden ayrılan hâkim ve savcıların, iki yıl boyunca, sadece (münhasıran) görev yapmış olduğu mahkemelerde ve dairelerde avukat olarak görev yapamayacağının hükme bağlandığını görmekteyiz.
Bu yazının asıl ilgi alanını Avukatlık Kanunu 14/1maddesi oluşturmakta olmasına rağ-men, madde kapsamında, hükme bağlanan diğer yasaklamaları da belirtmekte yarar bulun-maktadır. Gene madde hükmüne göre, askeri hâkim ve savcılar ile bu madde kapsamında on-larla birlikte unvanlarıyla sayılmış bulunan görevliler, üç yıl boyunca sıkıyönetim askeri mah-kemelerinde avukatlık yapamayacaklardır. Görüldüğü gibi, bu paragrafla, sayılan görevlilerin yasaklanması sadece sıkıyönetim askeri mahkemelerine ilişkin olup herhangi bir coğrafi sınırlama içermeksizin üç yıl olarak belirlenmiştir. Maddede sayılan kamu görevlileri için getirilen yasaklama, ayrıldıkları idare ile sınırlı olmak üzere iki yıldır.
Bu uygulamanın geçerli olduğu dönemde, yani 2001 yılında 4067 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce, avukatlık yapmayı düşünen hâkimlerin, görevden ayrılmadan önce, avukat-lık yapmayı arzu ettikleri yerin dışında bir yere kısa bir süre için tayinini istediği, buradan hâkimlik mesleğinden ayrıldığı ve görev yapmış olduğu eski mahkemesi de dâhil olmak üzere, avukatlık yapmak istediği her yerde avukatlık mesleğini yaptığı, hatta bazen bu hakkı kötüye kullandığı, kalem personeli ile samimi oldukları ya da hoş karşılanmayan durumlara neden oldukları, hâkimler ile ilişkilerinin eski dostluklarını ya da husumeti içerdiği söylentileri gündeme geldiği için ve böylesi bir durumun avukatlar arasında haksız rekabet yaratmasından ötürü, bu maddede 2001 yılında 4067 sayılı kanunla, değişiklik yapılarak, daha kapsamlı bir sınırlama getirilmiştir ve maddenin birinci fıkrası “Emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hâkim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır” şekline dönüşmüştür.
Madde metinlerinden açıkça anlaşıldığı gibi, değişiklikle;
-
maddenin ilk halinde yer alan “son görev yeri” sınırlaması “son beş yıl içinde görev gördüğü yerler” sınırlamasına
-
maddenin ilk halinde yer alan “hizmet gördüğü mahkeme veya daire” sınırlaması “hizmet gördüğü mahkeme veya dairenin yargı çevresi” sınırlamasına
dönüştürülmüştür. Bilindiği gibi, ikinci fıkra hükmü nedeniyle, bu sınırlama, Anayasa Mahkemesi üyeleri ile Yüksek Mahkeme üyeleri içinde geçerlidir.
Maddede yapılan bu değişiklikten sonra, madde hükmünün anayasaya aykırılığı günde-me getirilmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin incelemesine sunulmuştur. Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan incelemede, “Yargı çevresi bir bölgeyi bazen de yüksek mahkemelerde olduğu gibi tüm ülkeyi kapsayabileceğinden, dava konusu kuralla kimileri için son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin yargı çevresini kimileri için de tüm ülkeyi kapsayacak biçimde getirilen yasaklama, çalışma özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına yol açabilecek nitelikte” olarak kabul edilmiştir.
Bu durumda, emeklilik ve istifa gibi nedenlerle görevlerinden ayrılan hâkim ve savcıların daha önce hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde avukatlık yapmalarıyla ilgili olarak ön-ceki düzenlemeyle getirilmiş olan yasaklılığın genişletilerek uygulanmasını öngören dava konusu kural, “Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır” nedenlerine dayalı olarak iptal kararı verilmiştir. Ancak, söz konusu iptal kararı verilirken, “19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin 02.05.2001 günlü, 4667 sayılı Yasa ile değiştirilen birinci fıkrasının iptaline karar verilmesinin doğuracağı hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edici nitelikte görül-düğünden gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla iptal kararının Resmi Gazete'de yayım-lanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür” gerekçesine dayalı olarak da iptalin yürürlük tarihi yasanın Anayasa Mahkemesi’ne tanıdığı en çok süre esas alınarak ertelenmiştir. Kısaca, Anayasa Mahkemesi bu sınırlamanın kamu düzeni açısından şart olduğunu ancak getirilen sınırlamayı amacını aşan nitelikte bulduğunu açıklamıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin ileriye dönük olarak vermiş olduğu iptal kararından sonra, yeni düzenleme yapılması için, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen süre 12.12.2003 tarihinde dolmuş ancak buna rağmen gereken düzenleme 23.01.2008 tarihine kadar yapılmamıştır. Yapılması beklenen düzenlemeye “gereken düzenleme” demekte ki amacımız, gerçekten bu dü-zenlemenin gerekmesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü yasama organı tarafından gerekli bu-lunduğu için getirilen sınırlama özünde Anayasa mahkemesi tarafından, yani yargı tarafından da gerekli bulunmuş ve bu husus kararda açıkça dile getirilmiştir. Mahkeme kararında yer alan “Anayasa'nın 13. maddesinde, Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmektedir.
Anayasa'nın 48. maddesinde de, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilirken bu özgürlük için bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de dava konusu kuralla getirilen sınırlama, bu maddeden değil, Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini düzenleyen 138. maddesinden kaynaklanmaktadır.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamu düzeninin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise, bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kal-mamaları gereğine dayanmaktadır.
Taraflardan birinin davasını üstlenen bir avukatın kısa bir süre önce o mahkemede hâ-kim veya savcı olarak görev yapmış olması, karşı tarafta ve toplumda kuşku ve rahatsızlık yaratabilir. Yargıya bir etkinin yapılması kadar, yapılabilmesi olasılığı da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yargı bağımsızlığını zedeler” şeklindeki açıklama, bu değişikliğin kamu ya-rarı açısından kaçınılmaz olduğunu, değişikliğin yargının onurunu koruyacağını, dile getirmektedir. Bu nedenle gereklidir.
Anayasa Mahkemesi kararında yer almamakla beraber meslekten ayrılan hâkimlerin avukatlık yapmalarına, sınırlama yapmaksızın, olanak tanımak aynı zamanda bu niteliğe sahip olmayan avukatların aleyhine bir durum da yaratmaktadır. Bunu da unutmamak gerekir.
İptalin yürürlüğe girdiği 12.12.2003 tarihi ile yeni düzenlemenin yapıldığı 23.01.2008 tarihi arasında 5 yıl geçmiş olmasına rağmen, bu düzenlemenin gerçekleşti-rilmesi için TBB ve baroların bir gayret göstermemesi, kamu yararı açısından çok hassas olan ve pek çok uğraşa imza atmış bulunan kendi meslek kuruluşumun, beni ilgilendiren, benim sosyal itibarımı ve ekonomik yararımı koruyan bu düzenlemenin bir an evvel gerçekleşmesi için çaba göstermemesi beni çok üzmüş ve bu konuyu 24.06.2007 tarihinde “Emeklilik ya da İstifa Gibi Sebeplerle Görevlerinden Ayrılan Hakim ve Savcıların Avukatlık Kanunundaki Sınırlı Yasakları İki Buçuk Senedir Yok!” başlıklı yazımla bu sitede sizlerle paylaşmıştım.
Benim yazımın sizlere ulaşmasından kısa bir süre sonra, 23.01.2008 tarihinde 5728 sayılı kanunun 327 maddesiyle getirilen değişikliğe bağlı olarak, yeni bir düzenleme yürürlüğe girdi. Bu düzenlemeyi incelediğimde ise, Anayasa Mahkemesi kararında yer alan, sakıncaların, yerel mahkemelerde görev yapan hâkimler için devam ettiğini gördüm. Bu düzenlemeyle madde, “Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hâkim ve savcıların son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Yüksek yargı ve bölge mahkemeleri hâkim ve savcıları ile raportörlerinin son beş yıl içinde münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır” şeklini almıştır.
Görüldüğü gibi, maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinden önceki birinci cümlesi aynen kalmıştır. Gene yerel mahkeme hâkimleri;
-
son beş yıl içinde görev yaptıkları mahkemelerin
-
adli yargı çevresi içinde
-
ayrıldıkları tarihten itibaren iki yıl süre ile
görev yapamayacaklardır.
Görüldüğü gibi yasama bu kanunu oluştururken, Anayasa Mahkemesi’nin kararından hiç yararlanmamıştır. Bu kuvvetler ayrılığı ilkesi ile de bağdaşır bir tutum değildir. Yasama burada, yürütmenin sıklıkla uyguladığı gibi, önce yargı kararına uymuş, iptal edilen kanun hükümleri yerine yeni hüküm oluşturmuştur. Ancak yeni tasarrufunu oluştururken, Anayasa Mahkemesi tarafından belirtilen sakıncaları hiç dikkate almamıştır. Böylece, şeklen yargı kuvvetini tanımış, fakat özünde kendi üstünlüğünü öne çıkarmış ve yeni bir tartışma ortamına yol açmıştır. Böylesi bir davranış yüce Meclis tarafından da yapılsa, kişisel değerlerime göre, uygun bir davranış değildir.
Elbette, yasama organının bu çalışmasında ona yardımcı olmayan meslek odalarının ve kamu kuruluşlarının davranışı da uygun davranış olarak nitelendirilemez. Eğer toplumsal amacımız barış ve kardeşlik içinde yaşamaksa, hataları oluşmadan önce elbirliği ile önlemek bizlerin görevi olmalıdır.
Üstelik Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinde yer alan; amacı aşan sınırlamalar nedeniyle hakkın kullanılması, tamamen engellenmiş ise, bu sınırlamaları, amaca uygun ve hakkın özüne dokunmayacak hale getirmek, şeklinde özetlenebilecek görüş benim için doğru ve uygu-lanması gereken bir gerekçedir. Bu nedenle, değişiklik metni hazırlanırken, geriye dönük beş yıllık süre makul hale getirilebilinir ancak yargı çevresi ilkesi, nedenleri, somut olarak açıklanmak kaydıyla, eski hali ile korunarak, hem hakkın özü korunur hem de yargı bağımsızlığına gölge düşmesi engellenirdi.
Son değişikliği sağlayan 23.01.2008 ve 5728 sayılı kanunun 327 maddesi, yerel mah-keme hâkimleri ile ilgili olarak eski koşulları aynen korumasına karşılık, Yüksek Mahkeme hâkim ve savcıları, raportörleri için, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında belirtilen ilkelere uygun davranmış ve yeni koşullar getirmiştir. Bu grupta yer alan hâkim ve savcılar yargı çevresi kavramı yerine münhasıran görev yaptıkları daire kavramı ile sınırlamaya tabi tutulmuş olup zaman açısından ise bir değişikliğe uğramamıştır yani gene ayrılıştan önceki beş yıl ve ayrılıştan sonra iki yıl ilkesi korunmuştur. Ancak, yapılan değişiklik torba kanunla sağlandığı için yeteri kadar incelenemediği için, birinci fıkraya getirilen yüksek mahkeme mensupları ile ilgili hükmün maddenin ikinci fıkrası ile aynı olduğu, dikkatten kaçmıştır. Yani gereksiz bir tekrara neden olunmuştur.
Değişiklik hakkında olumlu ya da olumsuz görüş belirtmek, değişikliğin yürürlüğe girmiş olması ve uygulanması gerektiği gerçeğini ortadan kaldırmaz.
Bana göre, kanunun yürürlüğe girmesinden önce, barolara yapılmış olan kayıtlara karşı yapılacak bir şey yoktur. Ancak, kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, yapılacak kayıtlarda, baronun görev yaptığı adli yargı çevresinde, bu çevredeyken görevden ayrılan bir yerel mah-keme hâkiminin, avukatlığa başvurması halinde, baroya kaydı yapılmamalıdır.
Büyükgövez’e Teşekkür...
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 21.09.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bu yıl adli tatilde, M. Görkem Büyükgövez adlı hukuk öğrencisinin “Fakülteyi Bitir De En Kötüsü Avukat Olursun” başlıklı sitede yayınlanan yazısını okudum. O tarihten bu yana bir, iki satırla konu hakkındaki düşüncelerimi yansıtmayı istedim. Tatile gitmeden evvel Ticaret Kanunu’nun Anonim Şirketler ile ilgili bölümünün incelenmesini kendime görev edindiğimden bu yazıyla ilgili olan düşüncelerimi aktarmayı erteleyip durdum.
Ancak adli yıl açılışında, Sn. Özdemir Özok’un yaptığı açılış konuşmasını okuduğumda, düşüncelerimi bir an evvel yazıya dökmenin şart olduğunu gördüm.
Site yöneticisi Hasan Aydın Tansu’dan M. Görkem Büyükgövez’in Hukuk Fakültesi öğrencisi olduğunu öğrendiğimde ayrıca keyif de aldım. Ne de olsa kırk yıllık küçük bir zaman dilimini dikkate almazsam okul arkadaşı sayılırız. Ayrıca yazıdaki cümlelerine bakarsak birkaç sene sonra meslektaş olarak beraber çalışacağımızı düşünmek de insana keyif veriyor.
Yazı özünde, Sn. Özdemir Özok’un adli yıl açılış konuşmasında değinmiş olduğu gerçeklerden daha önemli bir gerçeğe, hem de mesleğin temel problemine somut bir dille değinmektedir. Üstelik bu genç arkadaşım, hiç evelemeden gevelemeden kendine olan güvenini sarsmadan ve nezaketinden hiçbir şey kaybetmeksizin annesi, babası, ablası, abisi yaşında olan bizlere hakkımız olan onurlu meslek yaşamının korunmasını önermektedir. Onurumuzun, “yargı makamına saygıyla avukatlık mesleğine olan saygının dengelenememesi yüzünden” elimizden uçup gittiğini hatırlatmaktadır.
Genç bir arkadaşımın yaz tatilinde gözlemlediği ve “yargı yetkisini kullanan hâkimin yetkinin tekelinde olmasına dayanarak, makamının da ona verdiğine inandığı güçle, kürsüden, alaycı, azarlayıcı ve karşısındaki avukatın meslek onurunu zedeleyici sözlerde bulunduğuna şahit oldum” sözcükleriyle ifade ettiği bu olay, onu üzdüğü kadar bu davranışa muhatap olan meslektaşımı hatta hepimizi üzmesi gerekir. Genç arkadaşımın dediği gibi bu davranış, davranışın muhatabı avukatın kişiliğine saygısızlık olduğu gibi savunma makamına da saygısızlıktır. Hoşgörü insan yapısında bulunması gerekli temel öğelerden bir tanesidir. Ancak hoşgörü sadece sizi ilgilendiren konularda kullanabileceğiniz kişisel bir haktır. Eğer saldırı sizin kişiliğinizin sınırlarını aşıyor ve başkalarının, örneğin ailenizin, mesleğinizin, ülkenizin sınırlarını zorluyorsa hoşgörü gösterebilmek hakkına sahip değilsinizdir. İşte genç arkadaşımın anlattığı olayda hâkimin bu davranışına muhatap olan meslektaşımın kendisi ile ilgili davranışları hoşgörü sahibi bir kişinin büyüklüğü içinde karşılaması söz konusu olabilirse de, mesleğin geneline yapılmış sayılabilecek davranışlarda, tepkisini kurallar çerçevesinde göstermeli, kendinin ve mesleğin hakkını aramalıydı. Bu nedenle anladığım kadarıyla suskun kalmış olan bu meslektaşımı kendi adıma affetmediğimi böylesi bir davranışta bulunan yargıcı ise kendi adıma kınadığımı söylemek isterim.
Yazımın başında birkaç kez bu genç kardeşimin yazısını, Sn. Özdemir Özok’un adli yıl açılış konuşmasından daha çok önemsediğimi söylemiştim. Önemsedim çünkü bize temel sorunumuzun onurumuzu korumak olduğunu hatırlatan bir yazıdır. Hukukun üstünlüğü, baroların bağımsızlığı, sanıkların ücretsiz savunma hakkı vb. nedenler ne kadar tartışılırsa tartışılsın, bunlara hayat verecek, yaşatacak canlılar (insanlar) arasındaki en yoğunluklu meslek grubu avukatlardır. Kendi onurunu koruyamayan bir avukatın hukukun üstünlüğünü savunarak tüm insanlığın onuru için mücadele etmesini ben anlayamıyorum. Bu nedenle de bu yazıya önem veriyorum.
Genç arkadaşımın dediği gibi “müvekkillerinin haklarını savunmayla görevli avukatların ise kendi haklarını savunmamaları......” onun üzüntüsüne ve şaşkınlığına neden olduğu gibi benim utancıma neden olmuştur.
Söz konusu yazıyı Sayın Doğan Cüceloğlu’nun “Mış Gibi Hayatlar” adlı eseriyle birlikte değerlendirdiğimde, avukatmış gibi yaşadığımı ikrar etmekten başka bir çarem yoktur. Bundan kurtulmanın tek yolu ise güçlü olmaktır. Burada bahse konu güç bilek gücü olmayıp bilgi, akıl, irade vb. niteliklere sahip olmanın getirdiği güçtür. Bu güce kavuşabilmek için her birimiz tek başına ve toplu olarak özellikle meslek odamızın önderliğinde bilgi ve karakter konusunda yeterince güçlenmeliyiz. Yasaların bize vermiş olduğu görevleri bize tanınan haklarla birlikte özümsemeliyiz. Hukuk mahkemelerindeki yargılamada hâkimin duruşmayı yönetmek ve hüküm kurmak aşamaları hariç, yargılamanın pasif süjesi olduğunu gerçek aktifliğin, kamu düzenine ilişkin davalar gibi, bazı istisnalar hariç, taraflarda ve onların yasal temsilcisi olan avukatlarda olduğunu hiçbir zaman aklımızdan çıkarmamalıyız. Hukuk davalarını bizim kurduğumuzu, geliştirdiğimizi, kendi delillerimizle kanıtladığımızı, davanın sonucunu, istem olarak oluşturduğumuzu, hâkimin tüm bu aşamalarda taraf iradelerine karışamadığını, hâkimin sadece hüküm aşamasında hukukun genel ilkelerine ve yasaya uygun olmak koşuluyla hüküm kurmak hakkına sahip olduğunu, bu hakkı Türk Milleti adına kullandığını, Türk Milletinin bütünlüğü içinde hâkimle avukatın eşit olduğunu hiç bir şekilde unutmamalıyız.
Yeni adli yılda özellikle hukuk mahkemelerinde, HMUK’un avukatlara tanıdığı tüm hakları hiçbir taviz vermeksizin kullanacağımızı, yargıya makamına saygıyı ve vekil edenin zarara uğramaması ilkelerini düşündüğümüz kadar mesleğin onurunu da düşüneceğimizi umarak, hepinize başarı dileklerimi iletirim.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 21.09.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bu yıl adli tatilde, M. Görkem Büyükgövez adlı hukuk öğrencisinin “Fakülteyi Bitir De En Kötüsü Avukat Olursun” başlıklı sitede yayınlanan yazısını okudum. O tarihten bu yana bir, iki satırla konu hakkındaki düşüncelerimi yansıtmayı istedim. Tatile gitmeden evvel Ticaret Kanunu’nun Anonim Şirketler ile ilgili bölümünün incelenmesini kendime görev edindiğimden bu yazıyla ilgili olan düşüncelerimi aktarmayı erteleyip durdum.
Ancak adli yıl açılışında, Sn. Özdemir Özok’un yaptığı açılış konuşmasını okuduğumda, düşüncelerimi bir an evvel yazıya dökmenin şart olduğunu gördüm.
Site yöneticisi Hasan Aydın Tansu’dan M. Görkem Büyükgövez’in Hukuk Fakültesi öğrencisi olduğunu öğrendiğimde ayrıca keyif de aldım. Ne de olsa kırk yıllık küçük bir zaman dilimini dikkate almazsam okul arkadaşı sayılırız. Ayrıca yazıdaki cümlelerine bakarsak birkaç sene sonra meslektaş olarak beraber çalışacağımızı düşünmek de insana keyif veriyor.
Yazı özünde, Sn. Özdemir Özok’un adli yıl açılış konuşmasında değinmiş olduğu gerçeklerden daha önemli bir gerçeğe, hem de mesleğin temel problemine somut bir dille değinmektedir. Üstelik bu genç arkadaşım, hiç evelemeden gevelemeden kendine olan güvenini sarsmadan ve nezaketinden hiçbir şey kaybetmeksizin annesi, babası, ablası, abisi yaşında olan bizlere hakkımız olan onurlu meslek yaşamının korunmasını önermektedir. Onurumuzun, “yargı makamına saygıyla avukatlık mesleğine olan saygının dengelenememesi yüzünden” elimizden uçup gittiğini hatırlatmaktadır.
Genç bir arkadaşımın yaz tatilinde gözlemlediği ve “yargı yetkisini kullanan hâkimin yetkinin tekelinde olmasına dayanarak, makamının da ona verdiğine inandığı güçle, kürsüden, alaycı, azarlayıcı ve karşısındaki avukatın meslek onurunu zedeleyici sözlerde bulunduğuna şahit oldum” sözcükleriyle ifade ettiği bu olay, onu üzdüğü kadar bu davranışa muhatap olan meslektaşımı hatta hepimizi üzmesi gerekir. Genç arkadaşımın dediği gibi bu davranış, davranışın muhatabı avukatın kişiliğine saygısızlık olduğu gibi savunma makamına da saygısızlıktır. Hoşgörü insan yapısında bulunması gerekli temel öğelerden bir tanesidir. Ancak hoşgörü sadece sizi ilgilendiren konularda kullanabileceğiniz kişisel bir haktır. Eğer saldırı sizin kişiliğinizin sınırlarını aşıyor ve başkalarının, örneğin ailenizin, mesleğinizin, ülkenizin sınırlarını zorluyorsa hoşgörü gösterebilmek hakkına sahip değilsinizdir. İşte genç arkadaşımın anlattığı olayda hâkimin bu davranışına muhatap olan meslektaşımın kendisi ile ilgili davranışları hoşgörü sahibi bir kişinin büyüklüğü içinde karşılaması söz konusu olabilirse de, mesleğin geneline yapılmış sayılabilecek davranışlarda, tepkisini kurallar çerçevesinde göstermeli, kendinin ve mesleğin hakkını aramalıydı. Bu nedenle anladığım kadarıyla suskun kalmış olan bu meslektaşımı kendi adıma affetmediğimi böylesi bir davranışta bulunan yargıcı ise kendi adıma kınadığımı söylemek isterim.
Yazımın başında birkaç kez bu genç kardeşimin yazısını, Sn. Özdemir Özok’un adli yıl açılış konuşmasından daha çok önemsediğimi söylemiştim. Önemsedim çünkü bize temel sorunumuzun onurumuzu korumak olduğunu hatırlatan bir yazıdır. Hukukun üstünlüğü, baroların bağımsızlığı, sanıkların ücretsiz savunma hakkı vb. nedenler ne kadar tartışılırsa tartışılsın, bunlara hayat verecek, yaşatacak canlılar (insanlar) arasındaki en yoğunluklu meslek grubu avukatlardır. Kendi onurunu koruyamayan bir avukatın hukukun üstünlüğünü savunarak tüm insanlığın onuru için mücadele etmesini ben anlayamıyorum. Bu nedenle de bu yazıya önem veriyorum.
Genç arkadaşımın dediği gibi “müvekkillerinin haklarını savunmayla görevli avukatların ise kendi haklarını savunmamaları......” onun üzüntüsüne ve şaşkınlığına neden olduğu gibi benim utancıma neden olmuştur.
Söz konusu yazıyı Sayın Doğan Cüceloğlu’nun “Mış Gibi Hayatlar” adlı eseriyle birlikte değerlendirdiğimde, avukatmış gibi yaşadığımı ikrar etmekten başka bir çarem yoktur. Bundan kurtulmanın tek yolu ise güçlü olmaktır. Burada bahse konu güç bilek gücü olmayıp bilgi, akıl, irade vb. niteliklere sahip olmanın getirdiği güçtür. Bu güce kavuşabilmek için her birimiz tek başına ve toplu olarak özellikle meslek odamızın önderliğinde bilgi ve karakter konusunda yeterince güçlenmeliyiz. Yasaların bize vermiş olduğu görevleri bize tanınan haklarla birlikte özümsemeliyiz. Hukuk mahkemelerindeki yargılamada hâkimin duruşmayı yönetmek ve hüküm kurmak aşamaları hariç, yargılamanın pasif süjesi olduğunu gerçek aktifliğin, kamu düzenine ilişkin davalar gibi, bazı istisnalar hariç, taraflarda ve onların yasal temsilcisi olan avukatlarda olduğunu hiçbir zaman aklımızdan çıkarmamalıyız. Hukuk davalarını bizim kurduğumuzu, geliştirdiğimizi, kendi delillerimizle kanıtladığımızı, davanın sonucunu, istem olarak oluşturduğumuzu, hâkimin tüm bu aşamalarda taraf iradelerine karışamadığını, hâkimin sadece hüküm aşamasında hukukun genel ilkelerine ve yasaya uygun olmak koşuluyla hüküm kurmak hakkına sahip olduğunu, bu hakkı Türk Milleti adına kullandığını, Türk Milletinin bütünlüğü içinde hâkimle avukatın eşit olduğunu hiç bir şekilde unutmamalıyız.
Yeni adli yılda özellikle hukuk mahkemelerinde, HMUK’un avukatlara tanıdığı tüm hakları hiçbir taviz vermeksizin kullanacağımızı, yargıya makamına saygıyı ve vekil edenin zarara uğramaması ilkelerini düşündüğümüz kadar mesleğin onurunu da düşüneceğimizi umarak, hepinize başarı dileklerimi iletirim.
Hasta Hakları Açısından Hekimin Sorumluluğu
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 23.08.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Yaşadığımız günlerde, hasta hakları kavramı, yeniden bulunmuş bir kavram olarak topluma sunulmaya çalışılmaktadır. Hâlbuki hasta hakları, yıllardır ülkemizde yazılı kural olarak vardır ve uygulanmaktadır. Ancak, dünyanın küçülmesiyle ve bazı uluslararası kuralların kabul edilmesi nedeniyle, hasta hakları, günümüzde çok konuşulan bir kavram haline gelmiştir.
Eğer 14 Nisan 1928 den bu yana yürürlükte olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunu hasta açısından incelersek, bu yasada bile hasta haklarına yönelik maddelerin, kavramların yer aldığını görürüz. Yani,14 Nisan 1928 tarihinden bu yana, hukuk sistemimizde, hasta haklarına ilişkin yazılı kurallarımız bulunmaktadır.
1960 yılında yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi, 1998 yılında yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği, buna bağlı olarak çıkartılan Hasta Hakları Uygulama Yönergesi ise diğer yazılı kaynaklarımızı oluşturmaktadır.
2003 yılında Türkiye İnsan Hakları Vakfı tarafından yayımlanan İstanbul Protokolü de bu konuda sayılacak önemli belgelerden bir tanesidir.
Hasta haklarını, Cumhuriyet Türkiye’si ile sınırlamak doğru bir davranış olmayacaktır. Çünkü Anadolu’daki arkeolojik çalışmalar sonucunda elde edilmiş verileri incelediğimizde, hasta haklarına ilişkin kuralların, Hammurabi Yasalarından beri var olduğunu görmekteyiz. Her ne kadar, Hammurabi Yasalarında konulan kurallar, hasta hakları, olarak dile getirilmemiş olup hekimin sorumluluğu olarak dile getirilmiş ise de, hekimin sorumluluğunu düzenleyen bu kuralların temelinde, hastanın “tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakım hakkı”, “tıbbi özen gösterilmesini isteme hakkı” ve benzeri hakların bulunduğu tartışmadan uzak bir şekilde anlaşılmaktadır.
Günümüzde, hasta haklarından yâda hekim sorumluluğundan söz ederken, borçlar kanununu ve ceza kanununu unutmamak gerekmektedir. Çünkü temel düzenlemeler bu iki yasa içinde yer almaktadır.
Tıp alanında çalışan bir bilim insanının, hasta hakları ve hekim sorumluluğuna ilişkin açıklama-ları, üzerinde düşünülmesi gereken boyuttadır1. Bu bilim insanının yaptığı açıklamaya/tanıma göre “Bu yüzyılın başında bütün özellikleriyle iki insan arasındaki ilişki olarak yaşanan ve daya-nağını (güven) kavramının oluşturduğu hasta-hekim ilişkisi, günümüzde hastaları ve hekimleri kuşatan sağlık kuruluşlarının fabrika benzeri atmosferi içinde sıradan bir ilişki haline gelmek üzeredir. Hastalar gelişen tıp teknolojisi, giderek karmaşıklaşan sağlık sistemi ve insancıllıktan uzaklaşan hekimlik karşısında kendilerini güçsüz ve korunmaya muhtaç hissetmektedir. Bütün bunların üstüne eklenen ve sağlık hizmetlerini serbest piyasa dinamiklerine (paraya) terk eden gelişmeler, hem hekimleri hem de hastaları köşeye sıkıştırmaktadır. Bu noktada, insanın onurunun ve bütünlüğünün korunmasını ve hastaya kişi olarak gösterilen saygının arttırılmasını amaçlayan çabalara ihtiyaç vardır. Bu çabaların bir ürünü olan hasta hakları son yıllarda sağlık hizmeti tartışmalarında önemli bir yer tutmaktadır”.
Baştan da söylediğimiz gibi, yukarıdaki tanım içinde yer alan eleştiriler çok ağır boyutlu eleştiri-lerdir. Olayı kendi penceremden değerlendirdiğimde, Sayın Şükrü Hatun’un görüşlerine katılmakla birlikte bunun yanı sıra toplumun sözlü kültürden yazılı kültüre geçmesine rağmen az okuyan, az düşünen, tüm sorunları kolay çözebilme yolu arayan bir toplum haline gelmesini de saymak gerekir. Bu nitelikleri taşıyan toplum, kentleşmenin ve buna dayalı olarak bireyler arası yabancılaşmanın yaygınlaşması, bunun sonucunda dostlukların ve güvenin azalmasını da ya-şamaktadır. İşte tüm bunlar etik kural olarak yaşayan kuralların toplumda yeterli görülmeme-sini illa ki yazılı kurallara gereksinim duyulmasını, hatta yazılı kuralların da en basit haliyle yazılmış olmasını istemesinden kaynaklanmaktadır.
Hasta hakları, özünde insan haklarının bir alt başlığını oluşturmaktadır. Bu nedenle de, insanın insan olmasından kaynaklanan ve insanın doğumundan itibaren kazandığı haklar arasında yer almaktadır. Bunun yazılı norm haline getirilip getirilmemesi, bu hakkın insanlık şuurunun doğumundan beri var olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz.
Bu konuda ulaşabildiğimiz uluslararası kaynaklar ise şunlardır:
•Dünya Tabipler Birliği’nin 1981 yılında kabul ettiği Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi,
•Dünya Sağlık Örgütü Avrupa Bürosu’nca 1994 yılında Amsterdam’da yapılan toplantıda düzenlenen Avrupa’da Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi,
•Dünya Tabipler Birliği’nin 1995 yılında Endonezya’da kabul ettiği Bali Bildirgesi,
•2002 yılında hazırlanan Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü (Ana Sözleşmesi).
Uluslararası normlar gözden geçirildiğinde, bu çalışmaların tümünün hekimler tarafından yapıldığı görülmektedir. Hâlbuki ülkemizdeki çalışmalara baktığımızda, uluslararası çalışmaların aksine, bunların devlet tarafından gerçekleştirilen çalışmalar olduğunu görmekteyiz. Ülkemizde yapılan çalışmalardan sadece 2003 yılında Türkiye İnsan Hakları Vakfı tarafından yapılan çalışma devlet katkısı ile gerçekleştirilmemiştir, bir istisnadır. Zaten Türkiye İnsan Hakları Vakfı tarafından hazırlanan İstanbul Protokolü ilke olarak işkence ve benzeri koşulları önleyici normların engellenmesi için oluşturulmuş olup hasta haklarını dolaylı olarak etkilemektedir.
Ülkemizde yürürlükte olan 1998 tarihli Hasta Hakları Yönetmeliği(2), 4359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 9. maddesine ve 11 sayılı Sağlık Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 43. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır. Hasta hakları konusunda kanımca temel norm olarak bu yönetmeliğin alınması ve bu yönetmeliğe dayalı olarak yapılacak açıklamaların normlar hiyerarşisi de dikkate alınarak diğer yazılı kurallarla birlikte yorumlaması en doğru yol olacaktır.
HASTA HAKLARI KONUSUNDA BENİMSENEN İLKELER
Hasta Hakları Yönetmeliği’ni incelediğimizde, yönetmeliğin altı ilke benimsediğini görmekteyiz. Bunlar:
1)Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama hakkının en temel insan hakkı olduğu kabul edilir ve hizmetin her safhasında daima göz önünde bulundurulur.
2)Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını haiz olduğu ve hiçbir merci veya kimsenin bu hakkı ortadan kaldırmak yetkisinin olmadığı bilinerek hastaya insanca muamelede bulunulur.
3)Sağlık hizmetlerinin verilmesinde hastaların ırk, dil, din, mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç ve ekonomik ve sosyal durumları ile sair farklılıkları dikkate alınamaz. Sağlık hizmetleri herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenlenir.
4)Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz.
5)Kişi, rızası ve bakanlığın izni olmaksızın tıbbi araştırmalara tabi tutulamaz.
6)Kanun ile müsaade edilen haller ile tıbbi zorunluluklar dışında hastanın özel hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Bu ilkeler söz konusu yönetmeliğin 5. maddesinde yer almaktadır.
Bu ilkelere yakından baktığımızda, söz konusu ilkelerin Hasta Hakları Yönetmeliği yayımlanmadan önce de bilinen ve korunan haklarımız olarak uluslararası metinlerde, Anayasamızda ve çeşitli hukuk normlarında yer aldığı bilinmektedir. Bir kez daha tekrar etmekte hiçbir sakında görmemekteyiz ki, hasta hakları olarak sunulan kurallar yeni oluşturulmuş günümüze özgü kurallar olmayıp tarihin her aşamasında değişik ad altında her zaman var olmuşlardır.
Aynı yönetmelik, “Sağlık Hizmetlerinden Faydalanma Hakkı” üst başlığı altında 7 hak, 2 yasağı hüküm altına almıştır. Haklar;
•Adalet ve hakkaniyete uygun olarak faydalanma hakkı (yönetmelik 6. madde),
•Bilgi isteme hakkı (yönetmelik 7. madde),
•Sağlık kuruluşunu seçme ve değiştirme hakkı (yönetmelik 8. madde),
•Personeli tanıma, seçme ve değiştirme hakkı(yönetmelik 9. madde),
•Öncelik sırasının belirlenmesini isteme hakkı (yönetmelik 10. madde,)
•Tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakım hakkı (yönetmelik 11. madde),
•Tıbbi özen gösterilmesini isteme hakkı (yönetmelik 14. madde),
Yasaklar;
•Tıbbi gereklilikler dışında müdahale yasağı (yönetmelik 12. madde),
•Ötenazi yasağı (yönetmelik 13. madde),
Hasta hakları konusunda şu anda yürürlükte olan hasta hakları yönetmeliğine baktığımızda, kişilik haklarının yansıması olarak, hastanın izni ya da tıbbi zorunluluklar olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağına ilişkin temel kuralı görmekteyiz. Bunu takiben, kişinin sağlıklı yaşama hakkını, sağlık hizmetlerinin verilmesinde, devletin görevli olduğunu ve ırk, dil, din gibi ayrıcalıklar gözetilmeksizin bu hizmeti sunmakla yükümlü olduğunu görmekteyiz. Özetle, insan hakları yönetmeliği olmadan önce de saydığımız bu haklar, ülkemizde uygulanan kurallardır.
Hekim sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle, hasta-hekim ilişkisini oluşturan kişilerden biri olan hekimin 1219 sayılı kanunda tanımı yapılan özelliklere sahip yetkilerle donatılmış kişi olması gerekir. Aksi takdirde, hekim-hasta ilişkisinden bahsetmek mümkün değildir. 1219 sayılı yasadaki hekim tanımı çok genel bir tanım olup büyük cerrahi işler dışında hekimlikte özel bir alan ayırması yapmamaktadır.
Hasta hakları yönetmeliğinde sağlık hizmetlerinden faydalanma adı altında 7 hak 2 yasağın var olduğunu daha önce söylemiştik. Bunların arasında yer alan “tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakım hakkı”, “tıbbi gereklere özen gösterilmesi hakkı” ve “tıbbi gerekliler dışında mü-dahale yasağı”’nı birlikte değerlendirdiğimizde hekimle hasta arasındaki yıllardır süregelen ilkeyi görmekteyiz ki, bu ilke hekimin sorumluluğunu doğuran ilkelerimizden bir tanesidir. Bilindiği gibi hekim, öncelikle teşhiste, yani tanı koymada tıbbi gereklere uygun olarak davranmalı ve var olması gereken tıbbi özeni göstermelidir. Bunu izleyen aşamada ise tıbbi gereklere uygun bir şekilde tıbbi özen gösterilmek kaydıyla tedavi ve bakımı sağlamalıdır. Bunları yapmamış olması, hekimin tazminat hukuku ve ceza hukuku açısından sorumluluğunu doğurur. Hekimin tazminat hukuku ve ceza hukuku açısında sorumluluğu ise söz konusu yönetmelik çıkmadan yıllarca önce var olan bir düzenlemedir. Her ne kadar Ceza Kanunundaki değişiklikle hekimin ceza sorumluluğu şekil değiştirmiş ise de henüz tazminata ilişkin sorumluluğunda bir değişiklik olmamıştır.
Hasta haklarını biraz daha yakından incelemek amacıyla onları alt başlıklar halinde değerlendirirsek;
Adalet ve hakkaniyete uygun olarak faydalanma hakkı
Bu hak insan olmanın doğasında yer aldığı için, Lizbon ve Bali bildirgelerinde yazıya dökülmemiş Amsterdam bildirgesinde ise “Kadın veya erkek herkesin insan olması dolayısıyla saygı görmeye hakkı vardır” sözcükleri ile açıklanmıştır.
Bizde ise bu kural Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 2/2 m de yazılı olarak belirtilmiştir.
Bu kural hakkında fazla bir şey söylemeye gerek görmemekteyim. Çünkü bu hak hekimlik mesleğinde olsak da olmasak da öncelikle bizim kendimizin insanlık haklarımızın varlığı için olmazsa olmaz haklardandır. Bu hakkın uygulanmasını sağlarken aslında kendi insanlık haklarımızın varlığını, yaşamasını sağlamaktayız.
Bu hakkın, günlük yaşamda hayata geçmesi için yönetmelik 8 maddesinde hastanın, sağlık kuruluşunu seçme değiştirme hakkını ve 9 maddesinde ise Personeli tanıma ve seçme değiştirme hakkını hükme bağlamıştır. Hasta, sağlık kuruluşunu değiştirme hakkını kullanırken, bu değiştirmenin hastanın durumunu ağırlaştırıp ağırlaştırmayacağı konusunda kendisine hekim taraından bilgi verilir. Eğer bu değiştirme hayati tehlike gösterecek ise, hastanın bu hakkını kullanması söz konusu olamayacaktır. Hasta, kendisine sağlık hizmeti veren ya da verecek olan kişiler hakkında bilgilenme hakkına sahip olduğu gibi, bu hakkın kullanılmasının doğal sonucu olarak, bunların değiştirilmesini istemek hakkına da sahiptir. Hasta bu hakkı kapsamında konsültasyon da talep edebilir. Hastanın konsültasyon talep edebilmesine ilişkin kurallar aynı zamanda Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de yer almaktadır.
Hasta, tüm bu hakları kullanırken kurallara uymak zorundadır.
Tıbbı Gereklere Uygun Teşhis, Tedavi Ve Bakım İsteme Hakkı / Tıbbi Özen Gösteril-mesini İsteme Hakkı
Kanımca bu iki hak birbirinden ayrı düşünülmemesi gereken haklardır. Buna rağmen yönetmeliğin 11 ve 14 maddelerinde ayrı ayrı düzenlenmiştir. Üstelik bu hak tüm bildirgelerden ve ulu-sal kurallardan önce de var olan bir haktır. Bu hak, hastaya, tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını, bakımını ve bunların gereken tıbbi özen içinde gerçekleşmesini isteme hakkını vermektedir.
Bu hak da diğer haklarda olduğu gibi hekime bir yükümlülük getirmektedir. Ancak hekimin yükümlülüğü burada sadece hastanın sağlığına kavuşturulması için yapılması gerekenleri yapmakla sınırlı kalmamakta, hastanın tedavisi olanaksız olsa bile ona gereken tıbbi yardımı sağlamayı da içermektedir.
Bilgilenme hakkı
Bu hakkı incelerken söz konusu yönetmeliğin sıralamasından ayrılmak ve bazı hakları birlikte değerlendirmek gereğini hissetmekteyim.
Bilgilendirme hakkının kapsamında öncelikle, hastanın kendisi ile ilgili olarak, konulan tanı ve uygulanacak olan tedavi konusunda bilgilendirme hakkı bulunmaktadır. Bu hak, Lizbon, Bali ve Amsterdam Bildirgelerinde yer aldığı gibi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de yer almaktadır.
Yönetmeliğin 15 maddesine göre “Hasta, sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir”.
Hasta bu bilgilenme hakkını bizzat ya da yasal temsilcileri tarafından kullanabileceği gibi, yetki verdiği bir kişi tarafından da kullanılmasını isteyebilir.
Hasta bu bilgiyi, tedaviyi sürdüren hekimden istemek hakkının yanı sıra bir başka hekimden de isteyebilir.
Bilgilenme hakkı, hastaya tanınan haklardan olduğu için, hasta yönetmeliğin 20 maddesinde hükme bağlandığı gibi, kendisine ya da bir başkasına bilgi verilmesini yasaklayabilir. Hastaya tanınan bu yasağın istisnası gene aynı madde içeriğinde hükme bağlanmış ve “İlgili mevzuat hükümlerine ve hastalığın mahiyetine göre yetkili mercilerce alınacak tedbirlerin dışında” olmak üzere hükmü getirilmiştir.
Bu hakkın doğal uzantısı olan, kayıtları inceleme ve örnek alma hakkı yönetmeliğin 16.maddesinde, “kayıtların eksik, belirsiz ve hatalı tıbbi ve şahsi bilgilerin tamamlanmasını, açıklanmasını, düzeltilmesini ve nihai sağlık durumu ve şahsi durumuna uygun hale getirilmesini” isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
Hasta için bir hak olarak hükme bağlanan bilgilenme hakkı, hekim için bilgi verme yükümlülüğünü içermektedir. Hekim, bu görevi sadece yönetmeliğin 19. maddesinde yer alan koşulların gerçekleşmesi halinde kısmen ya da tamamen yerine getirmekten kaçınabilir.
Hekim, “Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde” kendi takdir hakkını kullanarak, hastaya bilgi vermekten kaçınabilir. Eğer, tedavisi olmayan bir teşhis söz konusu ise, bu bilgi hastaya ancak bir hekim tarafından ve gereken önlemler alınarak verilmeli ve hastanın yasaklaması söz konusu değil ise, bu konuda ki bilgi hastanın ailesine de bildirilir.
Hekim bu bilgilendirme görevini yerine getirirken, yönetmeliğin 18. maddesinin belirttiği gibi, “...hastanın anlayabileceği şekilde, tıbbi terimler mümkün olduğunca kullanılmadan, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden ve hastanın ruhi durumuna uygun ve nazik bir ifade ile ...” davranmak zorundadır.
Hastanın rızası
Bilgilendirme hakkı, hastanın rızası hakkı ile tamamlanmadığı takdirde, bir lüks olarak kalmaya mahkûmdur. Bu nedenle, Lizbon, Bali ve Amsterdam bildirgelerinde ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de kabul edildiği gibi söz konusu yönetmelikte de hastanın rızası bir hak olarak yer almıştır.
Söz konusu yönetmeliğin 22. maddesi, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliye tabi tutulamaz” hükmünü koymuş ve aynı yönetmeliğin 24. maddesi “Hastanın rızası gerekir” hükmünü getirerek konunun önemi nedeniyle tekrardan kaçınmamıştır. Elbette ki hastanın rızası, hastanın şuuru yerinde ise ve hasta medeni haklarını kullanma ehliyetine sahip ise, yerine getirilmelidir. Eğer hastanın şuuru kapalıysa ya da yaşı ya da benzer nedenlerden ötürü medeni hakları kullanma ehliyetine sahip değil ise, hastanın rızasını almak mümkün değildir. Yönetmelik bu durumlar içinde hüküm koymuştur.
Eğer hasta ifade gücüne sahip değil ise, rıza şartı aranmaz. Bu durumda yapılması gereken zorunlu tıbbi müdahaleler için hastanın rızası var kabul edilir. Aynı kural, veli ya da vasi ile temsil edilen, küçük ve mahcurlar içinde geçerlidir. Yani, mahcur ve küçükler için yapılması gereken zorunlu tıbbi müdahale söz konusu ise ve veli ya da vasisi bulunamamış ise, yapılması gereken zorunlu tıbbi müdahale için mahkemeden izin alınması gerekmektedir. Alınması gereken bu izin nedeniyle küçük ya da mahcur hayatını ya da hayati organlarından birin kaybedecek ise, mahkeme izni dahi aranmaksızın, veli ya da vasinin rızası var kabul edilerek gerçekleştirilir. Ancak burada, yönetmeliğin 26. maddesinde düzenlenen, küçüğün veya mahcurun tıbbi müdahaleye iştirakine ilişkin maddeyi göz ardı etmemek gerekmektedir. Bu maddeye göre, “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük veya mahcur olan hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki” sağlanmalıdır. O halde olanaklar elverdiği ölçüde küçük ya da mahcurun da rızasını almak gerekmektedir.
Asıl problem hastanın küçük ya da mahcur olması halinde yaşanmaktadır. Bu durumlarda, uygulamada, hasta yakınlarının rızası alınmaktadır. Kanımca, bu uygulama gerek yönetmeliğe gerekse yasalarımıza aykırıdır. Çünkü Yönetmeliğin 24. maddesine göre, bu durumda, veli ya da vasinin izninin alınması gerekmektedir. Çünkü yasalarımıza göre, küçük ya da mahcur için irade beyan etmek ancak kanuni temsilcilerine tanınan bir haktır. Bu hakkı, genişleterek “hasta yakını” diye başı ve sonu olmayan bir kavram yaratmak mümkün değildir.
Yönetmeliğin 24/2. maddesi, kanuni temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde de, mahkemeye başvurulabileceğini hüküm altına almıştır.
Hasta vermiş olduğu rızayı geri alarak tedaviyi her aşamada reddetmek hakkına sahiptir. Hastanın bu hakkı, aynı maddeye göre, “hayatı veya hayati organlarından birisini tehdit eden acil haller dışında” ve “tıbbi yönden sakınca bulunmaması” şartına dayalı olmak üzere sınırlandırılmıştır.
Yönetmelik 28. maddesi, “Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir” hükmünü getirmiştir. Benim bulabildiğim tek istisna, 1219 sayılı kanunda yer alan istisnadır. Bu istisnaya göre, büyük ameliyatlarda, hastanın yazılı rızasının alınması gerekmektedir.
Yönetmeliğin 31. maddesi, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması gerekmektedir” hükmünü koyarak, rıza ile bilgilendirme hakkını ilişkilendirmiştir.
Yönetmelik aynı maddede, “Hastanın uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu yönetmelikte ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir” hükmünü getirerek, rızadan sonra doğabilecek, acil halleri düzenlemiştir.
Yönetmeliğin 28/2. maddesi, alınacak olan rızanın hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerektiği-ni eğer hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınmış bir rıza söz konusu ise bu rızanın geçerli olmayacağını, bu rızaya dayalı olarak tıbbi müdahalede bulunulamayacağını hükme bağlayarak, ge-nel bir hukuk kuralını bir kez daha dile getirmiştir.
Yönetmelik, bu genel düzenlemelerin yanı sıra;
−Organ ve doku alınmasında
−Aile planlanması ve gebeliğin sona erdirilmesinde
−Tıbbi araştırmalarda
−İlaç ve terkiplerinin araştırma amacıyla kullanılmasında
gereken rızayı da özel hükümlere bağlamıştır.
Organ ve doku alınmasında aranılacak olan rıza yönetmeliğin 29. maddesinde “18 yaşından küçük ve mümeyyiz olmayanlardan organ ve doku alınamaz. Bu şartları tamam olanlardan teşhis, tedavi ve bilimsel amaçlar ile organ ve doku alınması, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 6. maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına tabidir. Ölüden organ ve doku alınma şartı ve cesetlerin bilimsel araştırma için muhafazası hususunda 2238 sayılı kanunun 14. maddesi hükümleri saklıdır” hükmü ile belirtilmiştir.
Aile planlaması hizmetleri ve gebeliğin sona erdirilmesi için aranacak rıza ve koşullar yönetmeliğin 30.maddesinde “İlgilinin rızası mevcut olsun veya olmasın, Bakanlık tarafından tespit edilmiş olanlar dışındaki ilaç ve araçlar aile planlaması hizmetinde kullanılamaz”.
Gebeliğin sona erdirilmesi 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ile öngörülen şartlara tabidir.
Sterilasyon ve gebeliğin sona erdirilmesi hallerinde, hastanın rızası ile evli ise eşinin de rızası gereklidir” hükmü ile belirtilmiştir.
Tıbbi araştırmalara ilişkin rıza ve diğer kurallar için ise yönetmeliğin 32, 33, 34 ve 35. maddelerinde hükümler bulunmaktadır. Buna göre;
“Hiç bir kimse, Bakanlığın izni ve kendi rızası bulunmaksızın, tecrübe, araştırma veya eğitim amaçlı hiçbir tıbbi müdahale konusu yapılamaz.
Tıbbi araştırmalarda beklenen fayda ve toplum menfaati, üzerinde araştırma yapılmasın rıza gösteren gönüllünün hayatından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün tutulamaz.
Tıbbi araştırmalar, sadece, mevzuata göre araştırmaya yetkili ve yeterli tıbbi bilgi ve tecrübeye haiz olan personel tarafından, mevzuatla belirlenmiş olan yerlerde yürütülür.
Gönüllünün tıbbi araştırmaya rıza göstermiş olması, bu araştırmada görev alan personelin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
“Araştırmalarda, gönüllünün sağlığına ve diğer kişilik haklarına zarar verilmemesi için gereken bütün tedbirler alınır. Araştırmanın gönüllüye vereceği muhtemel zararlar tespit edilemediği takdirde, gönüllü rızası bulunsa dahi, araştırma konusu yapılamaz.
Gönüllü, araştırmanın maksadı, usulü, muhtemel faydaları ve zararları ve araştırmaya iştirak etmekten vazgeçebileceği ve araştırmanın her safhasında başlangıçta verdiği rızayı geri alabileceği hususlarında önceden bilgilendirilir.”
“Reşit ve mümeyyiz olmayanlara, kendilerine faydası olmadan, sırf tıbbi araştırma amacı güden tıbbi müdahaleler hiçbir surette tatbik edilemez. Faydaları bulunması şartı ile reşit ve mümeyyiz bulunmayanlar üzerinde tıbbi araştırma yapılması, velilerinin veya vasilerinin rızasına bağlıdır.
Kanuni temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde,24. maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır.”
“Tıbbi araştırma hakkında yeterince bilgilendirilmiş olan gönüllünün rızasının maddi ve manevi hiçbir baskı altında olmaksızın, tamamen serbest iradesine dayanılarak alınmasına azami ihtimam gösterilir.
Tıbbi araştırmalarda rıza yazılı şekil şartına tabidir.”
“Özel mevzuatına göre izin veya ruhsat alınmış olsa dahi, sırf tıbbi araştırma amacı ile hasta üzerinde kendi rızası ve Bakanlığın izni bulunmaksızın hiçbir ilaç ve terkip kullanılamaz.
İlaç ve terkiplerin araştırmada kullanımı 29.11.1993 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabidir.”
Güvenliğin sağlanması hakkı
Hasta gerek kendisinin gerekse refakatçisinin can ve mal güvenliğinin korunmasını istemek hakkına sahiptir.
Dini vecibeleri yerine getirebilme ve dini hizmetlerden faydalanma hakkı
Bu hak Lizbon, Bali ve Amsterdam Bildirgelerinde de yer almaktadır.
Bu hakka göre hasta, sağlık kuruluşlarının imkânları ölçüsünde, dini vecibelerini serbestçe yerine getirebilir. Bu nedenle, kurum hizmetlerini aksatmamak, başkalarını rahatsız etmemek ve tıbbi tedaviye müdahalede bulunmamak şartı ile din görevlisi davet edilebilir. Eğer hasta ifadeye muktedir değil ise ve agoni halinde ise, hastanın dini inancı bilindiği ve kimsesiz olduğu takdirde talep şartı aranmaksızın bu hizmet verilir.
İnsani değerlere saygı, ziyaret ve refakatçi bulundurulması
Bu hak Bali ve Amsterdam bildirgesinde yer almaktadır.
Bu hakka göre, hasta kişilik değerlerine uygun bir şekilde ve ortamda sağlık hizmetlerinden yararlanmalı, kurallara uymak şartı ile ziyaretçi kabul edebilmeli ve gene kuralların elverdiği ölçüde yanında refakatçi kalabilmelidir.
Gizlilik
Yönetmeliğin ilkeler kısmının özetlenmesi aşamasında,”kanunla müsaade edilen haller ile tıbbi zorunluluklar dışında, hastanın özel hayatının ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” kuralının ilke olarak benimsendiğini belirtmiştim. Bu ilke yönetmeliğin 21. maddesinde, ayrıca hükme bağlanmıştır. Bu madde hükmüne göre; hastanın mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Bu kural doğrultusunda hastaya;
-Tıbbi yardımın tüm aşamalarında gizliliğin sağlanması
−Kendi istemi ve tıbben bir sakınca bulunmaması halinde tıbbi yardım aşamasında bir yakınını bulundurma hakkının tanınması
−Tıbbi zorunluluk bulunmadığı takdirde şahsi ve aile yaşamına karışılmaması
−Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulması
sağlanmalıdır.
Yönetmeliğin 23. maddesi, bilgilerin gizli tutulması başlığı altında getirdiği kurallarla, bu gizlilik ilkesini pekiştirmektedir. Bu maddeye göre,
“Sağlık hizmetinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgiler, kanun ile müsaade edilen haller dışında, hiçbir şekilde açıklanamaz.
Kişinin rızasına dayansa bile, kişilik haklarından bütünüyle vazgeçilmesi, bu hakların başkalarına devri veya aşırı derecede sınırlandırılması neticesini doğuran hallerde bilginin açıklanması, bunları açıklayanın hukuki sorumluluğunu kaldırmaz.
Hukuki ve ahlaki yönden geçerli ve haklı bir sebep dayanmaksızın hastaya zarar verme ihtimali bulunan bilginin ifşa edilmesi, personelin ve diğer kimselerin hukuki ve cezai sorumluluğunu da gerektirir.
Araştırma ve eğitim amacı ile yapılan faaliyetlerde de hastanın kimlik bilgileri, rızası olmaksızın açıklanamaz.”
Şikâyet ve dava hakkı
Yönetmeliğin 42. maddesi, Anayasa ve yasalarla sahip olduğumuz şikâyet ve dava hakkını bir kez daha dile getirerek, yönetmeliğin, geniş halk kitleleri tarafından anlaşılmasını sağlamaktadır.
Tıbbi gereklilikler dışında müdahale yasağı
Bu yasak bir hak olarak sayılmamış ise de, tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakım hakkının sağlanmasına yönelik olan ve hekime yükletilen bir görev olarak yönetmelikte hüküm altına alınmıştır.
Ötenazi yasağı
Günümüzde çok tartışılan bu konu bazı düşünürler tarafından bir hak olarak görülmekte ise de ülkemizde yasaklar arasında sayılmıştır. Bu yasağın burada yer almasındaki amaç kanımca, bazı uluslar arası bildirgelerde de hak olarak gösterilen ötenazinin bizde bir hak olarak kabul edilmediğini belirtmektir.
SORUMLULUK VE HUKUKİ KORUNMA YOLLARI
Söz konusu yönetmelik, 42 ve devamı maddelerinde, hasta haklarının ihlali halinde uygulanması gereken yaptırımları belirlemiştir. Aslında, yönetmeliğin burada gerçekleştirdiği, yaptırım belirlemeden çok, mevzuata yer alan yaptırımların hatırlatılmasıdır.
Hekimin, hasta haklarını ihlal etmesi halinde öncelikle mesleki kuruluşu ve eğer devlet memuru ise çalıştığı kurum tarafında disiplin kovuşturmasına ve disiplin cezasına uğraması söz konusudur.
Hekimin bu eylemi için, başlatılan disiplin kovuşturmasının yanı sıra, eğer bu olay yasalarımızda belirlenmiş bir suçun kapsamına giriyor ise, hekim aleyhine ceza davası açılması söz konusu olacaktır.
Ayrıca, söz konusu fiil nedeniyle bir zarar oluşmuş ise, hekim aleyhine tazminat davası da açılabilecektir. Her ne kadar, devlet memuru olan hekimlerin verdiği zararlardan ötürü, açılacak olan tazminat davalarında, Anayasamızın 40 ve 129 m ve 657 sayılı kanunun 13. m hükmü doğrultusunda, davanın idari yargıda ve devlet aleyhine açılması, davanın kaybedilmesi halinde ise hekime sorumluluğu oranında rucü edilmesi, temel kural ise de, Yargıtay 4 HD Dairesinin diğer meslekler ve hekimler için vermiş olduğu kararlar incelendiğinde, hekimin şahsi kusuruna dayalı olarak açılacak davalarda, davanın doğrudan doğruya hekim aleyhine olarak adli yargıda açılabileceğine ilişkin kararlar bulunmaktadır. Hatta bazı Avrupa ülkelerinde, ödemede tekrar olmamak üzere, her iki davanın da birlikte açılabileceğine ilişkin örnekler bulunmaktadır. Olayı pratik açıdan değerlendirdiğimizde, tazminat davasının devlet yada hekim aleyhine açılmasının, bir fark yaratmadığını görürüz, çünkü, sonuçta, nihai ödeme hekim tarafından yapılacaktır. Aslında, tazminat davasının, doğrudan doğruya hekim aleyhine açılmasının, bazı açılardan yararı bile bulunmaktadır. Çünkü idari yargıda açılan davada, inceleme, devletin sağlık görevlerini yerine getirmede üstlendiği anayasal ve yasal görevlere dayalı olarak ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayalı olarak görülmektedir. Buna karşılık, adli yargıda, kusura dayalı sorumluluk ku-ralı uygulanmaktadır.
ÖRGÜTLENME
Sağlık Bakanlığı, hasta haklarının, işleyebilmesini sağlamak açısından, söz konusu yönetmeliği de dikkate alarak, Hasta Hakları Uygulama Yönergesi adında bir yönerge yayınlamıştır. Bu yönerge, ilke olarak, Bakanlık bünyesinde merkez ve taşra teşkilatından başlayarak hasta hanelere ve tüm sağlık birimlerine kadar olan yapıda oluşturulması zorunlu olan organizasyonu belirlemektedir.
Bu yönerge doğrultusunda, Bakanlık bünyesinde, Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’ne bağlı Hasta Hakları Şubesi kurulmuştur. Bu şube müdürlüğüne bağlı olan, taşra teşkilatı;
−Hasta hakları il koordinatörlüğü
−Hasta hane hasta hakları kurulu
−Hasta hane hasta hakları birimi
−Hasta hakları iletişim birimi
−Sağlık grup başkanlıklarında hasta hakları kurulları
−Sağlık grup başkanlığı hasta hakları birimleri
−Ayakta teşhis ve tedavi yapan sağlık kurum ve kuruluşları hasta hakları iletişim birimleri
−Sağlık grup başkanlığı bulunmayan illerde oluşan kurul ve birimleri
ile oluşmaktadır.
Bu yapılanma içinde kanımca en önemli konu, kurulların oluşumunda, sivil toplum örgütlerinin temsilcilerine ve mahalli idarelerin seçilmişlerine yer verilmiş olmasıdır.
Bu yapılanmanın en zayıf olan noktası ise, bu yapılanma içinde yer alan kurul ve birimlerin elinde bir yaptırımın olmamasıdır. Her ne kadar, yönergenin 43. maddesinin c bendi ek ödeme kesintisi yapılacağını belirtmekte ise de, bunun kimin tarafından ve nasıl uygulanacağını belirtmemektedir.
HASTA SORUMLULUKLARI
Hasta haklarının bu denli yoğun olarak işlenmesi sonucunda, hasta yakınının hakları ve hasta sorumlulukları, başlığını içeren yeni yeni kavramların doğduğunu görmekteyiz. Konya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nin internet sitesinde yayınlanan bir mesaja göre hasta sorumlulukları;
1) Genel Sorumluluklar
a)Kişiler kendi sağlığına dikkat etmek için elinden geleni yapmalı ve sağlıklı bir yaşam için verilen tavsiyelere uymalıdır.
b)Kişi uygunsa kan verebilir ya da organ bağışında bulunabilir.
c)Basit durumlarda kişi kendi bakımlarını yapmalıdır.
2) Sosyal Güvenlik Durumu
a)Hasta; sağlık, sosyal güvenlik ve kişisel bilgilerindeki değişiklikleri zamanında bildirmek zorundadır.
b)Hasta sağlık karnesini kullanır halde bulundurmak zorundadır.
3) Sağlık Çalışanlarını Bilgilendirme
Hasta yakınmalarını, daha önce geçirdiği hastalıkları, yatarak herhangi bir tedavi görüp görmediğini, eğer varsa halen kullandığı ilaçları ve tüm sağlığı ile ilgili bilgileri tam ve eksiksiz vermelidir.
4) Hastane Kurallarına Uyma
a)Hasta başvurduğu sağlık kuruluşunun kural ve uygulamalarına uymalıdır.
b)Hasta Sağlık Bakanlığı ve diğer sosyal güvenlik kurumlarınca belirlenen sevk zincirine uymalıdır.
c)Hastanın tedavi, bakım ve rehabilitasyon süresince sağlık çalışanları ile işbirliği içinde olması beklenir.
d)Hasta randevulu hizmet veren bir sağlık tesisinden yararlanıyorsa randevunun tarih ve saatine uyması ve değişiklikleri ilgili yere bildirmesi gerekir.
e)Hasta hastane personelinin, diğer hastaların ve ziyaretçilerin haklarına saygı göstermelidir.
f)Hasta hastane malzemelerine verdiği zararları karşılamak zorundadır.
5) Tedavisi İle İlgili Önerilere Uymak
a)Hasta tedavisiyle, ilaçlarla ilgili tavsiyeleri dikkatle dinlemeli ve anlayamadığı yerleri sormalıdır.
b)Hastanın tedavisi ile ilgili önerilere uyum sağlayamama durumu söz konusu ise bunu sağlık çalışanına bildirmesi gerekir.
c)Hastanın sağlık, bakım ve taburculuk sonrası bakım planını beklendiği gibi doğru anlayıp anlamadığını belirtmesi gerekir.
d)Hastanın uygulanacak tedaviyi reddetmesi veya önerilere uymamasından dolayı doğa-cak sonuçlardan kendisi sorumludur.
HEKİM SORUMLULUKLARI VE HEKİM HAKLARI
Prof. Dr. Gazi Özdemir,hasta haklarının tartışılması aşamasında hekim hak ve sorumluluklarının tartışılmamış olmasını bir eleştiri olarak dile getirmekte ve bu konuda özet olarak şu bilgileri vermektedir.
“Hekim sorumlulukları; hastalıkları önlemek (hekimlik meslek etiği kural 5), bilimsel gerekleri yerine getirmek (md5), hastayı iyileştirmeye çalışmak (md5), görev ve uzmanlığına bakmaksızın ilk yardımı yapmak (md10), tıbbi görevini yeterli ölçüde çaba ile yapmak, insanları yanıltıcı, paniğe düşürücü, yanlış yönlendirici, meslektaşları arasında haksız rekabete yol açıcı davranışlarda bulunmamak (md16) özle bilgi ve tecrübe standardında olma-acil dışında (md18)”
“hekim hakları; Gereken teşhis ve tedaviyi tayin etme serbestisi (T.Deon:n.md6), iyileşme garantisi vermeme (TDN md13), mesleki veya şahsi (güvensizlik gibi) sebeplerle hastaya bakmayı red etme (Acil,resmi veya insani vazifenin ifası halleri hariç) (TDN md 18), beraber çalışacağı elamanı seçme serbestisi (TDN md 21), Tıbbi kanaatine göre özgürce klinik ve etik karar verme (Lizbon Bil), konsültasyonla görüş isteme, sağlığına zarar gelmemesi-kendini koruma ve önlem alma, mesleki gelişmeleri izlemeyi ve desteği talep etme (Tab.Uz.Yön.md10), tanıklık ve bilirkişilikten çekinme, çağrıldığında gerekli ulaşımın sağlanmasını isteme ve hasta yakınlarından saygı görme”.
HAMMURABİ KANUNLARI (3)
Bu açıklamaların yanı sıra Hammurabi kanunlarına da bir parça değinmekte yarar olduğunu düşündüğüm için aşağıdaki özeti sunmaktayım.
215. bir doktor operatör bıçağı ile derin bir yarık açarsa ve onu tedavi ederse ya da bir operatör bıçağı ile (gözün üstünde) bir tümörü açarsa ve gözü kurtarırsa on şikel alır.
216. hasta eğer azat edilmiş bir adamsa beş şikel alır.
217. başka birinin kölesi ise sahibi doktora iki şikel verir.
218. bir doktor operatör bıçağı ile derin bir yarık açarsa ve hastayı öldürürse ya da bıçak ile bir tümörü açıp gözü keserse doktorun elleri kesilir.
219. bir doktor operatör bıçağı ile azat edilmiş bir adamın kölesinde derin bir yarık açarsa ve onu öldürürse o köleyi başka bir köle ile ikame etmelidir.
220. eğer operatör bıçağı ile bir tümörü açar ve gözünü çıkarırsa kölenin değerinin yarısını öder.
221. bir doktor kırık bir kemiği ya da insanların hastalıklı kısımlarını iyileştirirse hastalar ona nakit olarak beş şikel verirler.
222. azat edilmiş bir adam ise üç şikel verir.
223. köle ise sahibi doktora iki şikel verir.
224. bir veteriner cerrah bir eşek ya da bir öküz üzerinde ciddi bir ameliyat yapar ve tedavi ederse ücret olarak sahibi cerraha bir şikelin altıda birini öder.
225. bir veteriner cerrah bir eşek ya da bir öküz üzerinde ciddi bir ameliyat yapar ve onu öldürürse sahibine değerinin dörtte birini öder.
Hammurabi Kanunları’nın 215 ve 223 arasını incelediğimizde, hekimle hasta arasındaki ilişkileri düzenlediğini görmekteyiz. Ancak o günün koşulları gereği hasta; özgün insan, köle, azad edilmiş köle olarak bazı ayrımlara tabi tutulmuştur. Bu ayırımlar hekimle hasta arasındaki ilişkiye özgü bir ayırım olmayıp yaşamın ve hukukun tüm alanlarında aynı ayrımı görmek mümkündür. Bu maddeler genelde cerrahi uygulamalara yöneliktir. Cerrahi uygulamalar dışında kalan tıbbi yardımlar, Hammurabi Kanunları’nda değerlendirilmemiş ve yanlış tedaviden doğan eylemler cezalandırılmamıştır. Hammurabi Kanunları’nın yürürlükte olduğu dönemde çok sık uygulanan ”kısasa kısas” yöntemleri, Hammurabi Kanunları’nda da gözlemlenmektedir. Ancak, hekim-hasta ilişkilerine baktığımızda, hekimin elinin kesilmesine ilişkin bir cezanın varlığıyla birlikte, hekimin köleye vermiş olduğu zarardan ötürü parasal ya da yerine köle vermek gibi tazminat hukukuna benzer uygulamaların var olduğunu da görmekteyiz. Kısacası, MÖ 1760 yıllarında Anadolu topraklarında, yani ülkemizde hekimle hasta arasındaki ilişkileri düzenleyen yazılı kurallar vardı.
(1)Kocatepe Tıp Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Şükrü Hatun’un “Toplum Sağlık” adlı periyodik yayında yer alan yazısı
(2)01.08.1998 gün 23420 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
(3)Bakınız http://www.canaktan.org/hukuk/insan_haklari/magna-carta/hamurabi.htm
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 23.08.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Yaşadığımız günlerde, hasta hakları kavramı, yeniden bulunmuş bir kavram olarak topluma sunulmaya çalışılmaktadır. Hâlbuki hasta hakları, yıllardır ülkemizde yazılı kural olarak vardır ve uygulanmaktadır. Ancak, dünyanın küçülmesiyle ve bazı uluslararası kuralların kabul edilmesi nedeniyle, hasta hakları, günümüzde çok konuşulan bir kavram haline gelmiştir.
Eğer 14 Nisan 1928 den bu yana yürürlükte olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunu hasta açısından incelersek, bu yasada bile hasta haklarına yönelik maddelerin, kavramların yer aldığını görürüz. Yani,14 Nisan 1928 tarihinden bu yana, hukuk sistemimizde, hasta haklarına ilişkin yazılı kurallarımız bulunmaktadır.
1960 yılında yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi, 1998 yılında yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği, buna bağlı olarak çıkartılan Hasta Hakları Uygulama Yönergesi ise diğer yazılı kaynaklarımızı oluşturmaktadır.
2003 yılında Türkiye İnsan Hakları Vakfı tarafından yayımlanan İstanbul Protokolü de bu konuda sayılacak önemli belgelerden bir tanesidir.
Hasta haklarını, Cumhuriyet Türkiye’si ile sınırlamak doğru bir davranış olmayacaktır. Çünkü Anadolu’daki arkeolojik çalışmalar sonucunda elde edilmiş verileri incelediğimizde, hasta haklarına ilişkin kuralların, Hammurabi Yasalarından beri var olduğunu görmekteyiz. Her ne kadar, Hammurabi Yasalarında konulan kurallar, hasta hakları, olarak dile getirilmemiş olup hekimin sorumluluğu olarak dile getirilmiş ise de, hekimin sorumluluğunu düzenleyen bu kuralların temelinde, hastanın “tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakım hakkı”, “tıbbi özen gösterilmesini isteme hakkı” ve benzeri hakların bulunduğu tartışmadan uzak bir şekilde anlaşılmaktadır.
Günümüzde, hasta haklarından yâda hekim sorumluluğundan söz ederken, borçlar kanununu ve ceza kanununu unutmamak gerekmektedir. Çünkü temel düzenlemeler bu iki yasa içinde yer almaktadır.
Tıp alanında çalışan bir bilim insanının, hasta hakları ve hekim sorumluluğuna ilişkin açıklama-ları, üzerinde düşünülmesi gereken boyuttadır1. Bu bilim insanının yaptığı açıklamaya/tanıma göre “Bu yüzyılın başında bütün özellikleriyle iki insan arasındaki ilişki olarak yaşanan ve daya-nağını (güven) kavramının oluşturduğu hasta-hekim ilişkisi, günümüzde hastaları ve hekimleri kuşatan sağlık kuruluşlarının fabrika benzeri atmosferi içinde sıradan bir ilişki haline gelmek üzeredir. Hastalar gelişen tıp teknolojisi, giderek karmaşıklaşan sağlık sistemi ve insancıllıktan uzaklaşan hekimlik karşısında kendilerini güçsüz ve korunmaya muhtaç hissetmektedir. Bütün bunların üstüne eklenen ve sağlık hizmetlerini serbest piyasa dinamiklerine (paraya) terk eden gelişmeler, hem hekimleri hem de hastaları köşeye sıkıştırmaktadır. Bu noktada, insanın onurunun ve bütünlüğünün korunmasını ve hastaya kişi olarak gösterilen saygının arttırılmasını amaçlayan çabalara ihtiyaç vardır. Bu çabaların bir ürünü olan hasta hakları son yıllarda sağlık hizmeti tartışmalarında önemli bir yer tutmaktadır”.
Baştan da söylediğimiz gibi, yukarıdaki tanım içinde yer alan eleştiriler çok ağır boyutlu eleştiri-lerdir. Olayı kendi penceremden değerlendirdiğimde, Sayın Şükrü Hatun’un görüşlerine katılmakla birlikte bunun yanı sıra toplumun sözlü kültürden yazılı kültüre geçmesine rağmen az okuyan, az düşünen, tüm sorunları kolay çözebilme yolu arayan bir toplum haline gelmesini de saymak gerekir. Bu nitelikleri taşıyan toplum, kentleşmenin ve buna dayalı olarak bireyler arası yabancılaşmanın yaygınlaşması, bunun sonucunda dostlukların ve güvenin azalmasını da ya-şamaktadır. İşte tüm bunlar etik kural olarak yaşayan kuralların toplumda yeterli görülmeme-sini illa ki yazılı kurallara gereksinim duyulmasını, hatta yazılı kuralların da en basit haliyle yazılmış olmasını istemesinden kaynaklanmaktadır.
Hasta hakları, özünde insan haklarının bir alt başlığını oluşturmaktadır. Bu nedenle de, insanın insan olmasından kaynaklanan ve insanın doğumundan itibaren kazandığı haklar arasında yer almaktadır. Bunun yazılı norm haline getirilip getirilmemesi, bu hakkın insanlık şuurunun doğumundan beri var olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz.
Bu konuda ulaşabildiğimiz uluslararası kaynaklar ise şunlardır:
•Dünya Tabipler Birliği’nin 1981 yılında kabul ettiği Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi,
•Dünya Sağlık Örgütü Avrupa Bürosu’nca 1994 yılında Amsterdam’da yapılan toplantıda düzenlenen Avrupa’da Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi,
•Dünya Tabipler Birliği’nin 1995 yılında Endonezya’da kabul ettiği Bali Bildirgesi,
•2002 yılında hazırlanan Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü (Ana Sözleşmesi).
Uluslararası normlar gözden geçirildiğinde, bu çalışmaların tümünün hekimler tarafından yapıldığı görülmektedir. Hâlbuki ülkemizdeki çalışmalara baktığımızda, uluslararası çalışmaların aksine, bunların devlet tarafından gerçekleştirilen çalışmalar olduğunu görmekteyiz. Ülkemizde yapılan çalışmalardan sadece 2003 yılında Türkiye İnsan Hakları Vakfı tarafından yapılan çalışma devlet katkısı ile gerçekleştirilmemiştir, bir istisnadır. Zaten Türkiye İnsan Hakları Vakfı tarafından hazırlanan İstanbul Protokolü ilke olarak işkence ve benzeri koşulları önleyici normların engellenmesi için oluşturulmuş olup hasta haklarını dolaylı olarak etkilemektedir.
Ülkemizde yürürlükte olan 1998 tarihli Hasta Hakları Yönetmeliği(2), 4359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 9. maddesine ve 11 sayılı Sağlık Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 43. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır. Hasta hakları konusunda kanımca temel norm olarak bu yönetmeliğin alınması ve bu yönetmeliğe dayalı olarak yapılacak açıklamaların normlar hiyerarşisi de dikkate alınarak diğer yazılı kurallarla birlikte yorumlaması en doğru yol olacaktır.
HASTA HAKLARI KONUSUNDA BENİMSENEN İLKELER
Hasta Hakları Yönetmeliği’ni incelediğimizde, yönetmeliğin altı ilke benimsediğini görmekteyiz. Bunlar:
1)Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama hakkının en temel insan hakkı olduğu kabul edilir ve hizmetin her safhasında daima göz önünde bulundurulur.
2)Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını haiz olduğu ve hiçbir merci veya kimsenin bu hakkı ortadan kaldırmak yetkisinin olmadığı bilinerek hastaya insanca muamelede bulunulur.
3)Sağlık hizmetlerinin verilmesinde hastaların ırk, dil, din, mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç ve ekonomik ve sosyal durumları ile sair farklılıkları dikkate alınamaz. Sağlık hizmetleri herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenlenir.
4)Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz.
5)Kişi, rızası ve bakanlığın izni olmaksızın tıbbi araştırmalara tabi tutulamaz.
6)Kanun ile müsaade edilen haller ile tıbbi zorunluluklar dışında hastanın özel hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Bu ilkeler söz konusu yönetmeliğin 5. maddesinde yer almaktadır.
Bu ilkelere yakından baktığımızda, söz konusu ilkelerin Hasta Hakları Yönetmeliği yayımlanmadan önce de bilinen ve korunan haklarımız olarak uluslararası metinlerde, Anayasamızda ve çeşitli hukuk normlarında yer aldığı bilinmektedir. Bir kez daha tekrar etmekte hiçbir sakında görmemekteyiz ki, hasta hakları olarak sunulan kurallar yeni oluşturulmuş günümüze özgü kurallar olmayıp tarihin her aşamasında değişik ad altında her zaman var olmuşlardır.
Aynı yönetmelik, “Sağlık Hizmetlerinden Faydalanma Hakkı” üst başlığı altında 7 hak, 2 yasağı hüküm altına almıştır. Haklar;
•Adalet ve hakkaniyete uygun olarak faydalanma hakkı (yönetmelik 6. madde),
•Bilgi isteme hakkı (yönetmelik 7. madde),
•Sağlık kuruluşunu seçme ve değiştirme hakkı (yönetmelik 8. madde),
•Personeli tanıma, seçme ve değiştirme hakkı(yönetmelik 9. madde),
•Öncelik sırasının belirlenmesini isteme hakkı (yönetmelik 10. madde,)
•Tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakım hakkı (yönetmelik 11. madde),
•Tıbbi özen gösterilmesini isteme hakkı (yönetmelik 14. madde),
Yasaklar;
•Tıbbi gereklilikler dışında müdahale yasağı (yönetmelik 12. madde),
•Ötenazi yasağı (yönetmelik 13. madde),
Hasta hakları konusunda şu anda yürürlükte olan hasta hakları yönetmeliğine baktığımızda, kişilik haklarının yansıması olarak, hastanın izni ya da tıbbi zorunluluklar olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağına ilişkin temel kuralı görmekteyiz. Bunu takiben, kişinin sağlıklı yaşama hakkını, sağlık hizmetlerinin verilmesinde, devletin görevli olduğunu ve ırk, dil, din gibi ayrıcalıklar gözetilmeksizin bu hizmeti sunmakla yükümlü olduğunu görmekteyiz. Özetle, insan hakları yönetmeliği olmadan önce de saydığımız bu haklar, ülkemizde uygulanan kurallardır.
Hekim sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle, hasta-hekim ilişkisini oluşturan kişilerden biri olan hekimin 1219 sayılı kanunda tanımı yapılan özelliklere sahip yetkilerle donatılmış kişi olması gerekir. Aksi takdirde, hekim-hasta ilişkisinden bahsetmek mümkün değildir. 1219 sayılı yasadaki hekim tanımı çok genel bir tanım olup büyük cerrahi işler dışında hekimlikte özel bir alan ayırması yapmamaktadır.
Hasta hakları yönetmeliğinde sağlık hizmetlerinden faydalanma adı altında 7 hak 2 yasağın var olduğunu daha önce söylemiştik. Bunların arasında yer alan “tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakım hakkı”, “tıbbi gereklere özen gösterilmesi hakkı” ve “tıbbi gerekliler dışında mü-dahale yasağı”’nı birlikte değerlendirdiğimizde hekimle hasta arasındaki yıllardır süregelen ilkeyi görmekteyiz ki, bu ilke hekimin sorumluluğunu doğuran ilkelerimizden bir tanesidir. Bilindiği gibi hekim, öncelikle teşhiste, yani tanı koymada tıbbi gereklere uygun olarak davranmalı ve var olması gereken tıbbi özeni göstermelidir. Bunu izleyen aşamada ise tıbbi gereklere uygun bir şekilde tıbbi özen gösterilmek kaydıyla tedavi ve bakımı sağlamalıdır. Bunları yapmamış olması, hekimin tazminat hukuku ve ceza hukuku açısından sorumluluğunu doğurur. Hekimin tazminat hukuku ve ceza hukuku açısında sorumluluğu ise söz konusu yönetmelik çıkmadan yıllarca önce var olan bir düzenlemedir. Her ne kadar Ceza Kanunundaki değişiklikle hekimin ceza sorumluluğu şekil değiştirmiş ise de henüz tazminata ilişkin sorumluluğunda bir değişiklik olmamıştır.
Hasta haklarını biraz daha yakından incelemek amacıyla onları alt başlıklar halinde değerlendirirsek;
Adalet ve hakkaniyete uygun olarak faydalanma hakkı
Bu hak insan olmanın doğasında yer aldığı için, Lizbon ve Bali bildirgelerinde yazıya dökülmemiş Amsterdam bildirgesinde ise “Kadın veya erkek herkesin insan olması dolayısıyla saygı görmeye hakkı vardır” sözcükleri ile açıklanmıştır.
Bizde ise bu kural Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 2/2 m de yazılı olarak belirtilmiştir.
Bu kural hakkında fazla bir şey söylemeye gerek görmemekteyim. Çünkü bu hak hekimlik mesleğinde olsak da olmasak da öncelikle bizim kendimizin insanlık haklarımızın varlığı için olmazsa olmaz haklardandır. Bu hakkın uygulanmasını sağlarken aslında kendi insanlık haklarımızın varlığını, yaşamasını sağlamaktayız.
Bu hakkın, günlük yaşamda hayata geçmesi için yönetmelik 8 maddesinde hastanın, sağlık kuruluşunu seçme değiştirme hakkını ve 9 maddesinde ise Personeli tanıma ve seçme değiştirme hakkını hükme bağlamıştır. Hasta, sağlık kuruluşunu değiştirme hakkını kullanırken, bu değiştirmenin hastanın durumunu ağırlaştırıp ağırlaştırmayacağı konusunda kendisine hekim taraından bilgi verilir. Eğer bu değiştirme hayati tehlike gösterecek ise, hastanın bu hakkını kullanması söz konusu olamayacaktır. Hasta, kendisine sağlık hizmeti veren ya da verecek olan kişiler hakkında bilgilenme hakkına sahip olduğu gibi, bu hakkın kullanılmasının doğal sonucu olarak, bunların değiştirilmesini istemek hakkına da sahiptir. Hasta bu hakkı kapsamında konsültasyon da talep edebilir. Hastanın konsültasyon talep edebilmesine ilişkin kurallar aynı zamanda Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de yer almaktadır.
Hasta, tüm bu hakları kullanırken kurallara uymak zorundadır.
Tıbbı Gereklere Uygun Teşhis, Tedavi Ve Bakım İsteme Hakkı / Tıbbi Özen Gösteril-mesini İsteme Hakkı
Kanımca bu iki hak birbirinden ayrı düşünülmemesi gereken haklardır. Buna rağmen yönetmeliğin 11 ve 14 maddelerinde ayrı ayrı düzenlenmiştir. Üstelik bu hak tüm bildirgelerden ve ulu-sal kurallardan önce de var olan bir haktır. Bu hak, hastaya, tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını, bakımını ve bunların gereken tıbbi özen içinde gerçekleşmesini isteme hakkını vermektedir.
Bu hak da diğer haklarda olduğu gibi hekime bir yükümlülük getirmektedir. Ancak hekimin yükümlülüğü burada sadece hastanın sağlığına kavuşturulması için yapılması gerekenleri yapmakla sınırlı kalmamakta, hastanın tedavisi olanaksız olsa bile ona gereken tıbbi yardımı sağlamayı da içermektedir.
Bilgilenme hakkı
Bu hakkı incelerken söz konusu yönetmeliğin sıralamasından ayrılmak ve bazı hakları birlikte değerlendirmek gereğini hissetmekteyim.
Bilgilendirme hakkının kapsamında öncelikle, hastanın kendisi ile ilgili olarak, konulan tanı ve uygulanacak olan tedavi konusunda bilgilendirme hakkı bulunmaktadır. Bu hak, Lizbon, Bali ve Amsterdam Bildirgelerinde yer aldığı gibi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de yer almaktadır.
Yönetmeliğin 15 maddesine göre “Hasta, sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir”.
Hasta bu bilgilenme hakkını bizzat ya da yasal temsilcileri tarafından kullanabileceği gibi, yetki verdiği bir kişi tarafından da kullanılmasını isteyebilir.
Hasta bu bilgiyi, tedaviyi sürdüren hekimden istemek hakkının yanı sıra bir başka hekimden de isteyebilir.
Bilgilenme hakkı, hastaya tanınan haklardan olduğu için, hasta yönetmeliğin 20 maddesinde hükme bağlandığı gibi, kendisine ya da bir başkasına bilgi verilmesini yasaklayabilir. Hastaya tanınan bu yasağın istisnası gene aynı madde içeriğinde hükme bağlanmış ve “İlgili mevzuat hükümlerine ve hastalığın mahiyetine göre yetkili mercilerce alınacak tedbirlerin dışında” olmak üzere hükmü getirilmiştir.
Bu hakkın doğal uzantısı olan, kayıtları inceleme ve örnek alma hakkı yönetmeliğin 16.maddesinde, “kayıtların eksik, belirsiz ve hatalı tıbbi ve şahsi bilgilerin tamamlanmasını, açıklanmasını, düzeltilmesini ve nihai sağlık durumu ve şahsi durumuna uygun hale getirilmesini” isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
Hasta için bir hak olarak hükme bağlanan bilgilenme hakkı, hekim için bilgi verme yükümlülüğünü içermektedir. Hekim, bu görevi sadece yönetmeliğin 19. maddesinde yer alan koşulların gerçekleşmesi halinde kısmen ya da tamamen yerine getirmekten kaçınabilir.
Hekim, “Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde” kendi takdir hakkını kullanarak, hastaya bilgi vermekten kaçınabilir. Eğer, tedavisi olmayan bir teşhis söz konusu ise, bu bilgi hastaya ancak bir hekim tarafından ve gereken önlemler alınarak verilmeli ve hastanın yasaklaması söz konusu değil ise, bu konuda ki bilgi hastanın ailesine de bildirilir.
Hekim bu bilgilendirme görevini yerine getirirken, yönetmeliğin 18. maddesinin belirttiği gibi, “...hastanın anlayabileceği şekilde, tıbbi terimler mümkün olduğunca kullanılmadan, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden ve hastanın ruhi durumuna uygun ve nazik bir ifade ile ...” davranmak zorundadır.
Hastanın rızası
Bilgilendirme hakkı, hastanın rızası hakkı ile tamamlanmadığı takdirde, bir lüks olarak kalmaya mahkûmdur. Bu nedenle, Lizbon, Bali ve Amsterdam bildirgelerinde ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de kabul edildiği gibi söz konusu yönetmelikte de hastanın rızası bir hak olarak yer almıştır.
Söz konusu yönetmeliğin 22. maddesi, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliye tabi tutulamaz” hükmünü koymuş ve aynı yönetmeliğin 24. maddesi “Hastanın rızası gerekir” hükmünü getirerek konunun önemi nedeniyle tekrardan kaçınmamıştır. Elbette ki hastanın rızası, hastanın şuuru yerinde ise ve hasta medeni haklarını kullanma ehliyetine sahip ise, yerine getirilmelidir. Eğer hastanın şuuru kapalıysa ya da yaşı ya da benzer nedenlerden ötürü medeni hakları kullanma ehliyetine sahip değil ise, hastanın rızasını almak mümkün değildir. Yönetmelik bu durumlar içinde hüküm koymuştur.
Eğer hasta ifade gücüne sahip değil ise, rıza şartı aranmaz. Bu durumda yapılması gereken zorunlu tıbbi müdahaleler için hastanın rızası var kabul edilir. Aynı kural, veli ya da vasi ile temsil edilen, küçük ve mahcurlar içinde geçerlidir. Yani, mahcur ve küçükler için yapılması gereken zorunlu tıbbi müdahale söz konusu ise ve veli ya da vasisi bulunamamış ise, yapılması gereken zorunlu tıbbi müdahale için mahkemeden izin alınması gerekmektedir. Alınması gereken bu izin nedeniyle küçük ya da mahcur hayatını ya da hayati organlarından birin kaybedecek ise, mahkeme izni dahi aranmaksızın, veli ya da vasinin rızası var kabul edilerek gerçekleştirilir. Ancak burada, yönetmeliğin 26. maddesinde düzenlenen, küçüğün veya mahcurun tıbbi müdahaleye iştirakine ilişkin maddeyi göz ardı etmemek gerekmektedir. Bu maddeye göre, “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük veya mahcur olan hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki” sağlanmalıdır. O halde olanaklar elverdiği ölçüde küçük ya da mahcurun da rızasını almak gerekmektedir.
Asıl problem hastanın küçük ya da mahcur olması halinde yaşanmaktadır. Bu durumlarda, uygulamada, hasta yakınlarının rızası alınmaktadır. Kanımca, bu uygulama gerek yönetmeliğe gerekse yasalarımıza aykırıdır. Çünkü Yönetmeliğin 24. maddesine göre, bu durumda, veli ya da vasinin izninin alınması gerekmektedir. Çünkü yasalarımıza göre, küçük ya da mahcur için irade beyan etmek ancak kanuni temsilcilerine tanınan bir haktır. Bu hakkı, genişleterek “hasta yakını” diye başı ve sonu olmayan bir kavram yaratmak mümkün değildir.
Yönetmeliğin 24/2. maddesi, kanuni temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde de, mahkemeye başvurulabileceğini hüküm altına almıştır.
Hasta vermiş olduğu rızayı geri alarak tedaviyi her aşamada reddetmek hakkına sahiptir. Hastanın bu hakkı, aynı maddeye göre, “hayatı veya hayati organlarından birisini tehdit eden acil haller dışında” ve “tıbbi yönden sakınca bulunmaması” şartına dayalı olmak üzere sınırlandırılmıştır.
Yönetmelik 28. maddesi, “Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir” hükmünü getirmiştir. Benim bulabildiğim tek istisna, 1219 sayılı kanunda yer alan istisnadır. Bu istisnaya göre, büyük ameliyatlarda, hastanın yazılı rızasının alınması gerekmektedir.
Yönetmeliğin 31. maddesi, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması gerekmektedir” hükmünü koyarak, rıza ile bilgilendirme hakkını ilişkilendirmiştir.
Yönetmelik aynı maddede, “Hastanın uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu yönetmelikte ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir” hükmünü getirerek, rızadan sonra doğabilecek, acil halleri düzenlemiştir.
Yönetmeliğin 28/2. maddesi, alınacak olan rızanın hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerektiği-ni eğer hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınmış bir rıza söz konusu ise bu rızanın geçerli olmayacağını, bu rızaya dayalı olarak tıbbi müdahalede bulunulamayacağını hükme bağlayarak, ge-nel bir hukuk kuralını bir kez daha dile getirmiştir.
Yönetmelik, bu genel düzenlemelerin yanı sıra;
−Organ ve doku alınmasında
−Aile planlanması ve gebeliğin sona erdirilmesinde
−Tıbbi araştırmalarda
−İlaç ve terkiplerinin araştırma amacıyla kullanılmasında
gereken rızayı da özel hükümlere bağlamıştır.
Organ ve doku alınmasında aranılacak olan rıza yönetmeliğin 29. maddesinde “18 yaşından küçük ve mümeyyiz olmayanlardan organ ve doku alınamaz. Bu şartları tamam olanlardan teşhis, tedavi ve bilimsel amaçlar ile organ ve doku alınması, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 6. maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına tabidir. Ölüden organ ve doku alınma şartı ve cesetlerin bilimsel araştırma için muhafazası hususunda 2238 sayılı kanunun 14. maddesi hükümleri saklıdır” hükmü ile belirtilmiştir.
Aile planlaması hizmetleri ve gebeliğin sona erdirilmesi için aranacak rıza ve koşullar yönetmeliğin 30.maddesinde “İlgilinin rızası mevcut olsun veya olmasın, Bakanlık tarafından tespit edilmiş olanlar dışındaki ilaç ve araçlar aile planlaması hizmetinde kullanılamaz”.
Gebeliğin sona erdirilmesi 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ile öngörülen şartlara tabidir.
Sterilasyon ve gebeliğin sona erdirilmesi hallerinde, hastanın rızası ile evli ise eşinin de rızası gereklidir” hükmü ile belirtilmiştir.
Tıbbi araştırmalara ilişkin rıza ve diğer kurallar için ise yönetmeliğin 32, 33, 34 ve 35. maddelerinde hükümler bulunmaktadır. Buna göre;
“Hiç bir kimse, Bakanlığın izni ve kendi rızası bulunmaksızın, tecrübe, araştırma veya eğitim amaçlı hiçbir tıbbi müdahale konusu yapılamaz.
Tıbbi araştırmalarda beklenen fayda ve toplum menfaati, üzerinde araştırma yapılmasın rıza gösteren gönüllünün hayatından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün tutulamaz.
Tıbbi araştırmalar, sadece, mevzuata göre araştırmaya yetkili ve yeterli tıbbi bilgi ve tecrübeye haiz olan personel tarafından, mevzuatla belirlenmiş olan yerlerde yürütülür.
Gönüllünün tıbbi araştırmaya rıza göstermiş olması, bu araştırmada görev alan personelin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
“Araştırmalarda, gönüllünün sağlığına ve diğer kişilik haklarına zarar verilmemesi için gereken bütün tedbirler alınır. Araştırmanın gönüllüye vereceği muhtemel zararlar tespit edilemediği takdirde, gönüllü rızası bulunsa dahi, araştırma konusu yapılamaz.
Gönüllü, araştırmanın maksadı, usulü, muhtemel faydaları ve zararları ve araştırmaya iştirak etmekten vazgeçebileceği ve araştırmanın her safhasında başlangıçta verdiği rızayı geri alabileceği hususlarında önceden bilgilendirilir.”
“Reşit ve mümeyyiz olmayanlara, kendilerine faydası olmadan, sırf tıbbi araştırma amacı güden tıbbi müdahaleler hiçbir surette tatbik edilemez. Faydaları bulunması şartı ile reşit ve mümeyyiz bulunmayanlar üzerinde tıbbi araştırma yapılması, velilerinin veya vasilerinin rızasına bağlıdır.
Kanuni temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde,24. maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır.”
“Tıbbi araştırma hakkında yeterince bilgilendirilmiş olan gönüllünün rızasının maddi ve manevi hiçbir baskı altında olmaksızın, tamamen serbest iradesine dayanılarak alınmasına azami ihtimam gösterilir.
Tıbbi araştırmalarda rıza yazılı şekil şartına tabidir.”
“Özel mevzuatına göre izin veya ruhsat alınmış olsa dahi, sırf tıbbi araştırma amacı ile hasta üzerinde kendi rızası ve Bakanlığın izni bulunmaksızın hiçbir ilaç ve terkip kullanılamaz.
İlaç ve terkiplerin araştırmada kullanımı 29.11.1993 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabidir.”
Güvenliğin sağlanması hakkı
Hasta gerek kendisinin gerekse refakatçisinin can ve mal güvenliğinin korunmasını istemek hakkına sahiptir.
Dini vecibeleri yerine getirebilme ve dini hizmetlerden faydalanma hakkı
Bu hak Lizbon, Bali ve Amsterdam Bildirgelerinde de yer almaktadır.
Bu hakka göre hasta, sağlık kuruluşlarının imkânları ölçüsünde, dini vecibelerini serbestçe yerine getirebilir. Bu nedenle, kurum hizmetlerini aksatmamak, başkalarını rahatsız etmemek ve tıbbi tedaviye müdahalede bulunmamak şartı ile din görevlisi davet edilebilir. Eğer hasta ifadeye muktedir değil ise ve agoni halinde ise, hastanın dini inancı bilindiği ve kimsesiz olduğu takdirde talep şartı aranmaksızın bu hizmet verilir.
İnsani değerlere saygı, ziyaret ve refakatçi bulundurulması
Bu hak Bali ve Amsterdam bildirgesinde yer almaktadır.
Bu hakka göre, hasta kişilik değerlerine uygun bir şekilde ve ortamda sağlık hizmetlerinden yararlanmalı, kurallara uymak şartı ile ziyaretçi kabul edebilmeli ve gene kuralların elverdiği ölçüde yanında refakatçi kalabilmelidir.
Gizlilik
Yönetmeliğin ilkeler kısmının özetlenmesi aşamasında,”kanunla müsaade edilen haller ile tıbbi zorunluluklar dışında, hastanın özel hayatının ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” kuralının ilke olarak benimsendiğini belirtmiştim. Bu ilke yönetmeliğin 21. maddesinde, ayrıca hükme bağlanmıştır. Bu madde hükmüne göre; hastanın mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Bu kural doğrultusunda hastaya;
-Tıbbi yardımın tüm aşamalarında gizliliğin sağlanması
−Kendi istemi ve tıbben bir sakınca bulunmaması halinde tıbbi yardım aşamasında bir yakınını bulundurma hakkının tanınması
−Tıbbi zorunluluk bulunmadığı takdirde şahsi ve aile yaşamına karışılmaması
−Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulması
sağlanmalıdır.
Yönetmeliğin 23. maddesi, bilgilerin gizli tutulması başlığı altında getirdiği kurallarla, bu gizlilik ilkesini pekiştirmektedir. Bu maddeye göre,
“Sağlık hizmetinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgiler, kanun ile müsaade edilen haller dışında, hiçbir şekilde açıklanamaz.
Kişinin rızasına dayansa bile, kişilik haklarından bütünüyle vazgeçilmesi, bu hakların başkalarına devri veya aşırı derecede sınırlandırılması neticesini doğuran hallerde bilginin açıklanması, bunları açıklayanın hukuki sorumluluğunu kaldırmaz.
Hukuki ve ahlaki yönden geçerli ve haklı bir sebep dayanmaksızın hastaya zarar verme ihtimali bulunan bilginin ifşa edilmesi, personelin ve diğer kimselerin hukuki ve cezai sorumluluğunu da gerektirir.
Araştırma ve eğitim amacı ile yapılan faaliyetlerde de hastanın kimlik bilgileri, rızası olmaksızın açıklanamaz.”
Şikâyet ve dava hakkı
Yönetmeliğin 42. maddesi, Anayasa ve yasalarla sahip olduğumuz şikâyet ve dava hakkını bir kez daha dile getirerek, yönetmeliğin, geniş halk kitleleri tarafından anlaşılmasını sağlamaktadır.
Tıbbi gereklilikler dışında müdahale yasağı
Bu yasak bir hak olarak sayılmamış ise de, tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakım hakkının sağlanmasına yönelik olan ve hekime yükletilen bir görev olarak yönetmelikte hüküm altına alınmıştır.
Ötenazi yasağı
Günümüzde çok tartışılan bu konu bazı düşünürler tarafından bir hak olarak görülmekte ise de ülkemizde yasaklar arasında sayılmıştır. Bu yasağın burada yer almasındaki amaç kanımca, bazı uluslar arası bildirgelerde de hak olarak gösterilen ötenazinin bizde bir hak olarak kabul edilmediğini belirtmektir.
SORUMLULUK VE HUKUKİ KORUNMA YOLLARI
Söz konusu yönetmelik, 42 ve devamı maddelerinde, hasta haklarının ihlali halinde uygulanması gereken yaptırımları belirlemiştir. Aslında, yönetmeliğin burada gerçekleştirdiği, yaptırım belirlemeden çok, mevzuata yer alan yaptırımların hatırlatılmasıdır.
Hekimin, hasta haklarını ihlal etmesi halinde öncelikle mesleki kuruluşu ve eğer devlet memuru ise çalıştığı kurum tarafında disiplin kovuşturmasına ve disiplin cezasına uğraması söz konusudur.
Hekimin bu eylemi için, başlatılan disiplin kovuşturmasının yanı sıra, eğer bu olay yasalarımızda belirlenmiş bir suçun kapsamına giriyor ise, hekim aleyhine ceza davası açılması söz konusu olacaktır.
Ayrıca, söz konusu fiil nedeniyle bir zarar oluşmuş ise, hekim aleyhine tazminat davası da açılabilecektir. Her ne kadar, devlet memuru olan hekimlerin verdiği zararlardan ötürü, açılacak olan tazminat davalarında, Anayasamızın 40 ve 129 m ve 657 sayılı kanunun 13. m hükmü doğrultusunda, davanın idari yargıda ve devlet aleyhine açılması, davanın kaybedilmesi halinde ise hekime sorumluluğu oranında rucü edilmesi, temel kural ise de, Yargıtay 4 HD Dairesinin diğer meslekler ve hekimler için vermiş olduğu kararlar incelendiğinde, hekimin şahsi kusuruna dayalı olarak açılacak davalarda, davanın doğrudan doğruya hekim aleyhine olarak adli yargıda açılabileceğine ilişkin kararlar bulunmaktadır. Hatta bazı Avrupa ülkelerinde, ödemede tekrar olmamak üzere, her iki davanın da birlikte açılabileceğine ilişkin örnekler bulunmaktadır. Olayı pratik açıdan değerlendirdiğimizde, tazminat davasının devlet yada hekim aleyhine açılmasının, bir fark yaratmadığını görürüz, çünkü, sonuçta, nihai ödeme hekim tarafından yapılacaktır. Aslında, tazminat davasının, doğrudan doğruya hekim aleyhine açılmasının, bazı açılardan yararı bile bulunmaktadır. Çünkü idari yargıda açılan davada, inceleme, devletin sağlık görevlerini yerine getirmede üstlendiği anayasal ve yasal görevlere dayalı olarak ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayalı olarak görülmektedir. Buna karşılık, adli yargıda, kusura dayalı sorumluluk ku-ralı uygulanmaktadır.
ÖRGÜTLENME
Sağlık Bakanlığı, hasta haklarının, işleyebilmesini sağlamak açısından, söz konusu yönetmeliği de dikkate alarak, Hasta Hakları Uygulama Yönergesi adında bir yönerge yayınlamıştır. Bu yönerge, ilke olarak, Bakanlık bünyesinde merkez ve taşra teşkilatından başlayarak hasta hanelere ve tüm sağlık birimlerine kadar olan yapıda oluşturulması zorunlu olan organizasyonu belirlemektedir.
Bu yönerge doğrultusunda, Bakanlık bünyesinde, Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’ne bağlı Hasta Hakları Şubesi kurulmuştur. Bu şube müdürlüğüne bağlı olan, taşra teşkilatı;
−Hasta hakları il koordinatörlüğü
−Hasta hane hasta hakları kurulu
−Hasta hane hasta hakları birimi
−Hasta hakları iletişim birimi
−Sağlık grup başkanlıklarında hasta hakları kurulları
−Sağlık grup başkanlığı hasta hakları birimleri
−Ayakta teşhis ve tedavi yapan sağlık kurum ve kuruluşları hasta hakları iletişim birimleri
−Sağlık grup başkanlığı bulunmayan illerde oluşan kurul ve birimleri
ile oluşmaktadır.
Bu yapılanma içinde kanımca en önemli konu, kurulların oluşumunda, sivil toplum örgütlerinin temsilcilerine ve mahalli idarelerin seçilmişlerine yer verilmiş olmasıdır.
Bu yapılanmanın en zayıf olan noktası ise, bu yapılanma içinde yer alan kurul ve birimlerin elinde bir yaptırımın olmamasıdır. Her ne kadar, yönergenin 43. maddesinin c bendi ek ödeme kesintisi yapılacağını belirtmekte ise de, bunun kimin tarafından ve nasıl uygulanacağını belirtmemektedir.
HASTA SORUMLULUKLARI
Hasta haklarının bu denli yoğun olarak işlenmesi sonucunda, hasta yakınının hakları ve hasta sorumlulukları, başlığını içeren yeni yeni kavramların doğduğunu görmekteyiz. Konya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nin internet sitesinde yayınlanan bir mesaja göre hasta sorumlulukları;
1) Genel Sorumluluklar
a)Kişiler kendi sağlığına dikkat etmek için elinden geleni yapmalı ve sağlıklı bir yaşam için verilen tavsiyelere uymalıdır.
b)Kişi uygunsa kan verebilir ya da organ bağışında bulunabilir.
c)Basit durumlarda kişi kendi bakımlarını yapmalıdır.
2) Sosyal Güvenlik Durumu
a)Hasta; sağlık, sosyal güvenlik ve kişisel bilgilerindeki değişiklikleri zamanında bildirmek zorundadır.
b)Hasta sağlık karnesini kullanır halde bulundurmak zorundadır.
3) Sağlık Çalışanlarını Bilgilendirme
Hasta yakınmalarını, daha önce geçirdiği hastalıkları, yatarak herhangi bir tedavi görüp görmediğini, eğer varsa halen kullandığı ilaçları ve tüm sağlığı ile ilgili bilgileri tam ve eksiksiz vermelidir.
4) Hastane Kurallarına Uyma
a)Hasta başvurduğu sağlık kuruluşunun kural ve uygulamalarına uymalıdır.
b)Hasta Sağlık Bakanlığı ve diğer sosyal güvenlik kurumlarınca belirlenen sevk zincirine uymalıdır.
c)Hastanın tedavi, bakım ve rehabilitasyon süresince sağlık çalışanları ile işbirliği içinde olması beklenir.
d)Hasta randevulu hizmet veren bir sağlık tesisinden yararlanıyorsa randevunun tarih ve saatine uyması ve değişiklikleri ilgili yere bildirmesi gerekir.
e)Hasta hastane personelinin, diğer hastaların ve ziyaretçilerin haklarına saygı göstermelidir.
f)Hasta hastane malzemelerine verdiği zararları karşılamak zorundadır.
5) Tedavisi İle İlgili Önerilere Uymak
a)Hasta tedavisiyle, ilaçlarla ilgili tavsiyeleri dikkatle dinlemeli ve anlayamadığı yerleri sormalıdır.
b)Hastanın tedavisi ile ilgili önerilere uyum sağlayamama durumu söz konusu ise bunu sağlık çalışanına bildirmesi gerekir.
c)Hastanın sağlık, bakım ve taburculuk sonrası bakım planını beklendiği gibi doğru anlayıp anlamadığını belirtmesi gerekir.
d)Hastanın uygulanacak tedaviyi reddetmesi veya önerilere uymamasından dolayı doğa-cak sonuçlardan kendisi sorumludur.
HEKİM SORUMLULUKLARI VE HEKİM HAKLARI
Prof. Dr. Gazi Özdemir,hasta haklarının tartışılması aşamasında hekim hak ve sorumluluklarının tartışılmamış olmasını bir eleştiri olarak dile getirmekte ve bu konuda özet olarak şu bilgileri vermektedir.
“Hekim sorumlulukları; hastalıkları önlemek (hekimlik meslek etiği kural 5), bilimsel gerekleri yerine getirmek (md5), hastayı iyileştirmeye çalışmak (md5), görev ve uzmanlığına bakmaksızın ilk yardımı yapmak (md10), tıbbi görevini yeterli ölçüde çaba ile yapmak, insanları yanıltıcı, paniğe düşürücü, yanlış yönlendirici, meslektaşları arasında haksız rekabete yol açıcı davranışlarda bulunmamak (md16) özle bilgi ve tecrübe standardında olma-acil dışında (md18)”
“hekim hakları; Gereken teşhis ve tedaviyi tayin etme serbestisi (T.Deon:n.md6), iyileşme garantisi vermeme (TDN md13), mesleki veya şahsi (güvensizlik gibi) sebeplerle hastaya bakmayı red etme (Acil,resmi veya insani vazifenin ifası halleri hariç) (TDN md 18), beraber çalışacağı elamanı seçme serbestisi (TDN md 21), Tıbbi kanaatine göre özgürce klinik ve etik karar verme (Lizbon Bil), konsültasyonla görüş isteme, sağlığına zarar gelmemesi-kendini koruma ve önlem alma, mesleki gelişmeleri izlemeyi ve desteği talep etme (Tab.Uz.Yön.md10), tanıklık ve bilirkişilikten çekinme, çağrıldığında gerekli ulaşımın sağlanmasını isteme ve hasta yakınlarından saygı görme”.
HAMMURABİ KANUNLARI (3)
Bu açıklamaların yanı sıra Hammurabi kanunlarına da bir parça değinmekte yarar olduğunu düşündüğüm için aşağıdaki özeti sunmaktayım.
215. bir doktor operatör bıçağı ile derin bir yarık açarsa ve onu tedavi ederse ya da bir operatör bıçağı ile (gözün üstünde) bir tümörü açarsa ve gözü kurtarırsa on şikel alır.
216. hasta eğer azat edilmiş bir adamsa beş şikel alır.
217. başka birinin kölesi ise sahibi doktora iki şikel verir.
218. bir doktor operatör bıçağı ile derin bir yarık açarsa ve hastayı öldürürse ya da bıçak ile bir tümörü açıp gözü keserse doktorun elleri kesilir.
219. bir doktor operatör bıçağı ile azat edilmiş bir adamın kölesinde derin bir yarık açarsa ve onu öldürürse o köleyi başka bir köle ile ikame etmelidir.
220. eğer operatör bıçağı ile bir tümörü açar ve gözünü çıkarırsa kölenin değerinin yarısını öder.
221. bir doktor kırık bir kemiği ya da insanların hastalıklı kısımlarını iyileştirirse hastalar ona nakit olarak beş şikel verirler.
222. azat edilmiş bir adam ise üç şikel verir.
223. köle ise sahibi doktora iki şikel verir.
224. bir veteriner cerrah bir eşek ya da bir öküz üzerinde ciddi bir ameliyat yapar ve tedavi ederse ücret olarak sahibi cerraha bir şikelin altıda birini öder.
225. bir veteriner cerrah bir eşek ya da bir öküz üzerinde ciddi bir ameliyat yapar ve onu öldürürse sahibine değerinin dörtte birini öder.
Hammurabi Kanunları’nın 215 ve 223 arasını incelediğimizde, hekimle hasta arasındaki ilişkileri düzenlediğini görmekteyiz. Ancak o günün koşulları gereği hasta; özgün insan, köle, azad edilmiş köle olarak bazı ayrımlara tabi tutulmuştur. Bu ayırımlar hekimle hasta arasındaki ilişkiye özgü bir ayırım olmayıp yaşamın ve hukukun tüm alanlarında aynı ayrımı görmek mümkündür. Bu maddeler genelde cerrahi uygulamalara yöneliktir. Cerrahi uygulamalar dışında kalan tıbbi yardımlar, Hammurabi Kanunları’nda değerlendirilmemiş ve yanlış tedaviden doğan eylemler cezalandırılmamıştır. Hammurabi Kanunları’nın yürürlükte olduğu dönemde çok sık uygulanan ”kısasa kısas” yöntemleri, Hammurabi Kanunları’nda da gözlemlenmektedir. Ancak, hekim-hasta ilişkilerine baktığımızda, hekimin elinin kesilmesine ilişkin bir cezanın varlığıyla birlikte, hekimin köleye vermiş olduğu zarardan ötürü parasal ya da yerine köle vermek gibi tazminat hukukuna benzer uygulamaların var olduğunu da görmekteyiz. Kısacası, MÖ 1760 yıllarında Anadolu topraklarında, yani ülkemizde hekimle hasta arasındaki ilişkileri düzenleyen yazılı kurallar vardı.
(1)Kocatepe Tıp Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Şükrü Hatun’un “Toplum Sağlık” adlı periyodik yayında yer alan yazısı
(2)01.08.1998 gün 23420 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
(3)Bakınız http://www.canaktan.org/hukuk/insan_haklari/magna-carta/hamurabi.htm
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hakkında Anonim Şirketlerde Denetim
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www. inisiyatif.net sitesinde 03.06.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Tasarıya göre, 210. maddede yer alan ve fakat ayrıntısı düzenlenmemiş olan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı denetimi hariç, anonim şirketlerde üç ayrı tür denetim düzenlenmiştir. Bunlardan biri, işlem denetçisi tarafından yapılan denetimdir. Diğeri, anonim şirketin, üç organından biri olan denetçi tarafından gerçekleştirilen denetimdir. Üçüncüsü ise, tasarının 406. ve 438. maddelerinde hükme bağlanmış olan özel denetçidir. Bunların ilk ikisi genel kurul tarafından sonuncusu yani özel denetçi ise mahkeme tarafından atanır. Şirket denetçisi dendiğinde genel kurul tarafından şirket organı olarak görev yapmak üzere atanmış olan ve tasarının 397 ve devamı maddelerinde düzenlenen denetçiyi anlamak gerekmektedir.
Tasarının dördüncü kısım üçüncü bölümüne ilişkin gerekçeleri incelediğimizde daha madde gerekçelerine başlamadan önce aşağıdaki açıklamanın yapıldığını görmekteyiz.
“Anonim şirketin finansal tablolarının yani hesaplarının denetlenmesi sistemi tamamen değişmiş, 6762 sayılı Kanunda şirketin üç kanunî organından biri olan ve uzman bilgisine sahip olması zorunlu bulunmayan "murakıp(lar)" eli ile yapılan denetleme, Tasarıda yerini, bir bağımsız denetleme kuruluşunun veya yeminli malî müşavirin ya da serbest muhasebeci malî müşavirin yaptığı, finansal tablolar ile raporların, dolayısıyla, muhasebenin sürekli denetimine bırakmıştır. Tasarıya göre, küçük anonim şirketlerde denetim en az iki yeminli malî müşavir (YMM) veya serbest muhasebeci malî müşavir (SMMM) tarafından yapılabilir. 6762 sayılı Kanun sisteminde, murakıp(lar) için öngörülmüş bulunan, genel kurulun toplantıya çağrılması gibi, yönetime ilişkin görev ve yetkiler de Tasarıyla sistemden çıkarılmıştır. Ayrıca, denetimin, denetçilik mesleğinin gereklerine, etiğine ve uluslararası standartlara göre yapılması emri Tasarıda açıkça yerini almıştır.
Yeni hükümlerle, kurumsal yönetim ve dürüst resim ilkeleri (m. 515 (2)) bağlamında tam bir denetimin sonuçlarının, açık, anlaşılabilir ve kamuyu aydınlatma ilkeleri uyarınca düzenlenmiş bir raporla pay sahipleri başta olmak üzere ilgililere sunulması amaçlanmıştır. Böylece, Tasarının 64 ilâ 88 ve 514 ilâ 528 inci maddeleri hükümleri ile getirilen ilkeleri ve Türkiye Muhasebe Standartlarını tamamlayan ve gerek içerik, gerek amaç yönünden onlarla uyumlu olan nitelikteki denetlemenin ülkemizin şirketlerini, pazarlarını ve borsalarını finansal sonuçlarına güvenilebilir konuma getireceği düşünülmüştür. Bu ise işletmelerimizin dış pazarlarda rekabet güçlerini yükseltecektir.
Kabul edilen bu yeni sistemde denetim işlevi, hiçbir kısmı veya yönü ile başka bir organa devredilemez veya doğrudan ya da dolaylı kullanılamaz. Denetim, bütünü ile denetçilere aittir. Başka bir deyişle Tasarının 397 ve devamı maddelerinde öngörülen denetim işlevine ilişkin yetkilerin tamamı devredilemez ve vazgeçilemez niteliktedir.”
Yukarıda yer alan satırlardan da anlaşılacağı gibi, tasarının yasalaşması ile birlikte, bugüne kadar, murakıp olarak adlandırdığımız kişi ya da kişiler tarafından gerçekleştirilen, denetim, artık, YMM, SMMM ve bağımsız denetim kurumları tarafından gerçekleştirilecektir. Yani denetim artık bir meslek grubuna yasa tarafından verilmiş bir görev olmuştur.
Gene aynı açıklamanın içinde yer alan bilgilere göre, bu denetim türünün benimsenmesinden ötürü “işletmelerimizin dış pazarlarda rekabet gücü yükselecektir”. Daha öncede söylediğim gibi, gerek bu yasa gerekse diğer yasalar çıkarılırken gerekli saha araştırması yapılmamaktadır. Eğer gerekli saha araştırması yapılmış olsa idi, vergi avantajından yararlanmak, sermaye ile sınırlı sorumluluktan yararlanmak, bankaların önerilerini yerine getirmek, miras kaçırmak, iş yerinde çalışan erkek evlada avantajlar yaratmak ve benzeri nedenlerle, pek çok anonim şirketin kurulduğunu, bunların Anadolu’nun pek çok il ve ilçesinde bulunduğunu görürdük. Yani bunların dış pazarlarda rekabet diye bir sorunları olmadığını, buna karşılık sınırlı sermaye ile elde ettiği az gelirle yaşamak zorunda olduğunu da anlardık. O zaman, bu ikilemi dikkate alarak bir başka çözüm üretebilirdik. Örneğin KOBİ’leri ve ortaklardan her hangi birinin talebi olmadığı müddetçe aile şirketlerini bu denetim sınırlarının dışında tutabilirdik. Zaten, halka açık şirketlerin yapılanması ve denetimi için başka kurallarımız olduğuna ve günümüzde istihbarat kaynaklı finans şirketleri yolu ile gereken bilgiler toplanabildiğine göre, önerimin uygulanmasının kimseye zararı da olmazdı. Eğer dış pazarlarda rekabet etmek isteyen şirketleri böylesi raporlar yayınlamak istiyor ise, bunu gerçekleştiren pek çok şirket olduğuna göre, bu açıdan da bir zorun olacağını düşünmemekteyim.
Bu genel açıklamayı şimdilik burada bırakıp tasarının daha somut maddelerini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Daha önce ki yazımızda, tasarının kuruluş belgelerini düzenleyen 336. maddesini incelerken belirttiğimiz gibi, bu üç denetçiden biri olan işlem denetçisi bu maddede yer almaktadır. İşlem denetçileri, tasarının 554 maddesinde ifade edildiği gibi “şirketin kuruluşunu, sermaye artırımını, azaltılmasını, birleşmeyi, bölünmeyi, tür değiştirmeyi, menkul kıymet ihracını veya herhangi bir diğer şirket işlem ve kararını denetler”.
Tasarının 404/2 maddesine göre işlem denetçileri şirket genel kurulu tarafından seçilir. İşlem denetçilerinin de tasarının 400/1 maddesinde belirtilen niteliklere sahip olması gerekmektedir. Tasarının 400/1 maddesinde yer alan nitelikler, bir başka denetçi türü olan, şirket denetçileri içinde aranılan nitelikler olduğundan ötürü, söz konusu maddenin ilgili bölümünü aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır.
“Denetçi, ancak ortakları, yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir unvanını taşıyan bir bağımsız denetleme kuruluşu olabilir. Orta ve küçük ölçekli anonim şirketler, bir veya birden fazla yeminli mali müşaviri veya serbest muhasebeci malî müşaviri denetçi olarak seçebilirler”.
Görüldüğü gibi, gerek işlem denetçisi gerekse şirket denetçisi olabilmek için mali müşavirlik mesleğine mensup olmak gerekmektedir. Yukarıda da belirttiğim gibi özünde dış pazarlarla rekabet edebilmek amacıyla hüküm altına alınan denetçiliğe ilişkin kurallarla aynı zamanda bir meslek için tekel yaratılmış olmaktadır. Yakın bir mesleğin mensubu olarak yaratılan bu tekelden hoşnut olmadığımı belirtmekte de bir sakınca görmemekteyim. Benim bildiğim kadarıyla tasarıyla getirilen denetçilikte incelenmesi istenilen mali tabloları düzenleyecek ve/veya denetleyecek mali müşavir sayısı da belirlidir. Özellikle Sayıştay gibi devlet bankalarının üst kademe yöneticileri gibi kamu maliyesinden gelen ve özel sektör işlemlerine yabancı olan kişilerin böylesi bir denetimi yapması kanımca mümkün değildir. Her halde bunlar için bir eğitim gerçekleştirilecek hatta belki de özel bir sertifika verilecektir.
Eğer olay benim düşündüğüm gibi gerçekleşecekse yani mali müşavirler için de bu konuya özgü olmak üzere bir eğitim düzenlenmesi zorunluluğu varsa, yapılacak bu eğitimin bir benzeri avukatlar için de yapılabilirdi ve mali müşavirlikten bağımsız olarak nitelendirilebilecek olan, hatta yeni bir meslek olarak doğduğu kabul edilen denetçilikte avukatlar için de bir olanak yaratılabilir, bu olanak daha sonraki tarihlerde düzenlenecek programlarla hukuk fakültesi mezunları için de oluşturulabilirdi. Benim kanıma göre, mali tablo dediğimiz tabloların her biri bir takım matematiksel işlemlerin, ekonometriye ilişkin tahlillerin yanı sıra hukuki bilgi de içermesi gereken belgelerdir. Mali müşavirler hukuki bilgiler açısından yetiştirilirken hukukçular da mali bilgiler açısından yetiştirilip ortak bir zeminde yeni bir mesleğin doğumu sağlanabilirdi. Bunun gerçekleşmemiş olması onurla taşıdığım meslek şovenizmine aykırı olduğu gibi bana göre ülke gerçeklerine de aykırıdır.
Tasarının hazırlanması için kurulan komisyona katılan üyeleri incelediğimizde, TBB adına bir akademisyenin katıldığını görmekteyiz. Bir akademisyen konusuna hâkim olduğu kadar, adliye koridorlarında hayat mücadelesi veren meslektaşlarım kadar meslek sorunlarına hâkim olamayacağı için yeni doğan denetçiliğin tek yanlı olarak doğmasını engelleyememiştir diye düşünmekteyim. Ancak her öğretim üyesi gibi onun da mezun ettiği çocukların mesleklerini gerçekleştirirken, bol seçenekli ve bol gelirli bir meslek sahibi olmasını düşünmesi gerektiğini kabul ettiğimden en azından hukuk fakültesi mezunları için bir olanak yaratmayarak öğrencilerinin hakkını koruyamadığını da düşünmekteyim.
Tasarının 400. maddesine göre YMM veya SMMM’lerin ortak olduğu denetleme kuruluşundan söz edilmektedir. Bilindiği gibi bugünkü mevzuatımıza göre YMM’ler ve SMMM’ler tüzel kişiliğe sahip şirketler kurabilmektedirler. O halde bugüne kadar tartıştığımız tüzel kişilerin şirket “murakıbı” yani şirket denetçisi olup olamayacağı tartışması sona ermiş olmaktadır. Ancak bundan böyle, 400. madde "ortak olduğu kuruluş" dediğine göre adi ortaklığın böylesi bir görevi üstlenip üstlenmeyeceği tartışılabilir.
İkinci tür denetleme, şirket organı statüsünde olan, kanuna göre murakıplar olarak ifade edilen denetim türüdür. Bu denetim türü ise tasarının 397 ve devamı maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Organ niteliğindeki bu denetçinin de tasarının 400. maddesindeki niteliklere sahip olması ve şirket genel kurulu tarafından atanması gerekmektedir. 400. madde kimlerin denetçi olabileceğini hükme bağladığı gibi bir denetçinin hangi koşullarda görev kabul edemeyeceğini de hüküm altına almıştır. Örneğin denetleyecek gerçek kişi ya da bağımsız denetleme kuruluşu, denetlenecek şirkette pay sahibi ise, pay sahibi olduğu şirkette denetim görevi üstlenemezler. Denetçi, denetlenecek şirkette halen ya da 3 yıl öncesinden bu yana denetlenecek şirketin yöneticisi veya çalışanı ise yine denetçilik yapamaz. Kanunda yer alan bu yasakları örnekleri ile birlikte genişletmek mümkündür. Bu yasakları denetlenecek kişiyle denetleyecek kişi arasında hısımlık, yakınlık, menfaat bağı olmaması şeklinde özetleyebiliriz.
Tasarının 400. maddesinde yer alan bu yasaklara rağmen, tasarının 400/3. maddesinde yer alan hükmü anlamak mümkün değildir. Çünkü söz konusu hükme göre, denetçi, denetim üstlendiği şirkette, denetçiliğinin yanı sıra “vergi danışmanlığı ve vergi denetimi” görevlerini gerçekleştirebilir. Bir insanın özellikle vergi danışmanlığı yaparken şirketin işleyişinde yer almadığını, görev üstlenmediğini söylemek mümkün değildir. Bir danışmanın ve/veya denetçinin %100 hatasız olacağını söylemek ise hiç mümkün değildir. O halde, bana göre bu madde ile, bu kişilerin şirkette çalışmalarını özel bir ad altında kabul etmemiz ve bunlara ilişkin işlemleri denetim dışı tutmamız istenmektedir. Yasa koyucunun böylesi bir isteme evet demesini bekleyemeyeceğimize göre, bu madde tasarıda niye yer almıştır ben anlayamadım. Bu günkü mevzuatımıza göre şirketlere vergi denetimi ve vergi danışmanlığı yapabilecek sadece YMM’ler bulunmaktadır. Bu durumda tasarı ile birlikte YMM’lerin şirket denetçilik görevini de üstlenmelerini sağlayacağız hem de onlardan kendi kendilerini denetlemelerini bekleyeceğiz. Benim aklım karıştı.
Tasarının 400 maddesine göre yönetim kurulu, finansal tabloları, yıllık faaliyet raporunu, şirket defterlerini, yazışmalarını, belgelerini, varlıkları hakkında bilgileri, borçları hakkında bilgileri, kasasını, envanterini, dayanak belgeleri kısaca her tür bilgi ve belgeyi denetçiye sunmakla yükümlüdür. Üstelik yönetim kuruluna yükümlülük olarak verilenler bunlarla kalmamaktadır. Yönetim kurulu, kendi yönettiği şirkete ait bu bilgileri verdiği gibi, ana ve yavru şirketler açısından da bu bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. Kanunun 353 maddesinde düzenlenen murakıpların vazifelerine baktığımızda, murakıpların kendilerine yüklenilen tüm vazifeleri kendilerinin gerçekleştirdiğini yani yönetim kurulunu aracı olarak kullanmadıklarını görmekteyiz. Tasarının gerekçesinde ise, denetçilerin görevlerini yapmaları için neden yönetim kurulunu aracı olarak kullanmaları gerektiğine ilişkin bir açıklama yer almamaktadır. Tasarı ile getirilen denetim sisteminde, denetçilere kanunda verilmiş olan bir takım idari görevlerin tasarıda benimsenmemiş olması, denetçilerin sadece bürolarında oturan, emrettiği belgeler ayağına gelen ve rapor düzenleyen kişiler olarak kabul edilmesi anlamına gelmemelidir. Bu kadar pasiflik, gereğinden fazla rahatlık sağladığı gibi, şirketten dışlanmayı da sağlar ve sakıncalıdır.
Üstelik benim anlayamadığım bir başka husus da, tasarının 401. maddesinde yer alan bu hüküm ile tasarının 392 maddesinde yer alan ve yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma hakkını düzenleyen hüküm arasındaki çelişkilerdir. Üstelik tasarının 392 maddesinde yer alan hüküm, kanunun 331 maddesinde yer alan hükme göre daha geniş yazılmıştır. Buna rağmen kanımca, denetçiler için düzenlenen bilgi alma hakkı ile yönetim kurulu üyeleri için düzenlenen bilgi alma hakkı arasında bir çelişki ya da en azından uyumsuzluk bulunmaktadır. Bu nedenle öncelikle, tasarının 392 maddesini bir kez daha görmekte yarar bulunmaktadır. Bu madde;
“3. Bilgi alma ve inceleme hakkı
MADDE 392 - (1) Her yönetim kurulu üyesi şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteyebilir, soru sorabilir, inceleme yapabilir. Bir üyenin istediği, herhangi bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin yönetim kuruluna getirtilmesi, kurulca veya üyeler tarafından incelenmesi ve tartışılması ya da herhangi bir konu ile ilgili yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması reddedilemez. Reddedilmişse dördüncü fıkra hükmü uygulanır.
(2) Yönetim Kurulu toplantılarında, yönetim kurulunun bütün üyeleri gibi, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişiler ve komiteler de bilgi vermekle yükümlüdür. Bir üyenin bu konudaki istemi de reddedilemez; soruları cevapsız bırakılamaz.
(3) Her yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantıları dışında, yönetim kurulu başkanının izniyle, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi alabilir ve görevinin yerine getirilebilmesi için gerekliyse, yönetim kurulu başkanından, şirket defterlerinin ve dosyalarının incelemesine sunulmasını isteyebilir.
(4) Başkan bir üyenin, üçüncü fıkrada öngörülen bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini reddederse, konu iki gün içinde yönetim kuruluna getirilir. Kurulun toplanmaması veya bu istemi reddetmesi hâlinde üye şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Mahkeme istemi dosya üzerinden inceleyip karara bağlayabilir, mahkemenin kararı kesindir.
(5) Yönetim Kurulu başkanı, kurulun izni olmaksızın, yönetim kurulu toplantıları dışında bilgi alamaz, şirket defter ve dosyalarını inceleyemez. Yönetim kurulu başkanının bu isteminin reddedilmesi hâlinde başkan, dördüncü fıkraya göre mahkemeye başvurabilir.
(6) Yönetim Kurulu üyesinin bu maddeden doğan hakları kısıtlanamaz, kaldırılamaz. Esas sözleşme ve yönetim kurulu, üyelerin bilgi alma ve inceleme haklarını genişletebilir.
(7) Her yönetim kurulu üyesi başkandan, yönetim kurulunu toplantıya çağırmasını yazılı olarak isteyebilir.”
hükmünü içermektedir. Maddeden anlaşılacağı gibi, yönetim kurulu üyeleri, ancak, yönetim kurulu toplantılarında, şirkete ait belgeleri ve defterleri inceleyebilir ve şirket çalışanlarından bilgi alabilir. Toplantı dışında inceleme yapma isteği varsa, yönetim kurulu başkanından izin almak zorunluluğu bulunmaktadır. Bu husus tasarının 392 maddesinin 3. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin 5 fıkrası ise, yönetim kurulu başkanının yönetim kurulu toplantıları dışında, bilgi alabilmesi, defter ve belgeleri inceleyebilmesi için, yönetim kurulu kararına gereksiniminin olduğunu hükme bağlamıştır. Bu durumda, yönetim kurulu başkanı bizzat kendisinin kurul kararı olmaksızın inceleme hakkına sahip olmadığı defter ve belgeleri bir başka yönetim kurulu üyesinin inceleyebilmesi için, izin verir hale gelmektedir. Aynı madde içinde yer alan bu iki farklı fıkrayı anlamak mümkün müdür? Üstelik, kendisi için bir takım izinler gereken bir yönetim kurulunun, denetçinin isteklerine derhal cevap verebileceği düşünülebilinir mi?
Tüm bunların yanı sıra, imza yetkilisi olduğunuz ve bundan ötürü sorumluluklarınız bulunan ve yönetimi sizin tarafınızdan gerçekleştirilen bir şirkette bilgi almak ya da belge değerlendirmek hakkınızın sınırlandırılmasını anlayabiliyorsanız, bence mesele yok, eğer anlamıyorsanız, o zaman siz de benim gibi düşünmektesiniz. Bence, tasarıda yer alan yönetime ilişkin maddeleri yönetim birimleri ilkelerine göre yeniden gözden geçirilmelidir.
Denetim ile ilgili tasarının diğer maddelerini incelemeye devam ettiğimizde, denetçilerin tasarının 402 maddesine uygun olarak hazırlayacakları raporlarını yönetim kuruluna sunmaları gerektiğinin gene aynı madde içinde hüküm altına alındığını görmekteyiz. Kanunda da olduğu gibi tasarıda da raporun hangi konuları kapsayacağı açıkça belirtilmiştir. Hatta tasarıda bu konuya daha fazla önem verilmiş ve raporun içeriği detaylı olarak anlatılmıştır. Bilindiği gibi kanunun 354 maddesine göre denetçi tarafından hazırlanan rapor tasarıda olduğu gibi yönetim kuruluna değil, genel kurula sunulmaktadır. Çünkü denetim kurulu da şirketin organlarından biridir ve denetim raporu yönetimin faaliyetlerini denetleyen bir rapordur. Bu nedenle raporun tasarıda da kanunda olduğu gibi denetlenen organ yerine adına denetim yapılan organa sunulması daha doğru bir davranış olacaktır.
Tasarının 403 maddesine göre, denetçi, raporu ile birlikte açıkça anlaşılır şekilde görüşünü de bildirmek zorundadır.
Tasarının 403/5 maddesine göre, denetçi, denetçi olarak atandığı şirket için, “Sınırlı olumlu ve olumsuz görüş yazılan veya görüş verilmesinden kaçınılan durumlarda, genel kurul, söz konusu finansal tabloları esas alarak, açıklanan kâr veya zarar ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili bulunan herhangi bir karar alamaz. Bu hâllerde yönetim kurulu, görüş tarihinden itibaren iki iş günü içinde, genel kurulu toplantıya çağırır ve toplantı tarihinde geçerlilik kazanacak şekilde istifa eder. Genel kurul yeni bir yönetim kurulu seçer. Bu kurul altı ay içinde, kanuna, esas sözleşmeye ve standartlara uygun finansal tablolar hazırlatır ve denetleme raporu ile birlikte genel kurula sunar.”
Eğer, Şirket ile denetçi arasında şirketin ve topluluğun yılsonu hesaplarına, finansal tablolarına ve yönetim kurulunun faaliyet raporuna ilişkin, ilgili kanunun, idarî tasarrufun veya esas sözleşme hükümlerinin yorumu veya uygulanması konusunda, görüş ayrılıkları doğmuş ise, bunlar hakkında, tasarının 405 maddesi hükmüne göre, yönetim kurulunun veya denetçinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi dosya üzerinden karar verir. Karar kesindir.
Tasarının 406 maddesine göre ise, denetçi, denetçi olarak atandığı şirketin, hâkim şirketi ile ya da topluluk şirketleri ile ilgili olarak sınırlı olumlu görüş ya da kaçınma yazısı yazmış ise, her hangi bir pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından şirketin hâkim şirketle veya hâkim şirkete bağlı şirketlerden biriyle olan ilişkisini incelemek üzere özel denetçi atanabilir.
Tasarı, denetçi raporlarının yaptırımını kanundan daha net bir şekilde ortaya koymuştur.
Eğer, Yönetim Kurulu, şirketin topluluk tarafından, bazı belirli hukukî işlemler veya uygulanan önlemler dolayısıyla kayba uğratıldığını ve bunlar dolayısıyla denkleştirme yapılmadığını açıklamışsa; herhangi bir pay sahibinin istemi üzerine, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından şirketin, hâkim şirketle veya hâkim şirkete bağlı şirketlerden biriyle olan ilişkisini incelemek üzere, tasarının 406/ 1.b maddesine göre, özel denetçi atanabilir. Bu anlatımlardan da anlaşılacağı gibi tasarının 406.maddesi iki ayrı koşulla özel denetçi atanabileceğini hükme bağlamaktadır.
Organ olarak görev yapan denetçi dendiğinde, sadece ilgili şirketin genel kurulunca seçilen şirket denetçisi anlaşılmamalıdır. Çünkü topluluk şirketleri için de, ana şirket genel kurulunca seçilen topluluk denetçisi bulunmaktadır. Bunlarla ilgili, nasıl ve ne zaman seçileceği, tescil ve ilanın nasıl yapılacağı gibi konular tasarının 399/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Tasarının 399/2 ve 4 maddeleri ise, denetçinin denetleme görevinin nasıl ve ne zaman geri alınabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarıda yer alan bu hükümlere göre, görevden alma kararı, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine aittir. Mahkemenin bu davaya bakabilmesi için, yönetim kurulunun ya da sermayenin yüzde onunu oluşturan ortakların başvurusu gerekmektedir. Ortaklarla ilgili olan bu şart, halka açık şirketlerde biraz değişikliğe uğramıştır. Eğer şirket halka açık ise, bu oran esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde beşi olarak uygulanmaktadır.
Ancak bu düzenleme karşısında tüzel kişiliğin bağımsızlığı ilkesinin zedelenip zedelenmediğini düşünmek gerektiği kanısındayım.
Tasarının 399, 399/4b maddesine göre, mahkemenin değiştirme kararı alabilmesi için, “seçilmiş denetçinin şahsına ilişkin haklı bir sebebin” varlığı, “özellikle de onun taraflı davrandığı yönünde bir kuşkunun varlığı” söz konusu ise Mahkeme bir başka denetçi atayabilecektir. Üstelik tasarının 399/5. maddesi gereğince bu davanın açılması hak düşürücü süreye tabi tutulmuştur. Tasarıya göre görevden alma ve yeni denetçi atama davası, denetçinin seçiminin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren 3 hafta içinde açılır. Yine aynı maddeye göre eğer bu davayı azlık açmak istiyorsa denetçinin seçimine ilişkin genel kurulda karşı oy vermiş bu davranışını tutanağa geçirtmiş olmasının yanı sıra seçimin yapıldığı genel kurul toplantısı tarihinden itibaren geriye doğru en az 3 aydan beri şirketin pay sahibi sıfatını taşıyor olması gerekmektedir.
Tasarının 399/6. maddesine göre ise,
“Faaliyet döneminin dördüncü ayına kadar denetçi seçilememişse, denetçi yönetim kurulunun, her yönetim kurulu üyesinin veya herhangi bir pay sahibinin istemi üzerine, dördüncü fıkrada gösterilen mahkemece atanır. Aynı hüküm, seçilen denetçinin görevi ret veya sözleşmeyi feshetmesi, görevlendirme kararının iptal olunması, butlanı veya denetçinin kanunî sebeplerle veya diğer herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi veya görevini yapmaktan engellenmesi hâllerinde de uygulanır. Mahkemenin kararı kesindir.”
Bu madde ile şirketin denetçisiz kalması yani organ noksanlığı kanuna göre daha süratli ve radikal bir şekilde giderilmektedir. Ancak bir özel hukuk tüzel kişisi olan anonim şirkette genel kurulun denetçiyi azil hakkı yok iken, devletin anonim şirkete bu denli müdahalesinin doğru olup olmadığının tartışılması gerektiğini düşünmekteyim.
Denetçinin görevi yapmayı istememesi halinde oluşacak duruma tasarının 399/8. maddesi sözleşmenin feshi demiştir. Tasarıda, denetçinin görevden alınabilmesi için Mahkeme kararına ihtiyaç varken, denetçinin sözleşmeyi feshetmesi için haklı bir sebebin varlığı yetmektedir. Denetçinin sözleşmeyi feshetmesi için gerekli koşullar tasarının 399/8,9 maddesinde hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddeleri taslaktan aynen aldığımızda, bu maddelerin;
“Denetçi, denetleme sözleşmesini sadece haklı bir sebebin varlığında veya görevden alınma davası açılmışsa feshedebilir. Taraflar arasındaki, görüş yazısına ilişkin fikir ayrılıkları, görüş yazısına ilişkin sınırlama veya kaçınma, haklı sebep sayılamaz. Denetçinin sözleşmeyi feshinin yazılı ve gerekçeli olması gerekir. Denetçi fesih tarihine kadar elde ettiği sonuçları genel kurula sunmakla yükümlü olup, bu sonuçlar 402 nci maddeye uygun bir rapor hâlinde genel kurula verilir.
Denetçi altıncı fıkra hükmüne göre fesih ihbarında bulunduğu takdirde, yönetim kurulu hemen, geçici bir denetçi seçer ve fesih ihbarını genel kurulun bilgisine, seçtiği denetçiyi de aynı kurulun onayına sunar.”
Şeklinde hükme bağlandığını görürüz.
Bu maddeleri okuduğumuzda ise, ister istemez insanın aklına, şirket açısından da haklı bir sebebin varlığı halinde sözleşmenin feshedilmesinin gerektiği gelmektedir. Çünkü bu düşünceyi doğuran yasa maddesi tasarının 399/8. maddesinde yer almaktadır. Denetçi için sayılan hakkın karşı hak olarak şirkete tanınması da gerekmektedir. Ayrıca sözleşmenin haklı nedenlerle feshedilmesi genel anlamda hukukumuzun özel anlamda borçlar ve iş hukukunun ilkelerinden biridir. Böylesi yerleşmiş bir ilkeden anonim şirketlerin denetçileri için vazgeçmiş olmanın haklı gerekçesini tasarının madde gerekçeleri içeriğinde bulamadığımı da belirtmekte yarar görmekteyim.
Tasarının 404. maddesi denetçilerin sır saklamadan doğan yükümlülüğünü hüküm altına almıştır. Bu madde denetçi, işlem denetçisi ve özel denetçilerin hepsi için geçerlidir. Hatta bunların yardımcıları, temsilcileri de sır saklamakla yükümlüdür. Sır saklama yükümlülüğünü tasarı, denetçi, işlem denetçisi ve özel denetçinin de “faaliyetleri sırasında öğrendikleri denetleme ile ilgili olan iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar” şeklinde anlamıştır ve hükme bağlamıştır.
Tasarıya göre sorumlu olabilme için ihmal yeterlidir. Bu yüzden yasa kasten veya ihmal sözcüklerini kullanmıştır. Zarar birden fazla kişinin sorumluluğunu gerektiriyorsa buradaki sorumluluğun müteselsil sorumluluk olduğu da tasarı tarafından belirtilmiştir.
Tasarının 404. maddesinin madde başlığı her ne kadar “denetçilerin sır saklamadan doğan sorumluluğu” şeklinde kaleme alınmışsa da madde içeriğine göre denetçilerin bu sorumluluğu “denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapma” sorumluluğunu da kapsayacak şekilde hüküm altına alınmıştır. Ve madde gerekçesi de aynı şekilde dürüst denetimden ne anlaşıldığını açıklayarak maddenin gerçekten sadece sır saklamaya yönelik olmadığını bir kez daha dile getirmiştir. Bu madde okunurken ve yorumlanırken dürüst denetim/tarafsız denetim/sır saklama hususu birlikte değerlendirilmelidir.
Tasarının 404/2. maddesinde yer alan hükmü her hangi bir hata yapmamak için aynen aktarmakta yarar görüyorum.
“Birinci fıkrada öngörülen yükümün yerine getirilmesinde ihmali bulunan kişiler hakkında, verdikleri zarar sebebiyle, her bir denetim için yüz bin Türk Lirasına, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise üçyüzbin Türk Lirasına kadar tazminata hükmedilebilir. İhmalleriyle zarara sebebiyet veren kişilere ilişkin bu sınırlama denetime birden çok kişinin katılmış veya birden çok sorumluluk doğurucu eylemin gerçekleştirilmiş olması hâlinde uygulandığı gibi, katılanlardan bazılarının kasıtlı hareket etmiş olmaları durumunda da geçerlidir.”
Görüldüğü gibi, bu hükümde tazminatın tavanı sınırlandırılmıştır. Tasarının 404/4. maddesi ise bu tazminatın sözleşme ile kaldırılamayacağını ve daraltılamayacağını hüküm altına almıştır. Tazminatın kaldırılamayacağına ve daraltılamayacağına ilişkin hüküm BK md. 99 ve 100 ile birlikte değerlendirilmesi gerekli hükümdür. Burada yapılan hizmet “hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasında”n kaynaklanan bir hizmettir. Bu nedenle böylesi bir şart yazılmamış olsaydı dahi, ancak hafif kusur halinde ve hâkimin bu şartı batıl saymaması halinde geçerli olacaktı. Hâlbuki şimdi yasa hâkimin bu takdir hakkını ortadan kaldırmıştır. Ve hafif kusurdan ötürü dahi sorumluluktan kurtulma sözleşmesi yapılamayacağını hüküm altına almış olmaktadır.
Tasarının 404. maddesinin 2. fıkrasına ve buna ilişkin gerekçeye baktığımızda yukarıda söylemiş olduğumuz zarara ilişkin tavanın sadece ihmali hareketlerle ilgili olduğunu buna karşılık kasıttan doğan hareketlerde tavanın belirtilmediğini görmekteyiz. Kanunun gerekçesi ihmali hareketlerdeki bu kısıtlamayı BK md. 43’e uygun bir davranış olarak değerlendirmektedir. BK md. 43’ü incelediğimizde ise maddenin, “hâkim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler” şeklinde hükme bağlandığını görmekteyiz.
Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü BK, TTK’den daha genel hükümler içeren bir yasamızdır. Bu tasarıda hâkime tanınmış olan takdir hakkı denetçilerin sorumluluğu açısından iki kez ihlal edilmektedir. Biri sorumluluktan kurtulma anlaşması yönünden diğeri ise ihmali hareketlerden kaynaklanan sorumluluğun tazminat miktarını saptarken görülmektedir. Üstelik BK md.43’e yapılan yollama ile açıklanmaya çalışılan sorumlulukta tavan getirmeye ilişkin tasarı hükmü Borçlar Kanunu’nun mantığına aykırıdır. BK md 43 ile hâkim her bir somut olayda hatanın ağırlığını objektif kriterlere göre saptamak zorundadır. Yapacağı bu saptamadan sonra tazminat miktarını tayin ile yükümlüdür. Hatta BK md. 44, md 43’ün devamı olup oluşturulacak bu zarar ziyandan nasıl indirim yapılacağı ya da sarfı nazar edileceğini hüküm altına almaktadır. Ama tüm bunlar hâkimin takdirine ait olaylardır ve somut olayla bağımlıdır. Tazminata tavan sınırı getirmek BK md. 43’ün kapsamında olan bir davranış değildir. Denetçilerin sorumluluğunu anonim şirketler aleyhine olmak üzere nerede ise ortadan kaldıran bir hükümdür.
Kanunun 359. maddesinde yer alan ve denetçilerin sorumlulukları halinde kanunun 309 ve 341. maddelerine uygun olarak yani genel kurul kararına dayalı olarak dava açılacağına ilişkin ve denetçinin lehine olan hüküm tasarıda yer almamaktadır. Tasarının gerekçesinde de belirtildiği gibi denetçiye ait görevler yeni bir bakış açısıyla değerlendirilmiş bu nedenle şirket veznesinin teftişi, tasfiye memurlarına nezaret, genel kurulu toplantıya çağırmak, yönetim kurulu ve genel kurul toplantılarında hazır bulunmak, ortakların şikâyetlerini incelemek, değerlendirmek gibi, kanunda denetçilere verilen görevler tasarıda yer almamaktadır.
Kanunun 347. maddesinde yer alan denetçinin T.C. vatandaşı olması koşulu tasarıda aranmamaktadır.
Kanunun 351. maddesinde yer alan özellikle denetçinin mahkûmiyetinden ötürü, iflasından ötürü, denetçinin görevinin kendiliğinden sona ermesine ilişkin hükmün benzerini de tasarıda bulamamaktayız. Yukarıda da söylediğimiz gibi tasarı, kanunun 350. maddesinde yer alan genel kurul tarafından azle de olanak vermemektedir.
Bu arada kanunun 437. maddesinde yer alıp tasarıda yer almayan bir hükme de dikkat çekmekte yarar görmekteyim. Söz konusu hükme göre idare meclisi azaları görevleri bitip görevlerine ilişkin ibrayı aldıktan sonra denetçi olabilmektedirler. Bu bana göre yararlı bir hükümdür. Tasarıda da bu hususun, tasarının 400.maddesinde yer alan “3 yıl yönetim kurulunda görev alamaz” yasağı ile birlikte korunmasında yarar vardır.
Bilindiği gibi tasarı tek kişilik anonim şirketlere olanak tanımıştır. Ve yönetim kurulunun yapısını da tek kişilik anonim şirketlere göre düzenlemiştir. Denetime ilişkin hükümler arasında tek kişilik anonim şirketlerde uygulanması gereken özel bir hükmün olduğunu görmedim. Ve bunun nedenini de anlayamadım.
Yazının başında işlem denetçisi, organ olarak denetçi ve özel denetçinin varlığından söz ettim. İşlem denetçisini ve organ olarak denetçiyi taslakta yer alan ve inceleyebildiğimiz hükümler ile sizlere aktarmaya çalıştım. Özel denetçi için tasarının 406. maddesinde iki ayrı görev için özel denetçi atanabileceğini de belirttim. Ancak özel denetçiye ilişkin asıl hükümlerin tasarının 438 ve devamı maddelerinde yer aldığını daha sonraki bir tarihte bunu da incelemeye çalışacağımı bilgilerinize sunmak isterim.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarıdaki maddeler ve gerekçeleri için www.inisiyatif.net adlı siteye başvurabilirsiniz.
(Bu yazı www. inisiyatif.net sitesinde 03.06.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Tasarıya göre, 210. maddede yer alan ve fakat ayrıntısı düzenlenmemiş olan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı denetimi hariç, anonim şirketlerde üç ayrı tür denetim düzenlenmiştir. Bunlardan biri, işlem denetçisi tarafından yapılan denetimdir. Diğeri, anonim şirketin, üç organından biri olan denetçi tarafından gerçekleştirilen denetimdir. Üçüncüsü ise, tasarının 406. ve 438. maddelerinde hükme bağlanmış olan özel denetçidir. Bunların ilk ikisi genel kurul tarafından sonuncusu yani özel denetçi ise mahkeme tarafından atanır. Şirket denetçisi dendiğinde genel kurul tarafından şirket organı olarak görev yapmak üzere atanmış olan ve tasarının 397 ve devamı maddelerinde düzenlenen denetçiyi anlamak gerekmektedir.
Tasarının dördüncü kısım üçüncü bölümüne ilişkin gerekçeleri incelediğimizde daha madde gerekçelerine başlamadan önce aşağıdaki açıklamanın yapıldığını görmekteyiz.
“Anonim şirketin finansal tablolarının yani hesaplarının denetlenmesi sistemi tamamen değişmiş, 6762 sayılı Kanunda şirketin üç kanunî organından biri olan ve uzman bilgisine sahip olması zorunlu bulunmayan "murakıp(lar)" eli ile yapılan denetleme, Tasarıda yerini, bir bağımsız denetleme kuruluşunun veya yeminli malî müşavirin ya da serbest muhasebeci malî müşavirin yaptığı, finansal tablolar ile raporların, dolayısıyla, muhasebenin sürekli denetimine bırakmıştır. Tasarıya göre, küçük anonim şirketlerde denetim en az iki yeminli malî müşavir (YMM) veya serbest muhasebeci malî müşavir (SMMM) tarafından yapılabilir. 6762 sayılı Kanun sisteminde, murakıp(lar) için öngörülmüş bulunan, genel kurulun toplantıya çağrılması gibi, yönetime ilişkin görev ve yetkiler de Tasarıyla sistemden çıkarılmıştır. Ayrıca, denetimin, denetçilik mesleğinin gereklerine, etiğine ve uluslararası standartlara göre yapılması emri Tasarıda açıkça yerini almıştır.
Yeni hükümlerle, kurumsal yönetim ve dürüst resim ilkeleri (m. 515 (2)) bağlamında tam bir denetimin sonuçlarının, açık, anlaşılabilir ve kamuyu aydınlatma ilkeleri uyarınca düzenlenmiş bir raporla pay sahipleri başta olmak üzere ilgililere sunulması amaçlanmıştır. Böylece, Tasarının 64 ilâ 88 ve 514 ilâ 528 inci maddeleri hükümleri ile getirilen ilkeleri ve Türkiye Muhasebe Standartlarını tamamlayan ve gerek içerik, gerek amaç yönünden onlarla uyumlu olan nitelikteki denetlemenin ülkemizin şirketlerini, pazarlarını ve borsalarını finansal sonuçlarına güvenilebilir konuma getireceği düşünülmüştür. Bu ise işletmelerimizin dış pazarlarda rekabet güçlerini yükseltecektir.
Kabul edilen bu yeni sistemde denetim işlevi, hiçbir kısmı veya yönü ile başka bir organa devredilemez veya doğrudan ya da dolaylı kullanılamaz. Denetim, bütünü ile denetçilere aittir. Başka bir deyişle Tasarının 397 ve devamı maddelerinde öngörülen denetim işlevine ilişkin yetkilerin tamamı devredilemez ve vazgeçilemez niteliktedir.”
Yukarıda yer alan satırlardan da anlaşılacağı gibi, tasarının yasalaşması ile birlikte, bugüne kadar, murakıp olarak adlandırdığımız kişi ya da kişiler tarafından gerçekleştirilen, denetim, artık, YMM, SMMM ve bağımsız denetim kurumları tarafından gerçekleştirilecektir. Yani denetim artık bir meslek grubuna yasa tarafından verilmiş bir görev olmuştur.
Gene aynı açıklamanın içinde yer alan bilgilere göre, bu denetim türünün benimsenmesinden ötürü “işletmelerimizin dış pazarlarda rekabet gücü yükselecektir”. Daha öncede söylediğim gibi, gerek bu yasa gerekse diğer yasalar çıkarılırken gerekli saha araştırması yapılmamaktadır. Eğer gerekli saha araştırması yapılmış olsa idi, vergi avantajından yararlanmak, sermaye ile sınırlı sorumluluktan yararlanmak, bankaların önerilerini yerine getirmek, miras kaçırmak, iş yerinde çalışan erkek evlada avantajlar yaratmak ve benzeri nedenlerle, pek çok anonim şirketin kurulduğunu, bunların Anadolu’nun pek çok il ve ilçesinde bulunduğunu görürdük. Yani bunların dış pazarlarda rekabet diye bir sorunları olmadığını, buna karşılık sınırlı sermaye ile elde ettiği az gelirle yaşamak zorunda olduğunu da anlardık. O zaman, bu ikilemi dikkate alarak bir başka çözüm üretebilirdik. Örneğin KOBİ’leri ve ortaklardan her hangi birinin talebi olmadığı müddetçe aile şirketlerini bu denetim sınırlarının dışında tutabilirdik. Zaten, halka açık şirketlerin yapılanması ve denetimi için başka kurallarımız olduğuna ve günümüzde istihbarat kaynaklı finans şirketleri yolu ile gereken bilgiler toplanabildiğine göre, önerimin uygulanmasının kimseye zararı da olmazdı. Eğer dış pazarlarda rekabet etmek isteyen şirketleri böylesi raporlar yayınlamak istiyor ise, bunu gerçekleştiren pek çok şirket olduğuna göre, bu açıdan da bir zorun olacağını düşünmemekteyim.
Bu genel açıklamayı şimdilik burada bırakıp tasarının daha somut maddelerini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Daha önce ki yazımızda, tasarının kuruluş belgelerini düzenleyen 336. maddesini incelerken belirttiğimiz gibi, bu üç denetçiden biri olan işlem denetçisi bu maddede yer almaktadır. İşlem denetçileri, tasarının 554 maddesinde ifade edildiği gibi “şirketin kuruluşunu, sermaye artırımını, azaltılmasını, birleşmeyi, bölünmeyi, tür değiştirmeyi, menkul kıymet ihracını veya herhangi bir diğer şirket işlem ve kararını denetler”.
Tasarının 404/2 maddesine göre işlem denetçileri şirket genel kurulu tarafından seçilir. İşlem denetçilerinin de tasarının 400/1 maddesinde belirtilen niteliklere sahip olması gerekmektedir. Tasarının 400/1 maddesinde yer alan nitelikler, bir başka denetçi türü olan, şirket denetçileri içinde aranılan nitelikler olduğundan ötürü, söz konusu maddenin ilgili bölümünü aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır.
“Denetçi, ancak ortakları, yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir unvanını taşıyan bir bağımsız denetleme kuruluşu olabilir. Orta ve küçük ölçekli anonim şirketler, bir veya birden fazla yeminli mali müşaviri veya serbest muhasebeci malî müşaviri denetçi olarak seçebilirler”.
Görüldüğü gibi, gerek işlem denetçisi gerekse şirket denetçisi olabilmek için mali müşavirlik mesleğine mensup olmak gerekmektedir. Yukarıda da belirttiğim gibi özünde dış pazarlarla rekabet edebilmek amacıyla hüküm altına alınan denetçiliğe ilişkin kurallarla aynı zamanda bir meslek için tekel yaratılmış olmaktadır. Yakın bir mesleğin mensubu olarak yaratılan bu tekelden hoşnut olmadığımı belirtmekte de bir sakınca görmemekteyim. Benim bildiğim kadarıyla tasarıyla getirilen denetçilikte incelenmesi istenilen mali tabloları düzenleyecek ve/veya denetleyecek mali müşavir sayısı da belirlidir. Özellikle Sayıştay gibi devlet bankalarının üst kademe yöneticileri gibi kamu maliyesinden gelen ve özel sektör işlemlerine yabancı olan kişilerin böylesi bir denetimi yapması kanımca mümkün değildir. Her halde bunlar için bir eğitim gerçekleştirilecek hatta belki de özel bir sertifika verilecektir.
Eğer olay benim düşündüğüm gibi gerçekleşecekse yani mali müşavirler için de bu konuya özgü olmak üzere bir eğitim düzenlenmesi zorunluluğu varsa, yapılacak bu eğitimin bir benzeri avukatlar için de yapılabilirdi ve mali müşavirlikten bağımsız olarak nitelendirilebilecek olan, hatta yeni bir meslek olarak doğduğu kabul edilen denetçilikte avukatlar için de bir olanak yaratılabilir, bu olanak daha sonraki tarihlerde düzenlenecek programlarla hukuk fakültesi mezunları için de oluşturulabilirdi. Benim kanıma göre, mali tablo dediğimiz tabloların her biri bir takım matematiksel işlemlerin, ekonometriye ilişkin tahlillerin yanı sıra hukuki bilgi de içermesi gereken belgelerdir. Mali müşavirler hukuki bilgiler açısından yetiştirilirken hukukçular da mali bilgiler açısından yetiştirilip ortak bir zeminde yeni bir mesleğin doğumu sağlanabilirdi. Bunun gerçekleşmemiş olması onurla taşıdığım meslek şovenizmine aykırı olduğu gibi bana göre ülke gerçeklerine de aykırıdır.
Tasarının hazırlanması için kurulan komisyona katılan üyeleri incelediğimizde, TBB adına bir akademisyenin katıldığını görmekteyiz. Bir akademisyen konusuna hâkim olduğu kadar, adliye koridorlarında hayat mücadelesi veren meslektaşlarım kadar meslek sorunlarına hâkim olamayacağı için yeni doğan denetçiliğin tek yanlı olarak doğmasını engelleyememiştir diye düşünmekteyim. Ancak her öğretim üyesi gibi onun da mezun ettiği çocukların mesleklerini gerçekleştirirken, bol seçenekli ve bol gelirli bir meslek sahibi olmasını düşünmesi gerektiğini kabul ettiğimden en azından hukuk fakültesi mezunları için bir olanak yaratmayarak öğrencilerinin hakkını koruyamadığını da düşünmekteyim.
Tasarının 400. maddesine göre YMM veya SMMM’lerin ortak olduğu denetleme kuruluşundan söz edilmektedir. Bilindiği gibi bugünkü mevzuatımıza göre YMM’ler ve SMMM’ler tüzel kişiliğe sahip şirketler kurabilmektedirler. O halde bugüne kadar tartıştığımız tüzel kişilerin şirket “murakıbı” yani şirket denetçisi olup olamayacağı tartışması sona ermiş olmaktadır. Ancak bundan böyle, 400. madde "ortak olduğu kuruluş" dediğine göre adi ortaklığın böylesi bir görevi üstlenip üstlenmeyeceği tartışılabilir.
İkinci tür denetleme, şirket organı statüsünde olan, kanuna göre murakıplar olarak ifade edilen denetim türüdür. Bu denetim türü ise tasarının 397 ve devamı maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Organ niteliğindeki bu denetçinin de tasarının 400. maddesindeki niteliklere sahip olması ve şirket genel kurulu tarafından atanması gerekmektedir. 400. madde kimlerin denetçi olabileceğini hükme bağladığı gibi bir denetçinin hangi koşullarda görev kabul edemeyeceğini de hüküm altına almıştır. Örneğin denetleyecek gerçek kişi ya da bağımsız denetleme kuruluşu, denetlenecek şirkette pay sahibi ise, pay sahibi olduğu şirkette denetim görevi üstlenemezler. Denetçi, denetlenecek şirkette halen ya da 3 yıl öncesinden bu yana denetlenecek şirketin yöneticisi veya çalışanı ise yine denetçilik yapamaz. Kanunda yer alan bu yasakları örnekleri ile birlikte genişletmek mümkündür. Bu yasakları denetlenecek kişiyle denetleyecek kişi arasında hısımlık, yakınlık, menfaat bağı olmaması şeklinde özetleyebiliriz.
Tasarının 400. maddesinde yer alan bu yasaklara rağmen, tasarının 400/3. maddesinde yer alan hükmü anlamak mümkün değildir. Çünkü söz konusu hükme göre, denetçi, denetim üstlendiği şirkette, denetçiliğinin yanı sıra “vergi danışmanlığı ve vergi denetimi” görevlerini gerçekleştirebilir. Bir insanın özellikle vergi danışmanlığı yaparken şirketin işleyişinde yer almadığını, görev üstlenmediğini söylemek mümkün değildir. Bir danışmanın ve/veya denetçinin %100 hatasız olacağını söylemek ise hiç mümkün değildir. O halde, bana göre bu madde ile, bu kişilerin şirkette çalışmalarını özel bir ad altında kabul etmemiz ve bunlara ilişkin işlemleri denetim dışı tutmamız istenmektedir. Yasa koyucunun böylesi bir isteme evet demesini bekleyemeyeceğimize göre, bu madde tasarıda niye yer almıştır ben anlayamadım. Bu günkü mevzuatımıza göre şirketlere vergi denetimi ve vergi danışmanlığı yapabilecek sadece YMM’ler bulunmaktadır. Bu durumda tasarı ile birlikte YMM’lerin şirket denetçilik görevini de üstlenmelerini sağlayacağız hem de onlardan kendi kendilerini denetlemelerini bekleyeceğiz. Benim aklım karıştı.
Tasarının 400 maddesine göre yönetim kurulu, finansal tabloları, yıllık faaliyet raporunu, şirket defterlerini, yazışmalarını, belgelerini, varlıkları hakkında bilgileri, borçları hakkında bilgileri, kasasını, envanterini, dayanak belgeleri kısaca her tür bilgi ve belgeyi denetçiye sunmakla yükümlüdür. Üstelik yönetim kuruluna yükümlülük olarak verilenler bunlarla kalmamaktadır. Yönetim kurulu, kendi yönettiği şirkete ait bu bilgileri verdiği gibi, ana ve yavru şirketler açısından da bu bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. Kanunun 353 maddesinde düzenlenen murakıpların vazifelerine baktığımızda, murakıpların kendilerine yüklenilen tüm vazifeleri kendilerinin gerçekleştirdiğini yani yönetim kurulunu aracı olarak kullanmadıklarını görmekteyiz. Tasarının gerekçesinde ise, denetçilerin görevlerini yapmaları için neden yönetim kurulunu aracı olarak kullanmaları gerektiğine ilişkin bir açıklama yer almamaktadır. Tasarı ile getirilen denetim sisteminde, denetçilere kanunda verilmiş olan bir takım idari görevlerin tasarıda benimsenmemiş olması, denetçilerin sadece bürolarında oturan, emrettiği belgeler ayağına gelen ve rapor düzenleyen kişiler olarak kabul edilmesi anlamına gelmemelidir. Bu kadar pasiflik, gereğinden fazla rahatlık sağladığı gibi, şirketten dışlanmayı da sağlar ve sakıncalıdır.
Üstelik benim anlayamadığım bir başka husus da, tasarının 401. maddesinde yer alan bu hüküm ile tasarının 392 maddesinde yer alan ve yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma hakkını düzenleyen hüküm arasındaki çelişkilerdir. Üstelik tasarının 392 maddesinde yer alan hüküm, kanunun 331 maddesinde yer alan hükme göre daha geniş yazılmıştır. Buna rağmen kanımca, denetçiler için düzenlenen bilgi alma hakkı ile yönetim kurulu üyeleri için düzenlenen bilgi alma hakkı arasında bir çelişki ya da en azından uyumsuzluk bulunmaktadır. Bu nedenle öncelikle, tasarının 392 maddesini bir kez daha görmekte yarar bulunmaktadır. Bu madde;
“3. Bilgi alma ve inceleme hakkı
MADDE 392 - (1) Her yönetim kurulu üyesi şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteyebilir, soru sorabilir, inceleme yapabilir. Bir üyenin istediği, herhangi bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin yönetim kuruluna getirtilmesi, kurulca veya üyeler tarafından incelenmesi ve tartışılması ya da herhangi bir konu ile ilgili yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması reddedilemez. Reddedilmişse dördüncü fıkra hükmü uygulanır.
(2) Yönetim Kurulu toplantılarında, yönetim kurulunun bütün üyeleri gibi, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişiler ve komiteler de bilgi vermekle yükümlüdür. Bir üyenin bu konudaki istemi de reddedilemez; soruları cevapsız bırakılamaz.
(3) Her yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantıları dışında, yönetim kurulu başkanının izniyle, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi alabilir ve görevinin yerine getirilebilmesi için gerekliyse, yönetim kurulu başkanından, şirket defterlerinin ve dosyalarının incelemesine sunulmasını isteyebilir.
(4) Başkan bir üyenin, üçüncü fıkrada öngörülen bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini reddederse, konu iki gün içinde yönetim kuruluna getirilir. Kurulun toplanmaması veya bu istemi reddetmesi hâlinde üye şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Mahkeme istemi dosya üzerinden inceleyip karara bağlayabilir, mahkemenin kararı kesindir.
(5) Yönetim Kurulu başkanı, kurulun izni olmaksızın, yönetim kurulu toplantıları dışında bilgi alamaz, şirket defter ve dosyalarını inceleyemez. Yönetim kurulu başkanının bu isteminin reddedilmesi hâlinde başkan, dördüncü fıkraya göre mahkemeye başvurabilir.
(6) Yönetim Kurulu üyesinin bu maddeden doğan hakları kısıtlanamaz, kaldırılamaz. Esas sözleşme ve yönetim kurulu, üyelerin bilgi alma ve inceleme haklarını genişletebilir.
(7) Her yönetim kurulu üyesi başkandan, yönetim kurulunu toplantıya çağırmasını yazılı olarak isteyebilir.”
hükmünü içermektedir. Maddeden anlaşılacağı gibi, yönetim kurulu üyeleri, ancak, yönetim kurulu toplantılarında, şirkete ait belgeleri ve defterleri inceleyebilir ve şirket çalışanlarından bilgi alabilir. Toplantı dışında inceleme yapma isteği varsa, yönetim kurulu başkanından izin almak zorunluluğu bulunmaktadır. Bu husus tasarının 392 maddesinin 3. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin 5 fıkrası ise, yönetim kurulu başkanının yönetim kurulu toplantıları dışında, bilgi alabilmesi, defter ve belgeleri inceleyebilmesi için, yönetim kurulu kararına gereksiniminin olduğunu hükme bağlamıştır. Bu durumda, yönetim kurulu başkanı bizzat kendisinin kurul kararı olmaksızın inceleme hakkına sahip olmadığı defter ve belgeleri bir başka yönetim kurulu üyesinin inceleyebilmesi için, izin verir hale gelmektedir. Aynı madde içinde yer alan bu iki farklı fıkrayı anlamak mümkün müdür? Üstelik, kendisi için bir takım izinler gereken bir yönetim kurulunun, denetçinin isteklerine derhal cevap verebileceği düşünülebilinir mi?
Tüm bunların yanı sıra, imza yetkilisi olduğunuz ve bundan ötürü sorumluluklarınız bulunan ve yönetimi sizin tarafınızdan gerçekleştirilen bir şirkette bilgi almak ya da belge değerlendirmek hakkınızın sınırlandırılmasını anlayabiliyorsanız, bence mesele yok, eğer anlamıyorsanız, o zaman siz de benim gibi düşünmektesiniz. Bence, tasarıda yer alan yönetime ilişkin maddeleri yönetim birimleri ilkelerine göre yeniden gözden geçirilmelidir.
Denetim ile ilgili tasarının diğer maddelerini incelemeye devam ettiğimizde, denetçilerin tasarının 402 maddesine uygun olarak hazırlayacakları raporlarını yönetim kuruluna sunmaları gerektiğinin gene aynı madde içinde hüküm altına alındığını görmekteyiz. Kanunda da olduğu gibi tasarıda da raporun hangi konuları kapsayacağı açıkça belirtilmiştir. Hatta tasarıda bu konuya daha fazla önem verilmiş ve raporun içeriği detaylı olarak anlatılmıştır. Bilindiği gibi kanunun 354 maddesine göre denetçi tarafından hazırlanan rapor tasarıda olduğu gibi yönetim kuruluna değil, genel kurula sunulmaktadır. Çünkü denetim kurulu da şirketin organlarından biridir ve denetim raporu yönetimin faaliyetlerini denetleyen bir rapordur. Bu nedenle raporun tasarıda da kanunda olduğu gibi denetlenen organ yerine adına denetim yapılan organa sunulması daha doğru bir davranış olacaktır.
Tasarının 403 maddesine göre, denetçi, raporu ile birlikte açıkça anlaşılır şekilde görüşünü de bildirmek zorundadır.
Tasarının 403/5 maddesine göre, denetçi, denetçi olarak atandığı şirket için, “Sınırlı olumlu ve olumsuz görüş yazılan veya görüş verilmesinden kaçınılan durumlarda, genel kurul, söz konusu finansal tabloları esas alarak, açıklanan kâr veya zarar ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili bulunan herhangi bir karar alamaz. Bu hâllerde yönetim kurulu, görüş tarihinden itibaren iki iş günü içinde, genel kurulu toplantıya çağırır ve toplantı tarihinde geçerlilik kazanacak şekilde istifa eder. Genel kurul yeni bir yönetim kurulu seçer. Bu kurul altı ay içinde, kanuna, esas sözleşmeye ve standartlara uygun finansal tablolar hazırlatır ve denetleme raporu ile birlikte genel kurula sunar.”
Eğer, Şirket ile denetçi arasında şirketin ve topluluğun yılsonu hesaplarına, finansal tablolarına ve yönetim kurulunun faaliyet raporuna ilişkin, ilgili kanunun, idarî tasarrufun veya esas sözleşme hükümlerinin yorumu veya uygulanması konusunda, görüş ayrılıkları doğmuş ise, bunlar hakkında, tasarının 405 maddesi hükmüne göre, yönetim kurulunun veya denetçinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi dosya üzerinden karar verir. Karar kesindir.
Tasarının 406 maddesine göre ise, denetçi, denetçi olarak atandığı şirketin, hâkim şirketi ile ya da topluluk şirketleri ile ilgili olarak sınırlı olumlu görüş ya da kaçınma yazısı yazmış ise, her hangi bir pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından şirketin hâkim şirketle veya hâkim şirkete bağlı şirketlerden biriyle olan ilişkisini incelemek üzere özel denetçi atanabilir.
Tasarı, denetçi raporlarının yaptırımını kanundan daha net bir şekilde ortaya koymuştur.
Eğer, Yönetim Kurulu, şirketin topluluk tarafından, bazı belirli hukukî işlemler veya uygulanan önlemler dolayısıyla kayba uğratıldığını ve bunlar dolayısıyla denkleştirme yapılmadığını açıklamışsa; herhangi bir pay sahibinin istemi üzerine, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından şirketin, hâkim şirketle veya hâkim şirkete bağlı şirketlerden biriyle olan ilişkisini incelemek üzere, tasarının 406/ 1.b maddesine göre, özel denetçi atanabilir. Bu anlatımlardan da anlaşılacağı gibi tasarının 406.maddesi iki ayrı koşulla özel denetçi atanabileceğini hükme bağlamaktadır.
Organ olarak görev yapan denetçi dendiğinde, sadece ilgili şirketin genel kurulunca seçilen şirket denetçisi anlaşılmamalıdır. Çünkü topluluk şirketleri için de, ana şirket genel kurulunca seçilen topluluk denetçisi bulunmaktadır. Bunlarla ilgili, nasıl ve ne zaman seçileceği, tescil ve ilanın nasıl yapılacağı gibi konular tasarının 399/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Tasarının 399/2 ve 4 maddeleri ise, denetçinin denetleme görevinin nasıl ve ne zaman geri alınabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarıda yer alan bu hükümlere göre, görevden alma kararı, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine aittir. Mahkemenin bu davaya bakabilmesi için, yönetim kurulunun ya da sermayenin yüzde onunu oluşturan ortakların başvurusu gerekmektedir. Ortaklarla ilgili olan bu şart, halka açık şirketlerde biraz değişikliğe uğramıştır. Eğer şirket halka açık ise, bu oran esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde beşi olarak uygulanmaktadır.
Ancak bu düzenleme karşısında tüzel kişiliğin bağımsızlığı ilkesinin zedelenip zedelenmediğini düşünmek gerektiği kanısındayım.
Tasarının 399, 399/4b maddesine göre, mahkemenin değiştirme kararı alabilmesi için, “seçilmiş denetçinin şahsına ilişkin haklı bir sebebin” varlığı, “özellikle de onun taraflı davrandığı yönünde bir kuşkunun varlığı” söz konusu ise Mahkeme bir başka denetçi atayabilecektir. Üstelik tasarının 399/5. maddesi gereğince bu davanın açılması hak düşürücü süreye tabi tutulmuştur. Tasarıya göre görevden alma ve yeni denetçi atama davası, denetçinin seçiminin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren 3 hafta içinde açılır. Yine aynı maddeye göre eğer bu davayı azlık açmak istiyorsa denetçinin seçimine ilişkin genel kurulda karşı oy vermiş bu davranışını tutanağa geçirtmiş olmasının yanı sıra seçimin yapıldığı genel kurul toplantısı tarihinden itibaren geriye doğru en az 3 aydan beri şirketin pay sahibi sıfatını taşıyor olması gerekmektedir.
Tasarının 399/6. maddesine göre ise,
“Faaliyet döneminin dördüncü ayına kadar denetçi seçilememişse, denetçi yönetim kurulunun, her yönetim kurulu üyesinin veya herhangi bir pay sahibinin istemi üzerine, dördüncü fıkrada gösterilen mahkemece atanır. Aynı hüküm, seçilen denetçinin görevi ret veya sözleşmeyi feshetmesi, görevlendirme kararının iptal olunması, butlanı veya denetçinin kanunî sebeplerle veya diğer herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi veya görevini yapmaktan engellenmesi hâllerinde de uygulanır. Mahkemenin kararı kesindir.”
Bu madde ile şirketin denetçisiz kalması yani organ noksanlığı kanuna göre daha süratli ve radikal bir şekilde giderilmektedir. Ancak bir özel hukuk tüzel kişisi olan anonim şirkette genel kurulun denetçiyi azil hakkı yok iken, devletin anonim şirkete bu denli müdahalesinin doğru olup olmadığının tartışılması gerektiğini düşünmekteyim.
Denetçinin görevi yapmayı istememesi halinde oluşacak duruma tasarının 399/8. maddesi sözleşmenin feshi demiştir. Tasarıda, denetçinin görevden alınabilmesi için Mahkeme kararına ihtiyaç varken, denetçinin sözleşmeyi feshetmesi için haklı bir sebebin varlığı yetmektedir. Denetçinin sözleşmeyi feshetmesi için gerekli koşullar tasarının 399/8,9 maddesinde hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddeleri taslaktan aynen aldığımızda, bu maddelerin;
“Denetçi, denetleme sözleşmesini sadece haklı bir sebebin varlığında veya görevden alınma davası açılmışsa feshedebilir. Taraflar arasındaki, görüş yazısına ilişkin fikir ayrılıkları, görüş yazısına ilişkin sınırlama veya kaçınma, haklı sebep sayılamaz. Denetçinin sözleşmeyi feshinin yazılı ve gerekçeli olması gerekir. Denetçi fesih tarihine kadar elde ettiği sonuçları genel kurula sunmakla yükümlü olup, bu sonuçlar 402 nci maddeye uygun bir rapor hâlinde genel kurula verilir.
Denetçi altıncı fıkra hükmüne göre fesih ihbarında bulunduğu takdirde, yönetim kurulu hemen, geçici bir denetçi seçer ve fesih ihbarını genel kurulun bilgisine, seçtiği denetçiyi de aynı kurulun onayına sunar.”
Şeklinde hükme bağlandığını görürüz.
Bu maddeleri okuduğumuzda ise, ister istemez insanın aklına, şirket açısından da haklı bir sebebin varlığı halinde sözleşmenin feshedilmesinin gerektiği gelmektedir. Çünkü bu düşünceyi doğuran yasa maddesi tasarının 399/8. maddesinde yer almaktadır. Denetçi için sayılan hakkın karşı hak olarak şirkete tanınması da gerekmektedir. Ayrıca sözleşmenin haklı nedenlerle feshedilmesi genel anlamda hukukumuzun özel anlamda borçlar ve iş hukukunun ilkelerinden biridir. Böylesi yerleşmiş bir ilkeden anonim şirketlerin denetçileri için vazgeçmiş olmanın haklı gerekçesini tasarının madde gerekçeleri içeriğinde bulamadığımı da belirtmekte yarar görmekteyim.
Tasarının 404. maddesi denetçilerin sır saklamadan doğan yükümlülüğünü hüküm altına almıştır. Bu madde denetçi, işlem denetçisi ve özel denetçilerin hepsi için geçerlidir. Hatta bunların yardımcıları, temsilcileri de sır saklamakla yükümlüdür. Sır saklama yükümlülüğünü tasarı, denetçi, işlem denetçisi ve özel denetçinin de “faaliyetleri sırasında öğrendikleri denetleme ile ilgili olan iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar” şeklinde anlamıştır ve hükme bağlamıştır.
Tasarıya göre sorumlu olabilme için ihmal yeterlidir. Bu yüzden yasa kasten veya ihmal sözcüklerini kullanmıştır. Zarar birden fazla kişinin sorumluluğunu gerektiriyorsa buradaki sorumluluğun müteselsil sorumluluk olduğu da tasarı tarafından belirtilmiştir.
Tasarının 404. maddesinin madde başlığı her ne kadar “denetçilerin sır saklamadan doğan sorumluluğu” şeklinde kaleme alınmışsa da madde içeriğine göre denetçilerin bu sorumluluğu “denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapma” sorumluluğunu da kapsayacak şekilde hüküm altına alınmıştır. Ve madde gerekçesi de aynı şekilde dürüst denetimden ne anlaşıldığını açıklayarak maddenin gerçekten sadece sır saklamaya yönelik olmadığını bir kez daha dile getirmiştir. Bu madde okunurken ve yorumlanırken dürüst denetim/tarafsız denetim/sır saklama hususu birlikte değerlendirilmelidir.
Tasarının 404/2. maddesinde yer alan hükmü her hangi bir hata yapmamak için aynen aktarmakta yarar görüyorum.
“Birinci fıkrada öngörülen yükümün yerine getirilmesinde ihmali bulunan kişiler hakkında, verdikleri zarar sebebiyle, her bir denetim için yüz bin Türk Lirasına, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise üçyüzbin Türk Lirasına kadar tazminata hükmedilebilir. İhmalleriyle zarara sebebiyet veren kişilere ilişkin bu sınırlama denetime birden çok kişinin katılmış veya birden çok sorumluluk doğurucu eylemin gerçekleştirilmiş olması hâlinde uygulandığı gibi, katılanlardan bazılarının kasıtlı hareket etmiş olmaları durumunda da geçerlidir.”
Görüldüğü gibi, bu hükümde tazminatın tavanı sınırlandırılmıştır. Tasarının 404/4. maddesi ise bu tazminatın sözleşme ile kaldırılamayacağını ve daraltılamayacağını hüküm altına almıştır. Tazminatın kaldırılamayacağına ve daraltılamayacağına ilişkin hüküm BK md. 99 ve 100 ile birlikte değerlendirilmesi gerekli hükümdür. Burada yapılan hizmet “hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasında”n kaynaklanan bir hizmettir. Bu nedenle böylesi bir şart yazılmamış olsaydı dahi, ancak hafif kusur halinde ve hâkimin bu şartı batıl saymaması halinde geçerli olacaktı. Hâlbuki şimdi yasa hâkimin bu takdir hakkını ortadan kaldırmıştır. Ve hafif kusurdan ötürü dahi sorumluluktan kurtulma sözleşmesi yapılamayacağını hüküm altına almış olmaktadır.
Tasarının 404. maddesinin 2. fıkrasına ve buna ilişkin gerekçeye baktığımızda yukarıda söylemiş olduğumuz zarara ilişkin tavanın sadece ihmali hareketlerle ilgili olduğunu buna karşılık kasıttan doğan hareketlerde tavanın belirtilmediğini görmekteyiz. Kanunun gerekçesi ihmali hareketlerdeki bu kısıtlamayı BK md. 43’e uygun bir davranış olarak değerlendirmektedir. BK md. 43’ü incelediğimizde ise maddenin, “hâkim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler” şeklinde hükme bağlandığını görmekteyiz.
Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü BK, TTK’den daha genel hükümler içeren bir yasamızdır. Bu tasarıda hâkime tanınmış olan takdir hakkı denetçilerin sorumluluğu açısından iki kez ihlal edilmektedir. Biri sorumluluktan kurtulma anlaşması yönünden diğeri ise ihmali hareketlerden kaynaklanan sorumluluğun tazminat miktarını saptarken görülmektedir. Üstelik BK md.43’e yapılan yollama ile açıklanmaya çalışılan sorumlulukta tavan getirmeye ilişkin tasarı hükmü Borçlar Kanunu’nun mantığına aykırıdır. BK md 43 ile hâkim her bir somut olayda hatanın ağırlığını objektif kriterlere göre saptamak zorundadır. Yapacağı bu saptamadan sonra tazminat miktarını tayin ile yükümlüdür. Hatta BK md. 44, md 43’ün devamı olup oluşturulacak bu zarar ziyandan nasıl indirim yapılacağı ya da sarfı nazar edileceğini hüküm altına almaktadır. Ama tüm bunlar hâkimin takdirine ait olaylardır ve somut olayla bağımlıdır. Tazminata tavan sınırı getirmek BK md. 43’ün kapsamında olan bir davranış değildir. Denetçilerin sorumluluğunu anonim şirketler aleyhine olmak üzere nerede ise ortadan kaldıran bir hükümdür.
Kanunun 359. maddesinde yer alan ve denetçilerin sorumlulukları halinde kanunun 309 ve 341. maddelerine uygun olarak yani genel kurul kararına dayalı olarak dava açılacağına ilişkin ve denetçinin lehine olan hüküm tasarıda yer almamaktadır. Tasarının gerekçesinde de belirtildiği gibi denetçiye ait görevler yeni bir bakış açısıyla değerlendirilmiş bu nedenle şirket veznesinin teftişi, tasfiye memurlarına nezaret, genel kurulu toplantıya çağırmak, yönetim kurulu ve genel kurul toplantılarında hazır bulunmak, ortakların şikâyetlerini incelemek, değerlendirmek gibi, kanunda denetçilere verilen görevler tasarıda yer almamaktadır.
Kanunun 347. maddesinde yer alan denetçinin T.C. vatandaşı olması koşulu tasarıda aranmamaktadır.
Kanunun 351. maddesinde yer alan özellikle denetçinin mahkûmiyetinden ötürü, iflasından ötürü, denetçinin görevinin kendiliğinden sona ermesine ilişkin hükmün benzerini de tasarıda bulamamaktayız. Yukarıda da söylediğimiz gibi tasarı, kanunun 350. maddesinde yer alan genel kurul tarafından azle de olanak vermemektedir.
Bu arada kanunun 437. maddesinde yer alıp tasarıda yer almayan bir hükme de dikkat çekmekte yarar görmekteyim. Söz konusu hükme göre idare meclisi azaları görevleri bitip görevlerine ilişkin ibrayı aldıktan sonra denetçi olabilmektedirler. Bu bana göre yararlı bir hükümdür. Tasarıda da bu hususun, tasarının 400.maddesinde yer alan “3 yıl yönetim kurulunda görev alamaz” yasağı ile birlikte korunmasında yarar vardır.
Bilindiği gibi tasarı tek kişilik anonim şirketlere olanak tanımıştır. Ve yönetim kurulunun yapısını da tek kişilik anonim şirketlere göre düzenlemiştir. Denetime ilişkin hükümler arasında tek kişilik anonim şirketlerde uygulanması gereken özel bir hükmün olduğunu görmedim. Ve bunun nedenini de anlayamadım.
Yazının başında işlem denetçisi, organ olarak denetçi ve özel denetçinin varlığından söz ettim. İşlem denetçisini ve organ olarak denetçiyi taslakta yer alan ve inceleyebildiğimiz hükümler ile sizlere aktarmaya çalıştım. Özel denetçi için tasarının 406. maddesinde iki ayrı görev için özel denetçi atanabileceğini de belirttim. Ancak özel denetçiye ilişkin asıl hükümlerin tasarının 438 ve devamı maddelerinde yer aldığını daha sonraki bir tarihte bunu da incelemeye çalışacağımı bilgilerinize sunmak isterim.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarıdaki maddeler ve gerekçeleri için www.inisiyatif.net adlı siteye başvurabilirsiniz.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)