AVUKATLIK VEKALET ÜCRETİ İLE İLGİLİ YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ’NİN KARARLARININ ELEŞTİRİLMESİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bir insanın sevmediği bir şehirde yaşaması, sevmediği bir insanla beraber olması, sevmediği bir işi yapması, bana göre işkence olarak kabul edilmelidir.

Bizim gençliğimizin popüler yazarlarından Desmond Morris, bunu “Sevmek Dokunmaktır” adlı eserinde dile getirmiştir. Buradaki dokunmayı, bilmek, tanımak olarak da algılamak mümkündür.

Sevdiğiniz işi, yeri ya da insanı değiştirmek isteyebilirsiniz. Ancak, bu değişim, sevdiğiniz şeyin özüne dokunmadan, olumlu -daha doğrusu- insanların imrenerek bakacağı değişiklik olmalıdır. Yoksa, sizin sevginiz göstermeliktir.

Yazının buraya kadar olan kısmına bakarak aşk hikayesi anlatacağımı zannetmeyin. Ben hukuku sevmekten, hukuku iş olarak / meslek olarak seçmekten bahsedeceğim. Elbette severken ona zarar vermeden ve herkesin imreneceği değişiklikleri yaşatarak / yaşayarak bir arada olmaktan söz edeceğim.

Yazdaki amacım, avukatlık akdi vekalet ücretine ilişkin  Yargıtay 13 Hukuk Dairesinin ve HGK kararını değerlendirmektir. Ancak, bu amacın gerçekleşmesi için öncelikle bazı kavramları hatırlatmak gereğini duydum.

Mademki sevmek dokunmaktır. O halde, eğer hukuku sevdiğimizi söylüyorsak ona dokunmamız, yani doğru tanımamız gerekir.

Bu amaçla, hukuk tanımlarına baktığımızda, birden fazla tanım olduğunu görmekteyiz. Bunda şaşılacak bir şey yok. Çünkü, yaşamda da aynı insan birden fazla kişi tarafından birden fazla şekilde tanımlanmaktadır. Kim, nasıl tanımlarsa tanımlasın, herkes aynı göz renginden söz etmek zorundadır. Aksi takdirde, sevdiği şeye dokunmamış onunla yaşamaya karar vermemiş demektir.

Bu nedenle, birden fazla tanımdan hukuk.nedir.org sitesinden aldığım birkaç tanımı sizlerle paylaşmak isterim.

“Hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir. Fakat hukukun öngördüğü düzen, fiilen gerçekleşen bir düzen değildir. Hukuk, toplum içinde insanların gerçekten nasıl davrandıklarını değil, nasıl davranmaları gerektiğini gösterir. Hukuk, kendisine uyulmak ve uygulanmak için vardır. Adalet değeri dolayısıyla, insanlar arası ilişkileri bir düzene koymak, toplumsal yaşamın gerçekleşmesini sağlamak ister. İnsanlara, “Bana uy; beni gerçekleştir” buyruğu ile seslenir”.[1]

“Hukuk düzeni, doğduğu andan itibaren bireyin karşısına kabul edilmesi ve uyulması gereken, kesinlikle doğru kurallar olarak çıkar. İnsan, özgür bir varlıktır ve iradesini hukukun buyrukları doğrultusunda kullanabileceği gibi, onlara aykırı bir yönde de kullanabilir. Bu nedenle toplum içinde insanların tutum ve davranışlarının hukuk kurallarına uymaması, her zaman mümkündür.[2]

“İşte hukuk, insan davranışlarını değerlendiren, çıkar çatışmalarına çözüm getiren kurallardan, normlardan meydana gelen bir sistem, bir bütündür.”[3]

“İnsan-insan, insan-doğa ilişkilerinin insanlığın ortak çıkarı ve huzuru için evrensel ilkelerle güvence altına alınmasıdır. Hukuk, insanlık seviyesi için göstergedir. Hukukun temeli, kaynağı üzerine birçok fikir ortaya atılmıştır. Bunlar kaynağı: tanrı, sınıf çıkarları, toplum sözleşmesi, doğa ve insanlar olarak belirten görüşlerdir.”[4]

Tüm tanımların ortak noktası, hukukun, toplumsal düzeni korumak için var olan normlar bütünü olduğudur.

O halde, hukuku sevmek için, normları bilmek, ona saygı duymak böylece toplumsal düzeni korumak zorunluluğu bulunmaktadır. Kişisel kanıma göre, hukuk ancak, hukuk devleti içinde yaşarken sevilebilir. O halde, hukuk devletinin ne olduğunu belirlemekte yarar bulunmaktadır. Anayasamızın 2. maddesi, Türkiye’nin bir hukuk devleti olduğunu hükme bağladığına göre, bize hukuku sevmek için gereken ortamı sağlamıştır. Hukuk devletinden ne anlamamız gerektiğini ifade etmek istersek,  Anayasa mahkemesi kararından^[5] yararlanmak mümkündür. Söz konusu tanıma göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Gene aynı karara göre, “Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve Hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapılması sırasında ki takdir yetkisi, sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır.”

Söz konusu tanıma göre, yasa koyucu hukuk devleti ilkeleri ile sınırlandırılmıştır. Yasama organının sınırlandırılmış olması, aynı zamanda, yürütme ve yargı organlarının da sınırlandırılmış olmasını gerektirmektedir.

Söz konusu karara göre, hukuk devletinin var olabilmesi için “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi 26.12.2013 gün ve E.2013/67, K2013/164) Hukuk devletinin unsurları, doktrinde de belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesi “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleridir. Bireyin devlete güven duyması, ancak hukuki güveliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabilecektir. Anayasada öngörülen temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kılması için Devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını ve güvenlerini korumakla yükümlüdür. Doktrinde hukuki güvenlik ilkesinin gerekleri de şu şekilde sıralanmıştır:

1- Devlet faaliyetleri, önceden öngörülebilir, tahmin edilebilir olmalıdır.

2- Devlet faaliyeti, önceden hukuk kurallarıyla düzenlenmiştir.

3- Hukuk düzeninde mümkün olduğunca hukuki istikrar sağlanmalıdır.

4- İdarenin tek yanlı işlem yapma üstünlüğüne karşı, güvence niteliğindeki kurallarla (bireylere katılma, dinleme ve savunma hakkı gibi haklar tanınarak) birey ile idare arasında denge sağlanmalıdır.

5- İdare, bireyin haklı beklentilerine uygun davranmalıdır.

6- Yasal düzenlemelerde hukuka ve devlete olan güveni zedeleyici hususlardan kaçınılmalıdır.

7- Devlet kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirilebilmesi için hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti yaratmalıdır. (Prof. Dr. Bahtiyar Akyılmaz, Prof. Dr. Murat Sezginer, Doç. Dr. Cemil Kaya- Türk İdare Hukuku - Ankara 2009, 5.130.131)”

Buna göre ve Anayasa Mahkemesi kararında da ifade edildiği gibi, hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, takdir yetkisini zorlayan ve keyfiliğe yol açacak kurallara yer vermemelidir. “Belirlilik” ilkesinin gereği ise, maddi hukuk ve usul kurallarının önceden öngörülebilir bir açıklıkta ve kişilerin haklı beklentilerini bariz şekilde bertaraf etmeyecek düzenlemeler yapılmasını gerektirir. Aksi takdirde, verilen yetkilerin sınırlarının belirsiz olup takdir keyfiliğe dönüşmesine neden olur ve yasanın verdiği ucu açık yetki kullanımıyla tesis edilen işlemlerin hukuki denetimi de yasa engeli sebebiyle gereği gibi yapılamaz.”

Karar hukuki güven ve belirlilik ilkeleri olmadan hukuk devletinin olamayacağını dile getirmektedir. Üstelik belirlilik ilkesinin, sadece vatandaşların değil, yasayı uygulamakla görevli olan kişilerinde güvenliliğini sağlayacağı vurgulanmıştır. Karara konu somut olayda, yasama organının hukuk devleti ilkelerine uygun davranmasının, sadece bireylerin değil aynı zamanda yürütme organının ve yasama organının da güvenirliliğini sağlayacağı belirtilmiş, ve  kararda “Nitekim Yasanın bu belirsiz-ölçüsüz şekli sebebiyle mahkemelerce de, sağlıklı hukuki denetim yapılamamaktadır. Çünkü, unsurları belirsiz bir “ilgisine göre” kriteri, idarece farklı, Mahkemece bilirkişice farklı, Yüksek Mahkemece farklı anlaşılmaya meydan verecek bir ifadedir. Bu da hukukta, belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırıdır.” cümleleri ile ifade edilmiştir.

Belirginlik ve güvenirlilik kurallarının yer aldığı bir başka kaynak Bangolar Yargı Etiği Kurallarıdır. Bangolar Yargı Etiği İlkelerinde, doğruluk ve tutarlık hususunda şunlara yer verilmiştir: Doğruluk ve tutarlılık, yargı görevinin düzgün bir şekilde yerine getirilmesinde esastır. Hâkim, doğru ve istikrarlı olarak mesleki faaliyetini her zaman düzgün bir şekilde yerine getirmelidir. İstikrarsız ve doğru olmayan tutum ve davranışlarda bulunmamalı, benzer konulardaki kararları farklı olmamalıdır. Davranış ve kararlarında, doğru bir çizgi ve istikrar içinde hareket etmelidir. Hâkim, meslekî davranışlarında, makul seviyedeki bir kişide herhangi bir yanlış anlaşılmaya neden olmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır.

Bize göre, Bangolar Yargı Etiği Kuralları içinde yer alan, “benzer konulardaki kararları farklı olmamalıdır.” kuralı belirlilik ve güvenirlik ilkesini ifade etmektedir.

“Hukuk kurallarını değiştiren makamın, sınırsız bir değişiklik yapma yetkisi olamaz. Bu yetki, hukukun genel ilkeleri ile anayasal ve yasal ilkelerle sınırlandırılmış durumdadır. Zira hukuk kuralları değiştirilirken bir yandan toplumun yeni ihtiyaçlarının karşılanması, diğer taraftan değişiklik tarihine kadar var olan mevcut hukuki durumun ve oluşmuş istikrarın zedelenmemesi gerekir. Hukuk kurallarının sık sık değişmesi hukuki istikrar ve belirliliği yok ederken, bu değişikliklerin geçmişte tamamlanmış ve/veya kazanılmış haklara geriye dönük olarak uygulanması belirlilik ve istikrarın yanı sıra hukuki güvenliğin de zedelenmesine sebep olur. Değişiklik yapma hususunda sınırlamanın geldiği son nokta ise “hukuki güvenlik ilkesi”dir.”^[6]

Yukarıda yer alan açıklamaları değerlendirdiğimde, yasaların, belirlilik ve güvenirlilik ilkesine uygun yapılması gerektiğini ve yargının yasaları uygularken de belirlilik ve güvenirlilik ilkelerine uygun davranması gerektiğini görmekteyim.

Bu aşamaya kadar olan açıklamalarımda, hâkimin hukuk yaratmasından söz etmedim. Bilindiği gibi, hâkim TMK 1. maddesine göre, hukuk yaratmaktadır. Yani yasa koyucunun görevinin üstlenmektedir. Hâkimin hukuk yaratmağa ilişkin görevini tanımlarsam:

Hukuk boşluğu bulunan durumlarda hâkim, kanun koyucu gibi davranarak, tarafların menfaatlerini tespit edip, bunları adaletli bir şekilde tartmak, yüksek yargı kararlarından, bilimsel görüşlerden yararlanarak, ihtilafı hakkaniyete uygun şekilde çözmekle yükümlü olması diye tanımlarım.

Hâkimin hukuk yaratmasına ilişkin temel kural TMK 1 maddesinde yer almaktadır. Hukukun uygulanması ve kaynakları madde başlığını taşıyan bu maddeye göre:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Anayasamızın 138 maddesine baktığımda ise; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” hükmünün yer aldığını görmekteyim. Bu madde kapsamına göre, hâkim, anayasaya, kanuna, hukuka, vicdanına bağlı olmanın yanı sıra, belirlilik ilkesine ve güvenirlik ilkesine de uygun davranmak zorundadır.

Her ne kadar Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Yargıtay Kanununun 24. maddesine göre, uyulması zorunlu kararlardan ise de bu kararlar yolu ile hukuk yaratmak mümkün değildir. Çünkü Yargıtay’ın görevi hukuki denetimi sağlamaktır. Bu ise yorum yolu ile gerçekleşmesi gereken bir eylemdir. Üstelik eski bir alışkanlıktan vazgeçilmesi gerekir. BAM’lar yokken, Yargıtay BAM görevini de üstlenmiş idi. Ancak, bugün buna gerek yoktur. Üstelik devamı yetki gaspı olarak değerlendirilmelidir.

Yukarıda da belirtiğimiz gibi, “hukuk kuralları değiştirilirken bir yandan toplumun yeni ihtiyaçlarının karşılanması, diğer taraftan değişiklik tarihine kadar var olan mevcut hukuki durumun ve oluşmuş istikrarın zedelenmemesi gerekir”^[7]

Bir olaya, o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına derhal (hemen) uygulama ilkesi adı verilmektedir. Derhal uygulama ilkesi gereğince yeni kanun, yürürlüğe girdikten sonraki olay ve işlemlere uygulanmakta, geçmişe yürümemektedir.

“Bu ilke Roma Hukukundan bu yana kabul görmüş bir ilkedir. Bu ilke ilk kez 26 Ağustos 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nde temel bir hak olarak yer almıştır. Bildiri’nin 8. maddesinde; Yasa ancak açık ve zorunlu olarak gerekliliği beliren cezaları koymalıdır ve bir kimse ancak suçun işlenmesinden önce kabul ve ilan edilmiş olan ve usulüne göre uygulanan bir yasa gereğince cezalandırılabilir.^[8]

Bu ilkeye, daha sonra, 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkûm edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” biçiminde yer verilmiştir”^[9]

Geriye yürümezlik ilkesinin tanımı konusunda görüş birliği bulunmamasına karşın, ilke genel olarak şu şekilde tanımlanabilir: Yürürlüğe giren yeni kuralın yürürlük tarihinden önceki dönemde hukuki sonuçlar doğurmasını yasaklayan ve kuralın ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanmasını emreden hukukun genel prensibidir.”^[10]

Aksini düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır. Kabul görmesi mümkün değildir. Çünkü, doğru ve kurallara uygun bildiğin bir şeyi yaşamış olmanın, hesabını sonraki bir tarihte, onu yasaklayan kurallara göre cezalandırılarak vermek, hayatı çekilmez hale getirir.

Türk doktrininde ve uygulamasında geriye yürümezlik ilkesinin hukukun genel bir ilkesi olduğu kabul edilmektedir. Buna karşılık bazı yazarlar, bu ilkenin sadece zaman bakımından uygulama sorununu çözen bir hukuk tekniği veya kavramı olduğunu, bu nedenle bu kuralı hukukun genel ilkesi düzeyine yükseltmenin doğru olmadığını ifade etmektedir. Ancak Türk hukukunda ceza hukuku dışındaki düzenlemelerde, geriye yürümezlik ilkesinin kabul edildiği anayasal bir ilke yoktur. Buna karşılık, bu ilkenin ceza hukuku haricinde de anayasal nitelik taşıdığını kabul eden yazarlar bulunmaktadır. Bu noktada ceza normu dışındaki düzenlemelerde geriye yürümezlik katı bir kural değil, bir ilkedir.^[11]

Geriye yürümezliği ister kural isterse ilke olarak kabul edin, uygulama açısından önemli bir farklılık doğmayacaktır. Her iki halde de uygulanması gerekir. Çünkü hukuk devleti olmanın temel taşlarından birisini oluşturmaktadır.

Yasaların geriye yürümezlik ilkesi ve onun ayrılmazları olan hukuka güven ve belirlilik ilkeleri yasama organının hukuka uygun davranmasını sağlayan kurallar olmasının yanı sıra, kesin hüküm ve usulü kazanılmış hak olarak bildiğimiz ilkeler ise, yargının, uyması gereken kurallar/ilkelerdir. Bu kuralların uyulmadığı bir toplumda, yargıya olan güven olmayacağı gibi kişinin edinmiş olduğu haklarının her gün geriye alınması korkusu ile yaşadığı bir toplum düzeni yaratılır.

Kesin hüküm, şekli anlamda kesin hüküm ve maddi anlamda kesin hüküm olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 26.12.2019 gün ve 2019/1630 E 2019/ 5279 K sayılı kararına göre “Hem kişiler hem de devlet açısından hukuki istikrarın sağlanması ve adalete güvenin tesisi açısından, mahkemelerce verilen kararların bir noktada kesinleşmesi gerekmektedir. İlk derece mahkemelerinin verdiği kararın yasa yolları tüketilerek kesinleşmesi halinde kesin hükümden bahsetmemiz mümkündür. Kesin hüküm de kendi içerisinde şekli anlamda kesin hüküm ve maddi anlamda kesin hüküm olarak ikiye ayrılmaktadır. Şekli anlamda kesin hüküm, kararın şekli anlamda kesinleşmesi ile, yani o karara karşı belirli bir aşamadan sonra olağan kanun yollarına başvurulamayacağı, diğer bir deyişle olağan kanun yollarının tüketilmesi ile ortaya çıkar. Şekli anlamda kesinlik ile taraflar arasındaki uyuşmazlıktan ziyade görünmekte olan davanın sona erdiği anlaşılır. Artık taraflar arasında bu uyuşmazlığa ilişkin görülmekte olan bu davanın kapandığını şekli anlamda kesinlikle söyleyebiliriz. Uyuşmazlığın tümden ortadan kaldırılması için ayrı bir müesseseye ihtiyaç bulunmaktadır. Buna da maddi anlamda kesin hüküm denilmektedir. Maddi anlamda kesin hüküm ile, yargısal kararlara, kanun koyucu tarafından bir gerçeklik tanınması söz konusudur (R.Arslan, E.Yılmaz, S.T.Ayvaz, E.Hanağası; Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları 5. baskı Ankara 2019, s. 688). Maddi anlamda kesin hüküm ile taraflar arasındaki uyuşmazlık tümden sona ermektedir. Artık bu uyuşmazlık, taraflar arasında bir dava konusu yapılamayacak demektir. HMK'nın 303. maddesinde aynen “bir davaya ait şekli anlamda kesinleşmiş olan hükmün diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir. Madde hükmünden de anlaşıldığı üzere, bir hükmün maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için bu dava ile yeni açılan davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekmektedir. Her üçünün birlikte bulunması halinde, artık kesin hüküm bulunduğunun kabulü gerekecek, açılan yeni dava kesin hüküm nedeni ile dava şartı yokluğundan redde mahkûm olacaktır.”

Bu konuda benzer HGK kararlarını da görmek mümkündür. Örnek vermek gerekirse, HGK 4.12.2013 gün 2013/20-300 E 2013/1629 K sayılı kararı ve bu karar içinde atıf yapılan HGK kararları gösterilebilir.

Usuli kazanılmış hak ise, yasal bir düzenleme yerine yargı kararları ve öğretide yer alan görüşler ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır.

“Türk hukuk sisteminde istikrarın sağlanması, kişilerin yargıya olan güveninin sarsılmasının önlenmesi amacı ile, usulî kazanılmış hak müessesesi kabul edilmiştir. Usulî kazanılmış hak; bir davada, taraf veya mahkeme usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan haktır. Usulî kazanılmış hak, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda düzenlenmemiş olup; bu kurum Yargıtay uygulamaları ile oluşturulmuş ve öğretide de kabul görmüştür. İhtiyaç sonucu doğan bu kurum, kamu düzeni kaygısı ile geliştirilmişse de kanunda düzenlenmediği ve sınırları belirli bir şekilde çizilmediği için yargı mercilerince hatalı olarak uygulanmakta ve hak kayıplarına sebep olmaktadır.”^[12]

“Usul Kanunumuzda bu şekildeki Usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahil etmek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; usul kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.” (YKD, Mart 1982, s. 315); YİBK, 09.05.1960, 1960/21, 1960/9, (Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası; RG, 28.06.1960, S. 10537).^[13]

Usuli kazanılmış hak, eğer ara karar taraflardan biri lehine bir hakkın doğumuna neden olmuş ise, bundan bile dönülmez. Bu konuya örnek olarak YHGK 23.101981 gün 1980/15-2296 E 1981 / 687 K sayılı kararından bir bölümü yazıma ekledim. “Türk hukuk uygulamasında yer alan deyimi ile ara kararları yargılamaya son vermeyen aksine onu yürütmeye, ilerletmeye yarayan kararlardandır. Meselâ; görev, yetki itirazlarının reddine, bir delilin kabule şayan bulunup bulunmadığına, zamanaşımı savunmasının reddine ilişkin kararlar bu niteliktedir. Bütün bu kararların ortak niteliği, hâkimin bu ara kararıyla işten elini çekmeyip, davaya devam etmesidir. O halde mahkeme, işten el çekmesine müncer olmayan bir ara kararıyla, belli bir olayı halledip, bilahare bu kararında hukuki bir hata yaptığını anlarsa, bundan dönerek yerine hukuka uygun olan yeni bir karar ikame edebilir. Diğer bir söyleyişle, kural olarak mahkeme (hâkim) verdiği ara kararından (dava veya yargılama sonuçlanmadan önce) dönebilir. Bu kuralın tek istisnası, verilen ara kararın taraflarından biri yararına (kazanılmış hak) doğurması halidir; yani, bir ara kararıyla taraflardan biri yararına usuli kazanılmış hak doğmuş ise, mahkemenin artık bu ara kararından dönmesine yasal olanak yoktur. Mesela; bir Yargıtay bozma ilamına uyulmasına; isbat yükü kendisine düşen, takdiri delillere iddiasını gerçeğe yakın bir şeklide isbat etmiş ve fakat hakime tam bir kanaat verememiş olan tarafa Usulün 356. maddesi hükmünce hakim tarafından re'sen and yöneltilmesine; taraflardan birine kesin mehil verilmesine (Usul m. 163) ilişkin ara kararları bu nitelikte olup, bunlardan dönme (rücu) caiz değildir. Çünkü, usule ait kazanılmış hak müessesesi Usul Yasasının dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir (9.5.1960 gün 21 E, 9.K. ve 4.2.1959 gün, 13 E, 5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları gerekçelerinden).

Ancak direnme ısrar kararları ayrı bir hukuksal yapıya sahiptir. Direnme kararları (Usul m. 429/II), bir davayı sona erdiren ve bu niteliği itibariyle de temyizi mümkün olan son nihai kararlardandır. Diğer bir ifade ile mahkeme direnme kararı ile davadan elini çeker; yani, davayı yeniden sona erdirmiş olur; bu durumda mahkemece yapılacak iş, gerekçeli kararı direnme doğrultusunda yazmaktan ibarettir. Hâl böyle olunca direnme kararından dönme / rücu yukarıda etraflıca izah olunan nedenlerle esasen mümkün değildir Ayrıca bakınız; Anayasa Mahkemesi Kararı 3.7.1972 gün, 34/39 sayılı Resmî Gazete 3.9.1972 gün, sayı 14295).

Buna karşılık bozma ilamının bir bölümüne uyulup, olayımızda olduğu gibi bir bölümüne karşı direnilmesi de mümkündür. Bu durumda dahi direnilen bölüm neden yönünden durumda bir değişiklik söz konusu olamaz. Zira mahkeme bu durumda dahi kısmı direnme kararıyla davanın o bölümünden elini çekmiş demektir. Bozma ilamının bir bölüme karşı uyulmuş ve davanın bir bölümü ile ilgili olarak bir araştırmaya girişilmiş; özetle hâkimin elini davadan tam olarak çekmemiş bulunması olgusu hiç bir yönden sonucu etkilemez; hele, kısmî direnme karının yalnız başına temyiz edilememesi direnme kararlarının hukuksal yapısını ve doğurduğu sonucu değiştirmez HGK 12.1.1972 İc.İf./582 E. 6.K. ). Nitekim Hukuk Genel Kurulu başka bir kararında (... Kısmî uyma ve kısmî ısrar kararını vermiş olan hâkim, sonradan o mahkemeden ayrılmış olsa bile, yerine gelen hâkimin, kısmî uyma kararı gereğince inceleme yapmak ve kendisinden önceki hâkimin uyduğu ve ısrar ettiği kısımların tümü hakkında gerekçeli nihai kararı vermek zorunda olduğunu...) vurgulamak suretiyle soruna açık bir çözüm getirmiştir (HGK 20.3.1962 gün, 2/10 E. 25 K.).^[14]

Konuyu bir kez de Yargıtay bozma kararında sonra usuli müktesep haktan ne anlamamız gerektiği açısından değerlendirirsek, olayı, İBGK, 04.02.1959, E. 1957/13, K. 1959/5 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile değerlendirmemiz gerekecektir. Söz konusu karara göre “Temyizce bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş, sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usuli hükümdür. Bir cihetin bozma kararının şümulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet, açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat dairece itiraz reddedilmiştir yahut da onu hedef tutan, bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen dosyanın Temyiz Dairesince incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir boşama sebebi sayılması mümkün bulunduğu halde o cihet dairece de bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki halde de o konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme ne de Temyiz Mahkemesi halele uğratabilir" demektedir. Bu kararda, alt derece mahkemesinin bozmaya uyma kararı vermesi halinde, bozma kararı dışında kalan hususların kesinleşeceği ve kesinleşen bu hususların yargılama kapsamına alınmaması gerekeceği kabul edilmiştir. Bu kapsamda, bozmaya uyma ile bozma kararı dışında kalarak kesinleşen hususlar lehine olan taraf açısından usulî kazanılmış hakkın meydana geleceği açıklığa kavuşturulmuştur.”^[15] açıklaması ile karşılaşırız. Hemen söylemek gerekirse bu karar, usul hukukundan kaynaklı olaylar için geçerli değildir. Usule ilişkin değerlendirme için YİBGK 9.5.1960 gün ve 1960 / 21 E 1960 / 9 K sayılı kararına bakmak gerekmektedir. Bu karara göre “ Bir mahkemenin Temyiz Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir, meğer ki bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli müktesep hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir. Usul Kanunumuzda bu şekildeki Usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahil etmek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; usul kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.

Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu ve yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması manasına gelir ki, böyle bir netice asla kabul edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Temyiz Dairesinin ilk bozmasıyla benimsenmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle hedef tutulan istikrarı zedeler ve hatta kararlara karşı umumi güveni dahi sarsar.

Bozma ilamına uyulması ile oluşan usule ilişkin kazanılmış hak yalnızca yerel mahkemeyi bağlayıcı bir olgu değildir. Aynı zamanda önceki kararda "bozma" görüşü bildirmiş Yargıtay'ın ilgili dairesini de bağlayıcı niteliktedir. İlk bozma ilamına aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı verilemez. Kuşkusuz, bu şekilde oluşan bir kazanılmış hak ancak Mahkemenin Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verdiği anda oluşacaktır. Yoksa Yargıtay'ca karar bozulup mahalline gönderilmiş ve karar düzeltme aşamasında ikinci kez ayni Daire tarafından konu incelenecekse, bu aşamada izah edilen kazanılmış haktan söz etmek yanlıştır Bir kez daha vurgulayacak olursak, Yargıtay bozma ilamına uyulması ile oluşan kazanılmış hak yerel mahkemenin bozma ilamına uyulmasına ilişkin ara kararı ile doğar ve bu aşamadan sonra gerek yerel mahkeme ve gerekse önceki incelemeyi yapmış olup Yargıtay ilgili dairesi bu asıl kural ile bağlıdırlar. ^[16]

Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu, usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.

4/2/1959 günlü ve E, 13, K/5 sayılı içtihadı birleştirme kararında da belirtildiği üzere gerek Temyiz Mahkemesini, gerekse diğer mahkemeleri bağlayan usuli müktesep hak esasının müstesnası olarak mahkemenin vazifesizliğine karar verilebileceği, adı geçen kararda kabul edilmiştir. O halde, usule ait müktesep hak esası, birçok hukuk kaideleri gibi istisnaları bulunan kaidelerdendir.

Temyiz Teşkilat Kanununun 6082 sayılı kanunla değiştirilmiş 8’inci maddesinin 5’inci fıkrasında (İçtihatların birleştirilmesi suretiyle verilen kararlar, emsali hadiselerde mahkemeleri bağlar) denilmektedir. Mahkemelerin elinde bulunan bütün işlere ve bu arada bozma kararına uyulduktan sonra karar bağlanıp aleyhine karar verilmiş olanın temyiz etmesi sebebiyle temyiz mahkemesinde bulunan işlere ve yine bozma kararın uyulduktan sonra mahkemelerce incelenmekte olan işlere yeni çıkan içtihadı birleştirme kararının tatbiki, bu maddenin herhangi bir istisna kabul etmeyen lafzına uygun düşecektir. Bundan başka, içtihadı birleştirme kararı, daire kararlarından daha doğru bir içtihada varmak için verilmiş bir karar olduğu cihetle onun mümkün olan her davaya tatbiki, usul kaideleriyle güdülen hakka varma gayesine dahi uygun olur. Nihayet, içtihadi birleştirme kararıyla kabul edilen afaki esasları tatbik ederek istikrarı sağlama prensibinin sayısı belli hadiselerde feda edilmesinde de bu yolsuzluk düşünülemez ve bu şekilde bir tatbikat, adalete güveni sarsmak şöyle dursun bilakis bu güveni kuvvetlendirir. Demek ki söz konusu kanun hükmünün mümkün olan her hadiseye tatbiki ile müktesep hak esasının içtihadı birleştirme kararı karşısında göz önünde tutulmaması, o maddenin hem mutlak olan lafzına hem de ruhuna uygun bulunacaktır.

Şu ciheti açıklayalım ki, usuli müktesep hakka aykırı içtihadı birleştirme kararı çıkınca Temyiz Daireleri içtihadı birleştirmeye aykırı ve fakat usuli müktesep hakka uygun olan kararları bozacaklar, bozma kararı üzerine davayı incelemekte olan diğer mahkemeler dahi içtihadı birleştirme kararını kesin olarak öğrenince bozma kararıyla gösterilen yolu bırakarak içtihadı birleştirme kararı gereğince inceleme yapmaya başlayacak ve o karar gereğince hüküm vereceklerdir.

Usule ait müktesep hakkın diğer bir şekli de bazı konuların Temyiz Dairesinin bozma kararının şümulü dışında kalarak kesinleşmesi ile meydana gelen şeklidir. Her ne kadar bu cihet, içtihadı birleştirmenin dışında kalmakta ise de bu şimdiki kararda ileri sürülen gerektirici sebepler karşısında, bu içtihadı birleştirme ile kabul edilen hukuki esasın bu şekil müktesep hakların varlığı halinde de tatbiki ileri sürülebilecektir. Netice;

Sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararının Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan bütün işlere tatbikinin gerekli olduğuna, 9/5/1960 günlü birinci toplantıda üçte ikiyi aşan ekseriyetle karar verildi.” denilerek, kamu düzenine ilişkin, usul kurallarının uygulanması açısından bir istisnaya yer verilmiştir”^[17].

Usulü kazanılmış hakkın bir başka istisnasını, ise Yargıtay’ca, bazı maddi hataların yapılmış olmasına ilişkindir.^[18] İstisnayı oluşturan maddi hatalar için “Maddi yanılgıya dayalı bozma kararına uyulmuş olması itibariyle kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için ancak Yargıtay Dairesi'nin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddi hata olarak belirlenmesi gerekir. Yine özellikle belirtilmelidir ki, bozma kararında hukuki yönden bir niteleme yapılmış veya deliller belli bir doğrultuda değerlendirilerek bozma kararı verilmişse bu karara uyulması halinde bozmayı yapan daire hukuki görüş değiştirse ya da delil değerlendirmesinin yanlış olduğunu sonradan benimsese dahi maddi hatadan söz edilemez ve usûli kazanılmış hakkın doğduğunun kabulü gerekir.” Şeklinde karar oluşturmuştur.

Usuli kazanılmış hakkın bir başka istisnasını, HMK 373/4 maddesinde yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre “Yargıtay’ın bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesince bozmaya uygun olarak karar verildiği takdirde, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir”. Burada ifade edilmek istenilen, ilk derece mahkemesince verilen bozmaya önceki kararı temyiz etmeyen tarafın elde ettiği haklar bozma kararı ile kaldırılmış ise, haklarını kaldırılan taraf yeni kararı temyiz edebilir, olarak anlaşılmaktadır.[19]

YİBBGK 10.4.1992 gün ve 1991/7 E 1992/4 K sayılı kararına göre, kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki varsa, ilk derece mahkemesinin bu kararı hakkında bozma kararı verilmelidir. Bu nedenle verilen bozmadan sonra, kısa karar usulü müktesep hak oluşturmayacağı için, ilk derece mahkemesi hakimi, yep yeni bir karar verebilir.

Asıl amacım, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin kararlarının yanlışlığı hakkındaki düşüncelerimi sizlerle paylaşmaktır. Ancak bunu yapabilmem için, yukarıda yer alan bazı hatırlatmaları yapmak ve eleştiriye konu 13. Hukuk Dairesinin dayanak yaptığı YİBGK kararını değerlendirmek zorunda kaldığımın bilinmesini isterim.

Yazının sonunda tam metnini bulacağınız HGK nun 5.10.2018 gün ve 2017/6 E 2018/9 K sayılı kararını ve bu karara dayalı olarak Yargıtay 13 Hukuk Dairesinin vermiş olduğu 7.10.2019 gün ve 2016/25101 E 2019/9445 K sayılı, 23.12.2019 gün 2016/25184 E 2019/12919 K, 21.01.2020 gün 2016/26508 E 2020/396 K ve 21.01.2020 gün 2016/26512 E 2020/398 K. kararlarını değerlendirmek istiyorum. Hemen dikkatinize sunmak istediğim son iki kararın aynı gün ve birbirini izleyen karar nosunu taşımasıdır. Yani aynı gün alınan iki karardır.

Asıl amacım, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin kararlarının yanlışlığı hakkındaki düşüncelerimi sizlerle paylaşmak, ancak bunu yapabilmem için, YİBGK kararını değerlendirmek zorunda kaldığımın da bilinmesini isterim.

Aslında beş ayrı dosyayı değerlendirmek istemekteyim. Ancak, bunların dayandığı maddi vakıaların bire bir örtüşmesi nedeniyle anlatımı bir dosya üzerinden yapmaktayım.

2012 yılında görülen ve sonuçlanan bir işçi alacağı davasında, ilâm işçi vekili tarafından icraya konur. İşveren vekili, tehiri icra kararı almak için icra dosyasına banka teminat mektubu sunar ve Yargıtay’a temyiz istemi ile başvurur.

Bu aşamadan sonra, işçi, icra dosyasına, alacağından feragat ettiğini beyan eder.

İşçi avukatının gerek karşı taraf vekalet ücretinden gerekse akdi vekalet ücretinden kaynaklı alacakları ödenmez.

İşçi avukatı olarak görev yapan meslektaşımız, icra işlemi başlamasından ve de teminat mektubuna bağlanmasından sonra, icra alacağından feragat edilmiş olmasının, iyi niyet kuralları ve Yargıtay 23 Hukuk Dairesinin 3.7.2018 gün ve 2015/9708 E 2018/3902 K sayılı kararında da belirtildiği gibi hayatın olağan akışına aykırı olan, daha doğrusu işçinin haricen sulh anlaşması yaparak bu feragat beyanında bulunduğunu iddia ederek, Av. K. 165. maddesine dayanarak gerek kendi vekili olan işçiye gerekse davanın karşı tarafını oluşturan işverene karşı, 2012 yılında, akdi vekalet ücreti için alacak davası açtı. Karşı taraf vekalet ücreti için icra takibi başlattı.

İşveren tarafından icra dosyasına yapılan itiraz nedeni ile, asliye hukuk mahkemesinde, itirazın kaldırılması için gereken başvuruyu yaptı. Bu dosya da asliye hukuk mahkemesindeki alacak davası ile birleşti.

Gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet ücretine ilişkin davalarda, Türkiye’nin değişik yerlerinden gelerek, kendi yerleşim yeri ile hiç alakası olmayan, işverenin aynı işyerinde çalışmış ve iş akdinin sona ermiş olmasıyla birlikte yerleşim yerlerine, diğer bir anlatımla evlerine dönmüş olan beş işçi, kendi yerleşim yerinde ya da işçi olarak çalıştığı işyerinde görev yapan bir meslektaşımıza vekalet vermek yerine, davanın açıldığı yerde görev yapan bir meslektaşımıza vekalet verdiler.

Bu tesadüfü açıklamak sizlere düşer.

Belirsiz alacak ve tespit davasına ilişkin uygulamanın yeni olmasına rağmen akdi vekalet ücretine ilişkin dava, belirsiz alacak ve tespit davası olarak açtım.

Açılan bu davada dava dilekçesinde; harca esas değer olarak HMK 107. maddesinde yer alan asgari değer olarak, avukat meslektaşımızın, iş mahkemesinde takip ettiği ve kazanarak icraya koyduğu dava ve icra işlemlerinde yer alan dava ve icra değerini esas aldım.

Mahkemeden, dava değerinin belirlenmesinden sonra, dava dilekçesinde yer alan HMK 107. maddesine göre zorunlu olarak bildirilen değerin tespit edilen değere yükseltileceğini belirttim.

Birden fazla bilirkişiden alınan raporlarda yer alan hangi rakamın, dava değeri olarak kabul edildiği, mahkemeden sorulmuş olmasına hatta bu belirleme mahkemeye kanun tarafından verilen bir görev olmasına rağmen, mahkeme, bu tespitin taraflarla paylaşılmasının ihsas-ı rey olacağı görüşü ile bu istemi değerlendirmedi. Böylece, yasa tarafından kendisine verilen değer tespiti görevini yapmamış oldu.

Buna rağmen, İlk derece mahkemesi, kararında, dava dilekçesinde gösterilen asgari değer tutarı olan, %10 üzerinden yapılan talebi aşarak, harçlar kanununa göre resen yapması gereken, harç tamamlanmasını bile yaptırmadan, davayı %15 değer üzerinden, 2012 yılında karara bağladı.

Davalıların Yargıtay’a temyiz başvurusu, Yargıtay’ca incelenerek:

Değer artımı yapılmayan,

Harcı yatırılmayan,

%10 yerine neden %15 üzerinden hüküm kurulduğuna dair gerekçenin olmadığı, ilk derece mahkemesinin kararını 2016 yılında bozdu.

Mahkeme bozmaya uydu ve 2016 yılında kararını %10 oranı üzerinden verdi, davalılar bu kararı da temyiz ettiler.

Yargıtay bu kez 2019 yılında verdiği bozma kararı ile yargılamanın yeniden başlamasına neden oldu. Yargıtay bu bozma kararında HGK kararını gerekçe olarak gösterdi ve işverenin Av. K. 165. maddesine dayanılarak akdi vekalet ücretinden sorumlu olamayacağını gösterdi.

Yukarıda yer alan anlatımdan anlaşılacağı gibi, davacı olarak, HMK 107. maddesinde yer alan asgari bir değer hükmü, daha sonraki Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi, daha önceden doğru yorumlanmış ve dava bu yoruma dayalı olarak açılmıştır.

İlk derece mahkemesi, davanın kabulü ya da reddi anlamına gelmemek şartı ile, sadece dava değerini gösteren, değer tespitini yapmamıştır. Bilindiği gibi, TBMM ye sunulan HMK’nın bazı maddelerinin değiştirilmesine ilişkin, yasa teklifinde belirsiz alacak davalarında, değer tespitinin hâkim tarafından resen yapılması gerektiği de yer almaktadır. (Halbuki somut olayımızda, bu yorum 2012 yılında yargı organının değerlendirmesine sunulmuştur.)

İlk derece mahkemesi tarafından, HMK 266 ve 279. maddelerine aykırı olarak birkaç kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

İlk derece mahkemesi, talebi aşan daha doğrusu harcı yatırılmamış değer üzerinden karar vererek harçlar kanununun kendisine verilen görevi yerine getirmemiştir.

Yargıtay, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan hataların sorumlusu olarak, davacıyı görmüş ve ilk derece mahkemesinin kararını 2016 yılında bozmuştur.

Bozmaya uyularak verilen kararını ise, davaya konu olayın olduğu hatta davanın açıldığı tarihte var olmayan, 2018 tarihli bir HGK kararına dayanarak 2019 yılında bozmuştur. Eskiden makable şamil olmamak şimdi ise geriye yürümezlik ilkesi olarak Roma hukukundan beri kabul edilmiş bir ilkeye aykırı davranmıştır.

Şimdi, davayı aşamalarını dikkate alarak değerlendirirsek:

İlk derece mahkemesi, Harçlar Kanunu 26. maddesi gereğince harcın alınması görevi ile görevlendirilmiştir. Aynı yasanın 30 ve 32. maddeleri ise yargılama aşamasında, harcın noksan olduğu saptanırsa, mahkeme, harcın tamamlanması için, takip eden duruşmaya kadar yatırılması için süre verir. (Uygulamada bazı hakimlerin iki hafta gibi kesin süre vermelerinin yasa ile bağdaşmadığını da bu vesile ile belirtmekte yarar görmekteyim).Eğer, harç noksanı her iki tarafça yatırılmamış ise, önce davanın işlemden kaldırılmasına ve HMK 150 ve 320. maddelerine göre üç aylık sürenin geçmesi ile de açılmamış sayılmasına karar verir. Ayrıca, hâkim HMK 26/1 maddesine göre taleple bağlıdır. Talebi aşan karar veremez.

Dava belirsiz alacak ve tespit davası olarak açıldığı için, taleple bağlılık ilkesi, bu madde hükmüne göre değerlendirilmelidir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, davacı, dava dilekçesinde “asgari bir miktar ya da değer” göstermekle yükümlüdür. Gösterilen bu değer, davacının talebinin sınırını belirlemez. Davacının talebinin sınırı, yargılama sırasında mahkemece belirlenecek olan değerdir. HMK 107/2 maddesinin gerekçesine baktığımızda, gerekçe olarak “Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır.

Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

HMK 107. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, hâkim takdirine konu davalarında, belirsiz alacak davası olarak değerlendirilmesi kabul edilmiştir. Zaten incelediğimiz Yargıtay 13 Hukuk Dairesi de ilk bozmada bu hususu bozma dışı tutarak aynı görüşte olduğunu belirtmiştir.

Yukarıda yer alan açıklamalara göre, belirsiz alacak ve tespit davası açmamız, yasaya, yargı kararlarına ve öğretide yer alan açıklamalara göre doğru bir davranıştır. Dava dilekçesinde talep HMK 107. maddesine uygun olarak “asgari değer üzerinden” açılan davanın dava değerinin belirlenmesiyle birlikte yasanın verdiği haktan yararlanılarak, mahkemenin belirleyeceği gerçek değere yükseltileceği belirtilmiştir.

Üstelik asgari değer belirlemesi yapılırken, Av. K. 165. maddesine göre, hâkimin davayı kabul etmesi halinde, hükme bağlaması gereken en az değer olan %10 üzerinden dava açılmıştır.

Mahkeme, bedelin belirlenmesi için takdir hakkını kullandığını %10-%20 arasında bir bedeli belirlediğini beyan ederek, uyuşmazlığı çözme olanağı varken, dört işleme dayalı bu belirleme için, bilirkişi incelemesine ve itiraz değerlendirmesi için ek bilirkişi incelemesine gitmiştir. Bilirkişiler bu istemi HMK 279/3 maddesine aykırı olarak değerlendirmiş ve hukuki değerlendirmeleri de kapsayan rapor hazırlamışlardır.

Üstelik ilk derece hâkiminin, yargılamanın başından beri hukuki konularda ve dört işlemle bulunabilecek konularda bilirkişiye başvurması, Hâkimler Savcılar Kanununun 63/e maddesine göre disiplin suçu oluşturacak bir davranıştır.

İlk derece mahkemesi, her iki davalının da gerek karşı taraf gerekse akdi vekalet ücreti alacağı açısından müteselsilen sorumlu olduğuna, akdi vekalet ücreti için davacı avukatın emeğinin değerlendirmesini yaparak, dava değerinin %15 üzerinden hesaplanması gerektiğine karar vermiştir. Ancak, davada HMK 107. maddesi hükmünün tanıdığı olanağa dayalı değer artışının yapılmasına olanak vermemiştir. Böylece talebi aşan ve harcı yatırılmamış bir değer üzerinden karar oluşturmuştur.

KISACA; davacı davasını yasal koşullara uygun açmış ancak ilk derece mahkemesi hatalı karar oluşturmuştur.

Davalılar arasında yer alan işveren, Yargıtay’a başvurarak, müteselsil sorumlu olamayacağını ve cevap dilekçesinde sulh oldukları rakam olarak beyan ettikleri değer yerine, davanın temelini oluşturan, Kütahya İş Mahkemesi kararında yer alan değer üzerinden karar oluşturmasını temyiz nedenleri arasında saymıştır.

Bu başvuru üzerine, Yargıtay, hatalı bir bozma kararı ile, dava değerinin mahkemece belirgin hale getirmesi, bundan sonra harcın tamamlattırılmasının istenmesi gerektiğini belirterek, bozma oluşturmak yerine, takdir hakkının gerekçesiz kullanılması, talebi aşan karar verilmesi ve noksan harç yönünden bozma kararı vermiştir.

İlk derece mahkemesi bozmaya uymuştur.

Bilindiği gibi, bozmaya uyma sonrasında yapılacak yargılamada ancak bozma kapsamında kalan hususlar incelenir ve bunlar hakkında hüküm kurulur. Gerek yargı kararlarında gerekse öğretide bu kurala, kazanılmış usulü hak denir.

Usulü kazanılmış hakkın istisnaları son derece sınırlıdır. Bunlar:

Hataya dayalı bir karar verilmiş olması,

Geriye yürümesi kanun ya da kararda yer alan bir durumun varlığı,

-

halleridir.

İlk derece mahkemesi bu kurala uygun davranmış ve takdir hakkını %10 olarak belirlemiş ve kararını bu değer üzerinden vermiştir. İlk derece mahkemesi, ilk kararında yer alan %15 değeri %10’a çekerken de gerekçe göstermemiştir. Yargıtay kararında, davalılardan olan işverenin, akdi vekalet ücreti açısından sorumlu olmayacağına ve davalıların sulh olduğu değer yerine Kütahya İş Mahkemesi kararında yer alan değeri esas almasını bozma nedenleri arasında saymamıştır.  İlk derece mahkemesi, bozma kapsamının dışında kaldığı için, bu kararında da davalıları müteselsil sorumlu olarak değerlendirmiştir ve Kütahya İş Mahkemesi kararında yer alan değer üzerinden karar oluşturmuştur.

Davalılar tekrar ve aynı nedenlerle, Yargıtay’a başvurmuşlardır.

Davalılar tarafından bozmadan sonra yapılan, Yargıtay başvurusunda, Yargıtay davalılarda işveren olan davalının akdi vekalet ücretinden sorumlu olamayacağını beyan ile ilk derece mahkemesinin kararını tekrar bozmuştur. Yargıtay 13 Hukuk Dairesi, bu bozma kararında, 2018 yılında kabul edilen HGK kararına dayanmıştır. Böylece, 2012 tarihli uyuşmazlığı 2018 tarihli  maddi vakıa nın oluşumundan çok sonraki bir tarihi içeren ve bozmaya uyularak oluşan usulü müktesep hak kuralı ile bağdaşmayan, bir kararla çözmüş ve işveren olan davalının akdi vekalet ücreti yönünden, sorumlu olduğuna ilişkin kararını kaldırarak, sorumlu  olmayacağına karar vermiştir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bu kararı ile kendisi tarafından oluşturulan usulü hakkı yok saymış, kanunların ve içtihatı birleştirmelerin geriye yürümeyeceğine ilişkin kuralı çiğnemiştir. Böylece, hukuki güvenlik ilkesine, sürpriz karar yasağına kısaca pek çok adil yargılanma hakkına ilişkin kurala aykırı davranmıştır.

Yargıtay 13. Hukuk dairesi 21.01.2020 gün ve 26508 E, 2020/396 K. sayılı kararına bir yeni bozma nedeni ekleyerek diğer kararlarına hatta aynı gün vermiş olduğu 2016/26512 E, 2020/398 K. sayılı kararında da olmayan sulh halinde ücret hesaplamasına ilişkin husus da bozma nedeni saymıştır.

Bu nedenle, adil yargılanma ilkelerine aykırı kararlarına bir yenisini eklerken, kendisi tarafından aynı gün verilen iki karar arasında da çelişki yaratarak, yargıya güveni sarsmıştır.

Son derece basit bir davayı, 7 sene gibi bir zaman diliminde bile çözemeyerek, makul sürede yargılama hakkını ihlal etmiştir.

Bu davada belirtilen  HGK kararını incelemekte yarar bulunmaktadır.

Bana göre kararda yer alan temel düşünce, “Özel hukukta ise haklar çeşitli açılardan ayrımlara tabi tutulmaktadır. Bir ayrıma göre haklar, "mutlak haklar" ve "nispi haklar" olmak üzere iki kısımdır. Mutlak haklar herkese karşı ileri sürülebildiği hâlde, nispi haklar sadece borç altına giren kişi ya da kişilere karşı ileri sürülebilmektedir. Bir borç ilişkisinden ( sözleşmeden ) doğan alacak hakkı da "nispi hak" niteliğindedir. Böyle olunca alacak hakkı ancak o borç ilişkisi nedeniyle borçlu olan kişi ya da kişilere karşı ileri sürülebilir. Borç ilişkisi alacaklı ve borçlu arasında nispi sonuçlar doğurduğundan, bunun ilke olarak üçüncü kişiler tarafından ihlali de söz konusu olmaz. Diğer bir anlatımla, borç ilişkisinin dışında kalan kişiler ( üçüncü şahıslar ) borç ilişkisinden doğan haklara yabancıdırlar ve alacak hakkı onlara karşı ileri sürülemez.” Cümleleri ile açıklanmıştır.

Bu nedenle öncelikle, akdi avukatlık vekalet ilişkisi açısından, somut olayımızda, üçüncü kişi durumunda olan, işveren davalının eylemini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Somut olayımızda, davamızın davalıları olan işçi ve işveren, anlaşarak, avukatlık kanunu hükümlerinden kaynaklı bir hakkın avukat tarafından kullanılmasını engellemişlerdir. Bu engelleme, işçinin ekonomik yapısını düşündüğümüzde, hakkın tamamı için, sulh olunan meblağı, hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir şekilde, kararda yer alan parasal değerin altında göstererek, en azından kısmen de olsa engellemek istemişlerdir.

         Ayrıca, Yargıtay 23 HD 3.7.2018 gün ve 2015/9708 E 2018/3902 K sayılı kararına göre, hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan beyan ve belgelerin kabul edilemeyeceğine ilişkindir. Bu kararı olayımıza uyguladığımızda, davalılar, dosyamız davacısının hakkını elde edememesi için hukuk ile bağdaşmayan bir sulh anlaşması imzalamışlardır. Yani bir hasız fiil gerçekleştirmişlerdir. TBK 49 maddesine baktığımızda, “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı, bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiile başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür”. Hükmünün yer aldığını görmekteyiz.

            Günümüzde, kişilere ekonomik açıdan zarar veren davranışlar “kusurlu ve hukuka aykırı” davranış olarak değerlendirilmektedir. TBK 57 maddesi ve TTK 54 vd maddeleri hükümleri, bu görüşümüz destekler niteliktedir. Bu nedenle somut olayımızda olduğu gibi, kişinin ekonomik çıkarlarını engelleyen yada ortadan kaldıran davranışlar haksız fiil olarak değerlendirilmelidir.

            Somut olayımızda davalıların “kasten zarar vermek” amacı ile hareket ettiği hususu şüpheden aridir.  Bu davranış TMK 2 maddesinde hükme bağlanan dürüstlük kuralına aykırıdır ve aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüne göre, hukuken korunması mümkün değildir.

            Yargıtay 13 Hukuk Dairesinin 1.11.2017 gün ve 2015/22962 E 2017/10546 K sayılı kararı ve Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin 24.5.1997 gün ve 1997/3161 E 1997/3722 K sayılı kararlarını incelediğimizde, taraflar arsında sözleşme bağı bulunmaması halinde, haksız fiil hükümlerinin uygulanması gerektiğinin karar altına alındığını görmekteyiz. Üstelik Yrg 13 HD kararı, avukatın, sözleşme dışı sorumluluğunu hükme bağlamaktadır.

            Yargıtay HGK 7.3.2019 gün ve 2015/21-837 E 2019/253 K sayılı ve 3 HD 10.5.2005 gün ve 2005/4468 E 2005/5214 K sayılı kararlarını incelediğimde, bir zarar verici eylemde, ayrı ayrı kişiler açısından, haksız fiil sorumluluğu ile sözleşme sorumluluğu var ise, tazminat davasında, bunlar için müteselsil sorumluluk kurallarına göre hüküm kurmanın mümkün olduğunu gördüm.

            Yargıtay genel kurulu bu kararı ile, özünde avukata karşı işlenmiş bir haksız fiil oluşturan davranışı görmezden gelmiş, Av. K’ 164 maddesinde  meydana gelen değişikliğin gerekçesini değerlendirmemiş ve özellikle iş davalarının güçlüsü olan işvereni sorumluluk dışı bırakarak, ekonomik açıdan zayıf olan ve kuvvetlinin ödeme teklifini kabul eden kişilerin, somut olayımızda işçinin, mağdur olmasına neden olmuştur.

Yazının başında bir şeyleri sevmenin koşulunun onu tanımakla mümkün olduğunu belirtmiştim. Yukarıdaki olayı değerlendirdiğimizde, Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin hukukun temel ilkelerini görmezden gelerek ve aynı gün verdiği iki kararda farklı sonuçlara giderek, toplumda hukuki güvensizlik yaratmış olması, hukuku sevmediklerini gösterir.

Üstelik aşağıda, bilginize sunacağım YİBBGK kararında bile “hukuki güvenirlik ilkesine” uymanın, hukuk devleti olmanın temeli olduğunu söylemesine rağmen böyle bir karar almak ve bunu söz konusu YİBBGK kararına bağlamak bence doğru bir yorum değildir.

Bu durumda, HGK katılmam mümkün değildir.

YHG kararına göre; “Uygulamada tarafların aralarındaki uyuşmazlığı sulh ile sonuçlandırmalarına rağmen mahkemeye bildirmeyerek dava veya icra dosyasını takipsiz bıraktıkları, ya da anlaşmalarının bir sonucu olarak davacının davadan feragat ettiği ya da davalının davayı kabul ettiği durumlar ortaya çıkabilmektedir. Açık bir sulh sözleşmesinin bulunmadığı bu gibi hâllerde gizli ( örtülü ) bir sulhun varlığından söz edilir ki; gizli sulhun bulunduğu durumlarda da kanun tarafından avukatın ücret alacağından dolayı iş sahibi ile birlikte karşı tarafa müteselsil sorumluluk yüklenmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki, gizli bir sulh durumunun söz konusu olabilmesi için davanın takipsiz bırakılması, davadan feragat ya da davanın kabulü gibi işlemlerin taraflar arasındaki anlaşmanın bir sonucu olarak, diğer bir anlatımla sulhun bir şartı olarak yapılmış olması gerekir. Çünkü, taraflardan birinin karşı tarafla bir anlaşması olmadan da özgür iradesiyle davayı takipsiz bırakması ya da feragati mümkün olup, bu gibi durumlar madde kapsamında bulunmamaktadır.”

Bu açıklamaya da katılmak mümkün değildir.  Çünkü. Av. K. 165 maddesinde açık yada gizli sulh ve feragat diye bir ayrım yapılmamıştır.

HGK katılmamın mümkün olmadığı diğer bir açıklama “Tarafların aralarındaki dava veya uyuşmazlığı sulh ile sonuçlandırmaları her şeyden önce dava açılmakla bozulan toplumsal barış ve huzurun yeniden tesis edilmesini sağladığı gibi tarafların bir an önce hak ve alacaklarına kavuşmasını da temin etmektedir. Nitekim, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK'nın 140/2. maddesinde hâkimin tarafları sulhe davet edeceği düzenlenerek sulh teşvik edilmiştir. Böyle olunca, usul hukuku bakımından bu kadar önemli bir müessesenin önüne sözleşmenin tarafı olmayan kişinin ( hasmın ) akdi vekâlet ücretinden sorumlu tutulması şeklindeki bir engelin konulması da doğru olmayacaktır.” Sözcükleri ile yapılan açıklamadır. Çünkü, Av: K. 165 maddesi sulhu engellememekte, sadece, böylesi bir davranışla, avukata verilen zararı gidermek istemektedir. Böylesi bir zararın doğmasına neden olmak, toplumsal huzuru bozmaz mı ? diye sormak gerektiğine de inanmaktayım.

Kararda yer alan karşı oy yazılarının, çok değişik konulara içermesini dikkate aldığımda, kararın pek çok kişinin de içine sinmediğini söylemek gerektiğini düşünmekteyim.

Üstelik bunlardan bir kısmı, Av.K. 165 maddesinin yasalaşmasında yer alan hukuki görüşlere ve hükmün Av.K. yer aldığı maddeler arasında ki yerine bakmanın bile böylesi bir karara olumlu oy kullanılmaması gerektiğini ifade etmektedir.

Sorulması gereken bir başka soru ise, Yargıtay 4 Hukuk Dairesi’nin 5.4.2018 gün ve 2016/6514 E 2018/2754 K sayılı kararında yer alan hükme göre, yani, müşterek müteselsil sorumlulukta borç ödenmedikçe dava dışı kalan üçüncü kişiye dava açılabilir, açıklamasına göre, somut olayımızda, akdi vekalet ücreti açısından sorumluluktan kurtulan, davalı işverene karşı yeni bir dava açılıp, açılamayacağıdır.


EK 22.4.2020
Bu yazıyı sizlerle paylaştıktan hemen sonra, bu kez, bir başka müvekkilim için, Yargıtay bozmasından sonra, bozmaya uyularak verilen karar, karşı tarafça, masrafların iadesi amaçla, tebliğe çıkarıldı. Bu kez ben bu yazıya konu, dosyaları emsal göstererek, temyiz ettim. Sonucu merakla bekliyorum.  

---

[1] KARADAĞHUKUK.COM

[2] WWW.AKCAN.AV.TR &KARADAĞHUKU.COM

[3] WWW.AKCAN.AV.TR

[4] İberyahukuk.com 

[5]AYM 2015/94 E 2016/27 K 14.10.2015 gün anayasa.gov.tr/kararlar/genel kurul başvuru kararı

[6] Fahrettin Kayhan, Özel hukuk uygulamasında yargı içtihatlarının içtihatı birleştirme kararlarının normatif gücü, TBB dergisi 1999/2 sayfa 343 & Mehmet Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi Yasa Dergisi sayı 10

[7] Dip not 2 bak

[8]Mehmet Altundiş Hukuki Güvenlik İlkesi Yasa Dergisi sayı 10

[9] Mehmet Altundiş Hukuki Güvenlik İlkesi Yasa Dergisi sayı 10

[10] Mehmet Altundiş Hukuki Güvenlik İlkesi Yasa Dergisi sayı 10

[11] Mehmet Altundiş Hukuki Güvenlik İlkesi Yasa Dergisi sayı 10

[12] Orhan Eroğlu Usulü Kazanılmış Hakkın sınırlarının belirlenmesinde Yaşanan Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme ASEAD Cilt 5 Sayı 6 Yıl 2018, s. 163 Dergipark

[13] Orhan Eroğlu Usulü Kazanılmış Hakkın sınırlarının belirlenmesinde Yaşanan Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme ASEAD CİLT 5 SAYI 6 Yıl 2018, S 167 Dergipark

[14] Orhan Eroğlu Usulü Kazanılmış Hakkın sınırlarının belirlenmesinde Yaşanan Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme ASEAD CİLT 5 SAYI 6 Yıl 2018, S 167 Dergipark

[15] Orhan Eroğlu Usulü Kazanılmış Hakkın sınırlarının belirlenmesinde Yaşanan Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme ASEAD CİLT 5 SAYI 6 Yıl 2018, S 167 Dergipark

[16] "Usul Hukukunda Kazanılmış Hak" Güzin AKGÜNDÜZ / Saadettin SALTIK, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1993/2 sayfa 168

[17] Kazancı İçtihat Bankası

[18] Orhan Eroğlu Usulü Kazanılmış Hakkın sınırlarının belirlenmesinde Yaşanan Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme ASEAD CİLT 5 SAYI 6 Yıl 2018, S 176 Dergipark &”www.sinerjimevzuat.com.tr-Erişim tarihi:30.04.2018)”.

[19] Bilge Umay Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi madde 373 ile ilgili açıklama ve kararlar

ek

Çoktandır, avukatlık ücreti ile ilgili kararları taramadığımı fark ettim. Bu nedenle, e-posta adresime baktığımda, kararara.com tarafından gönderilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3 Hukuk Dairesi’nin 19.10.2018 gün 2017/1965 E 2018/1389 K sayılı kararını gördüm.

Karar, yasadan kaynaklı avukat vekalet ücreti / karşı taraf vekalet ücreti ile ilgiliydi. İlk derece mahkemesi olarak görev yapan Bakırköy 3 Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından  alınan karara karşı  “Davada, geriye dönük uygulanabilir yeni yasa değişiklik öncesi, davacı tarafın dava açıldığı tarihteki mevzuat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı kararı ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin kararları gereği içtihat durumuna göre, dava açmakta haklı olduğu, bu kapsamda kayıp kaçak ve diğer bedellerin tahsilini talep edebileceği dikkate alındığında, davacının yargılama giderlerinden sorumlu tutulmayacağı açıktır. Nitekim hiç kimsenin dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği ya da içtihadı birleştirme kararı gereği davanın kabul edilmemesi sebebiyle haksız çıkmasına rağmen yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağı kuşkusuzdur.6100 Sayılı HMK 331. maddesi kapsamında davasında mevzuat değişikliği sonrası haksız duruma düşen davacı lehine yargılama giderine hükmedilmesi gerekeceğinden, 6100 Sayılı HMK 331. maddesi gereğince, davacı lehine maktu vekaleti takdir edilmemesi ve yapmış olduğu yargılama giderinin davalılardan tahsiline karar verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır.” Gerekçesine göre karar oluşturmuştur.

Olayı değerlendiren BAM  “Davada, geriye dönük uygulanabilir yeni yasa değişiklik öncesi, davacı tarafın dava açıldığı tarihteki mevzuat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı kararı ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin kararları gereği içtihat durumuna göre, dava açmakta haklı olduğu, bu kapsamda kayıp kaçak ve diğer bedellerin tahsilini talep edebileceği dikkate alındığında, davacının yargılama giderlerinden sorumlu tutulmayacağı açıktır. Nitekim hiç kimsenin dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği ya da içtihadı birleştirme kararı gereği davanın kabul edilmemesi sebebiyle haksız çıkmasına rağmen yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağı kuşkusuzdur.
Dairemizce verilen 2017/24 E. sayılı ve Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2017/382 E. sayılı bu konudaki istinafla sınırlı yaptığı inceleme sonucu, red kararını, muhafaza ederek sadece vekalet ücreti ve yargılama giderini düzelterek verdiği kararının Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2017/12005 E ve 2017/13884 E sayılı onamaları da emsal alındığında, davacının, konusuz kalma sebebiyle karar verilmesi yolunda bir istinaf talebi olmadığı da dikkate alınarak, istinaf talepleri ile sınırlı inceleme sonucu red kararı muhafaza edilerek, mahkemece, yasa değişikliği sebebiyle davanın reddine dair karar, davanın konusu kalmadığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar gibi vekalet ücreti ve yargılama gideri yönünden aynı hukuki etkiye sahip olacağı, davacı mevzuat değişikliği sonrası haksız çıkmış olsa da, dava tarihi itibariyle, uygulamanın haksız olduğu iddiası ile açmış olduğu bu davasında, dava tarihinde haklılığı (Baki Kuru dördüncü cilt sayfa 3687) göz önünde tutulduğunda, 6100 Sayılı HMK 331. maddesi kapsamında davasında mevzuat değişikliği sonrası haksız duruma düşen davacı lehine yargılama giderine hükmedilmesi gerekeceğinden, 6100 Sayılı HMK 331. maddesi gereğince, davacı lehine maktu vekaleti takdir edilmemesi ve yapmış olduğu yargılama giderinin davalılardan tahsiline karar verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır. O nedenle, davacının bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulü gerektiğinden, davacının, asıl ve birleşen dosyalara yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek yeniden esas hakkında; "davacı lehine asıl ve birleşen dosyalar yönünden ayrı ayrı 1.980,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan tahsiline, davacı için asıl ve birleşen dosya için yapılan 1.248,00 TL yargılama giderlerinin davalılardan tahsiline, sair istinaf taleplerinin reddine" karar verilmesi gerekmiştir.”  şeklinde oluşturduğu gerekçe ile ilk derece mahkemesinin kararını onaylamıştır.
Bu kararda, “kanunların geçmişe dönük olamayacağı” kuralına aykırı bir yasanın varlığını görmekteyiz. Bu kuralın varlığı AİHS 6 maddesinde yer alan hükmün içeriğinde olduğu gibi, Anayasamızın 36 maddesi içeriğinde de yer almaktadır. Bu kural,  “hukuki güvenlik ilkesi” nin ve “belirlilik ilkesi” nin bir parçası olarak kabul edilmelidir. Bu kurallar, toplumun güvencesini ve huzurunu sağlayacak nitelikte kurallardır. Bu kurallara aykırı yasa oluşturmak, toplumun hukuka güvenini ortadan kaldıracağı gibi yasamaya olan güveni de ortadan kaldıracak niteliktedir.
Söz konusu kararı okuduktan düşündüğümde, Anayasa Mahkemesi  tarafından 22.12.2011 gün 2010/172 E 2011/172 K sayılı kararı ile iptal edilen 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun eklenen geçici 73 maddesinin, 6446 sayılı kanunun 17 maddesine eklenen 10 fıkranın  de aynı nitelikte olduğunu ve geriye dönük olarak hüküm doğurduğunu hatırladım.
Bunun yanı sıra, YHGK 29.9.2010 gün ve 2010/402 E 2010/442 K sayılı kararı ile 4958 sayılının kanunun 35 maddesi değişikliğindeki yanlış uygulamanın giderildiğini, böylece yargı tarafından fiilen geçmişe dönük yasa oluşturulmasının önüne geçildiği hatırladım.
Günümüzde, toplum tarafından çok eleştirilen, erken emeklilikte yaşa takılanların da, aynı nitelikli bir davranışın mağduru olduğunu gördüm.

1. MÜCBİR SEBEP – BEKLENMEYEN HAL

Aşağıda yer alan soru benim hazırladığım soru, cevap ise henüz bir yıllık avukat Cansın Erkuş'a ait. İhtiyar avukatlar, Cansın dahil olmak üzere iki stajyer iki de genç avukatla biz bu çalışmayı, karantinadan önce yüz yüze yapıyorduk. Şimdi, internet aracılığı ile yapıyoruz. Çalışmanın hedefi, genç meslektaşlarımın, dilekçelerini değerlendiren yada duruşmada dinleyen hakimlerin "ben sizden çok şey öğrendim" demesini sağlamaktır. Size de önerim, evde sıkılmak yerine benzer şeyi sizlerde yapınız. Herkese sevgi ve saygı ile Av. Ender Dedceağaç Yazının genişletilmiş hali 7.4.2020 de bu blogda yer almaktadır SORU: Mücbir sebep ile umulmadık hal arasında ne fark var?  Günümüzdeki salgın hastalık, hangi sözleşmeler için mücbir sebep, hangi sözleşmeler için umulmadık hal, uygulamayı gerektirir. Üçüncü köprü için ödenmesi gereken geçiş garantisi için hazine avukatı olsa idin nasıl bir çözüm önerirdin.

1.    MÜCBİR SEBEP – BEKLENMEYEN HAL

Hukukumuzda, mücbir sebebin kanuni bir tanımı yapılmamış, şartları Yargıtay içtihatları ve doktrindeki görüşler doğrultusunda belirlenmiştir. Ayrıca taraflar, sözleşmede bazı durumları da mücbir sebep olarak sayabilirler.  Sözleşmede yer almayan bir durumun mücbir sebep olabilmesi için

-   kaçınılmaz       

-   karşı konulamaz          

-   öngörülemez

- taraflardan hiçbirinin sorumluluğunu gerektirmeyecek nitelikte olması (yani hiçbir tarafın olayın/zararın meydana gelmesinde kusurunun olmaması) gerekmektedir.

Şartlar, ancak bir arada bulundukları takdirde bir olayın mücbir sebep olarak nitelenmesine imkân verir.

Yargıtay’ın “mücbir sebep” yorumlaması, her bir sözleşmenin niteliğine göre değişebilmektedir. Örneğin, birçok sözleşme türünde doğal afetler mücbir sebep olarak görülebilirken, yüksek özen düzeyinin arandığı sözleşmelerde veya bizatihi doğal afeti teminat altına alan sözleşmelerde (sigorta vb.) “mücbir sebep / beklenmedik hal (fevkalade hal)” kavramının oldukça dar yorumlanması söz konusu olmaktadır. Sözleşme altında açıkça “mücbir sebep” kabul edilebilecek durumların sınırlı olarak sayılması halinde ise hukuk öğretisinde kural olarak borçlunun, sınırlı şekilde sözleşmede belirlenmiş “mücbir sebep” hâllerinin dışında kalan olaylar için sözleşmede düzenlemiş mücbir sebeplerin hukukî etkilerinden yararlanamayacağı kabul edilmekle birlikte, TBK md.112 altında yer alan “kusursuz sorumluluk” prensibinden de faydalanmanın mümkün olduğu ileri sürülebilecektir. Bu nedenle, sözleşmede açıkça mücbir sebep hallerinin düzenlenmediği veya düzenlense dahi sözleşmede öngörülemeyen bir mücbir sebebin oluştuğu durumlarda, dürüstlük kuralı ve kusursuz sorumluluk ilkeleri çerçevesinde sözleşme dengesi yeniden değerlendirilmelidir (bkz. COVID-19 Salgını ve Sözleşmesel İlişkiler, Hergüner Bilgen Özeke Avukatlık Ortaklığı, https://www.theworldlawgroup.com/writable/documents/news/25.03.2020-Hukukta-g%C3%BCndem-COVID-19un-S%C3%B6zle%C5%9Fmesel-Y%C3%BCk%C3%BCml%C3%BCl%C3%BCklere-Etkisi-Client-alert-The-effects-of-COVID-19-on-Contractual-Liability.pdf )

Mücbir sebepte olayın nedeni bilindiği halde önlenmesi olanağı yoktur. Mücbir sebep teşkil eden haller, insanların elindeki araçlarla karşı koyamayacağı ve çoğunlukla da doğadan kaynaklanan olaylardır (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Borçlar Hukukunda mücbir sebep, beklenmeyen hal veya fevkalade hal olarak adlandırılan durumlar, kişilerin sorumluluğunu kaldıran hallerdendir. İdare Hukukunda da mücbir sebepler, idarenin sorumluluğunu kaldıran haller arasında sayılır. Bu hadiselerde idarenin eylemi-işlemi ile zarar arasında illiyet bağı kurulamayacağı için idarenin sorumlu olmayacağı kabul edilir. Ancak idarenin gücünün artması ve teknolojik gelişmelerle idarenin sorumluluğunu kaldıran mücbir sebepler gün geçtikçe sınırlanmaktadır (bkz. Danıştay Kararlarında Mücbir Sebep Kavramı, Prof. Dr. Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi • Cilt 25, Sayı 2, Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı, Aralık 2019, ISSN 2146-0590, ss. 1520-1538 • DOI: 10.33433/maruhad.667551, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/909407).

Beklenmeyen hal ise sözleşme ilişkisinde borçlunun irade ve davranışından bağımsız olarak borçlunun borcunu ihlal etmesine kaçınılmaz biçimde neden olan olaydır. Umulmayan haller de önlenemeyen olaylar olmakla birlikte, bu tür durumlarda olayın nedeninin bilinmemesi zararı doğuran esas nedendir. Neden önceden bilinmiş olsa, alınacak tedbirlerle olay ve neden olduğu zarar ortadan kaldırılabilecektir. Bu nedenle, umulmayan hal, nedeni belli olmayan kusur olarak da adlandırılmıştır (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Beklenmeyen hal kuramının uygulanması için, sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan şartların önemli ölçüde değişmesi aranır. Beklenmeyen hal teorisi, Alman hukukunda işlem temelinin çökmesi kuramı olarak genişletilmiş olup sözleşmenin temelini teşkil eden, karşılıklı edimler arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusudur (Burcuoğlu Haluk, Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, Filiz Kitabevi, 1995, s. 9). Beklenmeyen hal mücbir sebepten daha geniştir. Beklenmeyen halin varlığı için nisbi kaçınılmazlık aranır. Borçlunun aynı şartlardaki makul bir kişinin göstereceği özeni göstermesi ve tedbirleri almasına rağmen olayın sözleşmenin ihlaline yol açacak olması söz konusudur. Ancak mücbir sebep bakımından mutlak bir kaçınılmazlık söz konusudur ve dıştan kaynaklanır (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 10.maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller şöyle düzenlenmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. C) Genel Salgın Hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. 10.madde, idarenin yukarıda sayılan halleri mücbir sebep olarak kabul etmesi için ayrıca şu şartları da aramaktadır: a) Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, b)Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, c)Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması.

Gündelik yaşamın, düzen içerisinde devamını sağlamakla yükümlü olan idarenin bu düzeni bozacak nitelikteki afetlerin gerçekleşmemesine (daha doğru bir ifadeyle afetin engellenmesi mümkün olmamakla birlikte afetin doğuracağı zararlı sonuçların engellenmesi) yönelik önlemler alması ve gerçekleşmesi halinde de en az zararla atlatılmasını sağlayacak faaliyetlere derhal girişilmesi, idarenin temel görevlerindendir. Bu nedenle meydana gelen deprem, sel gibi bir olay derhal mücbir sebep olarak değerlendirilmek yerine idarenin alması gereken önlemleri alıp almadığı, ilk önce tespiti gereken bir husustur (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Ø Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları, Yrd. Doç. Dr. Ş. Barış Özçelik, TBB Dergisi 2016 (123), syf. 303 vd.) :

İfa İmkânsızlığının Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları:

Mücbir sebep sonucunda imkânsız hale gelen edimin borçlusu, herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. Buna karşılık kural olarak karşı edimi talep hakkını kaybettiği gibi, kendisine ifa edilmiş edimleri de iade etmekle yükümlü olur.

İfanın Gecikmesinin Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları

İfanın mücbir sebepler sonucunda gecikmesi, geçici imkânsızlık (temporary impossibility, vorübergehende Unmöglichkeit) olarak da adlandırılmaktadır (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı, Ankara 2013, s. 1040; Rona Serozan, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, 6. Bası, İstanbul 2014, s. 186, N. 1; Arnd Arnold, “Die vorübergehende Unmöglichkeit nach der Schuldrechtsreform”, Juristen Zeitung, Y. 2002, S. 18, s. 866; Özçelik, s. 583.) Borçlu, borcunu zamanında ifa etmemekle her durumda temerrüde düşer. Gecikmenin mücbir sebepten kaynaklanması, yalnızca borçlunun, temerrüdün kusura bağlı sonuçlarından kurtulmasını sağlar. Bu bağlamda alacaklı gecikme nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyemeyeceği gibi (TBK 118), borçlu, beklenmedik halden doğacak zarardan da sorumlu tutulamaz (TBK 119) (Bkz. Vedat Buz, Borçlu Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara 1998, s. 104- 105; Serozan, s. 228 N. 11; Schwenzer, s. 465 N. 64.04, s. 466 N. 66.06.). Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise alacaklı aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyemez. Eren, (Borçlar) s. 1119; Schwenzer, s. 470 N. 66.26; Oğuzman/Öz, s. 526.).  Sözleşmeden dönme hakkı, borçlunun kusurunu gerektirmediğinden, alacaklı gerekli şartları yerine getirdikten sonra sözleşmeden dönebilir. Ancak kusura bağlı olan, menfî zararının tazminini isteyemez (TBK 125/III). Aynı şekilde, ifasına başlanmış olan sürekli borç ilişkilerinde, TBK 126 uyarınca, borçlunun kusurundan bağımsız olarak sözleşmeyi feshetme imkânına sahip olan alacaklı, anılan hüküm çerçevesinde zararının tazminini talep edemez.

Gereği Gibi İfa Etmemenin Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları

Borcun gereği gibi ifa edilmediği hallerde, borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bu nedenle uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür (TBK 112). Bu çerçevede alacaklı dilerse sözleşmeye aykırı ifayı reddedip borçluyu temerrüde düşürebilir; dilerse TBK 112’den doğan tazminat talep etme hakkını saklı tutarak ifayı kabul edebilir. Borçlu mücbir sebeplerle edimi gereği gibi ifa edememiş ve alacaklı sözleşmeye aykırı ifayı reddetmiş ise borçlu, bu şekilde düştüğü temerrüdün, kusura bağlı olan sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Alacaklının sözleşmeye aykırı ifayı kabul etmesi sonucunda TBK 112’nin uygulanması halinde, bu hükümden doğan tazminat talep etme hakkı, borçlunun kusursuzluğunu ispat edememiş olması şartına bağlı olduğundan, borcun bir mücbir sebep nedeniyle gereği gibi ifa edilemediğini ispatlayan borçlu tazminat yükümlülüğünden kurtulur.

2.    COVİD-19 MÜCBİR SEBEP Mİ BEKLENMEDİK HAL Mİ?

Covid 19 salgının Türk hukukunda mücbir sebep oluşturabilecek objektif kriterleri taşıdığı görülmektedir. Ancak bu salgının bir mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi için ayrıca sözleşme edimini yerine getirilmesini imkânsız hale getiren bir durum oluşturarak sübjektif koşulu da sağlaması gerekmektedir. Bu kapsamda, Türk hukukunda korona virüsün mücbir sebep olarak değerlendirilmesinde, sübjektif koşul tespiti yapılırken, sözleşmede yer alan düzenlemeler, sözleşmenin tarafları, taraflar arasındaki ticari ilişki, yabancılık unsuru, edimlerin niteliği gibi unsurlar dikkatli şekilde ele alınarak değerlendirme yapılmalı, korona virüs salgınının her koşulda mücbir sebep yaratacağı sonucuna varılmamalıdır (bkz. Sözleşmeler Hukukunda Korona Virüsü Bir Mücbir Sebep Hali Midir? Mücbir Sebep Sayılması Durumunda Sonuçları Ne Olacaktır, http://www.kasaroglu.av.tr/tr/sozlesmeler-hukukunda-korona-virusu-bir-mucbir-sebep-hali-midir)

Sözleşmede mücbir sebeplerin sınırlı sayıda belirtilmesi halinde “salgın hastalık” ibaresinin varlığı aranacaktır. Eğer bir sözleşmede, mücbir sebep halleri tek tek sayılmışsa ve fakat salgın ya da bulaşıcı hastalık mücbir sebep hali olarak belirtilmediyse, Covid-19’un o sözleşme bakımından mücbir sebep sayılamama ihtimali vardır. Ancak uygulamada genellikle, sayılan mücbir sebep hallerinin sınırlı sayıda tutulmayarak “ve benzeri” gibi ibarelerle ucu açık bırakılmaktadır. Mücbir sebep maddesinde sayılı hallerin örnekleyici olduğu maddenin lafzından anlaşılıyorsa, salgın ya da bulaşıcı hastalıklar mücbir sebep hali olarak belirtilmese de Covid-19 mücbir sebep hali olarak kabul edilebilecektir.

COVID-19 pandeminin öngörülemeyecek bir olay ve öngörülmesi beklenmeyen bir olay olduğu gerek Dünya Sağlık Örgütü’nün 12.03.2020 tarihli kararı ile COVID-19’un pandemi yani küresel bir salgın olduğu ilan edilerek mücbir sebep olgularını desteklemektedir. Buna ek olarak, gerek Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti Cumhurbaşkanlığı gerek Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı tarafından alınan karar dahilinde halkın zorunlu olmadıkça sokağa çıkmaması gerektiği, yargılamada söz konusu işlem sürelerin ertelendiği, adliyelerde nöbetçi sisteme geçildiği belirtilerek birden çok ülke vatandaşlarının ülkeye giriş çıkışı kapatılmıştır. Bu hususlar dikkate alındığında, Türkiye Cumhuriyeti ve dünya ülkelerinin küresel salgın sebebi ile olağanüstü önlemler alarak COVID-19 pandemini sona erdirmeye çalışmaktadır. Bu da mücbir sebep olgularını desteklemektedir (bkz. COVID-19 Pandemi’nin Sözleşmeler Hukuku Üzerindeki Etkisi Av. Dilara Nihal Tunç, https://www.bcct.org.tr/wp-content/uploads/20200331-Guden-COVID-19-Pandemi%E2%80%99nin-So%CC%88zles%CC%A7meler-Hukuku-U%CC%88zerinde-Etkisi-.pdf).

Sözleşmenin tüm hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi, salgın hastalığın mücbir sebep teşkil edip etmeyeceğinin sözleşmenin amacına ve konusuna göre yorumlanması gerekmektedir. Sözleşmede mücbir sebep hükmüne yer verilmemesi ihtimalinde, sözleşmenin genel ilkelere göre sona erdirilmesi söz konusu olacaktır (TBK m. 117 borçlunun temerrüdü, TBK m. 136 ifa imkansızlığı, TBK m. 138 ifa güçlüğü).

Korona virüs salgını nedeniyle, faaliyetleri Bakanlık kararı ile durdurulan işyerleri veya tedarik ve dağıtım kanallarında aksamalar, işgücü kaybı, ithalat ve ihracat engeli gibi kararlar nedeniyle faaliyetlerine ara vermek zorunda kalan işletmeler yönünden mücbir sebebin varlığı kabul edilebilir. Korona virüs salgınının özellikle kira akdi, hizmet akdi vb sürekli edimli sözleşmeler yönünden geçici imkansızlığa yol açması muhtemeldir. Korono virüs salgının mücbir sebep olarak kabul edilmediği durumlarda somut olayın özelliklerine göre beklenmeyen hal kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Örneğin hammadde yokluğu, işgücü kaybı gibi üretim ve satışı etkileyen durumlar beklenmeyen hal olarak kabul edilebilir.

02.04.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır. İdarelerce bu başvurular; 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesi alınacaktır. İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.

3.    KÖPRÜ YAPMA DEVRETME GARANTİ VERME / YAP-İŞLET-DEVRET NEDİR?

Yap – İşlet – Devret modeli bir kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi yöntemlerinden biri olmakla birlikte aynı zamanda özel kişilerin de maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanabilecekleri bir finansman modelidir. Bu yöntem, yatırımcıların mali kaynak sıkıntısı içinde bulunan özel kişiye ait bir taşınmaz üzerinde tesis kurması, bu tesisi belli bir süre işletmesi ve kararlaştırılan süre sonunda devretmesi için uygulanan bir yöntemdir. 13/06/1994 tarih ve 21959 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap – İşlet – Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanun ile bu usule ilişkin yasal çerçeve genişletilerek, kamu kurum ve kuruluşlarının hizmet ve görev alanı içinde olup da İLERİ TEKNOLOJİ VE YÜKSEK MADDİ KAYNAK gerektiren pek çok yatırım ve hizmetin bu usulle yaptırılması ve işletilmesi amaçlanmıştır (bkz. İdare Hukuku, Prof. Dr. Metin Günday, 10. Baskı 2013, syf. 355 vd.)

3996 sayılı Kanuna göre Yap-İşlet-Devret sözleşmeleri, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, enerji üretimi, iletimi, dağıtımı, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında idare ile sermaye şirketleri veya yabancı şirketler arasında yapılır. Kanunun 9. maddesi uyarınca bu Kanuna göre sermaye şirketi veya yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer.

Türk sermaye şirketi ya da yabancı şirketin yapım ve işletmesini üstleneceği yatırım ve hizmetin süresinin belirlenmesinde, yatırım bedelinin ve yatırım için sağlanan kredilerin geri ödeme süresi ile projenin maliyeti, sermayenin miktarı ve işletme esasları dikkate alınacak ve sözleşmelerin süresi 49 yıldan fazla olmayacaktır (bkz. İdare Hukuku, Prof. Dr. Metin Günday, 10. Baskı 2013, syf. 355 vd.).

İdare ile özel hukuk kişisi arasında yapılacak sözleşmenin taraflarca bütün konularında ve şartlarında ve bedelde karşılıklı anlaşarak imzalanacak hale gelmesi; hazırlık aşaması, ihale aşaması, ihalenin sözleşmeye bağlanması aşaması olmak üzere üç aşamada gerçekleşir (bkz. Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, Prof. Dr. Zehra Odyakmaz, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/789920).

İdare, sözleşmeyi yaparken uygun nitelikli kişiyi ve en uygun bedeli bulabilmek için idarenin ihalede açıklık, serbest rekabet ile uygun bedelin bulunması ilkelerine uyma zorunluluğu vardır.

4446 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliği ve bu doğrultuda 3996 sayılı Kanunda 4493 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, aslında kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine konu olabilecek hizmetlerin hemen hemen tümü ne yakınının özel hukuk sözleşmeleri ile özel kişilere gördürülmesine olanak tanınmıştır. Bu gibi kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilince, bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların da adli yargı mercilerince çözümleneceği doğal olup bu gibi sözleşmelere tahkim yolunun konulması da mümkün kılınmıştır.

Sözü edilen kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri sayıldığında taraflar eşit konumda olmakta ve sözleşmede yapılacak değişiklikler ancak tarafların iradelerinin karşılıklı uyumu sonucu gündeme gelebilecektir. İdare, sözleşme konusu olan kamu hizmetini yeni koşul ve durumlara uyarlayamayacak ve sözleşmede tek yanlı değişiklikler yapamayacaktır.

3996 sayılı Kanunun “garantiler” başlıklı 11. Maddesinde “yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, sözleşme hükümleri gereği malî yükümlülük altına giren kamu kurum ve kuruluşları ile fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir” hükmü yer almaktadır.

Yatırım bedelinin idare veya hizmetten yararlananlarca ödenmesinin mümkün olduğu Yap-İşlet-Devret projelerinde, sözleşme tarafı merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, işletme süresi içinde taahhüt ettikleri garanti kapsamında doğabilecek ödeme yükümlülükleri bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlamalara tabi olmadan idare bütçelerinden ödeneceği de yine kanunun 8. Maddesinde belirtilmiştir.

4.    MÜCBİR SEBEP DURUMUNDA VERİLEN GARANTİ NE OLUR?

Borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık halinde sözleşme riskinin olumsuz sonuçlarının hangi tarafa yükleneceği sözleşme ile kararlaştırılmışsa sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca sözleşme hükümleri uygulanır. Sözleşmenin herhangi bir tarafı sözleşme hükmüyle mücbir sebepten sorumlu tutulmadıkça, mücbir sebebin neden olduğu imkansızlıktan her iki taraf da sorumlu tutulmayacaktır. Ancak borçlunun mücbir sebepten doğan imkansızlığa dair sorumluluğu sözleşme ile açıkça veya zımnen üstlenmesi halinde, hiçbir kusuru olmamasına rağmen, sözleşme hükmü gereği, imkansızlık nedeniyle alacaklının zararını karşılamak zorunda kalacaktır.

Covid- 19 nedeniyle akdedilen sözleşmelerin ifasında güçlük yaşanmakta, bazı sözleşmelerin ise ifasının imkansızlaştığı görülmektedir. Sözleşmenin kurulduğu andaki şartların, salgın hastalık gibi beklenmeyen hal veya mücbir sebep nedeniyle değiştiği durumlarda edim dengesi bozulabilir ve edimlerin aynen ifasının talep edilmesi sözleşmeye bağlılık ilkesinin sağladığı işlem güvenliği, hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açar. Bu durumda ifa imkânsızlığı nedeniyle borç ilişkisinin sona ermesi veya ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması (clausula rebus sic stantibus) imkanı gündeme gelebilecektir (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

Salgının etkisinin ne zaman sona ereceği bilinmemekle birlikte, karantina vb süreçlerinin geçici olduğu bilinmektedir. Bu durumda, somut olayın şartlarına göre dürüstlük kuralı çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalı, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde TBK m. 136’nın uygulanamadığı olasılıklarda temerrüt hükümlerine göre sözleşmeden dönme (TBK m. 125) veya TBK m. 138 uyarınca sözleşmenin sona erdirilmesi veya aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlanması seçenekleri değerlendirilmelidir.

Geçici imkansızlık kural olarak borcu sona erdirmez, ancak geç ifa nedeniyle kusursuz borçlu temerrüdü söz konusu olabilecektir. Özellikle para borcunun ifasında imkansızlık söz konusu olmayacağı için geç ifa gündeme gelebilecektir. Korona virüs salgının geçici imkansızlığa yol açtığı düşünülen durumlarda kesin vadeli işlemler yönünden bir ayırıma gidilmesi gerekebilecektir. Kesin vadeli işlemlerde borcun vade tarihinde ifa edilememesi edimin sürekli imkansızlığına yol açar.

Geçici imkansızlığın ne zaman sona ereceği belli olmadığı veya sözleşmedeki vadede borcun ifa edilmemesi halinde ifanın ekonomik değerinin kalmadığı hallerde, her ne kadar ifa aşırı güçleşmiş olsa bile ifa imkansızlığı sonucunu doğuracağı kabul edilmektedir (bkz. 10 Soruda Covid-19’un Sözleşmelere Etkisi, Tilegal Avukatlık Bürosu).

TBK m. 136  hükmüne göre; borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Taraflardan birinin yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen bir mücbir sebebin varlığı halinde, ifanın imkânsızlığına ilişkin hükümler uygulanır. Bu durumda, TBK m. 136 f. 2 uyarınca tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, imkansızlık nedeniyle borcu sona eren taraf, karşı edimini isteyemez. Karşı edimini almışsa, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade ile yükümlüdür. İfa imkansızlığının edimin bir kısmına yönelik olması halinde, sadece imkansızlaşan kısım bakımından karşılıklı olarak sorumluluktan kurtulma söz konusu olacaktır (TBK m. 137). 

Yargıtay uygulamasında imkansızlık, ortaya çıkış nedenine göre bazı ayrımlara tabi tutulmaktadır. Eğer ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil aynı sözleşmeyi yapacak herkes için söz konusu ise buna "objektif imkansızlık", yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuşsa buna da "sübjektif imkansızlık" denilmektedir. İmkansızlık sözleşmeden sonra ve taraflardan birinin kusurundan kaynaklanmışsa bu durum "kusurlu imkansızlık" ve fakat tarafların kusuru olmadan meydana gelmişse "kusursuz imkansızlık" olarak adlandırılır. İmkansızlık borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Borcun ifasının imkansız hale gelmesi, mücbir sebepten, bir başka ifade ile önlenemez nedenden kaynaklanabilir. Genelde dış kuvvetlerin sonucu olan, borçlunun işletmesiyle bağlantılı bulunmayan, önceden görülemeyen, kaçınılmaz ve mutlak bir şekilde borcun ifasını engelleyen olay olarak doktrinde tanımını bulan mücbir sebebin varlığı, borçlu yönünden borcu ortadan kaldıran nedenler arasındadır (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

III. Aşırı ifa güçlüğü

TBK MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Ø Vedat Buz, 2015-2016 ders anlatımından alınan notlar :

Şartları:

1.      Sözleşmenin kurulduğu sırada mevcut olan şartların sonradan önemli ölçüde  değişmiş olması gerekir.

2.      Şartlarda meydana gelen bu değişikliklerin öngörülemez bir nitelik taşıması gerekir. Bazı şartlar öngörülmüş olsa dahi etkileri tam olarak öngörülemeyebilir.

3.      Şartlardaki değişikliğin edim – karşı edim dengesini açıkça ve aşırı bir biçimde bozmuş olması gerekmekte, bunun ayrıca borçlunun mahvına neden olması gerekmemektedir.

4.      Kanunda veya sözleşmede uyarlanmaya engel teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmaması gerekir.

5.      Borçlunun edimini henüz yerine getirmemiş veya aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak yerine getirmiş olması gerekir.

Uyarlamanın Şekli:

Uyarlama, sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi suretiyle gerçekleştirilir. Şartların değişikliğinden etkilenen tarafın edim güçlüğünün azaltılması ya da karşı tarafın edim yükümlülüğünün arttırılması şeklinde olabilir. Sözleşme süresinin uzatılması da içerik değişikliği olarak ortaya çıkan uyarlama şeklidir. Ayrıca dönme veya fesih de sözleşmenin sona ermesi biçiminde bir uyarlamadır.

TBK md. 138’e göre 2 türlü uyarlama vardır.

1.      Yenilik doğuran dava

2.      Yenilik doğuran hak

§  SALGININ ETKİSİNİN NE ZAMAN SONA ERECEĞİ BİLİNMEMEKLE BİRLİKTE, KARANTİNA VB SÜREÇLERİNİN GEÇİCİ OLDUĞU BİLİNMEKTEDİR.  COVİD-19, SÖZLEŞME TARAFLARININ EDİMİNİ İMKÂNSIZLAŞTIRMIYORSA DA İFA EDİLMESİNİ GÜÇLEŞTİRMEKTEDİR. DOLAYISIYLA SALGINI KÖPRÜ GEÇİŞİNE İLİŞKİN VERİLEN GARANTİDE İMKANSIZLIK OLARAK DEĞERLENDİRMEMEK, BU DURUMU İFA GÜÇLÜĞÜ OLARAK KABUL ETMEK GEREK. BU NEDENLE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ ÇEKEN TARAF SÖZLEŞMENİN YENİ KOŞULLARA UYARLANMASINI TALEP ETMELİ GEREKİRSE DAVA YOLUNA BAŞVURMALIDIR.

§  YÜZDE 10 KULLANILAN YOL VE KÖPRÜLERE YÜZDE 100 ÜZERİNDEN GARANTİLİ GEÇİŞ ÜCRETİ ÖDENMEMELİDİR. TARAFLAR ARALARINDAKİ SÖZLEŞMENİN UYARLANMASINI SAĞLAMALI EN AZINDAN BU SÜREÇ BİTENE KADAR GEÇİŞ İÇİN GARANTİ EDİLEN DEĞERE ULAŞILMASA DA YİNE ELDE EDİLEN GELİRLER TARAFA AİT OLMAKLA VERİLEN GARANTİNİN HÜKÜM İFADE ETMEMESİNDE KARAR KILINMALIDIR. BU SÜRECİN TELAFİSİ İÇİN GEREKİRSE HÜKÜM İFADE ETMEMESİNE KARAR VERİLEN SÜRE (SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRE) SÖZLEŞMENİN BİTİŞ TARİHİNE EKLENEREK TELAFİ SAĞLANMALIDIR.

§  FAKAT SÖZLEŞME SÜRESİ 49 YIL OLARAK BELİRLENMİŞ VE BU SÜRENİN MÜCBİR SEBEPLER VE İDARENİN SEBEP OLDUĞU HALLER DÂHİL HİÇBİR ŞEKİLDE TOPLAM 49 YILI GEÇEMEYECEĞİ KARARLAŞTIRILMIŞ İSE SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRENİN EKLENMESİ ŞANSI OLMAYACAKTIR. BU DURUMDA 49 YIL SONUNDA DEVLET TARAFINDAN ELDE EDİLECEK OLAN GELİRİN SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRE KADARININ SÖZLEŞME TARAFINA VERİLECEĞİ KARARLAŞTIRILABİLİR.

§  AYRICA YENİ KOŞULLARA UYARLANMASINI İSTEMENİN MÜMKÜN OLMADIĞI DÜŞÜNÜLÜRSE BU DURUMDA TBK UYARINCA SÖZLEŞMEDEN DÖNME / FESİH HAKKI GÜNDEME GELEBİLECEKTİR.