LİMİTED ŞİRKETLERDE ÇIKMA, ÇIKMAYA KATILMA, ÇIKARMA VE HAKLI NEDENLERLE ŞİRKETİN FESHİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ & Av. Elçin SANAL

ETTK döneminde çıkma, çıkarma ve haklı nedenlerle şirketin feshini istemeye ilişkin hükümler çıkmaya katılma hariç, ETTK’nın 549/4. ve 551. maddelerinde yer almaktaydı. YTTK, ETTK’da yer alan hükümlerin yanı sıra, çıkmaya katılma kurumuna da yer vermiş ve tüm bunları YTTK’nın 636, 638, 639 ve 640. maddelerinde hüküm altına almıştır.

Kanımızca, genel kurul kararlarının iptali davalarından sonra en çok çıkma, çıkarılma konularında dava açılmaktadır. Özünde son derece anlaşılır olarak kaleme alınan bu kurumlara ilişkin maddelerin uygulanmasında sorun, “haklı neden” kavramından çıkmaktadır. Gerek ETTK gerekse YTTK döneminde, yasa koyucu, haklı nedeni tanımlamak ya da sınırlamak için bir gayret göstermemiş, somut olaya göre haklı nedenin var olup olmadığını saptamayı yargıya bırakmıştır.[1] Elbette yargıda gerek savunman gerekse yargıç olarak çalışanlar, somut olayın özelliğine göre haklı neden için yorum oluştururken, ilmi içtihatlardan yararlanacaklardır.

YTTK’nın söz konusu maddelerine baktığımızda haklı neden ve haklı sebep kavramlarının;

-          YTTK 636/3. maddesinde her ortağın haklı nedenlerin varlığı halinde şirketin feshini isteyebileceği,

-          YTTK 638/2. maddesinde her ortağın haklı nedenin varlığı halinde şirketten çıkma davası açabileceği,

-          YTTK 639/2.b maddesinde, bir ortağın açtığı çıkma davasının varlığı halinde bir başka ortak, çıkma davası açan ortağın davada ileri sürdüğü haklı nedeni kendi açısından da çıkma davası açmak için haklı neden olarak yorumlarsa, bizzat açacağı yeni bir dava ile daha önce açılan çıkma davasına katılabileceği

-          YTTK 640/3. maddesinde, haklı nedenlerin varlığı halinde, şirket ortağının şirketten çıkarılması için dava açabileceği konularında yer aldığını görmekteyiz.

Yukarıda yer alan açıklamadan anlaşılacağı gibi, haklı nedenle çıkma, çıkmaya katılma, çıkarılma ya da şirketin feshini isteme söz konusu ise, talep sahibi, davacı sıfatı ile mahkemeye başvurmak zorundadır. Diğer bir anlatımla, haklı nedenin olup olmadığı her somut olaya göre, mahkeme tarafından bizzat karar altına alınacaktır. Davacı taraf bu davada, dava dilekçesinin maddi vakıalar bölümünde yer alan tüm olayları, haklı nedenin varlığını kanıtlayacak olaylardan seçmek zorundadır. Üstelik seçilen bu maddi vakıaları, usul hukukunun somutlaştırma kuralı doğrultusunda, bire bir delillerle desteklemelidir.

Her ne kadar bu davaların açılması için yasa koyucu bir zaman sınırlaması getirmemiş ise de iyi niyet kuralları ile bağdaşmayan bir zaman diliminin geçmesinden sonra böyle bir hakkın kullanılması, hukuken korunmayacaktır. Çünkü bu davranışta bir anlamda zımni icazet vardır.[2]

Elbette, ileri sürülen haklı nedenin doğumuna, davacı neden olmamalıdır. Eğer böylesi bir durum varsa, davacı kendi eyleminin sonuçlarına katlanmak zorunda olup böyle bir davada hukuki yararı bulunmamaktadır.

Ortaklar veya şirket ile ortak arasında açılacak olan bu davalar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde açılması  gereken ve basit yargılama usulüne tabi davalardandır.

YTTK m.638/2 son cümleye göre, haklı nedene dayanarak şirketten çıkma davası açan ortak, mahkemeden talep ettiği takdirde mahkeme;

-          Davacının ortaklıktan doğan hak ve borçlarının bir kısmının veya tümünün dondurulmasına,

-          Ortağın alacağının teminat altına alınması için gereken başkaca tedbirlerin alınmasına karar verebilir.

Maddenin yazılımından dolayı, bu önlemlerin çıkma davası açmış ortağa tanınmış bir hak olarak yazıldığı kanısına ulaşılabilmekte ise de bunun çıkmaya katılmak isteyen ortak için de uygulanması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü YTTK ortaklara eşit davranılması ilkesini benimsemiştir. Ayrıca, burada belirtilen tedbirler, özünde HMK’da yer alan tedbirlerin devamıdır. Bu nedenle, hakim, şartlar elverdiği ölçüde tedbir kararı alabileceğine göre, eğer şartlar elveriyorsa davaya katılan durumunda olan ve çıkmaya katılma isteminde bulunan ortak için de gereken önlemleri almak zorundadır. Kanımızca, davacının talebi ile ihtiyati tedbir karar verilmesi halinde davalının, davacının talebinin ret edilmesi halinde ise davacının HMK’daki kurallara uyarak bu karara karşı bölge adliye mahkemesine başvurmak hakkı bulunmaktadır.

 Çıkma ve çıkmaya katılmaya ilişkin talepler, haklı nedene dayandırılarak mahkemeden istenebileceği gibi, eğer şirket ana sözleşmesinde bu konuda bir hüküm yer alıyorsa, şirket sözleşmesinde yer alan bu şartın oluşması halinde ortağın talebi şirket müdürüne de ulaştırılabilir. Bu bildirim, yenilik doğuran bir hakkı karşı tarafa ulaştırdığı için şirketin bu konuda kabul ya da ret hakkı bulunmamaktadır.

Şirket, ortağın şirketten çıkma talebini reddeder ya da işleme koyarak ortağın adının şirketin ticaret sicil kaydından silinmesini talep etmez ise, kanımızca, ortak, öncelikle ticaret siciline başvurarak YTTK’nın 33. maddesinin uygulanmasını talep etmelidir. Ticaret sicil müdürünün ret kararı vermesi halinde ise, ticaret sicil müdürlüğünün ret kararı için YTTK’nın 34. maddesi hükmüne dayanarak, asliye ticaret mahkemesine 8 günlük hak düşürücü süre içinde başvurmalıdır.

Ortağın bu yöndeki talebinin şirket tarafından açıkça ya da zımnen reddedilmesi halinde ortak, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurarak dava da açabilir. Ancak daha az masraflı ve daha çabuk sonuç vermesi olası bulunan YTTK 33 ve 34. maddelerinden yararlanmak varken bu yolun benimsenmesini önermemekteyiz. Burada açılacak olan davanın iptal mi yoksa butlan davası mı olduğu konusunu tartıştığımızda, bu husus kanunun emredici hükmüne aykırı olduğu ve YTTK 447/1.a’da yer alan kanuni hakların sınırlandırılması olarak değerlendirilecek bir karar olduğu için butlan davası açılmalıdır. Butlan davasının şirket adına karar oluşturmayacağı, bu konuda şirketin yeniden karar alması gerektiği dikkate alındığında, bir önceki önerimizin hakkın alınması açısından daha kolay bir yöntem olduğu açıkça anlaşılır.

Şirket ana sözleşmesinde, çıkmaya ilişkin şartlar belirlenebildiği gibi çıkarmaya ilişkin şartlar da belirlenebilir. Eğer böylesi bir durum varsa şirket ortağı, genel kurul kararı ile şirketten çıkarabilir. Çıkarma kararı, ortağa tebliğ edilmelidir. Ortak, tebliğ edilen bu karara karşı üç aylık hak düşürücü süre içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde dava açabilir. Açılan bu dava, basit yargılama usulüne tabidir. Ortak tarafından açılacak olan bu davada, davacı sıfatı taşıyan ve kendisi hakkında çıkma kararı verilmiş olan ortak, çıkarılma kararının alındığı genel kurul toplantısının yasanın emrettiği koşullarla yapılmadığını, bu nedenle butlanla malul  ya da iptal edilebilir bir karar olduğunu kanıtlamanın yanı sıra, çıkarmaya ilişkin maddi vakıanın şirket ana sözleşmesinde yer almadığını ya da böyle bir maddi vakıanın olmadığını iddia edecektir.

Şirketin gerek şirket ana sözleşmesinde yer alan bir nedenle gerekse haklı nedene dayalı olarak ortağın çıkmasına karar verebilmesi için her şeyden önce, bu konuda alınmış bir genel kurul kararının varlığı gerekir.   YTTK 616/1.h maddesine göre genel kurul bu konudaki karar alma yetkisini devredemez. YTTK’nın 621/1.h maddesine göre, şirket ister haklı nedene dayansın isterse şirket ana sözleşmesinde yer alan bir nedene dayansın, şirket ortağını çıkarmak isterken alınacak olan genel kurul kararında ağırlaştırılmış nisap uygulanacaktır. Ağırlaştırılmış toplantı nisabı, şirket sermayesinin tamamının salt çoğunluğu, karar nisabı ise toplantıda temsil edilen oyların 2/3’nün olumlu oyu ile oluşmaktadır. Üstelik haklı nedenle şirket ortağının şirketten çıkması davası açılacak ise bu genel kurul kararı dava şartıdır. Ancak davanın açılışında bu şartın olmaması davanın reddini gerektirmeyip, mahkemece, daha sonra tamamlanması için gereken sürenin davacı tarafa tanınması ile çözümlenebilir.

Bilindiği gibi, ETTK’nın uygulandığı dönemde yasa, bir ortaklı limited şirketlere olanak tanımadığından, Yargıtay iki ortaklı limited şirketlerde ortaklıktan çıkmanın ya da çıkarmanın uygulanmasının mümkün olmadığını eğer böyle bir istem varsa bunun şirketin feshi olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşüne kararlarında yer vermekte idi. Ancak YTTK tek ortaklı limited şirketlere olanak verdiğinden, bundan böyle iki ortaklı limited şirketlerde ortaklıktan çıkma ve çıkarılmanın uygulanması mümkün hale gelmiştir

Ancak, ortaklıktan çıkarmada bir problemin çözülmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi, bir ortağın gerek şirket ana sözleşmesinde yer alan bir nedenle gerekse haklı bir nedenle şirketten çıkarılması için ortaklar kurulu kararı alınması gerekmektedir. Söz konusu çıkarma kararı da YTTK 621/1.h’de yer alan ağırlaştırılmış nisaba tabi olduğundan, kararın alınması bazen imkansız olur. Bu nedenle iki ortaklı limited şirketlerde, haklı nedenle ortaklıktan çıkarma için genel kurul kararı aranmaması gerektiğine inanmaktayız. Şirket sözleşmesinde yer alan bir nedenle şirketten çıkarmayı da bu çerçevede bir haklı neden olarak görüp, bunun da genel kurul kararı aranmaksızın mahkeme tarafından karara bağlanmasının gerektiğini düşünmekteyiz. Bu nedenle, YTTK döneminde iki ortaklı limited şirketlerde, genel kurul kararı aranmaksızın bazı hakların kullanılmasına olanak veren Yargıtay kararlarının[3] iki ortaktan birinin diğer ortak hakkında çıkarma davası açmak istemesi durumunda da uygulanması gerektiğine inanmaktayız. Unutmamak gerekir ki, şirketi toplantıya çağırma yetkisi, azınlık hakları dışında şirket müdürüne tanınmış bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, iki ortaklı şirkette, oyların dağılımı, bazen toplantı yapılmasını bazen karar alınmasını olanaksız hale getirebilir. Ya da daha kötü bir sonuç doğurur ve bu hakların sadece bir ortak tarafından kullanılması söz konusu olur, diğer ortak için böylesi bir haktan söz edilemez. Bu ise adil bir yorum olarak kabul edilemez. Bu nedenle, eğer olayı bu şekilde çözüme götürmekten kaçınırsak, diğer ortağın haklı nedenle şirketten çıkarılması istemi, bu kez YTTK 636/3 maddesine dayanılarak şirketin feshi olarak karşımıza çıkacaktır. Bu ise ülke ekonomisine zarar verecek bir karar olur. Kurulmuş ve işlemekte olan bir şirket için harcanmış zamanı ve emeği hiçe saymak anlamına gelir. Bu nedenle bu aşamada, ilk derece mahkemelerinin bu konuyu MK’nun 1. maddesi ışığında çözmesi gerektiğine inanmaktayız. MK’nun 1. maddesi ilk derece mahkemelerine tanınmış çok özel bir yetkidir. Yasa koyucu, zaman zaman uygulamada doğacak çözümsüzlüklerin bu yolla çözülmesini arzu ettiği için bu maddeye yer vermiştir. Süs olarak konulmadığına göre, ilk derece mahkemeleri için bir emir niteliği de taşımaktadır. Gerek HMUK gerekse HMK döneminde, Yargıtay içtihat mahkemesi olarak belirlendiği için, bu yetki Yargıtay tarafından kullanılamaz. Ancak, MK mahkeme belirlemesi yapmaksızın “hakim” kavramını kullanmıştır. Bundan hüküm kuran hakim anlaşılacağından ve bölge adliye mahkemeleri ilk derece mahkemesi gibi karar vermeye yetkili ve görevli olduğundan bölge adliye mahkemelerinin de bu yetkiyi kullanabileceğine inanmaktayız.

Ortağın çıkması ya da çıkarılması halinde, YTTK m.641 doğrultusunda kendisine ayrılma akçesinin ödenmesi gerekmektedir. YTTK’nın 641. maddesinin ikinci fıkrası, ayrılma akçesinin nasıl belirleneceğinin şirket esas sözleşmesi ile kararlaştırılabileceğini hükme bağlarken, birinci fıkrası da şirket esas sözleşmesinde böylesi bir belirlemenin olmaması halinde “esas sermaye payının gerçek değerinin” ayrılma akçesi olarak kabul edilmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, sermaye payının değişik yöntemlerle hesaplanması mümkün olduğundan, ikinci fıkrayı hükme bağlayarak ileride bu konuda uyuşmazlık doğmasını amaçladığını görmekteyiz. Gerekçede, maddenin birinci fıkrası ile hesaplama yapılırken en bilinen yöntemin bilanço değeri olduğu ve en az değer olarak bunun kabul edilebileceği belirtilmekle birlikte, bu konuda gerçek hesaplamanın öğreti ve yargı kararları ile oluşacağı fikri kabul edilmektedir. Kanımızca, en haksız yöntem, bilanço değeridir. Çünkü herhangi bir varlığın şirkete kazandırılması ile birlikte, bu malın değerinde, hayatın getirdiği bazı değişiklikler oluşmaktadır. Örneğin şirkete alınan bir araba ya da bilgisayar alındığı anda değer kaybına uğramaktadır. Buna karşılık bir taşınmaz, büyük bir olasılıkla değer kazanmaktadır. Bu nedenle, bilanço değeri yerine çıkma ya da çıkarılma olayını fiktif tasfiye olarak kabul edip şirketin rayiç değer bilançosunu yapmak en doğru çözüm olacaktır. Zaten rayiç değer bilançosu, YTTK’nın da yabancısı olan bir kavram değildir. YTTK, 376/3. maddesinde sermayenin kaybı halinde şirketin muhtemel satış fiyatları üzerinden bilançosunun çıkarılmasını kabul etmiştir.

Hangi yöntem uygulanırsa uygulansın, uygulanacak olan yöntemin zaman açısından da değişkenlik gösterdiği inkar edilemez bir gerçektir. Seçilen zaman, bazen ayrılan ortağı bazen de kalan ortakları korur. Bu nedenle, adil bir zamanlamanın, yasa koyucu tarafından seçilmesi doğru olurdu kanısındayız. Böylesi bir zamanlama olmadığına göre, YTTK’nın 642. maddesinden de yararlanarak bir çözüm üretmek uygulamacılara düşmektedir. Burada uygulamacılardan kastımız sadece yargıçlar değildir. Asıl kastımız, meslektaşlarımız olan avukatlardır. Çünkü uyuşmazlıkları yargıya taşıyan ve bu nedenle olası çözümleri sunanlar, avukatlardır. Ayrıca, uyuşmazlığın çözümünden ötürü yarar sağlayacak olanlar da avukatlardır. Bu nedenle, avukatların daha aktif bir tutum izleyerek çözüm üretmesi gerektiğine inanmakta ve çözümü avukatlardan gelecek önerilerden beklemekteyiz.

Geçmiş dönem uygulamalarında karar tarihine en yakın tarihte yapılan bilirkişi değerlendirilmesinin esas alınması ilkesi benimsenmişti.[4]

Kanımızca, YTTK m.642/1 ödeme zamanını belirlediğinden, şirket genel kurulunun ya da mahkemenin alacağı çıkma ya da çıkarılma kararı ile ödeme zamanını ve ödemede oluşacak değeri ayrı düşünmek zorunluluğu vardır.

YTTK 642/1.a maddesine göre, çıkan ya da çıkarılan ortağa ortağın hakkı, şirketin tasarruf edebileceği bir öz kaynak üzerinden ödenebiliyorsa, yani şirket esas sözleşmesinde yer alan şirket esas sermayesinden fazla bir öz kaynağa sahip ise, yapacağı ödeme nedeni ile sermayesinde bir azalma meydana gelmeyecek ise, ortağın alacağı ayrılma ile muaccel olur. Maddeden bizim anladığımız, ortağın çıkma ya da çıkarılma kararı yeterli değildir. Bu kararın uygulanır hale gelmesi için ortağın ayrılma akçesinin ödenmesi gerekmektedir. O halde, ortağın haklı çıkma ya da çıkarma kararı ile değil ortağa yapılacak ödeme anındaki değere göre belirlenmelidir.

YTTK 642/1.c maddesi ise, şirketin öz kaynaklarında ayrılan ortağın ayrılma akçesini karşılayacak bir değerin olmaması halinde ortağın hakkının, şirket sermayesinin yasaya uygun olarak azaltılması ile elde edilecek öz kaynak fazlasından karşılanması halini düzenlemektedir. YTTK 642/2 maddesine göre, şirket sermayesinin azaltılması gerekiyorsa, sermayede azaltılması gereken miktarın saptanması, işlem denetçisi tarafından yapılacaktır. YTTK 592/1. maddesine göre, esas sermaye azaltılması, anonim şirketlerin esas sermaye azaltılmasına ilişkin hükümlerine göre gerçekleştirilir. Anonim şirketlerde sermayenin azaltılmasının YTTK m.473 ile düzenlendiğini bilmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, sermaye azaltılması için öncelikle müdür, yasanın emrettiği bir raporu genel kurula sunmalıdır. Genel kurul, sunulan bu rapor doğrultusunda esas sözleşme değişikliği yapmalıdır. Bu işlemlerin yapılabilmesi için, işlem denetçisinin raporuna gereksinim vardır. Ayrıca, sermaye azaltılması yapılırken şirketin alacaklılarının alacaklarının karşılanacağı kadar aktifin şirket bünyesinde kalması ve kalan sermayenin yasada belirlenen en az sermaye tutarının altında olmaması koşullarının da sağlanması gerekir. Bu durumda ise çıkan ya da çıkarılan ortağın hakkı, işlem denetçisi tarafından yapılan belirlemeye göre oluşmalıdır.

YTTK 642/1.b maddesinde, ödemenin şirket kaynaklarından karşılanmadığı bir hal düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, ayrılan ortağın payı, şirket ortağı olan ya da olmayan bir kişi tarafından devir alınmıştır. Ayrılan ortağa ödenecek olan ayrılma akçesi, şirketten karşılanmayacağı için şirketin sermaye yapısı ve öz kaynaklarının tutarı bu işlemde dikkate alınmaz. Ancak, bu devrin nasıl yapılacağı yasada düzenlenmemiştir. Bilindiği gibi, devir, şirket genel kurulunun alacağı bir kararla gerçekleşir. Şirket böyle bir karar almaya yanaşmıyorsa ne olacaktır ya da ayrılan ortağın bulacağı kişi şirket tarafından istenmiyorsa ne olacaktır? Şirket esas sözleşmesinde, devrin şirket ortaklarına yapılmasına ilişkin bir kural varsa ve şirket ortakları almak istemiyor ve başkasının almasına izin de vermiyorsa ne olacaktır?

YTTK 636. maddesi sadece herhangi bir ortağın mahkemeden haklı nedene dayalı olarak şirketin sona ermesini düzenlemekle yetinmemiş, diğer sona erme sebeplerini de aynı madde kapsamında saymıştır. Bunlar;

-          Şirket esas sözleşmesinde yer alan bir nedenin gerçekleşmesi,

-          Genel kurul kararı ile(bu yöndeki karar YTTK 626 /1.ı maddesi gereğince ağırlaştırılmış nisaba tabidir),

-          Kanunda sayılan diğer sona erme sebeplerinin gerçekleşmesi ile,

-          Şirket organlarından birinin yokluğu ve mahkemece verilecek süreye rağmen bu boşluğun giderilememesi,

-          Haklı nedenin varlığı, olarak sayılmaktadır.

Şirketin feshi talebinde, taraflardan birinin talebi ile mahkeme, davanın devamı sürecinde ortakların hak kaybına uğramaması için gereken önlemleri almakla yükümlü olduğu gibi, eğer şirket esas sözleşmesinde tasfiye memurunun kim olacağı belirlenmemiş ise tarafların talebi olmasa da bunu belirlemekle yükümlüdür.

Gene Yargıtay kararlarına göre,[5] fesih ve tasfiye istemli bir dava, ıslah yolu ile şirketten çıkma olarak devam edebilir.

Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, eğer şirketin feshine karar veriliyorsa ve tasfiye memuru şirket esas sözleşmesinde belirlenmemiş ise, talep olmasa da mahkeme bunu belirlemeli ve kararında yer vermelidir.

Yargıtay HGK bir kararında, uzun bir müddet kar edemeyen şirket hakkında haklı nedenle fesih davasının açılabileceği kabul edilmiştir.[6]

---

[1] Kazancu İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 22.11.2001 gün ve 2001/7132 E 2001/9218 K

[2] Doç.Dr.Tolga Ayoğlu - Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi, sayfa 224

[3] Kazancı İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 3.3.2009 gün ve 2007/7822 E 2009/2454 K sayılı karar

[4] Kazancı İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 11.06.2012 gün ve 2012/5955 E 2012/10241 K sayılı karar

[5] Kazancı İçtihat Bankası – Yargıtay 11 HD 11.01.2010 gün ve 2008/8642 E 2010/150 K, 25.04.2002 gün 2002/54 E 2002/3894 K sayılı kararları

[6] Kazancı İçtihat Bankası - HGK 12.12.2012 gün ve 2012/11-560 E 2012/1103 K sayılı karar 

DAVANIN HAZIRLANMASI AŞAMASI

Av. Ender DEDEAĞAÇ

 Maddi hukuka ilişkin bilgilerin, uygulamaya konulması, toplumun hizmetine sunulması ancak usul hukukuna ilişkin kuralların varlığı ile mümkündür. Usul hukukunu bilmeyen bir avukat sergilediği silahların kullanılmasını bilmeyen silah koleksiyoncusuna yada güzelliklerini bilmeyen evde kalmış kıza benzer.

Avukatın, usul hukukunda var olan kurallarla, maddi hukuk bilgisini topluma ulaştırılmasında ki silahları ise,  yazı yazmada ve konuşmada sahip olduğu yetenekleridir. Yazmak yada konuşmak bir yönteme dayanmıyorsa, can sıkıcı bir sohbetten öte gidemez. Bu nedenle, avukat öncelikle, yazı yada konuşma yolu ile topluma ulaştırmak istediği fikirlerini daha doğrusu kendi tezini uygun metotla hazırlamak zorundadır. Bu metot bilimsel araştırmalarda kullanılan metottur.

Bu nedenle, hukuk eğitiminde, “hukukçu, hukuk alanındaki problemleri görebilen ve doğru olarak çözebilen kişidir. Ayrıca hukukçunun fikirleri, varılan sonuçları söz ve yazı ile doğru ve açık olarak ifade edebilmesi de şarttır. Hukuk eğitiminin temel hedefi hukukçuya  bu yetenekleri vermek, geliştirmek ve belli olgunluk düzeyine çıkarmak” ( karayalçın/yongalık Hukukta medot, kaynaklar ,problem çözme sayfa 161 )hedef olarak benimsenmiştir.

Bu ilke doğrultusunda yetiştirilen hukukçu, hukukun toplumda amacını sağlamakla görevlidir. Hukukun konusu ve amacı ise “toplumda hukuk düzenini kurmak ve sürdürmek; kişiler arasında, kişilerle siyasi iktidarın örgütlenmiş şekli olan devlet arasında ortaya çıkan menfaat çatışmalarını azaltmak ve adalet sağlamaktır.” ( Karayalçın/Yongalık sayfa 122)

“Toplumda hukukçu olarak görev alacak kişilerin yetiştirilmesi planlanırken hukukçunun toplum içindeki görevlerini ifa edeceği <rol>leri, çalışma alanlarını göz önüne almak gerekir. Amacı belli olmayan ve amacına uygun olarak düzenlenmemiş bir eğitim emek, zaman ve para öğütür ve ayrıca kişisel ve toplumsal sorunların ortaya çıkmasına neden olur.”(Karayalçın/Yongalık sayfa 43) Bu yorum, yönetim bilimlerinde benimsenen roller teorisine uygun bir tanımlamadır( Yönetimde rol kavramı ve yönetsel roller, Orhan Gökçe Ali Şahin, Selçuk Üniversitesi İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi. İnternet).

Bu çalışma avukatlara yönelik olarak hazırlandığı için, bu çalışmada usul hukuku, avukatın üstlendiği rol doğrultusunda değerlendirilecektir.

Kişilerin kişilerle yada devletle olan menfaat çatışmaları, avukatın önüne bir sorun olarak gelmektedir. Avukat, kendisinden çözümü istenilen konu hakkında, “planlı ve sistemli bilgi toplamak, değerlendirmek, açıklamak yolu ile sorunlara güvenilir çözümler bulmak zorundadır. Böylesi bir çalışma ancak bilimsel araştırma yöntemlerine uygun davranmakla sağlanabilir. (Bilim, Araştırma ve Uygulamalı Hukukta Yöntem Prof. Dr. Durmuş Dündar internet ). Üstelik yargılama boyunca avukatın rolü ile hakimin rolü arasında zaman zaman birinin aktif zaman zaman diğerinin aktif olduğu durumlar olmasına rağmen, uygulamada, tüm yargılamayı hakim aktif olarak götürmektedir. Kanımızca bu davranış avukatlığı dejenere etmenin yanı sıra, adil olmayan bir yargılamanın oluşmasına da neden olmaktadır.

“Uygulamalı hukukta ise yöntem; olayın saptanması, olayın hukuki niteliğinin belirlenmesi, uygulanacak hukuk kaynaklarının saptanması, hukuk kaynağının olaya uygulanması ve sonuçlandırma gibi daha teknik özellikler içermektedir” ( Prof. Dr. Durmuş Dündar & Hukukta Yöntem Prof. Dr. Rona Serozan internet ).

Bu çalışma yapılırken hukuk biliminin “ akılcı, sorgulanabilir, denetlenebilir ve aynı zamanda adaletli çözümler üretmenin mantıksal yolunu, hukuksal akıl yürütmenin teknik enstrümanlarını gösteren bir bilim” (Prof Dr Rona Serozan) olduğunu da unutmamak gerekmektedir.

“Hukukta uygulamada, yargılama olay temelinin üzerine kurulur. Bu nedenle öncelikle olay saptanmalıdır. Hukuk yargılanmasında olayın saptanması, davayı sonuçlandıran kararın gerçeği yansıtması ve hakkın gerektiği gibi elde edilmesi bakımından en önemli ve en büyük yeri tutmaktadır.”( Durmuş Dündar )

Avukata sorun aktarılırken, soruna neden olan olaylar aktarılır. Avukat öncelikle bu olaylar arasından hukuki değeri olmayanları ayıklamak zorundadır. Hukuksal nitelikli olaylar ise bir sistem dahilinde sıralanmalıdır. Bu sıralama yapılırken genellikle olayın tarih ve akış sırası dikkate alınır. Bu sıralamanın sonucunda, yapılan sıralamanın mantık sırası içerip içermediğine bakılır. Eğer mantık sırası içermiyorsa, olaylar mantık sırasına göre düzeltilir. Çünkü mantık sırası, tarih sırasından daha önceliklidir. (Dr. Durmuş Dündar)

Avukat, olaylara ilişkin anlatımı hukuki nitelikli olayların ayıklanmasını  sağlayarak değerlendirirken, kişinin anlatımından çok, olayla ilgili olan ve hukuken kabul edilebilecek delillerin neler olduğunu da saptamalı hatta eğer delilleri yetersiz görürse, gereken delillerin neler olduğunu bildirerek hukuki yardım isteyen kişiden talep etmelidir.

Aslında bu aşamada avukat Avukatlık Kanununun 53 maddesinin kendisine emrettiği, görüşme tutanağı düzenleme yükümlülüğünün ilk aşamasını gerçekleştirmektedir. Avukatın görüşme tutanağı düzenleme yükümlülüğü, benzer bir çalışma olan hekimle hasta arasındaki görüşmenin belgelendiği, epikriz raporuna benzemektedir. Bu belge her iki meslekte de, avukatın ve hekimin sorumluluktan, daha doğrusu gerçek dışı suçlamalardan, kurtulması için hazırlanması kaçınılmaz bir belgedir.

Hukuksal değeri olan olayları bir mantık sıralaması içinde ortaya koyduğumuzda, hukuksal yardım talep eden kişinin aradığı çözümü de dikkate alarak, olaya uygulanacak olan hukuk kurallarını saptamak gerekecektir. “Somut, yani bir kişinin çıkarı ve belli bir olayla ilgili hukuk problemini ele alan hukukçunun gayesi o olay ve kişi ile ilgili hukuk problemini görmek, doğru olarak çözmek ve varılan sonucu bazen söz fakat genel olarak yazı ile ifade etmektir. (karayalçın/yongalık sayfa 162 )

Bazı düşünürlere göre, hukukla ilgili çalışma yapılırken, çalışma beş basamaklı olarak gerçekleştirilmeli ve sonuca bu yolla ulaşılmalıdır. Önerilen çalışmanın beş basamağı aşağıdaki gibidir. ( Karayalçın/Yongalık sayfa 174-175);

-         

    Olayı ve olayla ilgili bütün belgeleri tam olarak tespit etmek

-          Bütün belgeleri incelemek

-          Olayı kavramak, hukukçu olarak tanımlamak, şemayı çizmek, hukuki problemi görmek

-          Tespit edilen hukuki problem veya problemleri doğru olarak çözmek

-          Varılan sonucu yazmak

Bize göre, avukat sadece yazmakla kalmamalı, ulaştığı sonucu sözle de savunarak, sonuca ulaşmayı gaye edinmelidir.

İşte, anlatılanlar içinde yer alan hukuksal nitelikli olayları ayıklayan, ayıklanan olaylar arasında kendisine sunulan belgelere göre, kanıtlanması olası olayları belirleyen, ilk anlatımda, belgelenememiş olay varsa onlara ilişkin belgelerin toplanması için hukuki yardım talep eden kişiden yardım isteyen ve bunun  sonucunda görüşme tutanağını düzenleyen avukat bu bilgiler ışığında olaya uygulanacak olan hukuk normunu belirlemekle görevlidir. Çünkü; “yargılama; hukuki nitelik kazanmış bir olaya hukuk kurallarının uygulanarak sonuca ulaşılmasıdır. Hukukçunun en önemli görevi, hukuki niteliği saptanmış olan olaya uygulanacak normları belirlemesidir.”(DR. Durmuş Dündar)

“Olaya uygulanacak hukuk kurallarının saptanabilmesi için öncelikle olayın hukuki niteliği ortaya konmalıdır. Hukuki niteliği saptamak; olayın hangi müessesenin malı olduğunu ortaya koymak anlamına gelmektedir. Hukuki müessese, bir hukuki ilişkiyi düzenleyen ilkelerin sistematik birliğidir.( Dr. Durmuş Dündar )

Çünkü avukatın çözmekle yükümlü olduğu temel soru, talep yada savunmanın hangi hukuki sebebe dayandığına ilişkin sorudur. (Karayalçın/Yongalık sayfa 184 )

Hukukta yöntem konusunda yapılan bir başka çalışmada da hukukta yöntem çalışması yapılırken şu basamaklara uygun davranmak gerektiği belirtilmiştir. ( Dr. Durmuş Dündar )

-          Olayın saptanması

-          Olayın hukuki niteliğinin belirlenmesi

-          Hukuki niteliği belirtilmiş olay hakkında uygulanacak hukuki kaynakların saptanması

-          Bu hukuk kaynakları hakkında gerekli açıklamalar, incelemeler ve bilgiler elde edilmesi

-          Hukuk kaynağının olaya uygulanması

-          Sonuçlandırma

Görüldüğü gibi, her iki çalışmada da, olayın hukuki nitelendirilmesinin yapılması ve olaya uygulanacak olan hukuk normunun belirlenmesi, problem çözümünde en önemli yeri tutmaktadır.

Hukuk normunun belirlenmesinde, avukat yönlü düşünmek zorundadır. Yani, kendisinden hukuki yardım talep eden kişinin amacına uygun olarak problemin çözümünü aramalıdır. Elbette avukatın yönlü düşünmesi, onun etik kuralları ve HMK 29. maddesinde yer alan doğruluk kuralını ihlal anlamına gelmemelidir. Bu aramayı yaparken, delillerin önemini unutmamalıdır. Çünkü “deliller olayı saptamaya yardımcı olacak verilerdir. Bu nedenle hukukun temel dayanağı sayılırlar.” (Dr. Durmuş Dündar )

Avukatlık Kanununa göre tutulması zorunlu olan görüşme tutanağının içeriği hakkında bir hüküm yoksa da, anlatılan olayların saptanmasından sonra, tutanağa geçirilmesi gereken en önemli konu, hukuki yardım talep eden kişinin olayları anlatırken dayandığı belge yada tanık niteliğindeki delillerin neler olduğudur. Elbette, bu kişiden istenilen başkaca delil olup olmadığı ve kişinin bu istenilen delilleri sunup sunmadığı da tutanağa geçirilmelidir. Tutanağın içeriğinde, hukuki yardım talep eden kişinin, isteminin yer alması ise, ileride doğacak olan uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için gereklidir.

Kabul görmüş yoruma göre, “yasalar olayın hukuki niteliğini saptama konusunda görevi hakime vermiştir. Ancak, avukatların, avukatlık görevlerinin kamu niteliği taşıması ve gerçek adaletin ortaya çıkmasına yardımcı olmaları bakımından, hukuki niteliği tespit etmeleri yararlı olacaktır.” ( Dr. Durmuş Dündar )

Bu görüşe katılmadığımızı, bu görüşün hakimin ve avukatın rolünü görmezden gelerek, yasa maddesinin ( HMK 33 maddesi )şekli anlamda yorumu ile, hukuki niteliğin belirlenmesini hakimin tekeline veren bir yorum olduğunu belirtmek isteriz.

Eğer avukat kendisine aktarılan olayları değerlendirerek, hukuki yardım talep eden kişinin isteminin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini saptamak ve bunu hukuki yardım talep eden kişi ile paylaşmak zorunda ise, avukat, iddiasını yada savunmasını oluşturan hukuksal nedeni/nedenleri daha işin başlangıcında saptamak zorundadır. 

Ancak bu şekilde davranırsa, kendisine sunulan olaylardan yapmış olduğu hukuksal açıdan değer taşıyan olaylar ayıklamasını takiben, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek olan olayların ayrımını yapabilecektir. Aksi takdirde, elinde yer alan, hukuksal nitelikli olan ve olmayan olayların tümünü mahkemeye sunarak, gerek kendisi, gerekse karşı taraf ve mahkeme açısından zaman ve emek kaybına yol açacaktır. Üstelik, bu davranış ile, karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkının bir parçası olan, HMK 27/2.a maddesinde yer alan “bilme hakkından” mahrum olmasına yol açacaktır. Ayrıca, bu davranış gereksiz bilgilerin paylaşılmasının yanı sıra istenmeyen bazı bilgilerin karşı tarafın eline geçmesine neden olacağı için, bu davada yada bir başka davada kendisinin temsil ettiği tarafın zararına kullanılabilecektir.

Tüm bunlardan öte, yasalarımızda bir tanımı yapılmadığı için, bizim her zaman başvurduğumuz tanım olan mecelledeki tanımda (Hakim, hakim,fehim, Müstakil,emin, mekin ve metin olmalıdır. İnternet Bianet Fikret İlkiz açıklamasına bakılabilir ), hakimin, davayı hazırlamak görevi ile görevli olduğuna dair bir açıklamaya rastlamamaktayız. Hakim, hüküm kuran kişi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bilindiği gibi, özel hukukta, davayı açmak yada açmamak kişiye tanınmış bir hak olduğu gibi, davayı hazırlamakta ona yüklenmiş bir görevdir. Davanın hazırlanışında, onun hukuki nedeni bu kadar önemli olduğuna göre, bunu belirlemekte tarafa düşen bir görevdir. Bu belirleme yapılmaksızın, sunulacak olayların saptanması mümkün olamayacağı gibi, bu olaylara ilişkin kanıtları da belirlemek ve mahkemeye sunmak mümkün olamayacaktır.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, bunların saptanması ve sunulması karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkını, bilgilenme hakkını gereği gibi kullanmasına yol açacağı gibi HMK  119 ve 129 maddelerinde yer alan ve tarafa yükletilmiş olan emredici kuralların da yerine getirilmesini sağlayacaktır.

Bu aşamada, HMK 33. maddesinde yer alan, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralını hakim belirler hükmünü nasıl açıkladığımızı da bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Kanımızca, bu hüküm, tarafların sunduğu hukuksal nedenle bağlı olmamanın ötesinde hiçbir anlam ifade etmemektedir. Benzer bir kuralı delillerin değerlendirilmesi ile ilgili olan HMK 198. maddesinde de görmekteyiz. Orada da hakim delilleri serbestçe takdir hakkına sahip olduğuna ilişkin hüküm vardır. Bu hükmün olması delileri, hakimin belirleyeceği anlamına gelmemektedir. Hatta HMK 31. maddesinde yer alan hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında, hakime yeni delil isteme hakkı veren madde bile hakime delil sunma hakkının vermemektedir. Çünkü, hakim bu kararını taraflara belirtirken, hangi delili istediğini değil hangi somut olayı anlamadığını bu nedenle bu somut olay kapsamında kalan diğer bir anlatımla iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına aykırı olmayan şekilde delil sunmalarını belirlemek yetkisini vermektedir.

Genel kanının bizim kanımızla farklı olmasının sebebi, yargılama pratiğinde roller teorisi doğrultusunda yargıda yer alan süjelerin rollerinin belirlenmemesinden kaynaklanmaktadır.

Bunun yanı sıra, tüm tek tanrılı yada çok tanrılı dinlerde, yargılamanın, dinsel güce sahip bir kişi tarafından gerçekleştiğini düşünürsek, profesyonel anlamda yargıç/hakim kavramına geçerken bunun etkilerinin de inkar edilemez olduğunu ikrar etmemiz gerekecektir. İşte bu ve benzeri nedenlerle, toplumda var olan kanıya göre, yargılamada, üstün rol hakime yüklenmiş olduğundan, hukuksal nedenin belirlenmesini de hakimin tekelinde kabul eden görüş, hakim görüş halini almıştır.

Bilindiği gibi, HMK 32. Maddesi hakime şekli anlamda yargılamanın dışında kalan, yargılamanın sevk ve idaresi görevini vermiştir. Bunun sonucunda da hüküm kurması beklenmektedir. Yasalar hakimden davayı hazırlamasını istememektedir. Hatta, HMK 25. Maddesi böylesi davranışları engellemek için yasalaşmıştır.

Avukat hukuki nedenin belirlenmesi için yapacağı araştırmayı, bir bilim adamına yakışır şekilde gerçekleştirmek zorundadır.

 Avukat, tüm yargılama boyunca, yasal bir zorunluluk olmamakla birlikte, yapmış olduğu bu belirlemenin sınırları içinde kalacağını bilmeli ve gereken özeni göstermelidir.

İşte bu aşamadan sonra, yargılamanın yazılı ve sözlü aşamalarını gerçekleştirecektir.

Yargılama boyunca, HMK nın yazılı yargılama kavramının, yargılamada konuşma yasağı olarak değerlendiren hakimlere, bunun yanlış olduğunu anlatmakla görevli olduğunu, sözlü yargılamanın ilk yargılama yöntemi olduğunu antik çağlardan geldiğini, sözlü yargılama aşamasında vücut dili vb kişisel yeteneklerinde devreye girdiğini unutmamalıdır.

Bazı düşünürlere göre, avukat dava hazırlığını yaparken, özellikle ;

-          Kaza hakkı, görev ve yetki konularını

-          Somut olaya uygulanması gereken maddi hukuk kurallarını

-          Somut olaya uygulanması gereken usul hukuku kurallarını

Belirleyerek başlamalıdır ( Karayalçın / Yongalı sayfa 176 )

Yukarıda yer alan belirlemeye katılmakla beraber sıralamaya katılmamaktayız. Bize, göre, “somut olaya uygulanması gereken maddi hukuk kurallarını” saptama aşaması, sıralamada ilk aşama olarak yerini almalıdır.

teşekkür

750.000 tıklamayı geçtik. Teşekkür ederim.

DELİL SUNMA VAKTİNİ DÜZENLEYEN YHGK KARARI

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Çok sevdiğim deyişlerden biri “Ayinesi iştir kişinin lafa bakılmaz” dır. Bu deyiş bana “kişinin içi de dışı da bir” kişi olduğunu hatırlatır. Her ne kadar aynaya baktığımda bunu tam anlamı ile uygulayamadığımı görmekte isem de, uygulamayı ilke edinmiş olmamdan ötürü mutlu olduğumu söylemek isterim. Ayrıca, benim dışımdaki kişilerin de bu kurala uygun davranmalarını da bekler hale geldim.

Lafı uzatmadan, usul hukukunun bel kemiği olan delil ve delil bildirme hakkının ne zaman sona erdiğini belirleyen ve internet ortamında flaş karar olarak dile getirilen YHGK 20.04.2016 gün 2014/2-695 E 2016/522 K sayılı kararını (kararara.com sitesinde yayınlanmıştır) değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Öncelikle belirtmek isterim ki söz konusu karara katılmamaktayım.

Katılmamaktayım çünkü, kararın son paragrafında yer alan ve azınlığın görüşü olarak özetlenen “…müşterek çocuğun anneye verilmesi isteminin de bulunduğu, kamu düzenine ilişkin bu talep nedeniyle davalı delillerinin toplanmasına imkan tanınması gerektiği…” yolundaki  görüşün kabul edilmemiş olması kanımca, kamu düzenine ilişkin olan ve hakimin resen delil toplama hakkına hatta görevine konu davaların, davanın taraflarca hazırlanması ilkesine yani delillerin taraflarca sunulması ilkesine konu davalarla karıştırılmış olduğu düşüncesini çağrıştırmaktadır. Hatta kararın başlangıcında yer alan açıklamalar nedeniyle, bende, adil yargılanma ilkesi içinde yer alan, makul sürede yargılanma ilkesine, adil yargılanma hakkından daha fazla değer verildiği kanısı uyanmaktadır. Bunun nedenini ise, bana göre, makul sürede yargılamanın bitirilmemiş olmasından ötürü, AİHM yada AYM nin tazminata hükmetmesi, adil yargılanmanın diğer nedenlerle ihlalinden daha kolay olmasından kaynaklanmaktadır.

Davada, cevap vermeyen ve bunun doğal sonucu olarak, delil göstermeyen davalının, HMK da sahip olduğu haklarını şimdilik bir tarafa bıraksak bile, kamu düzenine ilişkin velayet hakkındaki bir davada, hakimin resen delil toplama yükümlülüğünü göz ardı etmek, emredici nitelikte olan usul kurallarını uygulamamak yolu ile görevi savsaklamak olarak değerlendirilmelidir. Çünkü, burada davalının göstermiş olduğu delil, hakime resen delil toplamakla görevli olduğu bir davada yardım olarak değerlendirilmelidir. Eğer, davalı tarafın gösterdiği delil, resen toplanması gereken deliller kapsamına girmediği için, toplanmamasına karar verilecek ise, bu hakime tanınmış bir hak olmakla beraber, mutlaka gerekçeye bağlanmış bir ara kararla ret edilmelidir. Zaten tarafların, taraf dilekçelerinde sunmuş oldukları delillerin toplanıp toplanmamasına karar vermekte hakimin görevi ve hakkıdır ve bu yöndeki kararının da gerekçeli olması gerekir. Kısacası, gerek tarafların hazırlamakla yükümlü olduğu davalarda gerekse resen çözümlenmesi gereken davalarda, bir delilin ret yada kabul edilmesi hakimin gerekçeli kararına dayanmak zorundadır. Hakimin gerekçeli kararına dayalı olan delilin toplanması yada ret edilmesi yolunda Yargıtay’ca/Bölge Adliye Mahkemesince yapılacak olan değerlendirmede de, irdelenmesi gereken şey, ilk derece mahkemesinin kararında yer alan gerekçedir. Değerlendirmeye çalıştığımız bu kararda olduğu gibi, ilk derece mahkemesinin ve özel dairenin kararı, gerekçe yönünde değerlendirilmemiş ise, ortada bir yanlış vardır. Eğer bu yanlış ilk derece mahkemesinin kararının gerekçe içermemesinden kaynaklanıyorsa, bu kez, ilk derece mahkemesinin yaptığı, “beşeri hata” olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan hukuk ihlalidir.

Kararın son bölümünde azınlık görüşü olarak belirtilen görüşlerden bir diğeri “…uyuşmazlık ön inceleme duruşmasında belirlendiği için, tarafların delil göstermeleri gereken (son) tarihin, dava veya cevap dilekçesi değil, hakimin HMK 140/5 maddesi hükmü uyarınca taraflara vereceği iki haftalık kesin sürenin son günüdür…” şeklindedir.

Kanımca, azınlık HMK 140/5 maddesini yanlış yorumlamaktadır. Doğru yorum, HMK 140 maddesinin gerekçesine atıf yapan çoğunluğun görüşüdür. Madde gerekçesine göre, “taraflar delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek yada başka yerden getirilecek ise, bunu belirtmek zorundadır. Şayet taraflar, bu konuda yapmaları gereken işlemleri eksik bırakmışlarsa, tahkikata başlamadan önce, taraflara son kez kısa bir süre verilerek bu eksiklikleri tamamlamaları düşünülmüştür. Taraflar bu şanslarını da doğru kullanamazlarsa, artık tahkikat mevcut delilerle yürütülecek ve tarafların o delile dayanmaktan vazgeçtikleri kabul edilecektir.” Madde gerekçesinden de anlaşılacağı gibi, resen delil toplamayı gerektiren kamu düzenine ilişkin davalar hariç olmak üzere tarafların kendi iradeleri ile delil sunma hakkı kendilerine davanın başlangıcında tanınmış olan dilekçe hakkı ile sınırlıdır. HMK 140/5 maddesi ile tanınan süre, dilekçede yer alan delilin dosyaya kazandırılması için verilen süredir. Bu sürede, taraflara yeni delil sunma hakkı verilmemiştir.

Bu arada, bazı Yargıtay kararlarında yer alan ve benimde benimsediğim bir görüşü de irdelemekte yarar bulunmaktadır. Bu kararlara göre, hakim ön inceleme duruşmasında taraflara ispat ve delil yükü dağılımını belirtmekle yükümlüdür.

Söz konusu kararda davanın taraflarca hazırlanması ilkesi geçerli olsa bile, HMK 31. maddesi gereğince hakimin davayı aydınlatma görevi ve HMK 145. maddesi doğrultusunda tarafların sonradan delil sunma olanağı göz ardı edilmiştir.

Bilindiği gibi, HMK 31 maddesi HMUK 75/2 ve 3 ün tekrarıdır. Her iki madde arasında ki temel fark, HMK 31. Maddeye “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlar” açıklamasının ilave edilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece, HMUK döneminde de var olan hakimin;

-          Müphem ve mütenakız gördüğü iddia veya sebepler hakkında izahat isteme hakkı

-          Davanın her safhasında iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere tarafları istima hakkı

-          Lazım olan delillerin ibraz ve ikamesini isteme hakkı

HMK 31. Maddesinde, daha somut bir nedene dayandırılmıştır. Söz konusu maddeye göre; Hakim

-          Uyuşmazlığın zorunlu kıldığı durumlarda

-          Maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar varsa

 Bunları giderebilmek için

-          Taraflara açıklama yaptırabilir

-          Soru sorabilir.

-          Delil gösterilmesini isteyebilir.

Madde gerekçesine göre “Maddede hakimin maddi anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Mukayeseli hukuktaki gelişim sonucu, günümüzde bunlar hakimin taraflara sorular sorma, işaret ve müzakere etme ödevi anlaşılmaktadır. Bununla hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde, taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümlü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delillerini ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir.”

HMK 31 maddesinin hakime yüklediği görev, HMK 25. Maddesinde yer alan yükümlülüğün bir istisnasıdır. Her ne kadar HMK 25 maddesi, dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesi kuralı gereğince “kanunda öngörülen istisnalar dışında, hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

“Kanunla belirtilen durumlar dışında hakim kendiliğinden delil toplayamaz,”İse de, HMK 31 maddede hakime yüklenilen görev, bu maddede belirtilen istisnayı oluşturduğu için ve emredici nitelikte olduğu için  uygulanması zorunludur. Prof. Dr. Ejder Yılmaz’ın HMK Şerhi 2. Bası sayfa 355 de yer alan açıklamasında da aynı konuya değinmiş ve “Kural böyle olmakla birlikte, Davacının iddiasını, davalının savunmasını yaparken bunların mahkemece anlaşılabilir olması, hem tarafların kendi menfaatleri hem de mahkemenin vereceği hükmün açık ve tereddütsüz infaz edilebilmesi için önem taşır. Tarafların iddiasının ve savunmasının yeterince açık olmaması belirsiz veya çelişkili olması durumunda, hakim bu konuda taraflardan açıklama yapmalarını isteyebilir; belirsizliğin veya ortadan kalkması için taraflara soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir (m31). Bu düzenleme önüne gelen uyuşmazlığı çözme görevi bulunan hakimin, tarafların ne dediklerini tam olarak  öğrenip bilerek doğru karar vermesi gereğinden kaynaklanmaktadır. Hakimin tam ve doğru olarak anlamadığı bir konuda karar vermesi, yapılan işin niteliğine uygun düşmez.” Demiştir. Söz konusu paragrafı takip eden paragrafta ki açıklamaya baktığımızda Ejder Yılmaz’a göre HMK 31 maddesi hakime hem yetki vermekte hem de ödev yüklemektedir.

Ortada HMK nın emredici hükmü dururken, taraf dilekçelerinin verilmesinden sonra, dava ile ilgili delil gösterilmeyeceğini belirten YHGK kararına katılmak mümkün değildir.

Unutmadan belirtmekte yarar gördüğüm bir husus ise, taraflara soru sormak ve tarafların isticvabı birbirinden farklı iki kavram olup, doğurduğu sonuçlarda birbirinden farklıdır. HMK 31 maddesinde ifade edilen, taraf sorgulaması olarak ifade edebileceğimiz, taraflara soru sormak işlemidir.

Bir an için, HMK 31 maddenin hakime yüklediği görevin, her hangi bir nedenden ötürü, hakim tarafından gereği gibi yerine getirilmediğini düşünelim.  Böylesi bir durumun varlığı halinde, taraflardan her hangi  birinin dilekçeler aşaması tamamlandığı için başkaca bir dilekçe vermek yada delil bildirmek hakkı olmamasına rağmen ( Usul Hukuku, B.Kuru&Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz, sayfa 328 dip not 180 ), sunacağı beyanla, hakimin HMK 31 maddesi kapsamında kalan görevini hatırlatması halinde, bu beyanı sadece, dilekçeler aşaması tamamlandı diye ret etmenin mümkün olmadığını düşünmekteyim. Hakim kendisine görevini hatırlatan bu beyanı/dilekçeyi sırf süre ve şekil yönünden ret ederse, görevi ihmal suçu ve de bundan kaynaklanan tazminat yükümlülüğü ile karşı karşıya kalacaktır.

Yukarıda da söylediğim gibi, taraf dilekçelerin, verilmesinden sonra delil sunmanın bir başka istisnası HMK 145. Maddede yer almaktadır. Zaten bu maddeye söz konusu YHGK kararında da değinilmiş ve yargılama aşamasında bu konuda bir talep olmadığı için, bu maddeden yararlanıp yararlanmayacağının tartışılmadığı açıklanmıştır. Bu maddeye göre, sonrada delil gösterilmesi;

-          Yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa

-          Delil sunan tarafın bu delili geç sunmasından ötürü bir kusuru bulunmuyorsa

Hallerinden ve ancak, mahkemenin kararı ile mümkündür.

HMK 145 madde de yer alan bu hüküm HMUK 244 maddesinin tekrarıdır.

Tarafın dikkat çekmeye hakkı bulunmasına rağmen delil bildirme ve sunma hakkı olmayan bu iki hali unutmamak gerektiğine inanmaktayım.

Ayrıca, elbette ön inceleme duruşmasına  ve ıslah kurumuna ilişkin istisnalar unutulmamalıdır.

HMK nın oluşturulmasında, HMJUK dönemine ilişkin olarak elde edilmiş ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmanın mümkün olmasına dikkat edildiğini, HMK gerekçesinde yer alan ifadelerden anlamaktayız. Bu nedenle, olayı bir kez de HMUK dönemi açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Bu değerlendirme yapılırken sn Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısında yer alan açıklamalardan yararlanmaktayım.

Sayın Baki Kuru söz konusu eserin 1845 vd sayfalarında yer alan açıklamada olayı HMUK da 06.04.1985 gün ve 3156 sayılı yasa ile yapılan değişiklik öncesi ve sonrası olarak değerlendirmiştir.

Değişiklik öncesi için 1848 sayfada yapmış olduğu açıklamaya göre, “…süresinde cevap layihası vermediği için davayı inkar etmiş sayılan davalı, davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıaların doğru olmadığını m 239 uyarınca ispat etmeye ve bunun için karşı delil göstermeye yetkilidir ve bu karşı delillerle davacının davasının doğru olmadığını ispat edebilir. Bu halde mahkeme, davacının iddiasının doğru olmadığını ispat için davalının göstereceği delilleri inceleyip, davacının delilleri ile birlikte takdir ederek (değerlendirerek) varacağı sonuca göre hüküm vermelidir.” İfadelerini kullanarak, cevap dilekçesi vermeyerek davayı inkar eden davalının, inkar sınırlarında kalarak delil göstermesinin mümkün olduğunu belirtmektedir.

Değişiklik sonrası için sayfa 1851 YHGK 23.6.1993 gün 1/389-475 sayılı kararından yararlanarak görüşünü belirtmektedir. Söz konusu kararda “süresinde cevap vermemiş olmakla davayı inkar durumuna düşmüş bulunan davalının, dava dilekçesinde bildirilen vakıaların doğru olmadığını ispat için yeni vakıa ileri sürmeden savunmanın genişletilmesi yasağına uyarak ve inkar sınırları içerisinde kalmak suretiyle karşı delil göstermesi engellenmiş değildir.” Denilmektedir. Söz konusu kararda yer alan bilgiye göre, sayın Celal Erdoğan’da aynı görüşü paylaşmaktadır.

Sayın Baki Kuru aynı sayfada YHGK 23.1.1991 gün 2/536-4 sayılı kararının da aynı nitelikte karar olduğunu vurgulamaktadır.

Kısacası, HMUK döneminde, ilmi ve kazai içtihatlara göre, cevap dilekçesi vermeyen davalının inkar sınırları ile bağlı kalmak kaydı ile delil göstermesinin mümkün olduğunu görmekteyiz.

HMK 31 maddesi HMUK 213 maddesinin bir tekrarı olduğuna göre, incelediğimiz bu YHGK kararında, yerleşmiş içtihattan neden dönüldüğünün açıklanması hatta bu kararın Yargıtay kanununun 16 maddesi ışığında Yargıtay Büyük Genel Kurulunca verilmesi gerektiğine inanmaktayım.

Söz konusu kararda, delillerin tahkikata geçilmeden önce toplanmasının gerektiği vurgulanmıştır. HMK 144 maddesi tahkikatın başlangıcında tarafların yasada belirtilen şekilde davet edilmesinin gerektiği ifade edildiğine göre, ön inceleme duruşmasının sona ermesi ile birlikte, taraflara duruşma günü vererek, kalemi yeni bir tebligat yükünden kurtarmak yerine, ön incelemede, taraflar açısından ispat ve delil yükünün belirlenmesi ile birlikte taraflarca gösterien delillerden hangilerinin toplanması gerektiğine ve eğer gerekirse HMK 31 maddesi gereği iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ile  sınırlı kalmak kaydı ile yeni delil sunulmasına ve de bunlardan gerekenlerin toplanmasına, verilen delillerin toplanmasından sonra, HMK 144 maddesi gereğince tarafların tahkikat için daveti yasaya uygun olacaktır. Böylece, kalem delillerin toplanmasını izlemek ve tamamlanınca hakimin kararı ile tahkikat duruşması için davetiye çıkarmak görevini üstlenmiş olacaktır. Bu işlem yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresi kapsamında kalacağı için yasaya uygun bir davranış olacaktır. İdari yargıda uygulanan bu yöntemin hazırlanacak bilgisayar programı ile gerçekleştirilmesi, tarafların koridorlarda gereksiz yere beklemesini önleyeceği gibi, evrak beklemek için gerçekleştirilen duruşmalar nedeniyle kalem personelinin ve hakimin de zaman kaybı önlenmiş olacaktır.

Bu çalışmayı yaparken HMK 31 maddesinin gerekçesinde hakimin taraflarla “müzakere etmesinin” hakime yüklenmiş bir görev olarak verildiğini gördüm. Duruşmalarda ki avukatlar tarafından söylenen “eski beyanlarımı tekrar ediyorum” beyanının yasaya aykırı bir beyan olduğunu bir kez daha anladım. Elbette, Hakimler tarafından, söylenen “yazılı yargılama yapıyoruz, dinlemeye vaktim yok” şeklindeki ifadelerinde bir o kadar yasaya aykırı olduğunu bir kez daha anladım.

Yasaya uygun, adil yargılanma ilkeleri ile bağdaşır bir yargılama gerçekleştirmek için, her iki tarafın, duruşmada “müzakere”den kaçınmasının nedenini araştırmanın şart olduğu sonucuna ulaştım. Kendimi denetlediğimde, bendeki hataları görmeye çalıştığımda, bu konudaki ilk düşüncemin, her iki tarafında, hukuku, duruşma salonunda “müzakere” edecek kadar iyi bilmediğine, hitabet sanatının taraflara öğretilmediğinden kaynaklanan bir korkunun bulunduğuna inandım. Her ne kadar karar verme görevi hakime verilmiş bir görev olarak gösteriliyorsa da aslında taraflar da yargılama boyunca karar vermekle karşı karşıya kalmaktadır. İşte taraflara ve hakime ani karar verme yetenekleri için gereken eğitim verilmediğinden ötürü de “müzakere” uygulanmamaktadır.

Özetle, cevap ve cevaba cevap vermeyen davalı, davayı inkar etmiştir. Bu nedenle, kendisi, delil dilekçesi ekinde sunmak yükümlülüğünde ve de hakkında bulunduğu delil bildirmeden kaçınmıştır. Yasada yer alan dava,cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinden sonra dilekçe vermek mümkün olmadığına göre, vereceği dilekçenin ne ad taşırsa taşısın ret edilmesi gerekmektedir. Ancak, hakim, HMK 31 maddesi doğrultusunda, kendisinden, inkarının kanıtlanması için delil isteyebilir.

Bu aşamada B.Kuru Usul Hukuku 6 bası sayfa 1845 de yer alan 4 HD 20.12.1974 günlü Yargıtay kararını ve buna dayanan açıklamayı da bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu karar göre “ Davayı inkarın bu anlamı içinde ( cevap dilekçesi sunmayarak, davacının ileri sürmüş olduğu maddi vakıaları inkar etmiş sayıldığı halde E.D.) pek doğal olarak davalının davacıya hiçbir borcu bulunmadığı iddiası evveliyetle mevcuttur. Bu inkarın içinde borcun söndüğü iddiası da var farzedilir.. Bu nedenle, davacının rızası olmaksızın dava konusu borcu ödediğini veya borcun ibra nedeniyle son bulduğunu ispat için delil sunabilir.”

Görüldüğü gibi karar 1974 tarihlidir. Bu nedenle, söz konusu kararın HMK açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırsa, davalının, cevap ve ikinci cevap dilekçesi vermediği için delilde bildirmediği dikkate alınarak, davalının delil getirme şansının ancak HMK 31 maddesi kapsamında hakimin kararına dayandığını söylemek zorunluluğumuz olduğunu düşünmekteyim. Elbette, yeni olaylara ilişkin delil, sonradan delil sunma ve ıslah bu sonucu değiştirici nitelikte hukuki yapıya sahiptir. Ancak, unutmamak gerekir ki ıslah dışındaki durumlarda taraf iredsi sona ermiyerini hakim kararı almıştır.

Yazının yayınlanmasından sonra Legalbank adlı sitede YHGK 20.04.2016 gün 2014/13-856 E 2016/856 K sayılı kararı yayınlanmıştır. Bu kararda özetle, delillerin dilekçeler aşamasında sunulması gerektiği ifade edilmektedir.

YAZININ HAZIRLANMASINDA KATKI VEREN Av. KEMAL ELDEMİR’in açıklamalarını aşağıda bilginize sunuyorum.

Bu yazımla birlikte, bu bloğda yer alan;

18.07.2010 tarihli HMUK ve HMKT düzenlemesinde delil

25.12.2014 tarihli Özel Hukuk Yargılamasında İspat Yükü

17.01.2015 tarihli Delillerin dosyaya Kazandırılmasında Hakimin Rolü

Yazılarımın da aynı konuyu işlediğini hatırlatmak isterim.

Av. Kemal Eldemir açıklaması ;

 Hukuk Genel Kurulu 20.04.2016 tarihinde verdiği  "Cevap dilekçesi vermeyerek aynı zamanda delil de bildirmemiş olan davalının  davada asıl ispat ve  karşı ispat  bağlamında delil bildirme hakkını kaybetmiş sayılacağına"  dair karara ilişkin değerlendirmeye, görüşünüze ilaveten aşağıdaki düşünce ile katılmadığımı belirtmek istiyorum. Şöyle ki;

Öncelikle, söz konusu kararda, HMK. 187/1 hükmünün değerlendirilmemiş olması eksikliktir. HMK. 187/1 hükmünde “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükümde açıkça belirtildiği şekilde, delil ancak çekişmeli vakıalar için gösterilir. Çekişmeli olmayan veya herkesçe bilinen vakıalar için delil gösterilmesi gerekmez.

Bu hususla birlikte; Taraflar arasındaki çekişmeli hususların ise ön inceleme duruşmasında belirleneceği HMK. 140/1 hükmü gereğidir. Keza, ön inceleme duruşması aşamasından sonraki yargılama aşaması olan “tahkikat” aşamasının, ön inceleme duruşmasında tespit edilecek çekişmeli hususların çözümü için yürütüleceği de ortadadır. Dolayısıyla, tarafların hangi hususlarda uyuştuğu hangi hususlarda çekişmeli oldukları hususlarının belirleneceği ön inceleme duruşması yapılmazdan önce, delil ibrazı zorunluluğundan söz edilmesi kabul edilemez.

Bu husus, HMK. 27.maddesinde belirtilen “hukuki dinlenilme hakkı”nı da zedeleyecektir. Zira, cevap süresini kaçırmış veya davaya cevap vermemiş olan davalı, HMK. 145/1 maddesinde belirtilen istisnai haller dışında, davacının davasının reddi gerektiğine işaret eden yeni vakıalar ileri süremeyecek durumda olsa dahi, davayı inkar suretiyle davacının iddiasını dayandırdığı vakıaların gerçekte vukuu bulmadığını ileri sürmüş olacağından, bu inkarı doğrultusunda da davacı delillerine karşı inkarını ispat için delil sunabilmelidir.