İFLASIN ERTELENMESİNİN ALACAKLILAR YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ*

*Bu yazı, 21-22 Kasım 2015 tarihlerinde İstanbul'da düzenlenen Yargı ve İş Dünyası Sempozyumundaki sunumun notlarıdır.

                             

 Av.Ender DEDEAĞAÇ – Av.Necla ERDEM*

GİRİŞ

Bu çalışma, koridor avukatlarının vekil edenlerine sağladığı hukuki yardımlar sırasında doğmuş ve doğabilecek sorunlar dikkate alınarak hazırlanmıştır. Bu nedenle, iflasın ertelenmesi kurumunun, iflas hukuku içinde mi yoksa ticaret hukuku içinde mi değerlendirilmesi gerektiği gibi akademik boyutlu endişelerden uzak olarak gerçekleştirilmiştir. Ancak öncelikle belirtmek isteriz ki, iflasın ertelenmesi, YTTK 4/1/a maddesi gereği, bir mutlak ticari davadır.

Bu çalışmada; sermayenin oluşumuna ve korunmasına ilişkin kurallar işlendikten ve bu kuralların ihlal edilmesi halinde, alacaklılar açısından ne gibi hakların doğduğu belirtildikten sonra, özellikle bu hakların iflasın ertelenmesi aşamasında nasıl kullanılması gerektiği üzerinde durulacaktır.

Konunun bir sunum kapsamında kalması amaçlandığı için, anonim şirketler üzerinden anlatımın yapılması tercih edilmiş, bu aşamada limited şirketler ve kooperatiflere ilişkin açıklamalardan kaçınılmıştır.

Aksine düşünceler[1] olmasına rağmen, iflasın ertelenmesi, hukuk sistemimize kazandırılmış yararlı bir kurumdur.

İflasın ertelenmesi özünde, borca batık ya da iflasın eşiğine gelmiş bir borçlu şirketi korumak amacıyla hukuk sistemimize kazandırılmış bir kurum değildir. İflasın ertelenmesinin hukuk sistemimize kazandırılmasındaki amaç, makro düzeyde ekonomiyi, mikro düzeyde ise alacaklıları ve servetini, sermaye şirketlerinin sermayelerine katılan katılımcıları korumaktır.[2]

SERMAYE

Kanımızca, yasa koyucu, iflasın ertelenmesi kurumunu benimseyerek,  ortakların şahsi mal varlıklarından bağımsız olarak bir mal varlığına sahip olan sermaye şirketlerinin, mal varlıklarını/sermayelerini, şirketin kuruluşundaki gibi, ileriki aşamalarda da korumayı amaçlamıştır.

O halde bu konuyu irdeleyebilmemiz için, öncelikle, sermaye kavramının üzerinde durmamız gerekecektir. Sermaye, çeşitli ilgi alanlarına göre değişen tanımlamalara sahiptir. Bir muhasebecinin, bir ekonomistin, bir hukukçunun sermayeden anladıkları farklı olduğu gibi sermaye tanımlamaları da farklıdır.[3]

Biz, konumuz gereği, hukuk açısından sermayenin nasıl tanımlandığı ile ilgilenmekteyiz. Bu nedenle, öncelikle, TTK’da sermayenin tanımının yapılıp yapılmadığını saptamakta yarar vardır. Ne yazık ki, yeni TTK, eski TTK’da olduğu gibi sermayenin tanımını yapmamış, sadece nelerin sermaye olabileceğini belirtmekle yetinmiştir. Kanun tarafından yapılan bu belirtme işlemi, sınırlama anlamına gelmemektedir. YTTK, parasal değeri olan şeylerin şirket sermayesi olabileceği açısından, açık uçlu olarak kaleme alınmıştır.[4] Bu nedenle, ilmi içtihatlarda yer alan sermaye tanımlarından yararlanmak gerekmektedir. Kanımızca, sermayeyi tanımlarken, onu dar ve geniş sermaye olarak iki tanımla ayırmak en uygun yol olacaktır. Bu ayrıma göre, “Bir ortağın mal varlığından çıkıp o ortağın paydaşı bulunduğu şirketin mal varlığına giren ve nakden kabili takdir ve devir olanağına sahip olan mal ve hakları” dar anlamda sermaye; “Şirkete kazanç ve fayda sağlayabilen her türlü edimler” de geniş anlamda sermayedir.[5]

İflasın ertelenmesi kurumu, sermaye şirketleri ile kooperatiflere özgü bir kurum olup[6], sermayesi kayba uğramış şirketlerin sermayelerini tekrar kazanarak/sağlıklı hale gelerek, ticari hayata devamını sağlamayı amaçladığına göre, öncelikle YTTK açısından sermayeden kastımızın ne olduğunu açıklamak gerekmektedir.

Daha önce de söylediğimiz gibi, sermaye, genel anlamı ile YTTK’da tanımlanmamıştır. Buna karşılık, YTTK 127.maddesinde nelerin sermaye olarak konulabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak iflasın ertelenmesi kurumunun uygulandığı, limited ve anonim şirketler ile kooperatifler bakımından sermayeden söz ettiğimizde, bu genel tanımda yer alan emek faktörünün sermaye olarak kabul edilmediğini belirmek isteriz (YTTK m.342/1, m.581/1, Kooperatifler Kanunu m.4).

Anonim şirketlerde ve limited şirketlerde, sermaye, taahhüt edilen ve ödenmiş sermaye olarak ikiye ayrılmaktadır. Anonim şirketlerde, bu ayrımın yanı sıra, kayıtlı sermaye ve şarta bağlı sermaye olarak tanımladığımız iki ayrı sermaye türü daha bulunmaktadır.

İFLASIN ERTELENMESİ VE BENZER UYGULAMALAR

YTTK ve İİK’da gerçekleşen değişikliklerle bugünkü yapısına ulaşan iflasın ertelenmesi kurumunun yanı sıra, hukuk sistemimizde aynı amaçları sağlamaya yönelik olarak, konkordato kurumu da bulunmaktadır. Bunun yetersiz kaldığı dönemde, ‘İstanbul yaklaşımı’ adıyla andığımız bir uygulama da hukuk sistemimize kazandırılmıştır. [7]

Konkordato ile iflasın ertelenmesi kurumu arasındaki temel fark ise;  konkordatoda alacaklıların iradesinin, iflasın ertelenmesinde ise hakim kararının ağırlık kazanmasıdır. Bu nedenle kanımca, konkordato, iflasın ertelenmesinden daha değerlidir. Çünkü alacaklılar, sonucu bilerek, bunu kendi iradeleri ile kabul etmektedirler.

İİK 179/a ve 179/b maddelerinin eklenmesi ile ilgili olan 4949 sayılı kanunun hükümet gerekçesine baktığımızda, “İflasın ertelenmesi konkordatodan esas itibariyle iki bakımdan farlıdır. Bir kere, iflasın ertelenmesi hakime ve ilgililere daha geniş bir hareket alanı sağlayabilir. Nitekim maddede, mali durumunu düzeltmek için borçlunun başvurabileceği çareler konusunda herhangi bir yönlendirme, sınırlandırma beyan edilmemiştir. İkinci olarak, iflasın ertelenmesi kurumu, mali durumun düzelmesine ilişkin tedbirlerin uygulamaya konulması bakımından borçluya herhangi bir yardım da sağlayamamaktadır.” ifadeleri ile aradaki farkın değerlendirildiği de görülmektedir.

Bilindiği gibi, İİK’nın iflasın ertelenmesi ile ilgili olan maddelerine, 4949 sayılı kanunla yapılan ekler dışında, 5902 sayılı kanun ve 6103 sayılı kanunla da değişiklikler yapılmıştır.

Konkordato yerine geçici bir süre uyguladığımız İstanbul yaklaşımında da, taraf iradeleri ön plana çıkmaktadır. Bununla konkordato arasında temel fark, İstanbul yaklaşımının bir yasayla düzenlenmemiş olması ve alacaklı bankalardan birinin bu kriz dönemini yönetmeyi üstlenmiş olmasıdır. Kanımızca, alacaklı bankalardan birinin süreci yürütmeyi üstlenmiş olması, İstanbul yaklaşımını konkordato ve iflasın ertelenmesi kurumlarından daha değerli hale getirmektedir. Çünkü yönetim, mahkemelerin seçtiği kriz yönetiminde uzman olmayan kayyumlar yerine, bu konuda uzman kişilerle çalışma olanağı olan bankalarca gerçekleştirilmektedir.

Gerek konkordatonun gerekse İstanbul yaklaşımının başarısız olması nedeniyle yeni bir kuruma gereksinim duymamızdaki temel sebep, ne adla anılırsa anılsın usul hukukunda yer alan sulh uygulamasının benimsenmemiş olmasıdır. Bizler, tahkim, arabuluculuk vb. kurumları uygulamaktan kaçındığımız için, bir sulh yaklaşımı gibi kabul edebileceğimiz konkordato ve İstanbul yaklaşımı başarısız olmuştur.

Konkordatonun uygulanmasında başarısızlığın temel nedeni; konkordato komiserinin bilgi ve deneyimden yoksunluğu ve almış olduğu görevden kaynaklanan sorumluluklarının iyi belirlenmemiş olmasıdır. İflasın ertelenmesi uygulamasında konkordato komiserinin yerini, kayyumlar almış ise de; kanımızca, aynı aksaklıklar devam etmektedir. En basitinden ifade etmek gerekirse, kimsenin iflasın eşiğindeki bir şirketin yönetimine talip olmaması nedeniyle, kayyumlar, adliye bünyesinde bilinen ve ticaret mahkemelerine bilirkişilik yapan, muhasebeci, avukat vb kişilerden seçilmekte ve onlara sembolik ücretler ödenmektedir. Bu nedenle, dünün konkordato komiseri ad değiştirerek, bugünün kayyumu haline dönüştürülmüştür.

Üstelik kayyumluk kurumu da, TMK ile benimsenen vesayet kurumu dışında bir oluşum haline getirilmiştir. Örneğin bazı işlemlerin tasdike tabi olmasına yol açan hükümlerin yokluğu nedeniyle, yeterince denetim olmadığı gibi; TMK’da benimsenen devlet sorumluluğu yerine, kayyumun kişisel sorumluluğu getirilmiştir. Kanımızca, bu düzenleme, alacaklıların zararına yol açacak bir uygulamadır.

KURULUŞ AŞAMASINDA SERMAYENİN KORUNMASI

Anonim ve limited şirketlerde, kuruluşta konulması gereken asgari sermaye tutarı, kanunla belirlenmiş olup, şirket esas sözleşmesinde, konulan sermayenin değerinin belirtilmesi de şart koşulmuştur. Anonim şirketin ani kuruluş ya da kayıtlı sermaye türünden birini seçmesi, bu yükümlülüğü değil yalnızca asgari tutarı değiştirmektedir. Ayrıca kayıtlı sermayenin iflas ertelemesi aşamasında talep edilebilmesi için, bu sermayenin, taahhüt edilen sermaye haline dönüşmesi gerekmektedir. Şarta bağlı sermayenin ise, iflasın ertelenmesi isteminde bir rolü yoktur. Çünkü şarta bağlı sermayenin sermaye haline dönüşebilmesi için, söz konusu şartın gerçekleşmesi gerekir. Şart gerçekleşmemiş ise, söz konusu değer, şirketin borcu olmaya devam eder.[8]

Limited şirketlerde kayıtlı sermaye olmadığı için, bu ayrıma rastlamamaktayız.

Kooperatiflerde, her ne kadar asgari sermaye kanun tarafından belirlenmemiş gibi gözüküyorsa da, kooperatifin kuruluşundaki asgari ortak sayısı ve her bir ortağın sahip olması gereken pay tutarı belli olduğuna göre, kooperatifler açısından da asgari sermaye kuralının var olduğunu söylememiz gerekir.

Yasa koyucu, asgari sermaye şartını kontrol edebilmek için, şirket tüzel kişiliğinin kuruluş belgesi olarak nitelendirmemiz gereken şirket esas sözleşmesindeki imzaların noter tarafından tasdiki koşulunun yanı sıra, ödenmemiş sermayenin muvazaadan ari olarak taahhüt edilmiş olduğunun da noter tarafından onanması ve esas sözleşmenin ticaret sicil müdürlüğünce tescil ve ilan edilmesi koşulunu getirmiştir. YTTK m.32/1’e göre, sicil müdürü, kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, YTTK m.25/2 gereğince, sicil müdürünün, kamu görevlisi olarak, eylemin oluşumuna göre görevi savsaklama ya da evrakta sahtecilik vb. suçlardan biri nedeniyle cezalandırılmasını gerektirecektir. Bu eylemin bir suç oluşturmasının yanı sıra; aynı madde doğrultusunda, kanuni şartları taşımayan esas sözleşmenin bir zarara neden olması halinde, zararın ilgili oda ve devlet tarafından giderilmesi gerekmektedir.

Ayrıca bu konuda gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişiler de, YTTK m.38/1 maddesi doğrultusunda hapis ya da adli para cezası ile cezalandırılırlar.

YTTK m.35’in getirdiği aleniyet ilkesi doğrultusunda, herkesin ticaret sicilinde yer alan kayıtlardan bilgi ve örnek alma hakkı olduğuna göre, asgari sermaye tutarı ile ilgili -özellikle ayın sermaye olarak getirilen değerlerle ilgili- daha kuruluş aşamasında bilgi sahibi olmak ve gereken yaptırımların uygulanmasını istemek hakkının herkesten çok alacaklının hakkı olduğunu düşünmekteyiz.

YTTK m.342’nin notere yüklediği yükümlülük, kurucuların esas sermayenin tamamını taahhüt ettikleri yolundaki beyanlarıın esas sözleşmenin altına şerh olarak işlenmesi ile ilgilidir. Yoksa taahhüdün gerçekliği gibi konularda, noterin bir irdeleme yükümlülüğü yoktur. Aslında, bu şerh, kurucuları esas sermayenin tamamı açısından sorumlu hale getirecek bir şerhtir. YTTK ile tedrici kuruluş kaldırıldığına göre, esas sözleşme, bütün ortaklar tarafından imzalanmış olmaktadır. Kanımızca, bu taahhüt/yükümlülük, tüm ortaklar tarafından imzalandığı için, kurucu ortaklardan her birinin diğer kurucu ortakların taahhüdünden sorumlu olmasını gerektirmektedir.

Eğer sermaye yapısında ayni sermayeye de yer verilmiş ise, yasa koyucu, bu sermayenin şirkete kazandırılması açısından bir takım önlemler almıştır. Bu önlemlerin başında, ayın sermaye açısından tespit edilecek değerlerin doğru/gerçek değerler olmasını sağlanmak gelmektedir. Aksine davranış, yani değer tespitinde hile yapılması; TCK hükümlerine göre resmi belgede sahtecilik suçunun işlenmesi anlamına gelecektir. Elbette, bunun yanı sıra, suçtan kaynaklı haksız fiil oluştuğu için, bu haksız fiilden kaynaklı giderim davaları da kaçınılmaz olacaktır.  Eğer ayın sermaye arasında taşınmazlar varsa,  bunların sermaye olarak gösterilmesi halinde; şirket sözleşmesinin düzenlenmesi aşamasında, YTTK m.128’de yer alan tedbirleri almanın yanı sıra, tescille birlikte ticaret sicil müdürüne, şirket adına bunların tescilini talep etme hakkı tanınarak, yaşanan olumsuz olayların önüne geçilmek istemiştir. Gene aynı şekilde, taşınırlar için de, güvenilir kişiye teslim koşulu getirilmiştir. Alacakların sermaye olarak konulması halinde ise, alacağı sermaye olarak koyan kişinin, alacağın tahsil edilememesi halinde sorumlu olacağına ilişkin kural getirilmiştir.

Tüm bunların yanı sıra, kuruculara bedelsiz hisse senedi verilemeyeceği de kural olarak benimsenmiş olup, sermayenin gerçek değerden oluşması istenmiştir.

Yukarıda anlatmaya çalıştığımız kuruluş aşamasına ait olan ancak sermayenin korunmasına yönelik tüm uyumsuzluklar/aykırılıklar bakımından, bunların saptanması ve sorumlular hakkında gereken işlemlerin yapılması gerektiği kanısında olduğumuzu beyan etmek isteriz.

ŞİRKETİN FAALİYET DÖNEMİNDE SERMAYENİN KORUNMASI [9]

Bunların en başında, taahhüt edilen sermayenin, şirket tüzel kişiliği tarafından talep edilmesi kuralı gelmektedir. Eğer şirket kuruluşunda ya da sermaye artırımında düzenlenen iştirak taahhütnamesinde, taahhüt edilen sermayenin ödenmesi için bir tarih belirlenmiş ise; ortak, bu tarihin gelmesi ile direngen hale gelir. Eğer iştirak taahhütnamesinde böylesi bir tarih belirlenmemiş ise; yönetim kurulu tarafından belirlenen tarih ile, taahhüt edilen sermaye, istenebilir hale gelir.

Kişisel kanımıza göre, esas sözleşmede tarih belirlensin ya da belirlenmesin, taahhüt edilen sermayenin ödenmesi, en geç 24 ay içinde tamamlanmalıdır. Çünkü bu, YTTK m.344/1’de emredici bir şekilde hüküm altına alınmıştır. YTTK m.345/1 gereği, şirketin kuruluşunda yapılması gereken ödemelerin, 5411 sayılı yasaya göre kurulmuş bir bankaya yapılması gerektiği ve ancak ticaret sicil müdürlüğünün oluru ile şirket hesaplarına geçebileceği yasa gereğidir. YTTK m.456’nın değişik fıkralarında yer alan hükümler incelendiğinde, kuruluş sermayesi ile ilgili bu koşullara sermaye arttırma aşamalarında da uyulması gerektiği görülmektedir.

Ortağın taahhüt ettiği sermayeyi ödememesi halinde, YTTK m.482 gereğince, faiz 

ve/veya cezai şart talep etmek hakkı olduğu gibi, TTK 482 ve 483.maddelerinde yer alan hükümler doğrultusunda, ortağın ıskatına ilişkin işlemler de gerçekleştirilebilir. Taahhüt edilen sermayenin ödenmemesi bakımından 5 yıl olan zaman aşımı, ödeme tarihinin gelmesi ile başlayacaktır.[10]

Ancak zamanaşımı konusu irdelenirken, YHGK 02.04.2003 gün ve 2003/253 E.  2003/270 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, suiniyetli kişilerin zaman aşımında yararlanamayacağı ve YHGK 13.07.2011 gün ve 2011/17-427 E. 2011/549 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, suça konu olaylarda dava açılsın ya da açılmasın ceza zamanaşımının dikkate alınması gerektiği hususlarını unutmamak gerekmektedir.

Sermayenin geri ödenmesine ilişkin tüm işlemler, YTTK m.480/3 ile yasaklanmıştır. Buna yol açacak bir uygulama olan, sermayeye faiz ödenmesinin de önüne geçilmiş ve bu YTTK m.509/1 ile yasaklanmıştır. Bu tür işlemler, geçersiz işlemler olduğundan, bu işlemden yarar sağlayanların iade yükümlülüğü bulunmaktadır.[11]

ETTK’ya göre daha hafif koşullara bağlanmış olmakla beraber, şirketin kendi hisselerini alması, YTTK 379-386.maddelerinde şartlara bağlanmış ve böylece sermayenin yitirilmesinin önüne geçilmiştir.[12]

Yasa koyucu, ayın olarak sermaye koyan ortağa iki yıl süre ile devir yasağı getirerek, ortağın aynın değer biçilmesinden kaynaklı hilesinden doğan sorumluluğunu önlemek istemiştir. Böylesi bir devir, Yargıtay 11.H.D.’ninn 24.06.1986 gün ve 3800 E. 2374 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, hükümsüzdür.[13]

Yasa koyucu, kuruluştan sonra sermayenin bazı alımlarla yitirilmesini önlemek için, madde başlığı kanuna karşı hile olan YTTK m.356/1 ile bu tür alımlarda sene ve sermayeye oran koşulu getirerek, önlem almıştır.

Şirketin zor durumlarına çözüm olmak için, kanuni yedeklerin ayrılması koşulu getirilmiştir.

YTTK 512.maddesi, haksız yere ve kötü niyetle kar payı, hazırlık faizi alan ortaklar ve kazanç payı alan yönetim kurulu üyelerinin, beş yıllık zamanaşımı süresi içinde bunları iadeyle yükümlü olduğunu hükme bağlamıştır. YTTK m.513 ise, şirketin iflası halinde, yönetim kurulu üyelerini, iflasın açılmasından önceki üç yıl içinde hangi ad ile olursa olsun hizmetlerine karşılık almış oldukları uygun olmayan, yani aşırı nitelikteki tüm ödemeleri geri ödemekle yükümlü tutmuştur. İflasın ertelemesi her ne kadar iflasın açılması anlamına gelmemekteyse de, yasaya göre iflasın ertelenmesini talep hakkının doğumu için, doğrudan iflas istemi ile bir davanın açılması şartı bulunmaktadır. Bu nedenle, alacaklıların, söz konusu maddenin iflas ertelemesinde uygulanması gerektiği yolunda çaba göstermesi; hatta gerekirse TMK’nın 1.maddesinin uygulanmasıyla hakimin yasa yaratmasına yol açan bir kararın oluşmasına gayret göstermesi gerektiğine inanmaktayız. Ayrıca iflas ertelemesinin yasal koşulları taşımaması nedeniyle iflasa karar verilmesi halinde; yöneticinin sorumluluğu açısından, bu maddeden yararlanılacağı unutulmamalıdır.

Bu aşamada, kuruluş ibrası ile olağan genel kurul toplantılarında alınan ibra kararının alınıp alınmadığının ve karar alınmış ise bunun usulüne uygun olup olmadığı hususlarının kanunda yer almasının da, şirketin sermayesini koruyacak işlemler arasında sayılması gerektiğine inanmaktayız. Üstelik yeni YTTK m.558, ibra oylaması sırasında bulunmayanların ya da ibra etmeyenlerin her birinin dava hakkının varlığını kabul ettiğine göre, bu haktan yararlanmanın yolları aranmalıdır.

YARGILAMA AŞAMASI

A - KARARDAN ÖNCESİ

İflasın ertelenmesi talebi, doğrudan iflas talebine konu bir başvuruyu takiben ya da birlikte sunulan bir talep olduğu için, tüzel kişinin ikametgahının bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde incelenir ve karara bağlanır. (TTK m.376/3 ve HMK m.384)

Her ne kadar iflasın ertelenmesi talebi, doğrudan iflas yolu olan YTTK 376.maddesine özgü bir yol ise de; bir başka nedene dayalı olarak açılan iflas davasını takiben YTTK m.376/3’ye dayalı bir iflas davası varsa, bu davada iflasın ertelenmesi talep edilebilir. Böylesi bir durum doğmuş ise; hakim, tarafların yararını da gözeterek, iflas öncesi bir kurum olması nedeniyle iflasın ertelenmesi istemini öncelikle inceler ve karara bağlar.[14]

Basit yargılamaya tabidir.

İ

flasın ertelenmesi davası, kamu düzenine ilişkin bir dava olduğu için, hakim resen delil toplamakla görevlidir.

Davayı açan kişinin, davayı takip etmemesi ya da masraf yatırmaması nedeniyle davanın müracaata bırakılması söz konusu olamaz. İflasın ertelenmesi talebi, aynı zamanda borca batıklık bildirimi niteliğinde olduğundan, genel HMK hükümlerinin aksine, davadan feragat edilemez.

Hasımsız olarak açılır.[15]

Ancak İİK m.158 ve m.166 gereği yapılan ilanlarla, davaya alacaklıların katılması sağlanır. Akademisyenler arasında bu katılmanın feri müdahale mi asli müdahale mi olduğu tartışılmaktadır; ancak Yargıtay kararlarında, bu olaya katılma denilmekle yetinilmiştir. Kanımızca, doğrusu da budur.

Doğrudan iflası hükme bağlayan kanun maddelerinden biri olan YTTK m.376/3 iflasın ertelenmesini düzenleyen temel hükümdür. YTTK m.376, ETTK m.324/3’den farklı kaleme alınmıştır. Öncelikle bu farklılığı açıklamakta yarar bulunmaktadır. ETTK 324/3.maddesine göre, şirketin “aciz” içinde bulunması gerekmektedir. Halbuki YTTK 376/3.maddesine göre, şirketin “borca batık” durumdan bulunması gerekmektedir. Üstelik ETTK ”aciz” durumunu tanımlamamış olmasına rağmen, YTTK “borca batıklığı” tanımlamıştır. Bize göre, YTTK’nın bu davranışı, bazı tartışmaları ortadan kaldırıcak niteliktedir.

YTTK m.376/1 ve m.376/2’de, sermayenin oransal olarak kaybı incelenmiş ve bu durumlarda şirketin yapması gerekenler ile yapmaması halinde uygulanması gereken yaptırımların neler olacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, YTTK 376/2.maddesinde belirtildiği gibi, şirket sermayesinin 2/3’nün kaybedilmesi halinde; şirket, iki karardan birini almak zorundadır. Bu durumda şirket, ya kalan sermaye ile devam etmeye karar verecek ve sermayenin azaltılmasına ilişkin kurallara uyarak sermayenin azaltılmasını gerçekleştirecek ya da sermaye tamamlanması yoluna gidecektir. Aksi takdirde, şirket kendiliğinden sona ermiş sayılacaktır. Buradaki sona erme iflası içermediğinden, iflasa dayalı olarak gündeme gelen iflasın ertelemesi kurumunu uygulamak, mümkün olmayacaktır. Sermayenin yalnız başına 2/3’nün kaybı, şirketin iflas istemesine ve buna dayalı olarak iflasın ertelenmesinin uygulanmasına olanak vermeyecektir. İflas istenebilmesi için, mutlaka “borca batıklık” şartının gerçekleşmesi gerekmektedir. (15)[16]

YTTK m.376/3’e göre, borca batıklık, “şirket aktiflerinin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği” halidir. Gene aynı maddeye göre, yıl sonu bilançosu ya da herhangi bir nedenle, yönetim kurulu, şirketin borca batık olduğu konusunda şüpheye düşerse; derhal amaçları bir birinden farklı iki tane ara bilanço yapmak zorundadır. Bu bilançolardan birinin amacı, şirketin devamlılığını; diğerinin amacı ise, şirketin aktiflerinin satış fiyatları üzerinden yapılacak değerlendirmeyle şirketin bilanço günündeki mali değerleri açısından son durumunu görmektir. Bilançoların içeriği, söz konusu maddenin hükümet gerekçesinde daha detaylı olarak dile getirilmiştir.

Borca batıklık halinde, borca batık şirketin yüklendiği kefalet, rehin, garanti gibi borçlar, henüz doğmamış olsa bile, borca batıklık bilançosunda gösterilmelidir.

İşte çıkarılan bu iki bilanço sonucunda yönetim kurulu, şirketin borca batık olduğu konusundaki şüphesinin doğru olduğunu, şirketin aktiflerinin şirketin alacaklılarının alacağını karşılamaya yetmediğini saptarsa, başkaca bir işleme gerek olmaksızın, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine borca batıklığı bildirir ve şirketin iflasını ister. Görüldüğü gibi, yasa koyucu, burada bir davadan söz etmemiş, sadece bildirimden söz etmiştir.

YTK 376/3.maddesine göre, şirket yönetim kurulu, ticaret mahkemesine bildirimde bulunmadan önce, borca batıklığın var olup olmadığını saptamak için, çıkarmış olduğu ara bilançoları inceleyip öneri sunması için denetçiye verir. Hatta pay senetleri borsada işlem gören bir şirketin borca batık olması hali söz konusu ise; değerlendirme yapması ve öneri bildirmesi için bilançolar YTTK 378.maddesine göre çalışan “erken teşhis komitesine” de verilir. Ancak YTTK’da denetçilik kurumunun işlerliğinin tartışma konusu olduğunu hatırlatarak, denetçilerin hazırlaması gereken öneri raporuna sadece değinmekle yetinmek isteriz.[17]

Görüldüğü gibi, YTTK m.376/3’de yönetim kurulunun görevini, şirketin borca batık olması konusunda duyduğu şüpheyi irdelemek ve borca batıklığı saptaması halinde, şirketin iflasının gerektiğini, asliye ticaret mahkemesine bildirmek oluşturur.

İİK m.179 hükmü gereği, şirket tasfiyeye girmiş ve tasfiye memuru atanmış ise ya da iflas ertelenmesine ilişkin nedene dayalı olmaksızın bir  kayyum atanmış ise, bunlar da iflas ve gerekirse iflasın ertelenmesi için gereken başvuruyu yapmakla yükümlüdür. Ortağın böylesi bir başvuru yapmaya hakkı olmadığını belirtmekte yarar vardır.[18]

Şirke,t bu başvurusuna, borca batıklık şüphesi üzerine düzenlenen iki bilançoyu, denetçi raporunu ve başvuru konusunda alınmış yönetim kurulu kararını eklemek zorundadır. Kanımızca, bunlar, bu başvuru için maddi hukuk anlamında dava koşulu olarak değerlendirilmelidir.[19]

Elbette yönetim kurulu kararının, toplantı ve karar yeter sayısına uygun olarak alınması gerekmektedir. Bu kurala uygun olmayan karar, TBK’nın tanımlamasıyla, kesin hükümsüzlük doğuran bir karardır. Bu nedenle, HMK m.189/2 gereği hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmalı ve HMK m.189/4 gereğince hakim tarafından caiz delil yani kabul edilebilir delil sayılmamalıdır.

Eğer yönetim kurulu üyelerinden bir kısmı ve/veya  meşru menfaati bulunanlar, yönetim kurulu tarafından alınan bu kararı uygun görmez ve söz konusu kararda YTTK 391.maddesinin saydığı hususların var ise, tespit davası açarak söz konusu kararın batıl karar olduğunun tespitini talep edebilirler. Elbette, tespit sonucunda karar, batıl karar olarak karara bağlanırsa, yönetim kurulunun kararının içeriğine bakılmalıdır. Karar, sadece iflas istemini içeren karar ise, iflas isteminin dava şartının yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerekmektedir. Eğer karar, sadece iflasın ertelenmesine yönelik olarak iflas bildiriminden sonra alınmış ve bu amaçla mahkemeye sunulmuş ise, iflasın ertelenmesini ayakta tutacak başkaca bir öneri yoksa iflasın ertelenmesi uygulaması için yapılan işlemlere son verilmeli ve iflasa hükmedilmelidir.

YTTK 391.maddesinin hükümet gerekçesine göre, yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespiti davası, “meşru menfaati bulunanlar tarafından” açılabilecek bir davadır. Bu gerekçe nedeniyle, alacaklıların da meşru menfaatini kanıtlamak kaydı ile böylesi bir dava açmasının mümkün olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Bizim kanımıza göre, HMK m.119/1/h’deki “hukuki yarar” şartının varlığı halinde, ortak olmayanların özellikle alacaklıların, yönetim kurulu kararlarının batıl olduğuna ilişkin dava açmaya hakları vardır.

Yönetim kurulu kararları ile ilgili olarak düşünülmesi gereken bir başka husus, şirketin toplantı yeter sayısını oluşturamamaktan ötürü organsız kaldığının kabulü halinde nasıl davranılması gerektiğidir. Kanımızca, böylesi bir durumda, yönetim kurulu üye sayısı karar alma yeter sayısını karşılıyorsa, bunların alacağı karar hukuka uygun karar olarak kabul edilmelidir. Eğer ne toplantı ne de karar yeter sayısı oluşmuyorsa, kanımızca, TBK m.513/2’den yararlanılarak, toplantı ve karar nisabı aranmaksızın yapılan başvuru kabul edilmelidir.

Eğer şirketin organsız kalması nedeniyle kayyum ataması yapılmış ise, kayyumun da iflası ve iflas ertelemesini talep etmesi gerekmektedir.[20]

Yönetim kurulu kararına bağlanmış olan iflas ve/veya iflas erteleme talebini daha önceden alınmış bir vekaletnameyle avukat, vekil sıfatıyla gerçekleştirebilir. Çünkü henüz, iflas kararı alınmamış olup, TBK m.513 gereği vekalet görevi son bulmamıştır.

İflasın ertelenmesi talebi, bu başvuruyu takip eden ikinci aşamada karşımıza çıkan bir hukuk kurumudur. İflasın ertelenmesi talebinin YTTK 376/3.maddesine göre yapılabilmesi için, üç koşul gerekmektedir. Bunlardan birincisi, mahkemenin iflas kararı vermemiş olmasıdır. İkincisi ise, “şirketin açığını kapayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklılardan sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul” etmiş ya da bu konuda iflas erteleme talebinde bulunacak olan şirket ile bir sözleşme yapmış olmalıdır. Üçüncüsü ise, “bu beyanın ya da sözleşmenin gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulunca iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce” doğrulanmış olmalıdır.[21]

Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, “Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflastan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır, yoksa alacaktan feragat anlamına değildir.” İfadesiyle, sırada sona geçmenin ne anlama geldiği ve sonuçlarının açıklandığını görmekteyiz. Gerekçede, bu beyanın zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmayacağı ifade edilmektedir. Halbuki İİK m.179/b/I’de yer alan hükme göre, erteleme kararı üzerine, borçlu aleyhine bir takip muamelesi ile kesilebilen zaman aşımı ve hak düşüren müddetler işlememektedir.[22] Bu nedenle, sıra değişimi ile diğer alacaklılar ve borçlu lehine bir davranışta bulunan alacaklının alacağı hakkında da İİK 179/a/I maddesinde olduğu gibi , zamanaşımının kesilmesi ve hak düşürücü sürelerin işlememesi yolunda bir yasal hükmün olması gerektiğine inanmaktayız.

ETTK m.324/3, YTTK 376/3.maddesinde yer alan alacaklının sıra değiştirmesi yoluna ilişkin, benzer bir hüküm içermemektedir. Bu yol, YTTK ile hukukumuza kazandırılmıştır. Biz, bu hükmü, konkordatoya ilişkin İİK m.298’deki, alacaklılardan birinin teminat göstermesi hükmüne benzetmekteyiz.

YTTK 376/3 maddesi gereği iflas bildiriminde bulunan şirketin, iflasının ertelenebilmesine olanak sağlayan diğer bir yasa maddemiz ise YTTK 377 maddesidir. Bu maddenin uygulanabilmesi için de YTTK 376/3 maddesine göre bir iflas başvurusunun varlığı ve henüz iflas kararının verilmemiş olması ön koşuldur.[23]

YTTK 377.maddesine göre, bu ön koşulun yanı sıra, bir “iyileştirme projesinin” de mahkemeye sunulmuş olması gerekmektedir.[24] Ayrıca YTTK 377.maddesi, İİK 179,179/a ve 179/b maddelerinin de bu madde ile birlikte uygulanmasını şart koşmuş olduğu için, yapılacak değerlendirmenin her iki yasayı da içerecek şekilde olması gerekmektedir. Her iki yasada da yer alan ortak noktalardan bir kısmı, “iyileştirme projesine” ilişkin hükümlerdir. Bunlar;

-       

    YTTK 377.maddesine göre, iyileştirme projesi “yeni nakit sermaye koyma” önlemini içermelidir.

-    

    YTTK 377.maddesine göre, iyileştirme projesi “nesnel ve gerçek kaynakları” göstermelidir.

-         İİK 179 maddesine göre bu proje “ciddi ve inandırıcı” olmalıdır.

-         Bu proje, mahkeme tarafından da ciddi ve inandırıcı olarak kabul edilmelidir.

YTTK 377.maddesine göre, iyileştirme projesi, yönetim kurulu ya da herhangi bir alacaklı tarafından mahkemeye sunulabilinir. Ancak gerekçede yer alan ifadelerden anlaşılacağı üzere, iyileştirme projesinin yönetim kurulu tarafından ya da alacaklılarca sunulmuş olması hallinde de, söz konusu projenin, denetçi ve erken teşhis komitesinin önerilerini içerecek şekilde düzenlemiş olması gerekmektedir. İİK 179.maddesine göre, bu proje ile birlikte, projenin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması şarttır. Bu husus, TMK m.6 ve HMK m.190/1’e uygun bir davranıştır. Mahkeme, bununla yetinmeyerek, İİK m.179/3 hükmünden yararlanarak, şirketi idare ve temsille görevli kişileri ve de alacaklıları dinleyebilir.

İİK 179/b maddesine göre, erteleme kararı bir yıl için verilebileceğine göre, iyileştirme projesi hazırlanırken, bu kurala uygun zaman dağılımının da yapılmış olması gerektiğine inanmaktayız. Eğer daha uzun bir süreyi kapsayacak bir proje sunulmakta ise, yani erteleme talebinin yenilenmesi talep edilecek ise, bunun nedenlerinin belirtilmesi ve buna ilişkin zaman dağılımının da yapılması gerektiğine inanmaktayız. Böylece sunulan projenin gerçeği yansıtıp yansıtmadığını anlamak mümkün olacağı gibi, alacaklıların bu zaman dilimi içinde alacaklarını ertelemekten sağlayacakları yarar ile anında iflas kararı verilmesi ile elde edecekleri yarar arasında bir karşılaştırma olanağı doğacaktır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, iflasın ertelenmesi kararı verirken, olay sadece borçlu şirket açısından değil, aynı zamanda alacaklılar açısından da değerlendirilmelidir.[25] Alacaklılar, zaman açısından yapmış oldukları fedakarlığa karşılık maddi anlamda bir getiri elde edebiliyorsa, kendisinden bu zamansal kayba katlanması beklenmelidir.

Gerek YTTK m.377 gerekse İİK m.179, bu aşamada, bilirkişi incelemesine gerek görmemiştir. Ancak hakim, HMK 266.maddesinin koşullarının varlığına inandığı takdirde, mahkemeye sunulan bilançoların, denetçi raporunun ve iyileştirme projesinin değerlendirilmesi amacıyla bilirkişiye başvurmalıdır. Zaten bildiğimiz kadarıyla uygulamada bu yönde gelişmektedir.[26]

ETTK m.324, iflas erteleme talebi ile birlikte alınması gereken tedbirleri belirleyerek, şirket mallarının envanterinin çıkarılmasını, şirket mallarının muhafazası için gereken tedbirlerin alınmasını ve bunlar için bir yediemin atanmasını hükme bağlamıştır. Buna karşılık YTTK m.377, erteleme başvurusu ile birlikte alınması gereken tedbirlerin neler olabileceğini İİK m.179/b’nin düzenlemesine bırakmıştır.

İlk başvuru ile İİK 179/b maddesine göre verilecek olan tedbir, HMK’da yer alan tedbir kararları kapsamında değerlendirilmesi gereken bir tedbir olduğu için, bu tedbirin uygulanmasında “yaklaşık ispat kuralının” uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Ayrıca HMK’da yer alan tedbire itiraza ilişkin kuralların burada da uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.

İİK 179/a maddesine göre, başvuru ile birlikte, hakim;

-         Kayyum atar

o      Kayyum şirketin envanterini çıkarır

o      Kendisine verilen görev kapsamında kalarak ya şirketin yönetim kurulu kararlarını onar yada şirketi yönetir.

-         Atanan kayyumun görevlerini ve yetkilerini İİK 166 maddesi hükmüne dayanarak tescil ve ilan ettirir.

-         Şirketin mallarının korunması için gereken önlemleri alır.

Görüldüğü gibi, ETTK 324/3 malların korunması için yediemin atamayı uygun görmüş, YTTK 376/3 maddesi ise kayyum atanmasının daha uygun olacağını düşünerek hükmünü kayyum atanması yolunda oluşturmuştur.[27] Böylece ETTK erteleme talebi ile birlikte şirketi durgun hale getirmeyi, YTTK ise şirketin faaliyetlerini kontrol altına alsa da devam ettirmeyi tercih etmiştir.

Uygulamada, şirketin mallarının korumak için alınması gereken tedbirlerin neler olduğu, tartışma konusu olmaktadır.[28] Bu hususun aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir (Bu konuda Mahmut Bilgen’in eserinde sayfa 796 vd. yer alan muhtelif kararlardan yararlanılabilir).

Özellikle bu aşamada, alacaklılar tarafından takip yapılması ve dava açılmasının önüne geçecek şekilde karar verilmesi, kanunun amacına aykırıdır.[29] Zaten, şirketin mallarının icra yolu ile satışının önlenmesi sağlandığı takdirde şirket malları korunacağına göre, takip açılmasını önleyecek, ihtiyati haciz ya da ihtiyati tedbir alınması olanağını ortadan kaldıracak şekilde tedbir kararı verilmesi, amacı aşan karar olarak değerlendirilmelidir.[30]

Satış aşamasına geçilmediği takdirde tedbir kararından önce başlamış olan icra takibinin ve haczin aynen korunması, nasıl şirketin mal varlığını azaltmıyorsa, alacaklıların, alacakları için ihtiyati haciz ya da ihtiyati tedbir istemeleri de şirketin mal varlığını azaltmayacaktır. Ayrıca kambiyo senetlerinin protesto edilmesi de erteleme kararına bir zarar vermeyeceği için, bunu önleyici bir tedbir kararına gerek yoktur. Bu nedenle bu hakların kullanılmasını önleyici kararların alınması da, amacı aşan karar olarak değerlendirilmelidir. Alınan ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararının icra aşamasına geçmesine olanak yoktur; ancak erteleme süresi içinde, ihtiyati hacze ve ihtiyati tedbire ilişkin zamanaşımı işlemeyecektir.[31]

Erteleme kararından önce gerçekleşmiş haciz ve muhafaza işlemi varsa, ve hacze konu mallar, işletmenin iyileştirme projesinin kapsamı içinde yer alması gerekiyorsa, muhafazaya ilişkin tedbirler değiştirilerek bunların işletme içinde kullanılmasına olanak verilmelidir.[32]

İflas ertelemesi talebinde uygulanacak yolları değerlendirdiğimizde, alacaklıların sıra değiştirmesinde ve yeni nakit sermaye konulmasında, mahkemenin bir takdir hakkı bulunmadığını sadece durum saptaması yaparak talebin kanunun aradığı koşulları içerip içermediğini belirlediğini görmekteyiz. 

Kanımızca, sermayenin nakit olarak artırılması önerilmiş ise, iflas davasında bu hususun gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda makul süre verilerek bu hususu bekletici mesele yapılmalı ve sermaye artırımının gerçekleşmesi halinde borca batıklık ortadan kalkacağı için iflas davası ve buna dayalı olarak gerçekleştirilen iflasın ertelemesi talebi, davanın konusuz kalması nedeniyle ret edilmelidir.[33] Aksi takdirde YTTK 376/3 son cümle hükmü gereği, başkaca bir araştırmaya gerek duyulmaksızın iflasa karar verilmelidir. Kanımızca, YTTK 376/3 maddesi YTTK 377 maddesinde olduğu gibi İİK 179, 179/a ve 179/b maddelerine atıf yapmadığı için, böylesi bir başvuru varsa, 179/b maddesinde yer alan tedbirlerin, bu maddeye dayalı iflas erteleme istemlerinde, gerçekleştirilmesine gerek yoktur.

Halbuki iyileştirme projesi sunarak iflas ertelenmesinin talep edildiği halde hakimin takdir hakkı da devreye girmektedir. Hakim bu takdir hakkını, şirket tarafından sunulan, bilançolara, riskin erken saptanması komitesinin görüşünü içeren denetçi raporuna,  iyileştirme projesine ve yaptıracağı bilirkişi incelemesine dayanarak vermelidir. Anayasanın ve HMK 391 maddesinin, açık hükmü nedeni ile hakim ister ret isterse kabul yönünde bir karar versin mutlaka gerekçelendirmelidir. Gerekçesiz karar AYM kararlarıyla bireysel başvuruya konu kararlar arasında yer aldığı gibi Yargıtay kararlarına göre bozma nedeni sayılmaktadır. Bize göre ise bu tür kararlar fiilen var hukuken yok hükmünde kararlardır.

Yasa koyucu, kayyum atanması koşulunu getirmekle birlikte, kayyumun sayısını ve niteliğinin takdirini mahkemeye bırakmıştır. Ayrıca, söz konusu kayyumlar, TMK 126 ve maddelerinde belirtilen kayyumlar kapsamına girmediği için, bunların gerek şirkete gerekse alacaklılara vermiş oldukları zararlardan ötürü sadece şahsi sorumlulukları bulunmaktadır.  İş bu nedenle, kayyum atamaları, ticaret mahkemeleri tarafından gerçekleştirilse bile, sorumlulukları ve izlenmeleri TBK sistemi içinde çözümlenmelidir.

İİK 179/a maddesinde kayyumların, yargılama sonunda verilen erteleme kararı ile birlikte, her üç ayda bir mahkemeye rapor vermesi gerekmektedir. Kanımızca, bu yükümlülük, başvuru aşamasında gerçekleştirilen kayyum ataması içinde uygulanmalıdır. Zaten izlediğimiz kadarıyla uygulamada bu yönde olmaktadır. Bunda zaruret de bulunmaktadır. Çünkü, bu konudaki tedbirler, İİK 179/a nın emredici hükmüne dayanarak, karşı taraf dinlenilmeksizin alınmış kararlardır. Yukarıda da söylediğimiz gibi, bu tedbirin HMK nın 389 vd maddelerinde yer alan tedbirden ayrılması söz konusu olamaz. Bu nedenle, alacaklıların HMK 391 maddesi ile kanun yoluna başvurması ve HMK 395 maddesi ile itiraz etmesi söz konusu olmalıdır. Ayrıca, bir değişiklik var ise, bu değişikliğe göre, tarafların başvurusu ile tedbir kararı gözden geçirilmeli ve HMK 396 maddesi gözetilerek, yeni duruma uygun karar alınmalıdır. Bu tedbirler resen alındığına göre, hakim değişiklikleri takip etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğünden ötürü tedbiri değiştirmek hakkına sahiptir. Elbette taraflarında bu konuda değişiklik talep etmeye hakları vardır.

B – KARARDAN SONRASI

Yerel mahkemenin vermiş olduğu karar ister ertelemenin kabulü isterse retti yönünde olsun, bu karar için kanun yoluna başvurulabilir.

Bu başvuru kanımızca iki, hususu içermelidir. Bunlardan birincisi, alınan kararın yasaya aykırı olduğuna ilişkindir. Diğeri ise, erteleme kararının içerdiği tedbirlere ilişkindir.

Kararın verilmesinden sonra, kayyumların üç ayda bir rapor vermek görevi devam etmektedir. Eğer kayyumların olumsuz olarak sundukları rapor hakim tarafından kabul görür ise, hakim bilirkişi incelemesine gerek duyarak yada duymadan İİK 179/b maddesine göre, erteleme kararından dönebilir.

Kanımızca, hakimin bu dönme hakkı, kabul görmüş erteleme kararının Yargıtay incelemesi aşamasında da devam etmektedir. Çünkü, dönmenin kanun yoluna başvurmakla engelleneceğine ilişkin bir hüküm İİK 179/b maddesinde yer almamaktadır.

Bu önerimizin oluşmasında ki temel neden, Yargıtay incelemesinin uzun bir süre alması nedeniyle, iflas ertelemesi alan borca batık şirket, eğer suiniyetli ise, kayyumlara rağmen dilediğince hareket etmekte, hatta ticari ikametgahını bile terk edip yeni bir ikametgah edinmek gereğini bile hissetmemektedir.[34]  Ancak, bu öneri kabul gördüğünde, yerel mahkemenin erteleme kararından dönmesinin, dönmeden zarar gördüğünü iddia eden tarafın yeniden kanun yoluna başvurma hakkının doğduğunun da kabulünü gerektirdiğini unutmamak gerekmektedir.

Kanun yolu aşamasındaki incelemenin uzun sürmesinin yarattığı bir başka problem, erteleme kararının geçerli olduğu bir yıllık sürenin dolmuş olması halinde yaşanmaktadır. Erteleme talep eden şirket yeni bir başvuru ile ertelemenin uzatmasını istediğinde, yerleşmiş kararlara göre, yerel mahkeme, Yargıtay incelemesinin sonucunu beklemek zorundadır. Yargıtay’ın bu konuda ki gerekçesi, ertelemenin uzatılmasını talep ancak, kesinleşmiş bir erteleme talebine dayalı olarak yapılacağına ilişkindir.[35] Burada göz ardı edilen husus, erteleme kararının sürenin bitmesi ile ortadan kalkmış olmasıdır. Bir anlamda bu aşamada dava konusuz kalmıştır. Yargıtay’ın yerel mahkemenin yenileme/uzatma kararı verebilmesi için kararın kesinleşmesi şarttır, uygulamasını kabul ettiğimiz takdirde, Yargıtay’ın konusuz kalan bir davayı incelemesine olanak tanımamızın yanı sıra yasa koyucunun İİK 179/b maddesi ile emredici hüküm olarak belirlediği,ilk erteleme bir yılı geçemez uzatmalar ancak üç yıl için yapılabilir., yani toplam süre dört yılı geçemez kuralı uygulanmaz hale gelmektedir.

HMK 397/2 maddesine göre, alınan tedbirlerin kararın kesinleşmesine kadar sürmesi kabul edildiğine göre, bir yıllık sürenin Yargıtay aşamasında bitmiş olması daha da önemli hale gelmektedir.

Erteleme kararı ile, İİK 179/b.I maddesi gereği, borçlu aleyhine 6183 sayılı kanuna göre yapılan takiplerde dahil olmak üzer hiçbir takip yapılamaz ve yapılan takipler durur. Madde hükmünde yer alan, durma emri, erteleme kararının verilmesinden önce yapılan takiplerde haciz aşamasına gelinmiş ise, haczin baki kalacağı anlaşılmalıdır.

Takiplerle ilgili istisnalar gene aynı madde içeriğinde gösterilmiştir. Buna göre, rehinli alacalar ile ilgili takipler açılabilir, satış aşamasına kadar gelinir. Ancak, satış geçekleştirilmez.

Aynı şekilde İİK 206 maddesinin birinci sırasında yer alan alacaklar için de haciz yolu ile takip yapılabilir.

Erteleme kararının verildiği tarihten geriye doğru bir yıl içinde ödenmemiş olan işçi alacakları da bu kapsama girmektedir.

İflasın ertelenmesi sürecince, borçlunun mal varlığı üzerindeki tasarrufları kural olarak devam eder. Ancak bazı yazarlara göre, atanan kayyuma, yönetim yetkisi verilmiş ise, mal varlığı üzerindeki tasarruf yetkisi kayyuma geçer.[36] Bizim kanımıza göre, burada tasarruf yetkisi devam etmektedir. Kayyuma geçen karar almak yetkisidir.

Erteleme kararının, borçlu aleyhine açılacak davalara ve borçlu tarafından açılacak davalara bir etkisi yoktur. Ancak ilamların icrası yapılamaz.

Erteleme kararından önce yapılmış sözleşmeler yürürlükte kalmaktadır. Ancak karşılıklı borç yükleyen akitlerden ötürü, diğer tarafın, kendisine ödenmesi gereken edimlerin ödenmemesinden ötürü, akdi fesih hakkı doğup doğmadığı tartışılmaktadır.[37] Bizim kanımıza göre, olayı iki ayrı boyutta incelemekte yarar bulunmaktadır. Eğer borç erteleme kararından önceki döneme ilişkin ise, bu borç için icra takibi yapılamayacağı gibi, akdin feshi de talep edilemez. Ancak akdin erteleme kararından sonra ki kısmında doğan bir borç varsa bunun ifa edilmemesinden ötürü akdin feshine gidilmesi gerekmektedir.

İİK 179 b.I maddesinde yer alan icra takibi yapılamaz kuralından üçüncü kişiler yani, aval verenler, müteselsil kefil olanlar, teminat gösterenler yararlanamaz. Onlar hakkında takip devam eder. Ancak, adi kefalette, asıl borçluya gidilmeden kefile başvurulamayacağı kuralı nedeni ile adi kefile karşı da her hangi bir işlem yapılamayacağına inanmaktayız

İZLENECEK YOL

Öncelikle belirtmek isteriz ki, iflas yada iflasın ertelenmesi talebi mal varlığını ilgilendiren bir konudur. İş bu nedenle, talepte bulunan tacir YTTK 85 maddesi doğrultusunda tüm ticari defterlerini belgelerini ve kayıtlarını mahkemeye sunmakla yükümlüdür. Yasa koyucu, defterlerin tutulmasında, tasdikinde, saklanmasında ve incelemeye sunulmasında kanuna uygun hareket etmeyenlerin YTTK 562/1 maddesi gereğince cezalandırılmaları gerektiğini hükme bağlamıştır. YTTK 562/2 maddesinde ise, defter ve belgeleri, TTK 88 maddesinde belirtilen koşullara uygun olarak tutmayanlar hakkında uygulanması gereken ceza hükümlerini düzenlemiştir.

Bu aşamada iflas yada iflas ertelemesi isteyen kişinin, bir kısım defter ve belgelerinin vermemeye yada ticari sır kavramından yararlanmaya hakkı bulunmamaktadır. Çünkü, ilmi ve kazai içtihatlara göre, iflas erteleme kurumuna ilişkin uygulamada,  iflas erteleme talebinde bulunan borçlunun yararının bulunması gözetildiği gibi, alacaklıların da menfaatinin gözetilmesi gerekmektedir. Hatta, alacalıların menfaatleri gözetilirken, alacaklının iflasla elde edeceği yarardan fazla bir yararın doğup doğmadığına bakmanın zorunlu olduğu da ifade edilmektedir.[38]  Bu yaklaşım işin doğasına uygundur. Alacağını geç almak durumunda kalan kişinin alacağını ertelemesinden kaynaklı menfaati yoksa onu bu yük atına hem de kanun emri ile sokmak en azından hukukun ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesi ile bağdaşır bir tutum olmayacaktır.

İş bu nedenle, mahkemece yapılan ilan nedeniyle iflas ertelemesinden haberdar olan alacaklı, katılma dilekçesi ile birlikte iş bu defter ve belgeleri inceleme hakkına ulaşmış olacaktır.

İncelenecek defterlerin yıllar açısından bir sınırlamasına da gerek olmamalıdır. Çünkü, olaylara göre, zaman aşımı yada hak düşürücü süreler değişmektedir. Ayrıca, hak düşürücü yada zaman aşımına uğramış bir hakkın öğrenilmiş olması bu hakkın kullanılmasına yada hak düşürücü sürelere ilişkin olaylarda hakim tarafından gözetilmesine engel olmayacağı için, defter ve belgelerin alacaklılar tarafından incelenmesinde bir zaman sınırlaması yapmanın söz konusu olmayacağını düşünmekteyiz.

Ayrıca, şirketin sermaye hareketlerini doğru izleyebilmek için, şirketin kuruluş aşamasından itibaren incelemenin yapılmasında zorunluluk olabilir.

Ertelemeyi talep eden taraf, borca batıklığı ve aktiflerin şirket alacalılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğini HMK 190 ve MK 6 maddesi uyarınca kanıtlamakla yükümlü olduğuna göre, erteleme talep edenin defter ve belge sunmaya ilişkin yükümlülükten kurtulması mümkün değildir.

Bir an için erteleme talep edenin, şirket tüzel kişiliği yerine alacalılardan biri olduğunu düşündüğümüzde bile, tüzel kişiliğin bu yükümlülüğünün devam etmesi gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, iflas erteleme talebi, iflasın bir önceki basamağı olmasına rağmen, iflas talebinden sonra yerine getirilen bir taleptir. İflasta da defter ve belgelerin tamamının ibrazı söz konusu olduğuna göre, talebin alacaklılardan biri tarafından yapılması olayımızı değiştirmeyecektir.

Böylesi bir incelemenin sadece, hukuk, muhasebe yada işletme bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olmayacağına göre, alacaklı yada alacaklılar bu incelemeyi tüm bu alanlardaki uzmanlardan yardım alarak yapmak zorundadırlar.  Böylece, iflas erteleme talep koşulunun var olup olmadığı saptanmalıdır. Bu masraflı bir inceleme olacağı için, alacaklıların birlikte hareketinde yarar bulunmaktadır.

İİK 286 maddesi gereğince, ticari defterleri usulüne uygun olarak tutmayan kişinin konkordato talebinin reddi gerekeceği belirtilmiştir. Aynı zamanda, usulüne uygun defter tutmayan tacir, iflas aşamasında ise, İİK 310 maddesine göre taksiratlı müflis sayılmakta ve TCK 162 maddesine göre cezalandırılmaktadır.

Burada YTTK 562/1a maddesine göre cezalandırılacaktır.

Ayrıca, HMK 222 maddesine göre, tasdiksiz defterlerin lehe delil olamayacağı kuralını dikkate alırsak, iflas ertelenmesinin talep eden lehine sonuç doğuracak bir özellik taşıması nedeniyle, böylesi bir durumun varlığı halinde, defter sadece aleyhe delil niteliği dikkat alınarak değerlendirilmeli buna rağmen ertelemenin uygulanmasının koşulları oluşmuş ise sonuca göre karar verilmelidir.

Bu aşamada cevap verilmesi gereken bir soru ise, alacaklının defter ve belge kayıtlarının bu incelemeye bir etkisi olacak mıdır ? sorusudur. Elbette olacaktır, Çünkü, defter ve belgelerin delil olabilmesinde karşı taraf defterleri de önem taşımaktadır. Bu nedenle, alacaklı hazırlanan bilirkişi raporuna bu yönüyle itiraz ederek, raporda yer alan bilgileri çürütebilir.

Erteleme kararında alacaklıların yararlarının da incelenmesi gerektiği için, mahkeme tarafından atanan bilirkişilerin bu hususu da dikkate alarak bir rapor hazırlamak zorunluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca, borçlu açısından doğmuş bazı cezai yaptırımların varlığı da bu aşamada saptanabilir.

Alacaklılar tarafından defter ve belgelerin incelenmesi aşamasında, belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olması söz konusu ise, bu eylemden sorumlu olan kişiler hakkında YTTK 549 maddesinden yararlanarak gereken giderim ve YTTK 562/7 maddesinden yararlanarak ceza davalarının açılmasının olanakları araştırılmalıdır.

Eğer, bu tür işlemler ile, ödenmemiş sermaye ödenmiş gibi gösterilmiş ise yada taahhüt edilmemiş bir sermaye taahhüt edilmiş gibi gösterilmiş ise, sermaye hakkında yanlış beyanların oluşmasını sağlanmış olan kişiler hakkında YTTK 550 maddesi doğrultusunda giderim ve oluşmuş ise YTTK 562/9 maddesinden yararlanarak, ceza davalarının açılmasının olanakları düşünülmelidir.

Gene aynı şekilde, iflas ertelenmesi talep eden şirketin, sermaye koyma yükümlülüğü aşamasında, ayın sermayeye değer biçmede, hile yaptığı saptanmış olursa, YTTK 551 maddesi doğrultusunda, bu eylemi gerçekleştiren kişiler hakkında, YTTK 551 maddesinden yararlanarak, YTTK 562/10 maddesinden yararlanarak,  ceza ve giderim davalarının açılmasının yolları aranmalıdır.

YTTK 562/5 maddesine göre, kuruluş aşamasında, YTTK 349 maddesine aykırı olarak, gerçek dışı beyanda bulunan, YTTK 358 maddesine aykırı şekilde borç alan ortak yada YTTK 395 maddesine göre şirketten borç alan yada yakınlarının borç almasına aracılık eden yönetim kurulu üyesi varsa bunlar hakkında gereken cezai işlemlerin uygulanmasını talep etmenin yanı sıra bu eylemlerden ötürü bir giderim davası olanağı doğmuş ise bunun kullanılmasının olanakları aranmalıdır.

Y

TTK 356 maddesinde yer alan kanuna karşı hileye ilişkin kuralı görmezden gelerek, kanunun engellediği alımları yapan yada bu tür alımları gerçekleştirirken yasal prosedüre uymaksızın, şirket varlığını azaltarak, alacaklıların ve ortakların haklarını almalarını engelleyen sorumlular hakkında, gereken giderim ve ceza davalarının açılmasının yolları aranmalıdır.

Bilindiği gibi, TTK 563/1 maddesi gereğince TTK 562 maddesinde yer alan suçlar resen soruşturulacak ve kovuşturulacak suçlardandır. Gene bilindiği gibi, suçtan haberdar olan kamu görevlisinin suçu ihbar yükümlülüğü bulunmaktadır. Davaya bakan hakiminde bir kamu görevlisi olduğunu düşünürsek,  hakiminde söz konusu yasa hükmü gereği ihbar yükümlülüğü olduğunu ve buna aykırı hareketten ötürü TCK 279 maddesi gereği cezai ve HMK 46 vd maddelerinden ötürü de giderim sorumluluğu bulunduğunu söylemek zorunda kalırız. Hakimlerin sorumluluğunda davanın devlete karşı açılmış olması, onları tamamen sorumluluktan kurtarmamaktadır. Açılacak olan rucu davası ile sorumluluk hakimin üzerine yüklenmektedir. Ayrıca rücu davası açılmamasını, bireyin dava konusu yapabileceği dikkate alındığında, sorumluluğun ne denli ağır olduğu görülmektedir.

Giderim davaları açılırken, İİK 331,333/a ve 345/a maddelerinde belirtilen  koşullarının oluşup oluşmadığına da bakmakta yarar bulunmaktadır. İflasın ertelenmesi halinde, iflasın ertelenmesinde hukuki yararı bulunan borçlu şirket yetkililerinin erteleme sürecinde şirketin durumunun düzeltilmesi için yapacakları iş ve işlemlerle, alacaklıların alacaklarını almalarını engelleyici veya imkansız hale getirici tavır ve davranışlar içerisine girmemeleri için İİK’da bir kısım cezai sorumluluk halleri düzenlenmiştir. Eğer bu maddelerin uygulanmasının koşulları oluşmuş ise, gereken davalar açılmalıdır. Bu davalarda kimlerin yargılanacağı İİK 345 maddesinde belirlenmiştir.

Buna göre, İİK’da suç teşkil eden fiilleri işleyen şirketlerde; sözkonusu fiili şirket adına ifa eden Yönetim Kurulu başkan ve üyelerinin, Müdürlerin, mümessillerin, vekillerin, şirket tasfiye halinde ise, tasfiye memurlarının, denetçi ve müfettişlerin ve iflas ertelemede yukarda incelendiği üzere şirketin idaresi, Kayyuma bırakılmış ise, kayyumların sorumluluğu sözkonusu olmaktadır.

“Alacaklısını Zarara Sokmak Kasdiyle Mevcudunu Eksiltme Suçu” İİK. 331 maddede düzenlenmiştir. Bu suçun maddi unsurları madde metninde açıkça sayılmış olup, iflasın ertelenmesi kararından önceki iki yıl veya iflasın ertelenmesinden sonraki iki yıl içinde olmak kaydı ile;

Borçlu;

1-Alacaklısını zarara sokma kasdı ile hareket etmeli, ayrıca

2-Mallarını kısmen veya tamamen; satarak veya telef ederek veya kıymetten düşürerek veya muvaza ile başkasına devrederek veya aslı olmayan borçları kabul ederek kendini borçlu göstermiş olmalıdır.

Alacaklı;

1-     Borçlu hakkında kesin aciz vesikası alarak veya

2-     Borçludan alacağını alamadığını-ki, borçlu hakkında takip, haciz,muhafaza..vs işlemlerine rağmen- ispat ederek

Borçlunun cezalandırılmasını isteyebilir.

Yerleşik Yargıtay içtihatları ile; borçlu hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve borçlunun borcu karşılamaya yetecek başka bir mal varlığı olup olmadığı, Mahkemece resen araştırılmak zorundadır. Ayrıca alacaklıyı zarara uğratma kastının varlığının tespiti için, şikayete konu işlemin yapıldığı şirkete ait defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, aktifin borçları ödemek için yeterli olup olmadığının saptanması, borçlu şirket hakkında başka icra takipleri varsa incelenmesi, borçlu şirkete ait taşınır veya taşınmaz malların satışının yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekmektedir.[39]

Ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu iik 333/a maddesinde düzenlenmiştir.  İİk.nda iflas erteleme ile ilgili olarak 2003 yılında yapılan değişikliklere paralel olarak İİK.333/a maddesi eklenmiştir. Yukarda incelediğimiz İİK 331.maddesi ile benzer ifadeler içeren yasa maddesinde baktığımızda, hususen, Borçlu olan Ticaret Şirketler için düzenlendiği, oysa İİK 331.m.deki borçlu ifadesinin gerçek ve tüzel kişileri kapsadığı, suç anlamında benzer maddi unsurları taşımakla beraber, madde metninde aynen “Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticarî işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması hâlinde, alacaklının şikâyeti üzerine, ….cezalandırılır.” hükmü gereğince Borçlu Şirketin yöneticisi işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememiş olmalıdır. Ayrıca fiilin başka bir suç oluşturmaması gerekmektedir.  Şöyleki; “şirkete ait malların mevcudiyetinin azaltılması veya şirket mallarının gizlenmesi, diğer suçların konusudur. Failin özel bir davranışı gerekmeyip, borcunu ödeme olanağına sahip olmasına karşın, yalnızca açıklanan kasta uygun olarak borcun ödenmemesi durumunda, zarar koşulunun da varlığı halinde suç oluşacaktır”.[40]

Sermaye Şirketlerinin İflasını istemek mecburiyetinde olanların, iflası istememeleri halinde İİK 345/a maddesi gereğince cezalandırılması sözkonusudur.  Yukarda bahsi geçen suçlarda olduğu gibi, takibi şikayete bağlı olan sözkonusu suçun failleri, sermaye şirketleri ile kooperatif idare ve temsil yetkisine sahip kişiler, tasfiye halinde ise, tasfiye memurlarıdır. Yargıtay CGK.nun 27.03.2012 tarihli Kararında belirtildiği üzere; 345/a bentinde cezalandırılan eylem , sayılan kişiler tarafından yasal koşullar oluştuğu halde iflasın istenmemesidir.

İİK 331.m., 333/a ve 345/a maddesinde düzenlenen sözkonusu fiiller nedeniyle alacaklının şikayeti ile suç olarak takip edileceği madde metinlerinde hükme bağlanmıştır. Bu nedenledir ki, şikayetten vazgeçme ile suç, dava, ceza tüm sonuçları ile ortadan kalkmaktadır.

Şikayet hakkı fiilin öğrenildiği tarihten itibaren 3 ay, herhalde, fiilin işlendiği tarihten itibaren 1 yıl geçmekle düşer(İİK.347.m)

Şikayette yetkili mahkeme, İcra takibinin yapıldığı yer mahkemesidir(İİK 348.m.)

Görevli Mahkeme Yargıtay CGK.nun 13.02.2007 tarih ve 2007/16 E., 2008/28 K: sayılı Kararı ile yasada açıkça düzenlenmemiş görevli mahkemenin İcra Ceza mahkemesi olduğu, uygulamada yaşanan karmaşaya son verici açıklıkta olmak üzere yargılama aşamasında 5271 sayılı Kanun hükümlerinin değil, İİK hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir.

Elbette, bu suçların bazılarının oluşmasında, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı fatura yada sahte fatura kullanılmış olabilir ve bu husus bilirkişiler, kayyumlar, hakim en önemlisi alacaklılar tarafından saptanmış bulunabilir. Böylesi bir durumun varlığında, ceza davasının açılması için vergi hukukundan kaynaklı bazı prosedürlerin gerçekleşmesi gerekiyorsa da, ihbar için hiç bir prosedüre gerek yoktur. Üstelik, ihbarcının ikramiye alması olasılığı düşünülürse, iflasın ertelenmesinden kaynaklı zararın giderilmesinin bir yolu olabilir. Ayrıca, konusu suç olan bu eylem nedeni ile, iflas ertelemesi istenilen tüzel kişiye zarar verildiğine göre, en azından tüzel kişinin tazminat hakkının doğması olasılığı da bulunmaktadır

Yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak giderim davalarında, zaman aşımı için üç temel kural bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, haber alma tarihine dayalı olan zamanaşımı süresi olup, haber alma tarihinden itibaren iki yıl olarak belirlenmiştir. İkincisi olayın olduğu tarih dikkate alınarak oluşturulan zamanaşımıdır. Burada ise zamanaşımı olayın olduğu tarihten itibaren beş yıl olarak belirlenmiştir. Üçüncüsü ise, ceza zaman aşımı dediğimiz uzatılmış zamanaşımıdır. Eğer giderime konu olay aynı zamanda suç oluşturuyorsa, ceza davasının açılmış olup olmadığına bakılmaksızın, ceza davasına ilişkin zaman aşımı süresi hukuk davası için de geçerlidir.[41]

Eğer bir olayda sahtecilik yada hile varsa bu olayda, davalının zamanaşımı itirazının dinlenilmemesi gerekir.[42]

TBK 153 vd maddelerinde yer alan zamanaşımını kesen ve durduran nedenlerin varlığının incelenmesi ile hakka ulaşmanın mümkün olup olmadığının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Ceza davalarının açılması resen olduğuna göre, olayı saptayan her alacaklı yada üçüncü kişinin, ihbar hakkı hatta ihbar görevi bulunmaktadır. Önemli olan alacaklı olarak giderim davası açabilip bilmeyeceğimizdir.

İyileştirme projesinin gerçekleşmesinin sağlanıp sağlanmadığının kontrolü yapılmalıdır. Örneğin kayyumlarına ücret ödemeyen, işletmesinin bulunduğu çalışma mekanını terk ederek anlamsız bir adresi işletmenin adresi olarak gösteren, şirket defter ve belgelerini kayyumlara vermeyen, iflasın ertelemesi davasının açılması ile birlikte oluşturulan şirket envanterinde yer alan aktiflerin azalmasına neden olan, bir şirketin işletme projesini uygulamasından söz edilemeyeceği dikkate alınmalı ve yasal işlemlere başlanmalıdır.

Eğer şirketin iflas ertelemesi talep etmesine neden olan ve bundan ötürü, şirketin yada alacaklıların zararına neden olan bir olay varsa, bundan kaynaklanan zararın bir de sorumlusu bulunmaktadır. İşte bu sorumlular hakkında iki ayrı yasa maddesi ile giderim istemek mümkündür. Bunlardan birisi, TBK da yer alan haksız fiillere ilişkin giderim davasıdır. Diğeri ise TTK da yer alan özel hükümlere ilişkin giderim davasıdır.[43]

TTK nın 553 maddesine baktığımızda, kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının, şirkete, ortaklara ve alacaklılara zarar vermesi halinde, sorumluluklarını düzenlediğini görmekteyiz.[44]

Yeni TTK, eski TTK dan farklı olarak, fiili organ konumunda olan kişilerin, yani herhangi bir görev üstlenmemiş olmakla beraber şirketin kararlarına yön veren kişilerinde sorumlu tutulması gerektiğini hükme bağlamıştır.[45]

TTK 334 maddesine göre, yönetim kuruluna üye gönderen kamu tüzel kişisi, bu üyenin vermiş olduğu zarardan sorumludur. Aynı şekilde, yönetim kuruluna bir tüzel kişi seçilmiş ise, tüzel kişinin kendisini temsil etmek için gönderdiği gerçek kişinin vermiş olduğu zarardan ötürü, tüzel kişi sorumludur.[46]

İnançlı yönetim kurulu üyesi adı ile andığımız, bir başkasının istemleri doğrultusunda yönetim kurulu kararlarına katılmayı kabul eden kişilerin vermiş oldukları zarardan ötürü ise hem söz konusu gerçek kişi hemde ona bu görevi veren gerçek yada tüzel kişi fiili organ kuralı gereğince sorumludur.[47]

Ayrıca, yeni TTK şirketler topluluğu gerçeğine yer vermiş ve bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarını bu ilkeyi göz önüne alarak hem bağlı şirket hem de hakim şirket açısından hükme bağlamıştır.[48]

Gene yeni TTK ya göre, sorumluluk davası açabilmek için, şirket ortaklarının genel kurul kararına gerek olmaksızın hareket etmesinin yolu açılmış, alacaklıların dava açmalarına ilişkin hükümler daha açık ve uygulanır hale getirilmiştir.

Ne yazık ki uygulamada alacaklıların bu yollardan her hangi birine gittiğini görmedim. Bu nedenle de bu konuyu doğrusu ile yanlışı ile dikkatinize sunmak, tartışa tartışa kötü niyetli kişilerin borçlarının keyfini sürerken, alacaklıların mağdur olmasının önüne geçmenin yollarını bulmak istedik.

*Av.Necla Erdem-Ankara Barosuna kayıtlı-İletişim mail:n_erdem@hotmail.com,Tel: 05327975570

1- İş bu yazı içeriğinde, İflas ve İflas Erteleme Davalarında görevli mahkemenin, "Şirket Merkezindeki Asliye Ticaret Mahkemesi" olduğunu belirtmiştik. Ancak daha sonra www.kararara.com sitesinde yayınlanan Yargıtay HGK.nun 20.02.2013 gün ve 2013/19-643 E. 2013/256 K. sayılı Kararından öğrendiğimize göre; İİK 154.m. doğrultusunda, davanın şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinin yanısıra, "şirketin muamelelerinin şirket merkezinden farklı bir yerde yürütülmesi" durumunda, şirketin muamele merkezinde de, iş bu davaların açılabileceğini öğrendik.

2- YTTK 447/2 maddesi, anonim şirket genel kurul kararlarının butlanla malül olmasına ilişkin hükümler koyarken, sermayenin korunmasına aykırı hükümler ile anonim şirket yapısına aykırı olan genel kurul kararlarının da butlanla malül olduğunu hükme bağlamıştır. Butlan davasının süreye bağlı olmadan ortak olmayan  ancak butlanı tespit ettirmede hukuki yararı bulunan herkez tarafından açılabileceğini düşündüğğümüzde, bu hükmün kötü niyetli iflas ve iflas ertelemelere uygulanabileceği akla gelmektedir.

Bir meslektaşım tarafından sorulan sorya vermiş olduğum cevabı sizlerle paylaşıyorum

1 / Bilindiği yetki kuralları kesin yetki ve seçimlik yetki olarak ikiye ayrılmaktadır. Gerek İİK 154 maddesinde gerekse TTK 376 maddesinde belirtilen yetkili mahkemeye ilişkin hüküm emredici nitelikte olup kesin yetki kuralıdır.

Bu nedenle, yetkinin, gerek tarafların başvurusu ile gerekse resen, yargılamanın her aşamasında incelenmesi ve yetkisiz bir mahkemede yargılama yapılıyorsa, bu mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi gerekmektedir.

İflas başvurusuna ilişkin yetkiyi düzenleyen TTK 376 maddesi hükmüne göre, yetkili mahkeme, şirketin merkezinin bulunduğu yerde ki mahkemedir. Buna karşılık İİK 154 maddesine göre yetkili mahkeme şirketin muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir. Görüldüğü gibi her iki yasanın belirlemiş olduğu yetkili mahkemeler arasında çelişki bulunmaktadır.

Bu çelişki Yargıtay kararları ile giderilmeye çalışılmış ve şirket merkezinin bulunduğu yer şirketin muamele merkezine karinedir açıklaması getirilmiştir. Bilindiği gibi, HMK 190/2 maddesine göre, “kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” Bir karinenin kanuni karine olabilmesi için, bunun kanunda açıkça belirtilmiş olması gerekir. Örneğin, TTK 19 maddesinde yer alan “ticari iş” karinesi veya TTK 21 maddesinde yer alan “itiraz edilmeyen faturanın içeriğinin kabul edilmesine” ilişkin karinede olduğu gibi bir hükme gerek vardır. Somut olayımızda, ticaret sicilde şirket merkezi olarak kabul edilen yerin şirketin muamele merkezi olduğu yolunda ki karine, yargı kararları ile benimsenmiş bir karinedir. Bu nedenle her zaman aksinin kanıtlanması mümkündür.

Somut olayımıza baktığımızda, iflas ertelemesi talep eden şirketin, yıllardır faaliyet gösterdiği ve fabrikasının bulunduğu yer Ankara’dır.

İlmi içtihatlara göre, muamele merkezinden kasıt, işletmenin üretiminin, satışlarının malzeme alımlarının gerçekleştirildiği yerleşim yeridir ( Dr. Oğuz İmregün, Kara Ticaret Hukuk Dersleri 4. Bası sayfa 255; Prof. Dr. Sabih Arıkan Ticari İşletme Hukuku sayfa 35 )

İflas erteleme talep eden şirketin, fabrikası Ankara’da …adresinde bulunmaktadır. Bu nedenle, ham madde alımları, üretim faaliyeti, satış işlemleri, finans/bankacılık işlemlerinin hepsi Ankara’da gerçekleşmektedir. Tüm bunlar, şirketin ticari defterlerinde yer alan kayıtlardan ve bunların dayanağı olan belgelerden anlaşılacak olan hususlardır.

Ayrıca, İflas erteleme talep eden şirketin, ticaret sicil kayıtları incelendiğinde, söz konusu şirketin…..tarihinde Ankara’da ki adresini değiştirdiği bunu takip eden….gün sonrasında ise Gebze’de bir adres edindiği, bu adresi de, ….tarihinde Gebze’de ki bir başka adresle değiştirdiği görülecektir.

İflas erteleme isteyen şirketin, bu adres değişiklikleri, sadece iflas davasındaki yetkili mahkemeyi değiştirmek amacını taşımaktadır. Yukarıda belirttiğimiz maddi vakıalar ve şirketin iflas erteleme isteminden sonraki işlemleri şirketin ticari defterlerinden incelendiğinde, şirket muamelelerinin hala Ankara’dan yapılmakta olduğu görülecektir.

İflas erteleme talep eden şirket, alacaklılarının yapısı incelendiğinde de bunların Ankara ağırlıklı işletmeler olduğu görülecektir.

Örneğini sunduğumuz YHGK incelendiğinde, kararın ana fikrini, yetki itirazında bulunan alacaklının, yetki itirazına konu maddi vakıaları kanıtlayamadığı, bu nedenle, yetki itirazının ret edildiği anlaşılmaktadır.

Halbuki biz yetki itirazımızı maddi vakıalara dayandırmaktayız. Bu nedenle yetki itirazımızın kabul edilerek dosyanın yetkili Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini talep etmekteyiz.

2 / İflas erteleme talebinde bulunan bu şirketin, adres değişikliği, zaman zaman boşanma davarlarında uygulanan bir usul işlemini hatırlatmaktadır. Bilindiği gibi, dava açmak isteyen eş, hiçbir neden yokken, adresini, diğer eşin yani davalının ulaşması zor bir yere taşımakta ve bu yeri yerleşim yeri olarak bildirerek davayı orada açarak, davalı eşi mağdur etmek istemektedir. İşte böylesi olaylarda Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarına göre, TMK 2 maddesine aykırı davranıştan ötürü, davalının yetki itirazı kabul görmektedir. Her ne kadar, somut olayların yapısı ve ilgili Yargıtay Daireleri değişmekte ise de, bu kararlar bizim somut olayımız için de yerleşmiş Yargıtay kararı olarak kabul görmelidir.

Örnek karar Yrg 2 HD 1.4.2013   2012/23551 E  2013/8920 K  kazanci içtihat bankası

3 / Mahkemeniz tarafından verilen ihtiyat-i tedbir kararı incelendiğinde, iflas ertelemesi talebinde bulunan şirketin, iyileştirme projesinde sunmuş olduğu tedbirin, “şirket sermayesinin arttırılması” olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği gibi, 6102 sayılı TTK ya göre, sermaye artırımı, ya iç kaynaklardan ya da nakit veya ayın sermaye konulması yoluyla gerçekleşmektedir. İflas erteleme isteyen bir şirketin iç kaynaklardan sermaye artırımı yapabilmesine fiilen ve hukuken olanak olmadığına göre, somut olayımızda iflas erteleme isteyen şirketin sermaye artırımının nakit yada ayın sermaye yolu ile gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu artırımın yapılması için, ani artırım yolunun seçilmiş olması zorunluluğu YTK nın yapısından kaynaklandığına göre, iflas erteleme isteyen şirket, kimin ne kadar sermaye koyacağını bilmektedir. O halde bu, bilgisini, mahkemenizce paylaşması yani sermaye artırımına katılacak olanların taahhüdünü gösterir inandırıcı belgeler sunmuş olması gerekirdi.

Tüm bunların yanı sıra iflas ertelemeyi düzenleyen YTTK 376 ve 377 maddeleri değerlendirildiğinde, YTTK 376/1 maddesinin iflas erteleme isteminde bulunan şirkete, sermaye artırma olanağını daha iflas ve onun takipçisi olan iflas erteleme talebinden önce de tanıdığını görmekteyiz. İflas erteleme isteminde bulunan şirketin bu olanağı kullanmaksızın, YTTK 377 ve İİK 179 maddesinde belirtilen olanaktan yararlanmak istemesi onun kanuni hakkıdır. Ancak bu hak kullanılırken, iflas erteleme talebinde bulunan şirketin, söz konusu maddenin gerekçesinde yer alan ve tüm ilmi ve kazai içtihatlarda benimsenen şekilde alacaklıların haklarını da koruyacak bir proje sunması gerekmektedir. O halde sermaye artırımı yolu ile iflastan kurtulmak isteyen şirket için yapılması gerekenin, kendisine uygun bir süre verilerek, sermaye artırımını gerçekleştirecek ortak olan yada olmayan kişilerin taahhütlerini içeren belgeleri sunmak ve kendisine tanınan süre içinde bu artımı sağlamaktır. Eğer kendisine tanınan süre içinde bu artımı sağlayamamış ise, iflas erteleme sisteminin yapısı gereği iflasına karar vermekti.

4 / TTK 85 maddesi gereğince, tacirin yönetim kurulu ve genel kurul karar defteri de dahil olmak üzere tüm ticari defterlerinin  ve buna ilişkin belgelerin tamamı mahkemenize ibraz edilmeli, bilirkişi raporu ve kayyum raporları tüm bunlar incelenerek oluşturulmalıdır.

İflas erteleme davası, iflas isteminden sonra oluşturulan bir dava türü olduğu için, iflas erteleme talebinde bulunan tarafından sunulan tüm defter ve belgelerin alacaklılardan biri olarak tarafımızdan da incelenmesine olanak verilmesi gerekmektedir. Ancak bu şekilde, iflas erteleme isteminde bulunan şirketin, isteminin yasalara uygun bir istem olup olmadığı yada iflas ertelemeye ilişkin karar verilmeden önce verilen önleyici tedbir niteliğindeki ihtiyati tedbirlerin sağlıklı olup olmadığı veya tedbir kararımızdan sonra gerçekleşen olaylar nedeni ile tedbirin kalkmasının gerekip gerekmediği konularında beyanda bulunmaya diğer bir anlatımla haklarımız korumaya çalışabileceğimiz ise hukuki bir gerçektir.

İşbu nedenle, iflas erteleme talep eden şirkete tüm defter ve belgelerini ibraz için süre verilmesini talep etmekteyiz.

5 / Tedbir kararınızın içeriğinden, iflas erteleme talebinde bulunan şirketin, YTTK 376/3 maddesi gereğince, mahkemenize;

-          İflas ve iflas erteleme konusunda yönetim kurulunun almış olduğu kararı sunup sunmadığı

-          İflas erteleme talebinde bulunan şirketin söz konusu yasa maddesine göre,

o   Şirketin devamlılığı esasına göre hazırlanmış bilançoyu

o   Şirketin mal varlığının muhtemel satış fiyatlarına göre bir ara bilanço hazırlayıp hazırlamadığını

Anlaşılmamaktadır. Bilindiği gibi, bu belgelerin sunulması yasal zorunluluktur. Diğer bir anlatımla, HMK’nın anlatımı ile “diğer kanunlarda yer alan dava şartlarıdır”

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2012/19-643

K. 2013/256

T. 20.2.2013

• İFLAS DAVASINDA YETKİLİ MAHKEME ( İflası İstenen Kişinin Ticaret Siciline Kayıtlı Olduğu Yer Muamele Merkezi Yönünden Karine Teşkil Ederse de Ticaret Sicilinde Kayıtlı Yerden Başka Bir Yerin Muamele Merkezi Olduğu Kanıtlanırsa İflas Davasının Bu Yer Ticaret Mahkemesinde Açılması Gerektiği )

• İFLASIN ERTELENMESİ İSTEMİ YÖNÜNDEN YETKİLİ MAHKEME ( Merkezinin Ticaret Odasına Kayıtlarını Yaptırdıkları İlde Gösterilen Adres Olduğunun Ticaret Sicil Gazetesi'nde Tescil ve İlan Edildiği - Şirketlerin Sicile Kayıt Edildiği İl Merkezindeki İl Mahkemesinin Yetkili Olduğunun Gözetileceği )

• YETKİLİ MAHKEME ( Şirketlerin Sicile Kayıt Edildiği İl Merkezinin 2004 S.K. Md.154 Kapsamında Muamele Merkezi Yönünden Karine Oluşturacağı/Bu Karinenin Aksinin İspatına Dair Delil de Dosyaya Sunulmadığı - İflasın Ertelenmesi İstemi Yönünden Yetkili Mahkemenin Bu İl Mahkemesi Olduğu )

• TİCARET SİCİLİNE KAYITLI OLUNAN YER ( Şirketlerin Sicile Kayıt Edildiği İl Merkezinin 2004 S.K. Md.154 Kapsamında Muamele Merkezi Yönünden Karine Oluşturacağı - Şirketlerin Sicile Kayıt Edildiği İl Merkezinin 2004 S.K. Md.154 Kapsamında Muamele Merkezi Yönünden Karine Oluşturacağı )

• MUAMELE MERKEZİ ( İflası İstenen Kişinin Ticaret Siciline Kayıtlı Olduğu Yer Muamele Merkezi Yönünden Karine Teşkil Ederse de Ticaret Sicilinde Kayıtlı Yerden Başka Bir Yerin Muamele Merkezi Olduğu Kanıtlanırsa İflas Davasının Bu Yer Ticaret Mahkemesinde Açılması Gerektiği )

2004/m.154

ÖZET : İflası istenen kişinin ticaret siciline kayıtlı olduğu yer, muamele merkezi yönünden karine teşkil ederse de, ticaret sicilinde kayıtlı yerden başka bir yerin muamele merkezi olduğu kanıtlanırsa iflas davasının bu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir. İflas erteleme talebinde bulunanlar, şirketlerin merkezlerini taşımışlardır. Her iki şirket taşınılan yerde bulunan Ticaret Odası'na kayıtlarını yaptırmış, şirketlerin merkezlerinin bu ilde gösterilen adres olduğu Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edilmiştir. Şirketlerin sicile kayıt edildiği il merkezi, İİK 154.madde kapsamında muamele merkezi yönünden karine oluşturur. Bu karinenin aksinin ispatına dair bir delil de dosyaya sunulmamıştır. İflasın ertelenmesi istemi yönünden yetkili mahkemenin bu il mahkemesi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

DAVA : Taraflar arasındaki “iflasın ertelenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Balıkesir 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın yetkisizlik nedeniyle reddine dair verilen 26.10.2010 ve E:189, K:302 sayılı kararın incelenmesi iflas erteleme talebinde bulunanlar vekili ile müdahil İş Bankası vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 05.05.2011 gün ve 2177 - 6186 sayılı ilamı ile;

( ... İflas erteleme talebinde bulunanlar vekili, müvekkilleri şirketlerin ekonomik kriz nedeniyle borca batık hale geldiğini belirterek iflas erteleme talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve müdahil vekillerinin beyanları doğrultusunda iflas erteleme talebinde bulunanların ticari işletmelerinin ve muamele merkezlerinin Bursa olduğu belirtilerek mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş, hüküm iflas erteleme talebinde bulunanlar vekili ile müdahil İş Bankası vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle birden fazla şirketin tek dilekçe ile iflas erteleme talebinde bulunmalarında bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-İİK'nın 154,IV hükmüne göre, iflâs davasında yetkili mahkeme borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir. Somut olayda iflâsın ertelenmesi talebinde bulunan şirket tarafından, muamele merkezinin Balıkesir'e taşındığının ticaret siciline kaydedilerek ilan edilmesinden sonra iflâsın ertelenmesi talebinde bulunulmuştur. Bu durumda mahkemece işin esasına girilerek talep ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken, ticaret sicili kaydının aksini kanıtlayan deliller de belirtilmeden yetkisizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

3-Mahkemece takas, mahsup ve temlik işlemlerinin durdurulmasına ilişkin tedbir kararı verilmişse de maddi hukuka ilişkin hakların kullanılmasını önleyici nitelikte tedbire hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İstek, iflasın ertelenmesine ilişkindir.

Yerel mahkemece, “davanın yetkisizlik nedeniyle reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili Bursa Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine” dair verilen karar iflas erteleme talebinde bulunanlar vekili ile müdahil İş Bankası vekilinin temyizleri üzerine, Özel Daire'ce yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece yetkisizliğe dair önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, iflas erteleme talebinde bulunanlar vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nda görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden, dava dilekçesinde “Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatı ile” ibaresi kullanılmasına karşın, bu konuda bir karar verilmeksizin davaya “Asliye Hukuk Mahkemesi Sıfatı ile” devam olunması karşısında, öncelikle görev/işbölümü ilişkisi ve buna göre davaya hangi sıfatla bakıldığının belirlenmesi hususu önsorun olarak ele alınıp, tartışılmıştır.

Hemen belirtmelidir ki, bazı özel mahkemeler her adli teşkilatta kurulmamış olduğundan, buralardaki Asliye Hukuk Mahkemeleri özel mahkemelerin görev alanına giren davalara, bu özel mahkemelerin sıfatıyla bakmaktadır.

Eldeki dava da Ticaret Mahkemesi sıfatı ile görülmek üzere Asliye Hukuk Mahkemesine açılmıştır.

Mahkemece, davaya Ticaret Mahkemesi sıfatı ile bakılmasına karar verilmemiş ise de, davanın Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış bulunması Balıkesir'de müstakil Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmadığına göre, davaya Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakıldığı belirgindir.

Nitekim, aynı kabul şekli Hukuk Genel Kurulu'nun 28.09.2011 gün ve E:2011/19-446, K:2011/569 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Bu nedenle, ön sorunun reddi ile işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiş; ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra, Hukuk Genel Kurulu'nca işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince;

Uyuşmazlık; iflas erteleme talebinde bulunan şirketlerin muamele merkezlerinin Bursa ili mi yoksa Balıkesir ili mi olduğu; buradan varılacak sonuca göre, yetkili mahkemenin bu iki yerden hangisi olduğu, noktasında toplanmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ( İİK )'nun “İflas Takiplerinde Yetkili Merci” başlığı altında düzenlenen 154/III. maddesinde, “…Şu kadar ki, iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır.” Hükmü öngörülmüştür.

Bu açık hüküm karşısında, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki Ticaret Mahkemesi'nin yetkisi kamu düzenine ilişkin olup, kesindir.

Nitekim, aynı ilke Hukuk Genel Kurulu'nun 28.09.2011 gün ve E:2011/19-446, K:2011/569 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

İflası istenen kişinin ticaret siciline kayıtlı olduğu yer, muamele merkezi yönünden karine teşkil ederse de, ticaret sicilinde kayıtlı yerden başka bir yerin muamele merkezi olduğu kanıtlanırsa iflas davasının bu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir.

Somut olayda, iflas erteleme talebinde bulunanlar, şirketlerin merkezlerini Bursa ilinden Balıkesir iline taşımışlardır. Bu kapsamda, her iki şirket 05.04.2010 tarihinde Balıkesir Ticaret Odası'na kayıtlarını yaptırmış; daha sonra ise, şirketlerin merkezlerinin Balıkesir ilinde gösterilen adres olduğu 14.04.2010 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edilmiştir. Eldeki dava ise, 16.04.2010 tarihinde açılmıştır.

Görüldüğü üzere, şirketlerin sicile kayıt edildiği Balıkesir il merkezi, İİK 154.madde kapsamında muamele merkezi yönünden karine oluşturur. Bu karinenin aksinin ispatına dair bir delil de dosyaya sunulmamıştır.

Şu durumda, iflasın ertelenmesi istemi yönünden yetkili mahkemenin Balıkesir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen ve işin esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, yanılgılı gerekçeyle direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : İflas erteleme talebinde bulunanlar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440/III-3.maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.

2- Aynı gruba dahil şirketler arasında, iflası ve/veya iflas ertelemesi birbirini etkileyecek şirketler var idiyse, bunlara ilişkin talep, aynı dava dilekçesi ile "Davaların Yığılması"İlkesi doğrultusunda açılabilir. Karar, Davaların Yığılması ilkesindeki temel esas doğrultusunda, her bir şirket için ayrı ayrı verilir.

3- Karşılıklı borç yükleyen akitlerde, İflas erteleme talebinde bulunan şirket, erteleme talebine ilişkin davada tedbir kararları alındıktan sonra, kendi edimini yerine getirmesi, tedbir kararındaki koşullara bağlı hale gelirken, diğer âkid taraf tedbir kararından yararlanıp ediminden kurtulamayacağı için, kendisine düşen edimleri yerine getirme borcu altında kalacaktır. Ancak akdin feshine ilişkin davayı açıp, akdin feshini sağlayıp edimlerinden kurtulabilir.

Eğer bir başka alacaklı tarafından diğer âkide, İflas Erteleme isteyen şirketten doğmuş, doğacak alacaklarını talep eder şekilde İİK 89.m gereğince Haciz İhbarı gönderilmiş ise, akdin İflas Ertelemeden önce oluştuğu dikkate alınarak, Haciz İhbarnamesinde yeralan, doğacak alacaklara ilişkin borç yükümlülüğü devam eder. Eğer İflas Erteleme talep eden şirket ile, karşı âkidin sözleşmesi sadece iflas ertelemesine ilişkin olmakla birlikte, işin gereği iflas ertelemesinden sonra bir başka sözleşme ile yenilenecekse, böylesi bir durumda, haciz ihbarnamesi erteleme sonrası alacak borç durumunu etkilemez. Çünkü hernekadar taraflar ve edim aynı ise de, erteleme sonrasında oluşan yeni bir akit olduğu için, geçmişi kapsar şekilde işlem yapmak mümkün değildir.(İş bu paragrafta yerlan görüş herhangi bir Yargıtay kararına dayanmaksızın tarafımızca oluşturulan görüştür)

4- Limited şirketlere ilişkin olarak iflasın ertelemesi uygulaması yapılırken, Limited şirketine esas sözleşmesinde, ek ödeme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı incelenmeli, eğer, ek ödeme yükümlülüğü varsa, iflasla birlikte bu yükümlülüğün muaccel hale gelmesi sözkonusu olacağından ötürü, öncelikle bu ek ödeme ile şirketin iflastan kurtulup kurtulmadığı incelenmelidir. TTK 603/2

---

[1] Uzay, Şaban Doç Dr. - Muhasebeci Bakış Acısıyla İflas Erteleme Süreci adlı eserde Ertuna, İ.Özer, Prof. Dr. - Kapitalizmin son direnişi Alfa Yayınları adlı eserine atfen

[2] a) Ünsüle Küçüköner - İflas Erteleme Davaları; İflasın ertelenmesi, borca batık durumda olan bir sermaye şirketinin mali durumunun ıslahının mümkün olması halinde o şirketin iflasının önlenmesini sağlayan bir kurumdur. (Yargıtay 23.H.D. 05.07.2012 gün 2012/2359 E 2012/4683 K sayılı kararı)

 İflas erteleme müessesesi, alacaklıların yararının korunması yanında, geçici bir ekonomik darboğaz yaşayan şirketlerin, bu durumdan kurtulması ve sürdürülebilir bir işletme haline gelmesi için yasaya konulmuştur. Bu müessese, somut veri ve faaliyetlere dayanır, yoksa bir fırsat ve şans müessesesi değildir.(Yargıtay 23.H.D. 01.03.2012 gün 20122/4820 E. 2012/1576 K. sayılı kararı)

b) Özalp, Ali Rıza, - İflasın Ertelenmesin Etkilerinin Değerlendirilmesi; Hukuk sistemimizde iflas erteleme kavramı öncelerden var olsa da ancak 4949 Sayılı İcra ve İflas Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2003 yılında aktif olmuş ve bu düzenlenme doğrultusunda ödeme güçlüğünde bulunan sermaye şirketleri ve kooperatiflere iflas etmemesi için yasa ile son bir şans tanınmıştır. Hukuki olarak benimsenen genel tanımla iflasın ertelenmesi; borca batık durumda olan bir sermaye şirketinin ya da kooperatifin, mali durumunun ıslahının mümkün olması halinde, o şirketin iflasının önlenmesini sağlayan bir kurumdur. İsviçreli hukukçulara göre; iflasın ertelenmesi iflasa benzer nitelikte bir cebri icra usulü değildir ancak bir moratoryum[1] olarak kabul edilmiştir. Ülkemizdeki doktrinsel yaklaşımda “iflas erteleme; şirketin mali durumunun düzeltilebilmesi umudu varsa, makro dengeler ve istihdam sorunları da düşünülerek ve diğer şirketlerin olumsuz etkilenmemelerini sağlayabilmek, dolayısıyla milli ekonominin zarar görmemesi için başvurulabilen bir kurumdur”[2] şeklinde tanımlanmıştır.

İflasın ertelenmesinin niteliği bir Yargıtay kararında ; “borca batık durumda olan bir sermaye şirketi ya da kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflası önleyen bir kurumdur. İflasın ertelenmesindeki amaç, sermaye şirketinin ve kooperatifin ekonomi içinde kalarak faaliyetine devamını sağlamak ve alacaklıları iflasa bağlı olumsuz sonuçlardan etkilenmesinden korumak”[3] şeklinde açıklanmıştır.

İflasın ertelenmesi kurumu hakkındaki tüm tanımlardan da anlaşıldığı üzere iki unsurun üzerinde durulmuş, “borca batık olma ve borca batıklıktan çıkma umudu” kavramları ön planda yer almıştır. Dolayısıyla umut kelimesinin geçtiği bir müessesede tarafların tamamını memnun etmek imkansızdır. Ancak borçlu tarafa da alacaklı tarafa da en az zararı verecek, kanunun işlerliğini artıracak yeni düzenlemelerin yapılması, tereddüte yer verilmemesi, iflas erteleme müessesesinin tüm taraflar açısından anlaşılır olması etkinliğini artıracak ve suistimalleri önleyecektir. Ticari hayatın dinamik olduğu göz önüne alındığında ticari hayata dair kanunların da yıllarca değişmeden kalması beklenmemelidir. Çalışmamda öncelikle iflasın ertelenmesi kavramsal olarak incelenmiş ve iflas erteleme kararının etkileri Yargıtay içtihatları ve doktrinsel yaklaşımlar ışığında değerlendirilmiştir.

  Amacı bakımından iflasın ertelenmesi irdelendiğinde farklı doktrinsel görüşler mevcuttur. Söz konusu görüşler iflas ertelemenin kimin yararına olduğu hususunda toplanmaktadır. Bir görüşe göre “iflasın ertelenmesinin öncelikli amacı, erteleme kapsamındaki şirketin ya da kooperatifin menfaatlerinin korunmasıdır.”[4] Zira iflasın ertelenmesi, İİK.’nun 179.maddesinin birinci fıkrasında ifade edildiği gibi “şirketin ya da kooperatifin mali durumunun düzeltilmesi varlığı” haline dayanır. Bununla şirketlerin ya da kooperatiflerin faaliyetlerini devam ettirmeleri amaçlanmıştır. Ancak asıl amacın gerçekleşmesi ile ikincil bir sonuç oluşur.           

Bir diğer ilmi yaklaşım; iflasın ertelenmesi kurumu ile öncelikle iflasın açılmasına nazaran daha yüksek bir oranda alacaklarına kavuşabilme imkanına sahip olan alacaklıların menfaatlerinin korunduğunu ileri sürmektedir. Hukuk sistemimiz alacaklıların mevcut durumlarının ağırlaştırılmasını önlemek ve hepsinin eşit olarak işlem görmesini sağlamak suretiyle, alacaklıların menfaatlerinin korunmasına öncelik tanımaktadır.[5] Bu bağlamda kamu yararı ve hatta şirketlerin ya da kooperatiflerin menfaatleri ikinci planda kalmaktadır.[6]           

Kanaatimce, ödeme güçlüğündeki sermaye şirketleri ya da kooperatiflerin son noktası olan iflas halinin etkilerinin hem söz konusu borçlular hem de alacaklıları açısından irdelenmesi ve ona göre kimin yararının olduğunun tespiti gereklidir.

 İflas, borçlunun tüm malvarlığının, iflas organları tarafından alacaklılar yararına tasfiyesini sağlayan kolektif bir icra müessesesi olup, bu yolla borçlunun haczi kabil tüm mevcudu, bütün borçlarına tahsis edilir. Alacaklılar bu yolla genellikle alacaklarının tamamını değil ancak belli bir yüzdesini sağlarlar.[7] İflas halinde borçlunun tüm mal varlığı iflas masası takibinde paraya çevrilir ve ortaya çıkan tutar iflas halindeki şirketin borçlularına sıra cetveli dahilinde garameten dağıtılır. Dolayısıyla iflas ile şirket ortak ve sermayedarlarının şirketin mal varlıkları üzerinde tasarruf hakkı kalmamıştır. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin taraflardan birisinin iflası halinde kendiliğinden sona ereceği kanunda kabul edilmiştir. Bunlar; hasılat kirasında kiracının iflası[8], vekalet sözleşmesi[9], cari hesap sözleşmesi[10], acentelik[11], finansal kiralama (FKK.m. 22)[12] sözleşmeleridir. Tüm bunlardan anlaşılacağı üzere iflas halinde bir işletmenin tüm faaliyeti sonlanacak ortaklarının da temsil hakkı ve yetkisi kalmayacaktır.

 Dolayısıyla iflasın ertelenmesi kurumunun iflasın yıkıcı etkilerinden hem ödeme güçlüğündeki sermaye şirketlerini hem de onların alacaklılarını koruduğu, bununla birlikte makroekonomik dengelere zararı önlediğinden istihdamın devamını sağladığı bu yönüyle de kamu yararına hizmet ettiği görülmektedir.

c) Muşul, Timuçin, Doç Dr. -  İflasın Ertelenmesi, 2008, Sayfa 17 dip not, YRG 19 HD 7.4.2005 2005/448 E, 2005/3753 K

d ) 4949 sayılı kanunun İİK 179/a ve 179/b maddeleri ile ilgili gerekçesi

[3] Dumlupınar, Tansu - Anonim Şirketlerde Esas Sermayenin Korunması Ve Yönetim Kurulunun Şirket Esas Sermayesinin Azalmasından Doğan Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi, Sayfa 5

[4] Dumlupınar, Tansu - dipnot 3’te adı geçen eser, sayfa 5 ve sayfa 24

[5] Dumlupınar, Tansu – Dipnot 3’te adı geçen eser, Sayfa 8, daha fazla bilgi için  6,7 ve 42 sayfaları

[6] Muşul, Timuçin, Doç Dr. -  İflasın Ertelenmesi, 2008, Sayfa 12

[7] Suadiye Gülhen - Sorunlu Kredilerin Yeniden Yapılandırılmasında İstanbul Yaklaşımı, sbed.mku.edu.tr

[8] Akkale, Ruveyda Gülmisal –Kayıtlı Sermaye Yapısı Hakkında Genel Bilgi ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Halka Açık Olmayan Anonim Şirketlerde Kayıtlı Sermayenin Artırım Usulü, Gazi Ün. Fak.Der., C XVII, Y 2013 Sayfa 1-2

[9] Bu bölümde Dumlupınar, Tansu’nun Dipnot 3’te adı geçen eserinden büyük oranda yararlanılmıştır.

[10] Dumlupınar, Tansu – Dipnot 3’te adı geçen eser, Sayfa 13

[11] Doğan, Fatih Beşir – Anonim Şirketlerde Sermaye Payını Geri Ödeme Yasağı, TBB Dergisi, Sayı 56, Yıl 2005

[12] Reisoğlu, Seza – 22.Ekim 2011 Abant tebliği / 6012 sayılı kanunun Anonim Şirketlerle İlgili Başlıca Yeni ve Farklı Düzenlemeler

[13] Eriş, Gönen – Anonim Şirketler Hukuku

    Tekinalp, Poray, Çamoğlu – Ortaklıklar Hukuku, Sayfa 472

[14] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 711-712/ Yargıtay 19.H.D. 10.10.2002 gün 2002/2406 E. 2002/6550 K.

[15] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 711-712/ Yargıtay 19.H.D. 10.10.2002 gün 2002/2406 E. 2002/6550 K.

[16] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 722-723, Yargıtay 19 HD 25.09.2008 2008/7564 E 2008/ 8839 K.

Muşul, Timuçin, Doç Dr. -  İflasın Ertelenmesi, 2008, Sayfa 32 dipnot 80

[17]Öncü, Ekrem – Anonim Şirketlerde Denetim Bilmecesi, www.muhasebe.tr.com

[18] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 715 / Yrg 19 HD 02.11.2009 2009/8448 E. 2009/9985 K.

[19] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 709 / Yrg 19  HD 15.02.2007 2006/10477 E 2007/1321 K

[20]   Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 724-725 / Yrg 19  HD 23.06.2005 2005/4441 E 2005 /7056 K

[21] Muşul, Timuçin, Doç Dr. -  İflasın Ertelenmesi, 2008, Sayfa 32vd.

[22] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 993

[23] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 715-716 / Yrg 19 HD 05.11.2009 2009/9657 E , 2009 / 10225 K

[24] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 709 / Yargıtay 19.H.D. 15.02.2007 2006/10477 E 2007/1321 K

[25] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 707 / Yrg 19 HD 7.4.2005 2005/448 E 2005/3753 K

[26] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 734-735 / Yrg 19 HD 16.03.2006 2006/1419 E 2006/ 2641 K,  Sayfa 743 / Yrg 19 HD 07.12.2006 2006/8204E, 2006/11659 K

[27] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 792 / Yrg 19 HD 08.12.2010 2010/9500 E 2010/13973 K

[28] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 788-789 / Yrg 12 HD 21.02.2006 2006/144 E 2006/3220 K

[29] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 807-808 /  Yrg 19 HD 09.02.2006 2005/11981 E 2006/ 1202 K ve bu bölümdeki diğer kararlar

[30] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 825 / Yrg 19 HD 27.04.2006 2006/3150 E 2006/4554 K ve bu bölümdeki diğer kararlar

[31] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 827 / Yrg 12 HD 11.05.2010 2009/30058 E 2010/11785 K

[32] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 825 dipnot 679 Öztek ve Pekcanıtez’e atıf

[33] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 735 / Yrg 19 HD 15.03.2007 2007/1811 E 2007/2570 K

[34] Yargıtay 18 HD 20.02.2009 gün 2008/1115 E. 2009 K.

Yargıtay 19 HD 26.02.2009 gün 2009/1111 E. 2009/1511 K.

[35] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 863 / Yrg 19 HD 15.12.2005 2005/10303 E. 2005/12552 K.

[36] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 937

[37] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 986

[38] Ofluoğlu, Mahmut………………

[39] Yargıtay  16.HD.9.2.2007 gün ve 6254/265, 27.12.2006 gün ve 5603/8352 ve 6.2.2007 gün ve 5614/226 sayılı içtihatları

[40] M.Tevfik Odman,Raşit Yılmaz – T.Şirketlerde Yöneticilerin Cezai Sorumluluğu

[41]  Ersin Çamoğlu - Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılacak Sorumluluk Davalarında Zamanaşımı, ticaretkanunu.net

[42] YHGK 07.12.1988 1988/4-767 E 1988/987 K

[43] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[44] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[45] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[46] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[47] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[48] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

GÖREVSİZLİK HALİNDE DAVANIN USULDEN REDDEDİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN BİR YARGITAY GÖRÜŞÜ

Av.Ender DEDEAĞAÇ

www.kararara.com sitesinde yer alan Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 16/03/2015 gün ve 2015/96 E. 2015/1657 K. sayılı kararının 3.bendi incelendiğinde,  “Kabule göre de, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca,mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.Bu durumda mahkemece, HMK'nın 114/1-c ve115/2 madde hükümleri gereğince anılan yasal düzenleme gözönünde bulundurularak, göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, karar tarihinde yürürlükte olmayan ve göreve ilişkin dava şartı öngörmeyen HUMK'nın göreve ilişkin 7 ve 27. madde hükümlerine uygun olarak gerekçede ve hüküm fıkrasında "mahkememizin görevsizliğine" ibarelerine yer verilmesi doğru olmamıştır.” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir.

Bu ifadeden, HMK döneminde, “mahkememizin görevsizliğine, kararın kesinleşmesinden sonra, tarafların başvurusuyla davanın görevli mahkemeye gönderilmesine” şeklinde bir kararın alınmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Olayın daha iyi anlaşılabilmesi için, söz konusu kararı özetlemekte de yarar vardır. Söz konusu karar, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmış bir uyuşmazlığa aittir. Kararda yer alan açıklamaya göre, arsa sahibi, yüklenicinin arsasında bina inşa etmesine izin vermiş ve gerçekleştirmiş olduğu bu edim karşılığında, 9 adet bağımsız bölümün kendisine karşı edim olarak verilmesini içeren bir sözleşme yapmıştır. Uyuşmazlık, bu sözleşmeden kaynaklanmaktadır.

Karardan anlaşıldığına göre, davacı yan, taraflardan birinin birey olmasını dikkate alarak, onu tüketici olarak kabul etmiş ve davayı tüketici mahkemesinde açmıştır. Yerel mahkeme, arsa sahibinin birden fazla daireye sahip olmasına yönelik olan işbu sözleşme nedeniyle arsa sahibinin tüketici olamayacağını kabul etmiş ve “mahkemenin görevsiz olduğuna” karar vermiştir.

Yargıtay, tüketici mahkemesi sıfatıyla hareket eden yerel mahkemenin, bu uyuşmazlık konusunun tüketici mahkemesinin görev alanında kalmadığına ilişkin kararını kabul etmektedir. Ancak yerel mahkemenin bu kabule ilişkin olarak vermiş olduğu görevsizlik kararının, usul hukukuna aykırı bir karar olduğunu belirterek, kanımca bir tartışmanın doğmasına neden olmaktadır.

Yukarıda Yargıtay kararında yapmış olduğumuz alıntıdan da anlaşılacağı gibi, Yargıtay, bu kararında HMK 114/1/c ve 115/2. maddelerini uygulanması gereken hukuki norm olarak kabul etmektedir. 

Bilindiği gibi, HMK 114.maddesi dava şartlarını saymaktadır. Söz konusu maddenin 1/c bendine göre, mahkemenin görevli olması şart koşulmuştur. HMK 115/2. maddesi ise üç cümleden oluşmaktadır. İlk cümle “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.” Şeklindedir. Yargıtay’ın söz konusu kararda benimsediği hukuki norm budur. Ancak Yargıtay bu normu benimserken ikinci ve üçüncü cümleleri değerlendirme dışı bırakmıştır. Bu cümlelere baktığımızda “ Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için, kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” İfadelerinin yer aldığını görmekteyiz.

Bu durumda söz konusu m.115/2’nin uygulanabilmesi için, mahkeme tarafından öncelikle ikinci cümlede belirtildiği gibi, “Mahkeme, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için, kesin süre verir.” şartının da yerine getirilmesi gerekmektedir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, davanın m.114/1/c’de de belirtildiği gibi görevli mahkemede açılmamış olması halinde, yapılması gereken ilk iş, bu noksanın giderilip giderilemeyeceğini belirlemektir.

Yerel mahkeme, işbu belirlemeyi yaparken HMK 20/1.maddesini dikkate almak ve uygulamak zorundadır. Söz konusu m.20/1’e göre, yerel mahkemenin “görevsizlik kararı” vermesi, yasanın emredici hükmüdür. Yine aynı madde hükmüne göre, görevsizlik kararı verilmesi halinde, dosyanın yasada yer alan prosedüre uygun olarak görevli mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir. Gerek HMUK gerekse HMK döneminde yerleşmiş uygulamamız budur. Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin, Yargıtay Kanunu Kanunu m.15/2/c doğrultusunda yerleşmiş uygulamaya aykırı böylesi bir karar vermeden önce konuyu Hukuk Genel Kuruluna sunması gerekmektedir. Daire, bu emredici yasa hükmüne aykırı davranarak HMK m.1’de yer alan mahkemelerin görevleri yasayla belirlenir kuralını çiğnemiştir. Aynı zamanda Anayasa’nın 37.maddesine de aykırı davranarak tabii hakim ilkesini de uygulanmaz hale getirmiştir. Bunun yanı sıra Anysasa'nın 6.maddesini de ihlal etmiştir. Özetle, Yargıtay bu kararı ile fiilen var hukuken yok bir kararın doğmasına neden olmuştur.

Söz konusu kararın tam metni, yukarıda adresini vermiş olduğumuz siteden bulunabilir. Böylece, eleştirimizin doğru olup olmadığı saptanabilir. Elbette, her eleştiri yapan gibi biz de, eleştirimizin eleştirilmesine açık olduğumuzu, özellikle Yargı mercileri tarafından ve bizce yapılan “fiilen var hukuken yok” tanımlaması ile ilgili eleştirileri beklediğimizi belirtmek isteriz.    

LİMİTED ŞİRKET MÜDÜRLERİNİN VERGİDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞU

Av. Ender DEDEAĞAÇ   Stj Av. Elçın SANAL

Bu konudaki sorumluluk, VUK 10 maddesi ile AATUHK mükerrer 35. maddesi hükümlerine göre belirlenir.

VUK 10 maddesine göre, tüzel kişilerin vergi mükellefi ve sorumlusu olmaları halinde, tüzel kişilere düşen vergi kanunlarından kaynaklanan ödevler, kanuni temsilcileri tarafından yerine getirilir. Görüldüğü gibi bu madde Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergilerden doğan ödevlerin yerine getirilmesinde tüzel kişilerin kanuni temsilcilerini sorumlu tutmuştur.

Halbuki AATUHK mükerrer 35 maddesi, kanuni temsilcilerin, vergi sorumlusu olan tüzel kişilerden tahsil edilemeyen yada tahsil edilemeyeceği anlaşılan vergilerden ötürü, kişisel mal varlıkları ile sorumlu olduklarını hükme bağlamıştır.

Bu durumda, YTTK hükümlerine göre tüzel kişiliğe sahip olarak kurulmuş olan limited şirketlerde, kanuni temsilci olan şirket müdürleri, limited şirketten, vergi mükellefi yada vergi sorumlusu olarak, tahsil edilemeyen yada tahsil edilemeyecek olan vergilerden ötürü, kişisel mal varlığı ile sorumlu tutulması gerekmektedir.

Limited şirket müdürlerine yüklenen VUK yer alan bu sorumluluğun yanı sıra, AATUHK mükerrer 35 maddesine  5776 sayılı kanunla,2008 tarihinde eklenen 5 fıkra hükmü ile yeni bir sorumluluk getirilmiştir. AATUHK 35/5 hükmüne göre, vergi alacağı, amme alacağının doğduğu ve tahsil edilmesi gereken tarihlerde görevde bulunan kanuni temsilcilerden müteselsilen tahsil edilmelidir. Uzunca bir süre uygulanan bu hüküm, en sonunda Danıştay tarafından Anayasa’ya aykırı görülmüş ve iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin 19.03.2015 gün ve 2014/144 E 2015/29 K sayılı kararı ile de bu madde  iptal edilmiştir. AATUHK uzunca bir süre yürürlükte kalmasının sorumlularından bir tanesi, vergi hukukunu benimsemeyen biz avukatlarındır. Çünkü, mali müşavir vb meslek alanlarından gelen diğer meslek mensuplarına göre, vergi ile ilgili uygulamalarda öncelik normlar hiyerarşisine aykırı da olsa Maliye Bakanlığı tebliğleridir. Bu düşünce vergisel uyuşmazlıklarda da hakim olduğu için, Anayasa’ya aykırı olan AATUHK 35 maddesi uzunca bir süre uygulanmıştır. Bu nedenle, avukat arkadaşların vergi uyuşmazlıklarında görev almalarının zamanının gelip geçtiğini söylemek isterim Elbette bu alanda çalışan arkadaşlarımız, muhasebe tekniklerinin uygulamaya yansıması açısından muhasebe  mesleği alanında çalışanlardan  yardım almak zorundadırlar. Ancak yardım almak, bu konudaki faaliyetten uzaklaşmak anlamına gelmemelidir.

Bu arada unutmadan dile getirmek isterim, vergi mahkemelerinde görülmekte olan davalarda, hazine avukatlarından çok ilgili vergi müdürlerinin yer almasının avukatlık mesleğine karşı oluşturulmuş bir tutum olarak değerlendirmekteyim. Üstelik bunun, 659 sayılı KHK 14/1 maddesi ile getirilen, vergi müdürlerine karşı taraf vekalet ücreti ödenmesi hükmü ile desteklenmesi, avukatın vergisel uyuşmazlıklarda yok olarak kabul edilmesi anlamına geldiğini düşünmekteyim.

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararı, limited şirketlerin müdürlerinin vergi sorumluluğunu yeni bir boyuta taşıdığı için, bu konuyu söz konusu kararlar açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararında yer alan Danıştay açıklamasına baktığımızda, VUK 10 maddesi hükmünün, tüzel kişi temsilcilerine yüklediği yükümlülüğün, sadece VUK doğan vergileri kapsadığının bu nedenle, “213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen fiyat farkı, kur farkı, haksız yere alınan ihracatta vergi iadesi, kaynak kullanımı destekleme primi gibi bazı amme alacaklarının tüzel kişiliğin mal varlığından tahsil imkanı bulunmadığından kanuni temsilciler hakkında tatbikata geçilmiş ancak Danıştay'ca verilen muhtelif kararlarla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen alacakların takibinde mezkur maddenin tatbik imkanı bulunmadığı yönünde görüş birliğine varılmıştır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz.

Görülüyor ki Danıştay Anayasa Mahkemesi’ne başvurmadan önce bu konuda yerleşmiş kararların oluşmasını sağlamış ondan sonra Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.

Gene aynı açıklamaya göre AATUHK mükerrer 35 maddesine 5 ve 6 fıkraların eklenmesinin nedeni” Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen bu tür alacakların takibinde genel hükümlere başvurulması uzun zaman alacağı gibi bu hükümlerin uygulanması idareye pratik bir fayda sağlamayacaktır. Bu itibarla amme borçlusunun mal varlığından alınamayan bu tür alacakların kanuni temsilcilerinin, teşekkülü idare edenlerin veya yabancı şahıs veya kurum mümessillerinin mal varlığından 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsilini temin etmek ve Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergi ve buna bağlı alacaklarda sorumlu olan bu şahısların diğer amme alacaklarının ödenmesinden de sorumlu olmalarını sağlamak amacıyla 6183 sayılı Kanuna mükerrer 35 inci madde eklenmiştir." Cümleleri ile açıklanmaktadır.

Görüldüğü gibi, devlet kendi alacağı için, kişilerin alacağından farklı bir tahsil usulü benimseyerek, kendi lehine bir fark yaratmıştır. Böylece, devleti koruyorum düşüncesi ile devlet memurlarını korumayı yeğlemiştir. Bunu kabul etmek mümkün değildir.

AATUHK mükerrer 35 maddenin eklenmesinden sonra da, Danıştay’ın görüşünün vergi idarelerini rahatlatmadığını görmekteyiz. Bunu aynı kararda yer alan Danıştay’ın başvurusunda yer alan “Belirtilen düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle birlikte ortaya çıkan uyuşmazlıklarda Danıştay'ın genel yaklaşımı, "6183 sayılı Kanun, 1 inci maddesinde sayılı vergi dahil tüm amme alacaklarının tahsil usulünü düzenlediğinden, mükerrer 35 inci madde vergi ve buna bağlı alacaklar için uygulanabilir gibi görünse de, Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesinin özel nitelikli bir tahsil hükmü olan ikinci fıkrası zımmen veya açık olarak ilga edilmediği için, vergi ve buna bağlı alacaklarda mükerrer 35 inci maddenin uygulanma olanağı bulunmadığı, nitekim Kanunun gerekçesinde de Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesine atıfta bulunularak, mükerrer 35 inci maddenin "diğer amme alacakları" için getirildiği belirtilmekle, paralel bir düzenlemeyle bu ayırıma gidilmiş olduğu, bu durumda, vergi ve buna bağlı alacaklarda kanuni temsilcilerin takibi için uygulanacak madde özel hüküm olan Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesi olup, 6183 sayılı Kanun'un mükerrer 35 inci maddesi ancak diğer amme alacakları için uygulanabileceği" şeklindedir” açıklamasından anlamaktayız.

Mükerrer 35 maddenin yürürlüğe girmesi ile de kendisine istenilen çözümü sağlayamayan, şirket yöneticilerinin hatta ortaklarının kasıtlı olarak değişmesi nedeni ile de takip zorluğu yaşayan vergi idareleri, bu kez mükerrer 35 maddeye 5 ve 6 fıkra hükümlerini eklemeyi uygun görmüşlerdir.

Yapılan bu ekleme konusunda Danıştay’ın görüşü aynen “6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen son iki fıkrasında, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı, kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanununda yer alan hükümlerin, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı öngörülmüştür.”şeklindedir.

                                              

Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde, "Madde ile 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde ibare değişikliği yapılması ve maddeye bir fıkra eklenmesi öngörülmektedir. Maddede yapılan ibare değişikliği ile borçludan tahsil edilemeyen dolayısıyla 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesi kapsamında takip edilmesi gereken kamu alacaklarına açıklık getirilmektedir. Madde hükmünün Kanunun 1 inci ve 2 nci maddesi kapsamına giren amme alacakları için uygulanacağı hususu metinde belirtilerek, özellikle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren amme alacakları ile ilgili olarak oluşan tereddütler giderilmektedir. Maddede yapılan bir diğer düzenleme ile amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olması halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacakları belirtilmekte ve bu sorumluluk uygulamasının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren amme alacaklarının, düzenlendikleri kanunlardaki kanuni ödeme sürelerinde veya 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre verilen özel ödeme süreleri içinde farklı şahısların kanuni temsilci veya teşekkülü idare eden olması halini de kapsadığı ifade edilmektedir." denilmektedir.

“Bu haliyle, 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesinin 5766 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle eklenen son fıkrayla, 213 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamına giren amme alacakları da dâhil olmak üzere tüm amme alacaklarının takibinin mükerrer 35 inci madde kapsamında yapılabilmesinin mümkün hale geldiği görülmektedir.” ifadeleri ile belirtilmektedir.

Danıştay’ın başvuru yazısını incelemeye devam ettiğimizde, Mükerrer 35 maddeye 5 ve 6 maddelerin eklenmesi ile birlikte;

-         VUK 10 maddesi ile AATUHK mükerrer 35 maddesinin uygulama alanlarının aynı olması nedeni ile, uyuşmazlıkların çözümünde problemlerin yaşandığının

-         VUK getirdiği sorumluluğun kusur sorumluluğu olmasına rağmen, AATUHK getirdiği sorumluluğu kusursuz sorumluluk olduğunun

-         AATUHK mükerrer 35 maddesine eklenen 5 ve 6 fıkralar nedeniyle, verginin doğduğu ve ödeme zamanında görevde olan kişilerden müteselsilen tahsili gerektiğinin

uygulanır hale geldiğinin belirtildiğini görmekteyiz.

Danıştay bu problemlerin Anayasa’ya aykırılık oluşturduğu kanısına vararak, başvuru yazısında yer alan” Bu bağlamda, uyuşmazlığa uygulanacak olan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesinin Anayasaya aykırılık sorunu taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır”.ifadesi ile gereken başvuruyu yapmıştır.

Danıştay kararında “Anayasanın 2 nci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." denilmek suretiyle Devletin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 73 üncü maddesinde ise "Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir." hükmü mevcuttur. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da belirtildiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan; her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir”.açıklamasının yanı sıra

“Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Vergi mükelleflerinin ve sorumlularının ne kadar vergi ödeyeceğini, sorumluluklarının kapsam ve sınırını önceden bilmesi, bunların sosyal, ekonomik ve hukuksal davranışlarına yön veren ve geleceğe ilişkin karar almalarını mümkün kılan hukuk güvenliğinin ön koşuludur. Herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesi için hukuk güvenliği ve belirlilik gerekir. Zira, dinamik olan ve yeni gelişmelerden çabukça etkilenen ekonomik yaşam belirlilik ve kararlılık ister. Hukuki güvenlik ilkesi vergilemenin belirliliğini de içerir.” İfadeleri de yer almaktadır.

Kararın bir başka bölümünde ise "Siyasi Haklar ve Ödevler" bölümünde yer alan vergilendirme yetkisi, devletin ülkesi üzerindeki egemenliğine bağlı olarak ve günümüzdeki yaklaşımlara uyarak bizzat ekonomi içerisinde yer almaması dikkate alındığında, kamu giderlerini karşılayabilmek için en önemli gelir kaynağı olan vergilerin toplanabilmesi için, devletin bu yetkisini kullanması ve vergi koyması kaçınılmazdır. Anayasa'nın 5 inci maddesinde belirtilen toplumun refah ve huzurunun sağlanması için devletin yeni vergiler ihdas etmesi veya bazı istisna ve muafiyetleri kaldırması en tabii hakkıdır. Ancak, vergideki "yasallık ilkesi" ile amaçlanan unsur belirlilik olduğuna göre, verginin tarh, tahakkuk ve tahsil aşamalarını belirleyen yasal düzenlemeler, hukuk devletinin doğal sonucu olarak bir hukuki güven sağlamaktadır. Vatandaşların, devlete güven duyabilmeleri, maddi ve manevi varlıklarını özgürce geliştirebilmeleri için hukuk güvenliğinin sağlanması gerekir.” Denilmektedir.

Karar vergi hukuk açısından son derece önemli bir belge niteliğinde olduğu için alıntı yapmaya devam etmekteyiz. Gene karar göre “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde gerekli kaynağın elde edilmesi adına vergi ve diğer kamu alacaklarının takip ve tahsili için hukuki düzenlemeler ve ayrıcalıklı yetkilerle kolaylık ve hızlılık sağlanmasının doğal olduğu kabul edilmekle birlikte, bu konuda bireylerin hakları ve hukukun genel ilkelerinin de göz önünde bulundurulması hukuk devletinin vazgeçilmezlerindendir. Anayasaya aykırılığı tartışılan 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde öngörülen düzenlemeden beklenen kamu yararının, kamu alacaklarında ilgililerinin sorumluluklarını arttırarak ve müteselsil sorumluluk getirerek daha hızlı ve daha yüksek oranda tahsilatın sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, her türlü yasal yükümlülüğü yerine getiren kanuni temsilcilere hiç bir kusur atfetmek mümkün değilken sadece bu sıfatı nedeniyle Kanun zoruyla müteselsil sorumlu tutulmaları bireylerin hukuka olan güven duygusunu zedelediği gibi hukuk güvenliği ilkesiyle de bağdaşmaz. Bireyin kanuni temsilcisi olmadığı dönemde ve başkası tarafından yapılması zorunlu olan vergisel ödevlerin yerine getirilmemesinden dolayı ortaya çıkan vergi alacaklarından müteselsil sorumlu tutulması hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırılık oluşturur.

Öte yandan, 213 sayılı Kanunda kanuni temsilcilerin sorumluluğunu düzenleyen ve 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesiyle benzer hükümler içeren ancak sorumluluk için kusur arayan 10 uncu maddenin aynı anda tatbik edilmesi sonucunu doğuran mükerrer 35 inci maddeye 5766 sayılı Kanunla eklenen son fıkranın hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan, uygulanacak yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır olmasını gerektiren ve bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz eden belirlilik ilkesine aykırı düşmektedir.

Bu durumda, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı ve kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Kanunda yer alan hükümlerin, mükerrer 35 inci maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı yolundaki düzenlemeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 152 nci ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesi uyarınca, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen son iki fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, davanın bu sebeple geri bırakılmasına, dava dosyasının tamamının tasdikli bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 29/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İfadeleri ile Anayasa Mahkemesi’ne göndermiştir. Anayasa Mahkemesi bu istemi değerlendirmiş ve AATUHK mükerrer 35 maddesinin 5 ve 6 fıkralarının Anayasa’ya aykırılığına karar vermiştir.

Bu karar limited şirket müdürlerinin, şirketin vergi borçları açısından sorumluluğunda yeni bir yorum ve uygulama getirmiştir.

Danıştay gerekçesinde yer aldığı gibi, bundan böyle, VUK kapsamı dışında kalan vergiler açısından limited şirket müdürlerini sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır. Ayrıca, limited şirket müdürünün sorumluluğu kendi müdürlük dönemi ile sınırlı olacaktır. Üstelik VUK 10 maddesi hükmü gereği kusur sorumluluğu olarak sorumlulukları değerlendirilecektir.

Bu arada dikkat edilmesi gereken bir husus ise, VUK getirdiği sorumluluğu kusur sorumluluğu olmasına rağmen AATUHK getirdiği sorumluluğun kusursuz sorumluluk olmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin kararının gerekçesinde yer alan aşağıdaki açıklamayı değerlendirdiğimizde ise, Anayasa Mahkemesi’nin tüzel kişilerin yöneticilerine ilişkin vergi sorumluluğunda, kusur sorumluğundan yana olduğu kanısı uyanmaktadır. Bu nedenle, özellikle tasfiye memuru gibi, kayyum gibi, iflas memuru gibi kanun tarafından görevlendirilmiş kişilerin bu yöndeki sorumluluklarının değerlendirilerek gereken hukuksal mücadelenin yapılması gerektiğine inanmaktayız.

Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinden yaptığımız alıntıyı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz ; Kararda

“Kanun koyucu, amme alacağını güvenceye almak bakımından sorumluluğun yaygınlaştırılması yoluna gidebileceği gibi müteselsil sorumluluk da öngörebilir. Ancak amme alacağının doğduğu veya ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilcilerin farklı kişiler olabileceği gerçeği göz önüne alındığında, kural ile getirilen düzenleme vergi ve diğer mali ödev ve sorumluluklarını zamanında ve eksiksiz olarak yerine getiren kanuni temsilcilerin, sonradan kendilerinin görevde olmadığı ve müdahale şanslarının bulunmadığı bir dönemde gerçekleşen bir eylemden müteselsilen sorumlu tutulmaları sonucunu doğurmaktadır. Adalet ve hakkaniyet ilkeleri karşısında, bireyin bu şekilde belirsiz ve güvencesiz bir biçimde kendi kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle, başkalarının eylem veya ihmali sonucu oluşacak sorumluluğa ortak olması adalet ve hakkaniyetle bağdaşmaz. Dolayısıyla, itiraz konusu kural hukuk devleti ilkesine aykırıdır.”denilmektedir.

Bilindiği gibi, YTTK müdürlerin ticaret kanunundan doğan sorumlulukları için, kusura dayalı sorumluluk ilkesini benimsediği gibi, kusurun kanıtlanmasını davacıya yani, şirket tüzel kişiliğine, ortağa yada alacaklıya yüklemiştir. Üstelik farklılaştırılmış teselsül ilkesini de kabul etmiştir. Limited şirketin vergi borçlarından ötürü şirket müdür ve müdürlerinin sorumluluğunu, Anayasa Mahkemesi kararı ve YTTK nin bu hükümleri  açısından da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, Danıştay kararında da belirtildiği gibi, “…hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan, uygulanacak yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır olmasını gerektiren ve bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz eden belirlilik ilkesine aykırı…”düşmemek gerekmektedir.

İdari yargıda şirket müdürünün şirketin vergi borçlarından ötürü sorumluluğunda kusur sorumluluğu kabul edilmesine rağmen, kusursuzluğun kanıtlanmasını müdüre bırakmaktadır.  Halbuki, devletin/vergi idaresinin, inceleme yetkisini ve şirketin vergi dairesine beyannameler yolu ile düzenli bilgi verdiğini düşünürsek, idare kanıtlamak açısında bireyden daha fazla avantaja sahiptir. Bu nedenle kanıtlama yükümlülüğünün devlette/vergi dairesinde olmasında yarar vardır.

Konuyu iflas ve iflas memurları açısından değerlendirdiğimizde ise daha büyük bir haksızlıkla karşılaşırız. Çünkü vergi idarelerine verilen beyannameler yolu ile vergi daireleri şirketleri sürekli kontrol etmektedir. Üstelik günümüzde bu kontrolü bilgisayarlar aracılığı ile kolaylaştırmak mümkündür. Diğer bir anlatımla, vergi idaresi şirketin mali yapısını beyannamelerle izlemesine ve onun borca batık yada sermaye kaybına uğramış olduğunu saptamasına rağmen hareketsiz kalıp sonra iflas memurundan bunun hesabını sormasını anlamak mümkün değildir. Hem de iflas masasını oluşturan kişilerin gerçekte kendi alacaklarını tahsil etmek için masada görev almış kişiler olduğunu düşünürsek bu davranışla bireye alacağını tahsil edememek şanssızlığının yanı sıra müflisin vergi borçlarını da üstlenmek şanssızlığını yüklemekte olduğumuzu görürü ve haksız davranışımızı anlarız.

 Limited şirketlere uygulamakla yükümlü olduğumuz anonim şirketlere ait YTTK 557/1 maddesine göre, birden fazla müdürün görev alması halinde, sorumluluğun bu müdürler arasında müteselsil sorumluluk olduğu kabul edilmiştir. Ancak, ETTK dan farklı olarak, YTTK da  bu müteselsil sorumluluk uygulanırken birlikte sorumlu olan kişilerin, bireysel olarak verilen zararla olan illiyet bağının saptanması ve verdiği zararın ölçümlemesi yapılmaktadır. Yapılan bu tespite dayalı olarak müteselsil sorumluluk doğmaktadır Yani verilen zararın birlikte verilen kısmında zarar verenler birlikte sorumlu olacaklardır. Ancak, her hangi birinin verdiği zararda diğerlerinin illiyet bağı söz konusu değil ise, bu kişi zararın bu bölümünden sorumlu olmayacaktır. Elbette, zararla bu birey arasında hiçbir şekilde illiyet bağı kurulamıyorsa bu birey zarardan sorumlu olmayacaktır.

YTTK 557 maddesinin gerekçesinde, zararın hesabında, BK 43 ve 44 maddelerinin de dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Bu maddeler TBK da 51 ve 52 madde olarak yer almaktadır. Buna göre, hakim zararın oluşumunda kusur oranlarına baktığı gibi, zarar görenin kusurun oluşumunda ki rolünü ve tazminat borçlusunun zararı ödemesi halinde zarar verenin yoksulluğa düşüp düşmeyeceğini de resen dikkate almak zorundadır. Üstelik, davanın bu ayrım gözetilmeden açılması olması halinde de hakim bunları resen göz önüne almakla yükümlüdür.

İşin özünde, BK 43 ve 44 uygulanması, ETTK zamanında bile bir zorunluluk olmasına rağmen, uygulamada bu kurala değinilmeden yıllar geçiştirilmiştir. Bu nedenle, YTTK yeni bir şey getirmiş olmamakta sadece bu ayıbımızı gidermiş olmaktadır.

Anonim şirketlere ilişkin olan YTTK 392 maddeye baktığımızda, yönetim kurulu üyesinin bilgi alma hakkının sınırlandığını hatta uygulama açısından bir muhasebe memurunun yada bilgisayar memurunun bile daha fazla bilgiye daha kolay ulaştığını görürüz. Bu nedenle, farlılaştırılmış teselsülün faydasına inandığımızı belirtmek isteriz. Ancak, bizim kanımıza göre, vergi borçlarından ötürü sorumlulukta da farklılaştırılmış teselsül, TBK 51 ve 52uygulanmalı ve devlet ile birey arasında fark giderilerek kanıt yükü devlette/vergi dairesinde bırakılmalıdır

Bu konuyu limited şirketlerin ortakları için de irdelemekte yarar olduğunu  hatta bir şekilde konunun bilimsel tartışmaya açılmasını ve de olmazsa Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

DAVA AÇILIMINDA TEVZİİ BÜROSUNDA DELİL AVANSI ALINMASI HUKUKA AYKIRIDIR

Av.Ender DEDEAĞAÇ

Bu yazıda, Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı tarifelerle, adalete erişimi nasıl engellediği konusundaki görüşümü sizlerle paylaşmak istiyorum.

Özellikle belirtmek istediğim husus, Adalet Bakanlığı söz konusu tarifeleri hazırlarken gider avansının içeriği ile delil avansının içeriğini karıştırmış olmasıdır. Bu nedenle hazırlanmış olan gider avansı tarifesi, delil avansını da içerecek ve de yargılamanın taraflarının adalete erişiminin engelleyecek şekilde hükme bağlanmış, aynı hüküm doğrultusunda hazırlanan tarifeler uygulamaya konulmuştur.

Kişisel bilgilerim beni yanıltmıyorsa, TBB’nin de idari yargıda bu konuda açmış olduğu bir dava bulunmaktadır. Eğer bu bilgim doğru ise, TBB de benimle aynı kanıyı paylaşmaktadır.

 Bu özet bilgiden sonra Adalet Bakanlığı’nın hazırlamış olduğu tarifelerin neden yasaya aykırı olduğunu özet olarak sunmakta yarar görmekteyim;

• HMK 120.maddesi “gider avansı” ile ilgilidir. Söz konusu madde dava açılırken gider avansının yatırılmasını emretmektedir. Ancak madde kapsamında ya da HMK’nın herhangi bir yerinde giderin hangi kalemlerden oluştuğu belirtilmemiştir. Adalet Bakanlığı, işbu belirsizlik nedeniyle, delil giderini de gider avansı kapsamında değerlendirmiş, 28 Eylül 2014 tarihli Resmi Gazete’de yer alan gider avansı tarifesinin 3.maddesine “keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri ile dosyanın Yargıtay’a gidiş-dönüş ücretleri” gibi giderleri de kapsayacak şekilde tarife hazırlamış, yürürlüğe koymuştur.

Tarifenin 3.maddesinde görüldüğü gibi temyiz edilip edilmeyeceği bile belli olmayan bir dosyanın Yargıtay’a gidip gelmesine ilişkin gideri, dava gideri kapsamında saymıştır.

• Halbuki HMK 324.maddesi “delil gideri” ile ilgilidir. Ancak 324.madde de, HMK 120.maddesinde olduğu gibi, nelerin delil olduğunu saymamıştır. Saymasına da gerek yoktur. Çünkü HMK 187 ve devamında yer alan tüm maddeler nelerin delil olduğunu açıkça belirtmektedir.

• Yukarıda yer alan açıklamalardan yola çıktığımızda, yasa koyucunun dava gideri ile delil giderini kesinkes ayrı düşündüğü sonucuna ulaşılmaktadır.

• Zaten her iki maddeye aykırı davranışının sonuçları da farklıdır. HMK m.120/2’de açıkça hükme bağlandığı gibi, dava giderinde bir eksiklik varsa ve bu eksiklik mahkemece tanınan iki haftalık kesin sürede giderilmiyorsa, gider avansı HMK m.114/1.g’de tanımlanan dava şartlarından olduğu için HMK m.115 doğrultusunda dava usulden reddedilir.

• Halbuki HMK m.324/1-2’ye göre, delil giderinin yatırılmamış olması halinde karşı tarafın delil giderini yatırabilme şansı olduğu gibi eğer dava tarafların serbestçe tasarruf edebileceği davalardan değil ise giderin hazineden karşılanması olanağı bile vardır. Ancak söz konusu gideri taraflar yatırmıyor ve de resen yatırılması gereken giderlerden sayılmıyorsa, dava, söz konusu delil sunulmamışçasına dosya içeriğinde yer alan diğer delillere bağlı kalınarak hükme bağlanır. Yani dava giderinde olduğu gibi, HMK m.120,114,115 maddelerinin emrettiği şekilde davanın usulden reddine karar verilemez.

• Adalet Bakanlığı, söz konusu tarifeleri hazırlarken, delil sunma özelliklerinden olan HMUK m.218’de yer alan “kabul edilebilir delil” kavramını değerlendirme dışı bırakmaktadır. HMUK m.218, HMK 189/4’ün gerekçesinde belirtildiği gibi, HMK’ya 189/4 olarak yansımıştır.

Davacı HMK m.119, m.194 hükmü gereğince somutlaştırma kuralına uygun bir şekilde delillerini belirtmek, elinde olan ya da temin edilebilmesi kendi imkanları dahilinde bulunan delilleri mahkemeye delil dilekçesinin ekinde sunmak ya da HMK m.140/5 hükmü doğrultusunda ön inceleme aşamasından sonra sunmakla yükümlüdür. Bu yükümler birlikte değerlendirildiğinde, davacının bizzat sunmakla yükümlü olduğu deliller için delil avansına ihtiyaç yoktur.

Davacı için var olan bu yükümlülük HMK 129,194 ve 140/5 maddeleri doğrultusunda, davalı için de geçerlidir.

Delil avansı, keşif, bilirkişi ve tanık delili ile tarafların elinde bulunmayan, bulunması da objektif koşullarda mümkün olmayan delillerin bulundukları yerlerden getirtilebilmesi için gerekmektedir.

Tarafların mahkemeye sunma olanağına sahip olduğu deliller dışındaki delillerin toplanabilmesi, işbu delillerin hakim tarafından HMUK m.218’deki ifadesiyle, kabul edilebilir delil olmasıyla mümkündür. HMUK 220.maddesine baktığımızda, tahkikat aşamasında hakimin delillerin kabulü veya reddi hakkında karar vermesi gerektiği belirtilmiştir. Bu madde her ne kadar HMK’ya alınmamış ise de HMK m.218’deki “caiz olan delillerin” belirlenmesi ile birlikte, hükmün doğası gereği kendiliğinden oluşmaktadır. HMK 32.maddesinin gerekçesine baktığımızda, yargılamanın sevk ve idaresinin iki aşamada oluştuğu, duruşma günü tayini, tebligatların yapılmasına karar vermek gibi işlemlerin yargılamanın şekli anlamda yürütülmesi kapsamında kaldığı ve kalemin görevinde olduğu görülmektedir. Vakıaların aydınlatılmasına yönelik olan mahkemenin yetkisine maddi anlamda sevk yetkisi denemektedir. Bu ise HMK m.31’de hükme bağlanan hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında kalmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında HMUK dönemindeki Yargıtay kararlarını da değerlendirdiğimizde, hakime tahkikat aşamasında ispat ve delil yükünün paylaştırılması emredildiğine göre(Dr. H.Bülent Acar – Özel Hukuk’ta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, Av.Ender Dedeağaç - Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Hakimin Rolü/Prof.Dr.Ejder Yılmaz’a Armağan Cilt1), HMK uygulamasında tahkikatın ilk aşaması, ön inceleme olduğuna göre, HMK m.189/4’ün ifadesiyle “caiz olan delil” yani HMUK m.218’de daha anlaşılır bir şekilde ifade edilen kabul edilebilir delil, yargılamayı maddi anlamda sevk ve idareyle yükümlü olan hakim tarafından, ancak ön inceleme duruşmasında saptanabilecektir. Bu nedenle, tarafların elinde bulunmayan ve taraflarca getirilebilmesi mümkün olmayan ancak usulüne uygun şekilde verilmiş taraf dilekçelerinde dile getirilen delillerden hangilerinin toplanması gerektiğine ilişkin karar ancak ön inceleme duruşmasında verilebilecektir. Zaten HMK m.137/1’e göre, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının belirlenmesi de ön incelemede yapılmaktadır. HMK m.187/1 delillerin çekişmeli vakıalarla sınırlı olarak toplanmasını emretmektedir. Bu emir, usul ekonomisinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca HMK m.195/1 bu tür delillerin toplanmasını, maddi anlamda yargılamanın sevki kapsamında değerlendirmiş ve mahkemenin kararına bırakmıştır.   

Davadaki uyuşmazlık konularının neler olduğunu, bunların hangi delillerle kanıtlanacağının kararı, ön inceleme duruşmasında verilebileceğine göre, dava dilekçesinin tevzii bürosuna verilmesi ya da diğer dilekçelerin kaleme verilmesi aşamasında hakimin uyuşmazlık konusuyla ilgili faaliyetleri doğmadığı için maddi hukuka ilişkin olan delil toplama kararı, tarifeye bağlanarak yetki gaspı oluşturulacak bir şekilde kaleme bırakılmaktadır. Bu davranış, doğurduğu parasal yükümlülükler nedeniyle adalete erişimi engellediği gibi, yasada yer alamayan yargıya erişim yetkilerinin kalem personeline bırakılması ile yasanın açıkça ihlali anlamına gelmektedir.

Üstelik iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevaptan sonra başladığına göre, masraf içeren delilleri gerektiren maddi vakıaların, bu dilekçelerde dile getirilmesi halinde Bakanlığın tarifesinin dolanılarak ihlali her zaman mümkündür. Her ne kadar bir kuralı dolanarak ihlal etmek hukuka uygun bir davranış değilse de kanunda yer almayan yetkiyle bir tarife çıkartarak adalete erişimi engellemek de o denli hukuka uygun olmayan bir davranıştır.

• Tarifeye ilişkin hukuka aykırılığı dile getirmiş olmanın yanı sıra, tarifede belirlenen rakamlarla ilgili olarak da bir başka hukuksuzluğu dile getirmekte yarar vardır. Örneğin tanık gideri, HMK m.265/1 doğrultusunda, tanığın kaybedeceği zaman, seyahat edip etmeyeceği, konaklama ve beslenme gideri yapıp yapmayacağı dikkate alınarak belirlenmelidir. Her ne kadar tanıklık bir kamu görevi ise de söz konusu kamu görevinden ötürü tanığın zarara uğratılması, hem de bir başkasının yararına zarara uğratılması hiç düşünülemez. Yasa koyucu bu gerçeği dikkate alarak bu hükmü yasalaştırmıştır. Buna aykırı bir şekilde tarife oluşturmak kanımızca mümkün değildir.

Yukarıdaki nedenlerden ötürü, gider avansı tarifesi, tanık ücret tarifesi, bilirkişi ücret tarifesinin içerdiği ücretlerin yasaya aykırı olduğunu düşündüğümüz gibi, bu ücretlerin tamamını dava gideri kapsamında görmenin hukukla bağdaşır bir davranış olmadığı kanısında olduğumuzu bilgilerinize sunarız. 


EK

YHGK  04.11.2015 GÜN VE 2015/2-3037 e 2015/2430 k sayılı kararına baktığımızda, yönetmeliğin 45/5 maddesine atıf yaptığını ve delil avansının hakim tarafından belirlenmesi gerektiğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

ADLİ TATİL VE BASİT YARGILAMA

Av.Ender DEDEAĞAÇ – Stj.Av.Elçin SANAL

Adli yılın açılmasıyla birlikte, yargıya ilişkin problemlerimiz, çözüm arayışlarımız başladı.

İlk yönlendirilen sorulardan bir tanesi basit yargılamada adli tatilde sürelerin işleyip işlemeyeceği, diğeri ise basit yargılamada cevap süresi içinde cevap verilmemişse ilk duruşmaya kadar cevap vermenin mümkün olup olmadığı konusundadır.

Her ikisi de pek çoğumuzu ilgilendirdiği için, bulduğumuz cevapları sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

Adli tatilde, basit yargılamaya tabi davalarda, hatta Sulh mahkemesinin görevlerine giren davalarda süreler işlemeyecektir. Çünkü HMK m.103’ün karşılığı olan HMUK m.176/10-11’de yer alan hükümler, HMK m.103’te yer almamaktadır.  HMUK m.176/10 sulh mahkemesinin görevine giren davalar, HUMK m.176/11 ise tüm yasalardaki basit yargılamaya tabi davalar için adli tatilde sürelerin işleyeceğine ilişkin hükmü içermektedir. Yani söz konusu hükümler doğrultusunda, bu dava türleri de adli tatil yokmuşcasına davranılması gerekmekteydi. Halbuki HMK m.103 bu hükümleri içermediği için, günümüzde sulh hukuk mahkemeleri ve de basit yargılamaya tabi diğer davalar için adli tatilde süreler işlemeyecektir.   

Her ne kadar HMK m.103’ün madde gerekçesinde, HMUK m.176 ile HMK m.103 arasında fark için “Esaslı bir değişiklik içermemektedir.” ifadesi yer alıyorsa da, bizce bu değişiklik yeterince esaslı bir değişikliktir.

İkinci soruya verilecek cevap son derece basittir. Çünkü HMK 317.madde ve madde gerekçesine göre, bundan böyle basit yargılamada dilekçe verilmesinin zorunluluk olduğunu dile getirmektedir.

KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI VE KİŞİSEL GÖRÜŞÜMÜZ

Av.Ender DEDEAĞAÇ – Stj.Av.Elçin SANAL

Bireysel başvuru nedeni ile Anayasa Mahkemesi 2.Bölümü, 20.05.2015 tarihinde, iki karar vermiştir. Söz konusu kararlar, avukatlık ücreti ile ilgilidir. Bu nedenle kararları ve kararlarla ilgili kişisel kanımızı sizlerle paylaşmak istedik.

Kararlar, 2014/6129 ve 2013/7872 başvuru numaralarını taşımaktadır. Her iki kararda da başvurucu, idari yargıda açmış olduğu davada, davanın reddedilen kısmı için, idare yararına hükmedilen vekalet ücretinin, yani karşı taraf vekalet ücreti olarak nitelendirdiğimiz ücretin, yüksek olduğunu ve bu nedenle adalete erişimin engellendiğini savunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu savunmayı, hak arama özgürlüğünü kısıtlamak ve adalete erişimi engellemek yönünden değerlendirerek, başvurucuyu haklı görmüş ve idare tarafından başvurucuya tazminat ödenmesine karar vermiştir.

Bu yazıyı bitirdiğimde, internette Anayasa Mahkemesi’nin 1.Bölümünün 24.06.2015 gün ve 2013/4513 sayılı kararını gördüm. Söz konusu karar da diğer iki kararla yanı konuda, aynı gerekçeyle, aynı sonuca ulaşan bir karar olduğu için onu sizlere bilgi olarak sunma gereğini hissettim.

 

Her ne kadar uyuşmazlığın dayandığı yasa maddesi, 659 sayılı KHK’nin 14/1. maddesi ise de, bu madde, HMK 323/1.g maddesinin idari davalara uygulanmış halidir.

HMK 323.maddesi, “yargılama giderlerinin kapsamı” madde başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1/ğ bendi “vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” nin yargılama gideri kapsamında olduğunu belirtmektedir. Bu maddeyi doğru yorumlayabilmek için, aynı maddenin 1/g fıkrasını da birlikte yorumlamak gerekmektedir. 1/ğ maddesi, “Vekille takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar” ın yargılama gideri kapsamında davanın tarafına/asıla ödenmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır.

Davanın iki tarafı olduğuna göre, 323/1.g ve 323/1.ğ’de yer alan gideri hangi taraf ödemekle yükümlü olacaktır sorusuna ise HMK 326.maddesi cevap vermiştir. HMK’nın 326.maddesi bir bütün halinde yorumlandığında, yargılamada haklı çıkan taraf haksız çıkan taraftan, eğer her iki taraf da kısmen haklı çıkmış ise haklılıkları oranında birbirlerinden, talep edebileceklerdir.

HMK 323/1. ğ ile ilgili özet açıklamadan da anlaşılacağı gibi, karşı yan vekalet ücreti dediğimiz ücret, davanın tarafının davayı bizzat takip etmeyerek bir vekil aracılığı ile davasını takip etmesi halinde ödenir. Diğer bir anlatımla,  eğer davasını kendi takip etse idi, ona yapmış olduğu yol gideri, konaklama gideri gibi giderleri ödemenin yanı sıra, duruşmaya katılmak için elde edemediği yevmiyesinin de ödenmesi gerekirdi. Ancak kendisini vekille temsil ettirdiği için, bu masrafların hiç birini yapmayacaktır. Eğer yapacak ise de bu zorunluluk olmaktan çıkmış olacaktır. Bu masrafların yerine, kendisini temsil ettirdiği vekile ödediği ücret gideri, yargılama gideri olarak yapmış olduğu gider olacaktır. Kısacası, HMK 323/1g ve 323/1.ğ maddeleri, davanın izlenmesi için gereken masrafların, davanın tarafına ödenmesini emretmektedir. Zaten HMK’nın 330.maddesinde ve YHGK’nun 07.04.2004 gün ve 2004/12-213 E. - 2004/215 K. sayılı kararında, 323/1 ğ nedeniyle hükmedilen yargılama giderinin tarafın kendisine ödenmesi açıkça belirtilmiştir. Bu karar, hem yasaya hem de adalet ilkelerine uygundur. Çünkü 323/1.ğ’de yer alan gider 323/1.g’de yer alan giderin yerine gelmiştir. Taraf hangi gideri gerçekleştirdi ise, o giderin karşılığını alması gerekir.

659 sayılı KHK’nin 14/1.maddesi yürürlüğe girmeden önce de idare avukat tarafından temsil edildiğinde, HMK 323/1.ğ hükmü gereğince, idare yararına karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmekteydi.

İdare avukatına ödenen ücret maaş cinsinden olduğu için, burada AAÜT uygulanmasında bir sakınca yoktur. Çünkü TBK m.50/2’ye göre, saptanamayan zararlarda hakim, hakkaniyete göre bir ücret takdir edecektir.

659 sayılı KHK m.14/1, idare lehine hükmedilen karşı taraf vekalet ücretinin kapsamını genişletmiştir. Söz konusu madde, “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekil sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmünü getirerek, avukat olmadığı halde idareyi temsil eden kişiler için de vekalet ücreti hükmedilmesine olanak tanımıştır.

Söz konusu KHK’nin bu hükmü, eleştiriye açıktır. Ancak öncelikle, Anayasa Mahkemesi’nin kararını irdelemek ve gereken yerlerde eleştirilerimizi yapmak istiyoruz.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, karşı taraf vekalet ücreti dediğimiz ücret, HMK m.323’te, yargılama gideri kapsamında yer almaktadır. Bunun kime yüklenmesi gerektiği ise, HMK m.326’da belirtilmiştir. HMK m.326’nın benimsediği ilke, davada “kısmen ya da tamamen haklı çıkmak” ilkesidir. Halbuki söz konusu Anayasa Mahkemesi kararlarında, yasada yer almayan, hatta yasanın temel felsefesine aykırı şekilde oluşturulan yeni bir ilke benimsenmiştir. Benimsenen bu ilke, “başarı” ilkesidir. Öncelikle kararların bu yönüyle yasalara aykırı olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.

HMK m.323, haklılığı ilke olarak benimsemiştir. Çünkü HMK’nın 326.maddesi ile birlikte 327. ve 329.maddelerini değerlendirdiğimizde, yasa koyucunun, davada haksız çıkan tarafın, haklı çıkan tarafa karşı bir haksız eylem gerçekleştirdiğini kabul ettiğini görmekteyiz. Hatta HMK m.327 dürüstlük kuralına aykırı davranılmış ise, HMK m.329 da kötü niyetle dava açılmış ise, mahkemece takdir edilecek olan karşı taraf vekalet ücretinin daha ağırlaştırılmış olarak hükmedilmesini emretmektedir. Kanımızca, bu şekilde davranılarak, her haksız eylemde yaptığımız gibi kusurun ağırlığı değerlendirilmiştir. Zaten HMK m.326’da haklılık oranı denilirken bir anlamda TBK’nın temel kurallarından biri olan ve 52.maddede hükme bağlanan, karşı tarafın kusuru oranında indirim yapılır ilkesi benimsenmiştir.

HMK 323.maddesine göre hükme bağlanan karşı taraf vekalet ücretinin, haksız fiil tazminatı olduğunu sadece yasa maddelerini yorumlayarak söylememekteyiz. YİBGK 13/04/1949 gün ve 1949/1 E. 1949/6 K. sayılı ve 23/05/1960 gün ve 1960/11 E. 1960/10 K. sayılı kararlarında da, karşı taraf vekalet ücretinin haksız fiil tazminatı olduğu belirtilmiştir. YİBGK’nın tarihine bakarak bunun HMK için geçerliliği olmadığını iddia etmek de mümkün değildir. Çünkü HMK’nın gerekçesine baktığımızda, HMK hazırlanırken HMUK’tan yararlanılmaya çalışıldığının belirtildiğini görmekteyiz. Yasa koyucu, bundaki amacının, HMUK dönemimde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmak olduğunu da belirtilmiştir. HMK 323.maddesinin karşılığı HMUK 423.maddesidir. Her iki madde, birbirinin aynıdır. Bu nedenle, YİBGK’daki değerlendirme hala geçerlidir. Zaten 17/04/2013 gün 2013/12-470 E. 2013/563 K. sayılı YHGK kararı da bu yöndedir.

HMK 323/1.ğ’deki ve buna paralel olarak çıkarılan 659 sayılı KHK 14/1.maddesindeki karşı taraf vekalet ücretinin, haksız fiil tazminatı olduğunu belirttiğimize göre, Anayasa Mahkemesi kararında yer alan başarı ilkesini benimsemek mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi bu kararında, vekil ile temsilciyi karıştırarak bir başka hukuki hata oluşturmuştur. Çünkü KHK’de sayılan avukat dışındaki tüm görevliler, idarenin temsilcisidir. Onlar için yargılama kapsamında bir ücret hükmetmek gerekecek ise bu ücretin HMK 323/1.g maddesi gereğince hükmedilmesi gerekir. Aynen bir özel hukuk tüzel kişisinin temsilcisine ücret takdir etmekte olduğu gibi düşünülmesi gerektiğine inanmaktayız. Her ne kadar uzun bir süredir, HMK 323/1.g’nin uygulanmadığı herkes tarafından biliniyor ise de, bu davranış, yasayı yürürlükten kaldırmak olmayıp, görevi savsaklama kapsamına giren bir davranıştır. Üstelik geçmiş dönemlerde, bu yönde uygulamalar olduğunu da bilmekteyiz.

 Bu durumda, KHK’nin avukat dışında kalan kişiler için ödenmesini istediği karşı taraf vekalet ücreti, kanımızca KHK 323/1.g maddesinde yer alan tarafın bizzat takip ettiği davalar için ödenmesi gereken yargılama gideridir. Bunun ödenebilmesi için, idarenin davayı takip etmek için yapmış olduğu giderleri açıklaması gerekir. Yoksa bunlar için avukatla takip edilen davalarda olduğu gibi karşı taraf vekalet ücreti hesaplamak hele hele bunu başarı ile değerlendirmek mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi, başarı ilkesini benimserken, bir hukuki hata daha yapmaktadır. Gerek HMK m.323/1.ğ gerekse 659 sayılı KHK m.14/1.c, AAÜT doğrultusunda ücret ödenecektir hükmünü içermemektedir. HMK’ya göre “kanun gereğince takdir edilecek”, KHK’ye göre ise “mevzuata göre hükmedilmesi gereken” ücretten söz edilmektedir. Halbuki uygulamada bu kurala da dikkat edilmemektedir. Uygulama, Av. K. 164/son maddesinde yer alan hükümden yararlanarak devam etmektedir. Av.K. 164/son maddesi yürürlüğe girerken yürürlükte olan HMUK 423.maddesinde de “kanun mucibince” ifadesi yer almasına rağmen, kanun mucibinceden ne anlaşılması gerektiği tartışılmadan, hatta kanımızca geçmiş uygulama dikkate alınmadan, tarifeye bağlılık ilkesi benimsenmiştir.

Eğer yukarıda ki açıklamalarımızda yer alan ‘karşı taraf vekalet ücreti haksız fiil tazminatı karşılığı olarak ödenir’ ilkesini kabul ediyorsanız, haksız fiil tazminatının tarife ile ödenmesi gerektiğini kabul etmeniz mümkün değildir. Çünkü tarifeler hazırlanırken, dava değeri para ile ölçülemiyorsa görevli mahkemeye göre maktu bir ücret belirlenmektedir. Eğer para ile ölçülebiliyorsa, dava değerinin tarifedeki yüzdesi ücret olarak belirlenmektedir.

Karşı taraf vekalet ücreti ister maktu isterse nispi olarak takdir edilsin, yine de her somut olayda o somut olayın gerektirdiği mesleki yetenek, emek, zaman vb. faktörler nedeniyle aynı olması mümkün değildir. Bu nedenle, tarife ücretinden karşı taraf vekalet ücreti oluşturmak, hakkaniyetle bağdaşmayan, kolaycılığa yol açan bir davranıştır.

Tarifede yer alan ücret, ancak ispatlanamayan vekalet ücretleri için uygulanabilecek bir değerdir. Aksi takdirde ispatlanan akdi vekalet ücretinin davanın tarafı için karşı taraf vekalet ücreti olarak kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle, idare avukatına ödenen ücret maaş cinsinden olduğu için, burada AAÜT uygulanmasında bir sakınca yoktur. Çünkü TBK 50/2.maddesine göre, saptanamayan zararlarda hakim, hakkaniyete göre bir ücret takdir edecektir.

Kamu avukatları arasında vekalet ücretinin dağıtımını esas alınan kurallar dikkate alındığında, kamu avukatları için tarifenin geçerli bir yöntem olduğu yönündeki kanımız daha da artmaktadır.

Aynı şekilde, idare adına temsil yetkisi ile katılanlar için de, hakimin hakkaniyet ilkesi doğrultusunda hesap yapması söz konusu olabilecektir.

Üstelik bazı eski kararlara baktığımızda, örneğin Yargıtay 8.H.D.’nin 15/06/1967 gün ve 3312-3141 sayılı, Yargıtay 4.H.D.’nin 16/12/1965 gün ve 964-10340 sayılı kararlarında bireyin uğradığı zararı yani vekiline ödediği gerçek ücretini tahsil etmeyi amaçladığını görmekteyiz.

Anayasa Mahkemesi bu kararını oluştururken, Avukatlık Kanunu 35.maddesine göre “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde, mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.” hükmünün yarattığı, tekel hakkı olarak isimlendirilen hakkın delinmesine olanak veren KHK hükmünü benimseyerek, avukatlık mesleğinin herkes tarafından yapılabileceği yolundaki yürütme organına ait olan kanıyı benimsemiş olmaktadır. Karar, bizce bu yönüyle de kabul edilebilecek bir karar değildir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre, karşı taraf vekalet ücretinin tarifeye göre belirlenmiş olmasında bile aşırılık bulunabilmektedir. Bu düşünce de yanlıştır. Çünkü söz konusu kararlarda, idarenin haklı çıktığı ve bireyin vekalet ücreti ödemesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Ancak bunun tersi de olabilir. Yani  idare  haksız, birey haklı çıkmış olabilir. Mahkeme, aynı şekilde bireye de avukatlık asgari ücret tarifesi üzerinden karşı taraf vekalet ücreti belirlemektedir. Daha önce de söylediğimiz gibi karşı taraf vekalet ücretini tarife gereğince belirlenmesine karşıyız, ancak uygulama bu şekildedir. Bu durumda yargı, bireye ödenen karşı taraf vekalet ücretini de fahiş bulabilecektir. Böylesi bir durumda bireye tanınacak olan karşı taraf vekalet ücretini fahiş bulup tazminata hükmederse, bireyin haklarını zedelemiş olacaktır. Daha önce de söylediğimiz gibi, karşı taraf vekalet ücreti olarak takdir edilen ücret, bireyin kendisini vekille temsil ettirmek için ödediği ücret karşılığındadır. Bireyin avukata avukatlık asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında ücret belirleyemeyeceği dikkate alındığında, anayasa mahkemesi bireyin haksız fiil tazminatına hak kazandığını kabul etmekle birlikte, gönlünce indirim yapmış olacaktır. O zaman Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile kamulaştırma davalarında maktu ücreti kabul eden yasa arasında ne fark kalkacaktır. Kamulaştırama davaları ile ilgili karşı taraf vekalet ücretini iptal eden anayasa mahkemesi, böyle bir davranışta bulunursa kendi yapısı içinde çelişkiye düşmüş olmayacak mıdır?   

Adil yargılanma hakkının bir parçası olan adalete erişimin kısıtlanmasına dair herhangi bir karar verilirken, erişimin gerçekten kullanılamaz hale getirilmesi ilke olarak benimsenmiştir. Bu ilkenin uygulanmasında, kanımızca harç ve diğer dava giderleri incelenmeli, onlardaki fahişliğin olup olmadığı ve bu nedenle de adalete erişimin engellenip engellemediği saptanmalıdır. Yoksa bireyin ya da idarenin diğerine yapmış olduğu haksız fiilden ötürü ödemekle yükümlü olacağı tazminatı esas almamalıdır. Eğer tazminatın adalete erişimi engellediği düşünülüyor ve haksız fiil tazminatında indirim yapılıyorsa bu kez haksız fiile uğrayanın mağduriyeti giderilmemiş olacaktır. Bireyin idareye karşı haksız çıkmasıyla, bireyin özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerine karşı haksız çıkması arasında hiçbir farkı yoktur. Birinde idareye daha doğrusu kamuya zarar verilmektedir. Diğerinde kişiye zarar verilmektedir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararına katılmak mümkün değildir.

Yazı içeriğinde yer alan YİBGK kararları, karşı taraf vekalet ücreti için haksız fiil demektedir. Bu bilgiyi sizlerle paylaştık. Bilindiği gibi Yargıtay Kanunu m.45’e göre, İçtihadı Birleştirme Kararları, ilke kararları olup benzer hukuki konularda Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar (Baki Kuru – Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt V, sayfa 4955). Yargıtay Kanunu’nda yer alan bu emredici hükme rağmen, Yargıtay dairelerinin bu kararlara aykırı hüküm kurduğu, hatta kurulan hükümler arasında çelişkiler olduğu bu nedenle de yasal yükümlülüklerin yerine getirilmediği herkesçe bilinen bir gerçektir. Anayasa Mahkemesi’nin de YİBGK kararlarını ya da İçtihadı birleştirme niteliğinde olan Hukuk Genel Kurulu kararlarını uygulamamak gibi bir alışkanlığa sahip olmasından korkmaktayız.

Her üç kararda da yerel mahkeme tarafından takdir edilen karşı taraf vekalet ücreti, AAÜT’ne göre takdir edilmiştir. Genel düzenleyici nitelikte olan AAÜT’nin butlanına ya da iptaline karar vermedikten sonra, söz konusu tarifenin uygulanmasının zorunlu olduğunu düşünmekteyiz. Ancak bilginize sunduğumuz kararlarda Anayasa Mahkemesi, bu görüşü de benimsememiş, kendiliğinden tarifeyi değiştirmiştir. 

EK BİLGİ

Mehmet Şimşek tarafından yazılan ve Dergipark.com.tr de bulunan Yargı Organlarınca Hükmedilen Vekalet Ücretinin aidiyeti"adlı çalışmada, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olmasına ilişkin madde değişikliğinin TBMM deki kabulüne ilişkin açıklamalar yer almaktadır.