GÖREVSİZLİK HALİNDE DAVANIN USULDEN REDDEDİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN BİR YARGITAY GÖRÜŞÜ

Av.Ender DEDEAĞAÇ

www.kararara.com sitesinde yer alan Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 16/03/2015 gün ve 2015/96 E. 2015/1657 K. sayılı kararının 3.bendi incelendiğinde,  “Kabule göre de, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca,mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.Bu durumda mahkemece, HMK'nın 114/1-c ve115/2 madde hükümleri gereğince anılan yasal düzenleme gözönünde bulundurularak, göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, karar tarihinde yürürlükte olmayan ve göreve ilişkin dava şartı öngörmeyen HUMK'nın göreve ilişkin 7 ve 27. madde hükümlerine uygun olarak gerekçede ve hüküm fıkrasında "mahkememizin görevsizliğine" ibarelerine yer verilmesi doğru olmamıştır.” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir.

Bu ifadeden, HMK döneminde, “mahkememizin görevsizliğine, kararın kesinleşmesinden sonra, tarafların başvurusuyla davanın görevli mahkemeye gönderilmesine” şeklinde bir kararın alınmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Olayın daha iyi anlaşılabilmesi için, söz konusu kararı özetlemekte de yarar vardır. Söz konusu karar, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmış bir uyuşmazlığa aittir. Kararda yer alan açıklamaya göre, arsa sahibi, yüklenicinin arsasında bina inşa etmesine izin vermiş ve gerçekleştirmiş olduğu bu edim karşılığında, 9 adet bağımsız bölümün kendisine karşı edim olarak verilmesini içeren bir sözleşme yapmıştır. Uyuşmazlık, bu sözleşmeden kaynaklanmaktadır.

Karardan anlaşıldığına göre, davacı yan, taraflardan birinin birey olmasını dikkate alarak, onu tüketici olarak kabul etmiş ve davayı tüketici mahkemesinde açmıştır. Yerel mahkeme, arsa sahibinin birden fazla daireye sahip olmasına yönelik olan işbu sözleşme nedeniyle arsa sahibinin tüketici olamayacağını kabul etmiş ve “mahkemenin görevsiz olduğuna” karar vermiştir.

Yargıtay, tüketici mahkemesi sıfatıyla hareket eden yerel mahkemenin, bu uyuşmazlık konusunun tüketici mahkemesinin görev alanında kalmadığına ilişkin kararını kabul etmektedir. Ancak yerel mahkemenin bu kabule ilişkin olarak vermiş olduğu görevsizlik kararının, usul hukukuna aykırı bir karar olduğunu belirterek, kanımca bir tartışmanın doğmasına neden olmaktadır.

Yukarıda Yargıtay kararında yapmış olduğumuz alıntıdan da anlaşılacağı gibi, Yargıtay, bu kararında HMK 114/1/c ve 115/2. maddelerini uygulanması gereken hukuki norm olarak kabul etmektedir. 

Bilindiği gibi, HMK 114.maddesi dava şartlarını saymaktadır. Söz konusu maddenin 1/c bendine göre, mahkemenin görevli olması şart koşulmuştur. HMK 115/2. maddesi ise üç cümleden oluşmaktadır. İlk cümle “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.” Şeklindedir. Yargıtay’ın söz konusu kararda benimsediği hukuki norm budur. Ancak Yargıtay bu normu benimserken ikinci ve üçüncü cümleleri değerlendirme dışı bırakmıştır. Bu cümlelere baktığımızda “ Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için, kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” İfadelerinin yer aldığını görmekteyiz.

Bu durumda söz konusu m.115/2’nin uygulanabilmesi için, mahkeme tarafından öncelikle ikinci cümlede belirtildiği gibi, “Mahkeme, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için, kesin süre verir.” şartının da yerine getirilmesi gerekmektedir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, davanın m.114/1/c’de de belirtildiği gibi görevli mahkemede açılmamış olması halinde, yapılması gereken ilk iş, bu noksanın giderilip giderilemeyeceğini belirlemektir.

Yerel mahkeme, işbu belirlemeyi yaparken HMK 20/1.maddesini dikkate almak ve uygulamak zorundadır. Söz konusu m.20/1’e göre, yerel mahkemenin “görevsizlik kararı” vermesi, yasanın emredici hükmüdür. Yine aynı madde hükmüne göre, görevsizlik kararı verilmesi halinde, dosyanın yasada yer alan prosedüre uygun olarak görevli mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir. Gerek HMUK gerekse HMK döneminde yerleşmiş uygulamamız budur. Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin, Yargıtay Kanunu Kanunu m.15/2/c doğrultusunda yerleşmiş uygulamaya aykırı böylesi bir karar vermeden önce konuyu Hukuk Genel Kuruluna sunması gerekmektedir. Daire, bu emredici yasa hükmüne aykırı davranarak HMK m.1’de yer alan mahkemelerin görevleri yasayla belirlenir kuralını çiğnemiştir. Aynı zamanda Anayasa’nın 37.maddesine de aykırı davranarak tabii hakim ilkesini de uygulanmaz hale getirmiştir. Bunun yanı sıra Anysasa'nın 6.maddesini de ihlal etmiştir. Özetle, Yargıtay bu kararı ile fiilen var hukuken yok bir kararın doğmasına neden olmuştur.

Söz konusu kararın tam metni, yukarıda adresini vermiş olduğumuz siteden bulunabilir. Böylece, eleştirimizin doğru olup olmadığı saptanabilir. Elbette, her eleştiri yapan gibi biz de, eleştirimizin eleştirilmesine açık olduğumuzu, özellikle Yargı mercileri tarafından ve bizce yapılan “fiilen var hukuken yok” tanımlaması ile ilgili eleştirileri beklediğimizi belirtmek isteriz.    

LİMİTED ŞİRKET MÜDÜRLERİNİN VERGİDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞU

Av. Ender DEDEAĞAÇ   Stj Av. Elçın SANAL

Bu konudaki sorumluluk, VUK 10 maddesi ile AATUHK mükerrer 35. maddesi hükümlerine göre belirlenir.

VUK 10 maddesine göre, tüzel kişilerin vergi mükellefi ve sorumlusu olmaları halinde, tüzel kişilere düşen vergi kanunlarından kaynaklanan ödevler, kanuni temsilcileri tarafından yerine getirilir. Görüldüğü gibi bu madde Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergilerden doğan ödevlerin yerine getirilmesinde tüzel kişilerin kanuni temsilcilerini sorumlu tutmuştur.

Halbuki AATUHK mükerrer 35 maddesi, kanuni temsilcilerin, vergi sorumlusu olan tüzel kişilerden tahsil edilemeyen yada tahsil edilemeyeceği anlaşılan vergilerden ötürü, kişisel mal varlıkları ile sorumlu olduklarını hükme bağlamıştır.

Bu durumda, YTTK hükümlerine göre tüzel kişiliğe sahip olarak kurulmuş olan limited şirketlerde, kanuni temsilci olan şirket müdürleri, limited şirketten, vergi mükellefi yada vergi sorumlusu olarak, tahsil edilemeyen yada tahsil edilemeyecek olan vergilerden ötürü, kişisel mal varlığı ile sorumlu tutulması gerekmektedir.

Limited şirket müdürlerine yüklenen VUK yer alan bu sorumluluğun yanı sıra, AATUHK mükerrer 35 maddesine  5776 sayılı kanunla,2008 tarihinde eklenen 5 fıkra hükmü ile yeni bir sorumluluk getirilmiştir. AATUHK 35/5 hükmüne göre, vergi alacağı, amme alacağının doğduğu ve tahsil edilmesi gereken tarihlerde görevde bulunan kanuni temsilcilerden müteselsilen tahsil edilmelidir. Uzunca bir süre uygulanan bu hüküm, en sonunda Danıştay tarafından Anayasa’ya aykırı görülmüş ve iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin 19.03.2015 gün ve 2014/144 E 2015/29 K sayılı kararı ile de bu madde  iptal edilmiştir. AATUHK uzunca bir süre yürürlükte kalmasının sorumlularından bir tanesi, vergi hukukunu benimsemeyen biz avukatlarındır. Çünkü, mali müşavir vb meslek alanlarından gelen diğer meslek mensuplarına göre, vergi ile ilgili uygulamalarda öncelik normlar hiyerarşisine aykırı da olsa Maliye Bakanlığı tebliğleridir. Bu düşünce vergisel uyuşmazlıklarda da hakim olduğu için, Anayasa’ya aykırı olan AATUHK 35 maddesi uzunca bir süre uygulanmıştır. Bu nedenle, avukat arkadaşların vergi uyuşmazlıklarında görev almalarının zamanının gelip geçtiğini söylemek isterim Elbette bu alanda çalışan arkadaşlarımız, muhasebe tekniklerinin uygulamaya yansıması açısından muhasebe  mesleği alanında çalışanlardan  yardım almak zorundadırlar. Ancak yardım almak, bu konudaki faaliyetten uzaklaşmak anlamına gelmemelidir.

Bu arada unutmadan dile getirmek isterim, vergi mahkemelerinde görülmekte olan davalarda, hazine avukatlarından çok ilgili vergi müdürlerinin yer almasının avukatlık mesleğine karşı oluşturulmuş bir tutum olarak değerlendirmekteyim. Üstelik bunun, 659 sayılı KHK 14/1 maddesi ile getirilen, vergi müdürlerine karşı taraf vekalet ücreti ödenmesi hükmü ile desteklenmesi, avukatın vergisel uyuşmazlıklarda yok olarak kabul edilmesi anlamına geldiğini düşünmekteyim.

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararı, limited şirketlerin müdürlerinin vergi sorumluluğunu yeni bir boyuta taşıdığı için, bu konuyu söz konusu kararlar açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararında yer alan Danıştay açıklamasına baktığımızda, VUK 10 maddesi hükmünün, tüzel kişi temsilcilerine yüklediği yükümlülüğün, sadece VUK doğan vergileri kapsadığının bu nedenle, “213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen fiyat farkı, kur farkı, haksız yere alınan ihracatta vergi iadesi, kaynak kullanımı destekleme primi gibi bazı amme alacaklarının tüzel kişiliğin mal varlığından tahsil imkanı bulunmadığından kanuni temsilciler hakkında tatbikata geçilmiş ancak Danıştay'ca verilen muhtelif kararlarla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen alacakların takibinde mezkur maddenin tatbik imkanı bulunmadığı yönünde görüş birliğine varılmıştır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz.

Görülüyor ki Danıştay Anayasa Mahkemesi’ne başvurmadan önce bu konuda yerleşmiş kararların oluşmasını sağlamış ondan sonra Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.

Gene aynı açıklamaya göre AATUHK mükerrer 35 maddesine 5 ve 6 fıkraların eklenmesinin nedeni” Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen bu tür alacakların takibinde genel hükümlere başvurulması uzun zaman alacağı gibi bu hükümlerin uygulanması idareye pratik bir fayda sağlamayacaktır. Bu itibarla amme borçlusunun mal varlığından alınamayan bu tür alacakların kanuni temsilcilerinin, teşekkülü idare edenlerin veya yabancı şahıs veya kurum mümessillerinin mal varlığından 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsilini temin etmek ve Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergi ve buna bağlı alacaklarda sorumlu olan bu şahısların diğer amme alacaklarının ödenmesinden de sorumlu olmalarını sağlamak amacıyla 6183 sayılı Kanuna mükerrer 35 inci madde eklenmiştir." Cümleleri ile açıklanmaktadır.

Görüldüğü gibi, devlet kendi alacağı için, kişilerin alacağından farklı bir tahsil usulü benimseyerek, kendi lehine bir fark yaratmıştır. Böylece, devleti koruyorum düşüncesi ile devlet memurlarını korumayı yeğlemiştir. Bunu kabul etmek mümkün değildir.

AATUHK mükerrer 35 maddenin eklenmesinden sonra da, Danıştay’ın görüşünün vergi idarelerini rahatlatmadığını görmekteyiz. Bunu aynı kararda yer alan Danıştay’ın başvurusunda yer alan “Belirtilen düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle birlikte ortaya çıkan uyuşmazlıklarda Danıştay'ın genel yaklaşımı, "6183 sayılı Kanun, 1 inci maddesinde sayılı vergi dahil tüm amme alacaklarının tahsil usulünü düzenlediğinden, mükerrer 35 inci madde vergi ve buna bağlı alacaklar için uygulanabilir gibi görünse de, Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesinin özel nitelikli bir tahsil hükmü olan ikinci fıkrası zımmen veya açık olarak ilga edilmediği için, vergi ve buna bağlı alacaklarda mükerrer 35 inci maddenin uygulanma olanağı bulunmadığı, nitekim Kanunun gerekçesinde de Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesine atıfta bulunularak, mükerrer 35 inci maddenin "diğer amme alacakları" için getirildiği belirtilmekle, paralel bir düzenlemeyle bu ayırıma gidilmiş olduğu, bu durumda, vergi ve buna bağlı alacaklarda kanuni temsilcilerin takibi için uygulanacak madde özel hüküm olan Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesi olup, 6183 sayılı Kanun'un mükerrer 35 inci maddesi ancak diğer amme alacakları için uygulanabileceği" şeklindedir” açıklamasından anlamaktayız.

Mükerrer 35 maddenin yürürlüğe girmesi ile de kendisine istenilen çözümü sağlayamayan, şirket yöneticilerinin hatta ortaklarının kasıtlı olarak değişmesi nedeni ile de takip zorluğu yaşayan vergi idareleri, bu kez mükerrer 35 maddeye 5 ve 6 fıkra hükümlerini eklemeyi uygun görmüşlerdir.

Yapılan bu ekleme konusunda Danıştay’ın görüşü aynen “6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen son iki fıkrasında, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı, kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanununda yer alan hükümlerin, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı öngörülmüştür.”şeklindedir.

                                              

Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde, "Madde ile 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde ibare değişikliği yapılması ve maddeye bir fıkra eklenmesi öngörülmektedir. Maddede yapılan ibare değişikliği ile borçludan tahsil edilemeyen dolayısıyla 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesi kapsamında takip edilmesi gereken kamu alacaklarına açıklık getirilmektedir. Madde hükmünün Kanunun 1 inci ve 2 nci maddesi kapsamına giren amme alacakları için uygulanacağı hususu metinde belirtilerek, özellikle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren amme alacakları ile ilgili olarak oluşan tereddütler giderilmektedir. Maddede yapılan bir diğer düzenleme ile amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olması halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacakları belirtilmekte ve bu sorumluluk uygulamasının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren amme alacaklarının, düzenlendikleri kanunlardaki kanuni ödeme sürelerinde veya 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre verilen özel ödeme süreleri içinde farklı şahısların kanuni temsilci veya teşekkülü idare eden olması halini de kapsadığı ifade edilmektedir." denilmektedir.

“Bu haliyle, 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesinin 5766 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle eklenen son fıkrayla, 213 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamına giren amme alacakları da dâhil olmak üzere tüm amme alacaklarının takibinin mükerrer 35 inci madde kapsamında yapılabilmesinin mümkün hale geldiği görülmektedir.” ifadeleri ile belirtilmektedir.

Danıştay’ın başvuru yazısını incelemeye devam ettiğimizde, Mükerrer 35 maddeye 5 ve 6 maddelerin eklenmesi ile birlikte;

-         VUK 10 maddesi ile AATUHK mükerrer 35 maddesinin uygulama alanlarının aynı olması nedeni ile, uyuşmazlıkların çözümünde problemlerin yaşandığının

-         VUK getirdiği sorumluluğun kusur sorumluluğu olmasına rağmen, AATUHK getirdiği sorumluluğu kusursuz sorumluluk olduğunun

-         AATUHK mükerrer 35 maddesine eklenen 5 ve 6 fıkralar nedeniyle, verginin doğduğu ve ödeme zamanında görevde olan kişilerden müteselsilen tahsili gerektiğinin

uygulanır hale geldiğinin belirtildiğini görmekteyiz.

Danıştay bu problemlerin Anayasa’ya aykırılık oluşturduğu kanısına vararak, başvuru yazısında yer alan” Bu bağlamda, uyuşmazlığa uygulanacak olan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesinin Anayasaya aykırılık sorunu taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır”.ifadesi ile gereken başvuruyu yapmıştır.

Danıştay kararında “Anayasanın 2 nci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." denilmek suretiyle Devletin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 73 üncü maddesinde ise "Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir." hükmü mevcuttur. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da belirtildiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan; her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir”.açıklamasının yanı sıra

“Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Vergi mükelleflerinin ve sorumlularının ne kadar vergi ödeyeceğini, sorumluluklarının kapsam ve sınırını önceden bilmesi, bunların sosyal, ekonomik ve hukuksal davranışlarına yön veren ve geleceğe ilişkin karar almalarını mümkün kılan hukuk güvenliğinin ön koşuludur. Herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesi için hukuk güvenliği ve belirlilik gerekir. Zira, dinamik olan ve yeni gelişmelerden çabukça etkilenen ekonomik yaşam belirlilik ve kararlılık ister. Hukuki güvenlik ilkesi vergilemenin belirliliğini de içerir.” İfadeleri de yer almaktadır.

Kararın bir başka bölümünde ise "Siyasi Haklar ve Ödevler" bölümünde yer alan vergilendirme yetkisi, devletin ülkesi üzerindeki egemenliğine bağlı olarak ve günümüzdeki yaklaşımlara uyarak bizzat ekonomi içerisinde yer almaması dikkate alındığında, kamu giderlerini karşılayabilmek için en önemli gelir kaynağı olan vergilerin toplanabilmesi için, devletin bu yetkisini kullanması ve vergi koyması kaçınılmazdır. Anayasa'nın 5 inci maddesinde belirtilen toplumun refah ve huzurunun sağlanması için devletin yeni vergiler ihdas etmesi veya bazı istisna ve muafiyetleri kaldırması en tabii hakkıdır. Ancak, vergideki "yasallık ilkesi" ile amaçlanan unsur belirlilik olduğuna göre, verginin tarh, tahakkuk ve tahsil aşamalarını belirleyen yasal düzenlemeler, hukuk devletinin doğal sonucu olarak bir hukuki güven sağlamaktadır. Vatandaşların, devlete güven duyabilmeleri, maddi ve manevi varlıklarını özgürce geliştirebilmeleri için hukuk güvenliğinin sağlanması gerekir.” Denilmektedir.

Karar vergi hukuk açısından son derece önemli bir belge niteliğinde olduğu için alıntı yapmaya devam etmekteyiz. Gene karar göre “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde gerekli kaynağın elde edilmesi adına vergi ve diğer kamu alacaklarının takip ve tahsili için hukuki düzenlemeler ve ayrıcalıklı yetkilerle kolaylık ve hızlılık sağlanmasının doğal olduğu kabul edilmekle birlikte, bu konuda bireylerin hakları ve hukukun genel ilkelerinin de göz önünde bulundurulması hukuk devletinin vazgeçilmezlerindendir. Anayasaya aykırılığı tartışılan 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde öngörülen düzenlemeden beklenen kamu yararının, kamu alacaklarında ilgililerinin sorumluluklarını arttırarak ve müteselsil sorumluluk getirerek daha hızlı ve daha yüksek oranda tahsilatın sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, her türlü yasal yükümlülüğü yerine getiren kanuni temsilcilere hiç bir kusur atfetmek mümkün değilken sadece bu sıfatı nedeniyle Kanun zoruyla müteselsil sorumlu tutulmaları bireylerin hukuka olan güven duygusunu zedelediği gibi hukuk güvenliği ilkesiyle de bağdaşmaz. Bireyin kanuni temsilcisi olmadığı dönemde ve başkası tarafından yapılması zorunlu olan vergisel ödevlerin yerine getirilmemesinden dolayı ortaya çıkan vergi alacaklarından müteselsil sorumlu tutulması hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırılık oluşturur.

Öte yandan, 213 sayılı Kanunda kanuni temsilcilerin sorumluluğunu düzenleyen ve 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesiyle benzer hükümler içeren ancak sorumluluk için kusur arayan 10 uncu maddenin aynı anda tatbik edilmesi sonucunu doğuran mükerrer 35 inci maddeye 5766 sayılı Kanunla eklenen son fıkranın hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan, uygulanacak yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır olmasını gerektiren ve bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz eden belirlilik ilkesine aykırı düşmektedir.

Bu durumda, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı ve kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Kanunda yer alan hükümlerin, mükerrer 35 inci maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı yolundaki düzenlemeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 152 nci ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesi uyarınca, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen son iki fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, davanın bu sebeple geri bırakılmasına, dava dosyasının tamamının tasdikli bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 29/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İfadeleri ile Anayasa Mahkemesi’ne göndermiştir. Anayasa Mahkemesi bu istemi değerlendirmiş ve AATUHK mükerrer 35 maddesinin 5 ve 6 fıkralarının Anayasa’ya aykırılığına karar vermiştir.

Bu karar limited şirket müdürlerinin, şirketin vergi borçları açısından sorumluluğunda yeni bir yorum ve uygulama getirmiştir.

Danıştay gerekçesinde yer aldığı gibi, bundan böyle, VUK kapsamı dışında kalan vergiler açısından limited şirket müdürlerini sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır. Ayrıca, limited şirket müdürünün sorumluluğu kendi müdürlük dönemi ile sınırlı olacaktır. Üstelik VUK 10 maddesi hükmü gereği kusur sorumluluğu olarak sorumlulukları değerlendirilecektir.

Bu arada dikkat edilmesi gereken bir husus ise, VUK getirdiği sorumluluğu kusur sorumluluğu olmasına rağmen AATUHK getirdiği sorumluluğun kusursuz sorumluluk olmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin kararının gerekçesinde yer alan aşağıdaki açıklamayı değerlendirdiğimizde ise, Anayasa Mahkemesi’nin tüzel kişilerin yöneticilerine ilişkin vergi sorumluluğunda, kusur sorumluğundan yana olduğu kanısı uyanmaktadır. Bu nedenle, özellikle tasfiye memuru gibi, kayyum gibi, iflas memuru gibi kanun tarafından görevlendirilmiş kişilerin bu yöndeki sorumluluklarının değerlendirilerek gereken hukuksal mücadelenin yapılması gerektiğine inanmaktayız.

Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinden yaptığımız alıntıyı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz ; Kararda

“Kanun koyucu, amme alacağını güvenceye almak bakımından sorumluluğun yaygınlaştırılması yoluna gidebileceği gibi müteselsil sorumluluk da öngörebilir. Ancak amme alacağının doğduğu veya ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilcilerin farklı kişiler olabileceği gerçeği göz önüne alındığında, kural ile getirilen düzenleme vergi ve diğer mali ödev ve sorumluluklarını zamanında ve eksiksiz olarak yerine getiren kanuni temsilcilerin, sonradan kendilerinin görevde olmadığı ve müdahale şanslarının bulunmadığı bir dönemde gerçekleşen bir eylemden müteselsilen sorumlu tutulmaları sonucunu doğurmaktadır. Adalet ve hakkaniyet ilkeleri karşısında, bireyin bu şekilde belirsiz ve güvencesiz bir biçimde kendi kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle, başkalarının eylem veya ihmali sonucu oluşacak sorumluluğa ortak olması adalet ve hakkaniyetle bağdaşmaz. Dolayısıyla, itiraz konusu kural hukuk devleti ilkesine aykırıdır.”denilmektedir.

Bilindiği gibi, YTTK müdürlerin ticaret kanunundan doğan sorumlulukları için, kusura dayalı sorumluluk ilkesini benimsediği gibi, kusurun kanıtlanmasını davacıya yani, şirket tüzel kişiliğine, ortağa yada alacaklıya yüklemiştir. Üstelik farklılaştırılmış teselsül ilkesini de kabul etmiştir. Limited şirketin vergi borçlarından ötürü şirket müdür ve müdürlerinin sorumluluğunu, Anayasa Mahkemesi kararı ve YTTK nin bu hükümleri  açısından da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, Danıştay kararında da belirtildiği gibi, “…hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan, uygulanacak yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır olmasını gerektiren ve bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz eden belirlilik ilkesine aykırı…”düşmemek gerekmektedir.

İdari yargıda şirket müdürünün şirketin vergi borçlarından ötürü sorumluluğunda kusur sorumluluğu kabul edilmesine rağmen, kusursuzluğun kanıtlanmasını müdüre bırakmaktadır.  Halbuki, devletin/vergi idaresinin, inceleme yetkisini ve şirketin vergi dairesine beyannameler yolu ile düzenli bilgi verdiğini düşünürsek, idare kanıtlamak açısında bireyden daha fazla avantaja sahiptir. Bu nedenle kanıtlama yükümlülüğünün devlette/vergi dairesinde olmasında yarar vardır.

Konuyu iflas ve iflas memurları açısından değerlendirdiğimizde ise daha büyük bir haksızlıkla karşılaşırız. Çünkü vergi idarelerine verilen beyannameler yolu ile vergi daireleri şirketleri sürekli kontrol etmektedir. Üstelik günümüzde bu kontrolü bilgisayarlar aracılığı ile kolaylaştırmak mümkündür. Diğer bir anlatımla, vergi idaresi şirketin mali yapısını beyannamelerle izlemesine ve onun borca batık yada sermaye kaybına uğramış olduğunu saptamasına rağmen hareketsiz kalıp sonra iflas memurundan bunun hesabını sormasını anlamak mümkün değildir. Hem de iflas masasını oluşturan kişilerin gerçekte kendi alacaklarını tahsil etmek için masada görev almış kişiler olduğunu düşünürsek bu davranışla bireye alacağını tahsil edememek şanssızlığının yanı sıra müflisin vergi borçlarını da üstlenmek şanssızlığını yüklemekte olduğumuzu görürü ve haksız davranışımızı anlarız.

 Limited şirketlere uygulamakla yükümlü olduğumuz anonim şirketlere ait YTTK 557/1 maddesine göre, birden fazla müdürün görev alması halinde, sorumluluğun bu müdürler arasında müteselsil sorumluluk olduğu kabul edilmiştir. Ancak, ETTK dan farklı olarak, YTTK da  bu müteselsil sorumluluk uygulanırken birlikte sorumlu olan kişilerin, bireysel olarak verilen zararla olan illiyet bağının saptanması ve verdiği zararın ölçümlemesi yapılmaktadır. Yapılan bu tespite dayalı olarak müteselsil sorumluluk doğmaktadır Yani verilen zararın birlikte verilen kısmında zarar verenler birlikte sorumlu olacaklardır. Ancak, her hangi birinin verdiği zararda diğerlerinin illiyet bağı söz konusu değil ise, bu kişi zararın bu bölümünden sorumlu olmayacaktır. Elbette, zararla bu birey arasında hiçbir şekilde illiyet bağı kurulamıyorsa bu birey zarardan sorumlu olmayacaktır.

YTTK 557 maddesinin gerekçesinde, zararın hesabında, BK 43 ve 44 maddelerinin de dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Bu maddeler TBK da 51 ve 52 madde olarak yer almaktadır. Buna göre, hakim zararın oluşumunda kusur oranlarına baktığı gibi, zarar görenin kusurun oluşumunda ki rolünü ve tazminat borçlusunun zararı ödemesi halinde zarar verenin yoksulluğa düşüp düşmeyeceğini de resen dikkate almak zorundadır. Üstelik, davanın bu ayrım gözetilmeden açılması olması halinde de hakim bunları resen göz önüne almakla yükümlüdür.

İşin özünde, BK 43 ve 44 uygulanması, ETTK zamanında bile bir zorunluluk olmasına rağmen, uygulamada bu kurala değinilmeden yıllar geçiştirilmiştir. Bu nedenle, YTTK yeni bir şey getirmiş olmamakta sadece bu ayıbımızı gidermiş olmaktadır.

Anonim şirketlere ilişkin olan YTTK 392 maddeye baktığımızda, yönetim kurulu üyesinin bilgi alma hakkının sınırlandığını hatta uygulama açısından bir muhasebe memurunun yada bilgisayar memurunun bile daha fazla bilgiye daha kolay ulaştığını görürüz. Bu nedenle, farlılaştırılmış teselsülün faydasına inandığımızı belirtmek isteriz. Ancak, bizim kanımıza göre, vergi borçlarından ötürü sorumlulukta da farklılaştırılmış teselsül, TBK 51 ve 52uygulanmalı ve devlet ile birey arasında fark giderilerek kanıt yükü devlette/vergi dairesinde bırakılmalıdır

Bu konuyu limited şirketlerin ortakları için de irdelemekte yarar olduğunu  hatta bir şekilde konunun bilimsel tartışmaya açılmasını ve de olmazsa Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

DAVA AÇILIMINDA TEVZİİ BÜROSUNDA DELİL AVANSI ALINMASI HUKUKA AYKIRIDIR

Av.Ender DEDEAĞAÇ

Bu yazıda, Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı tarifelerle, adalete erişimi nasıl engellediği konusundaki görüşümü sizlerle paylaşmak istiyorum.

Özellikle belirtmek istediğim husus, Adalet Bakanlığı söz konusu tarifeleri hazırlarken gider avansının içeriği ile delil avansının içeriğini karıştırmış olmasıdır. Bu nedenle hazırlanmış olan gider avansı tarifesi, delil avansını da içerecek ve de yargılamanın taraflarının adalete erişiminin engelleyecek şekilde hükme bağlanmış, aynı hüküm doğrultusunda hazırlanan tarifeler uygulamaya konulmuştur.

Kişisel bilgilerim beni yanıltmıyorsa, TBB’nin de idari yargıda bu konuda açmış olduğu bir dava bulunmaktadır. Eğer bu bilgim doğru ise, TBB de benimle aynı kanıyı paylaşmaktadır.

 Bu özet bilgiden sonra Adalet Bakanlığı’nın hazırlamış olduğu tarifelerin neden yasaya aykırı olduğunu özet olarak sunmakta yarar görmekteyim;

• HMK 120.maddesi “gider avansı” ile ilgilidir. Söz konusu madde dava açılırken gider avansının yatırılmasını emretmektedir. Ancak madde kapsamında ya da HMK’nın herhangi bir yerinde giderin hangi kalemlerden oluştuğu belirtilmemiştir. Adalet Bakanlığı, işbu belirsizlik nedeniyle, delil giderini de gider avansı kapsamında değerlendirmiş, 28 Eylül 2014 tarihli Resmi Gazete’de yer alan gider avansı tarifesinin 3.maddesine “keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri ile dosyanın Yargıtay’a gidiş-dönüş ücretleri” gibi giderleri de kapsayacak şekilde tarife hazırlamış, yürürlüğe koymuştur.

Tarifenin 3.maddesinde görüldüğü gibi temyiz edilip edilmeyeceği bile belli olmayan bir dosyanın Yargıtay’a gidip gelmesine ilişkin gideri, dava gideri kapsamında saymıştır.

• Halbuki HMK 324.maddesi “delil gideri” ile ilgilidir. Ancak 324.madde de, HMK 120.maddesinde olduğu gibi, nelerin delil olduğunu saymamıştır. Saymasına da gerek yoktur. Çünkü HMK 187 ve devamında yer alan tüm maddeler nelerin delil olduğunu açıkça belirtmektedir.

• Yukarıda yer alan açıklamalardan yola çıktığımızda, yasa koyucunun dava gideri ile delil giderini kesinkes ayrı düşündüğü sonucuna ulaşılmaktadır.

• Zaten her iki maddeye aykırı davranışının sonuçları da farklıdır. HMK m.120/2’de açıkça hükme bağlandığı gibi, dava giderinde bir eksiklik varsa ve bu eksiklik mahkemece tanınan iki haftalık kesin sürede giderilmiyorsa, gider avansı HMK m.114/1.g’de tanımlanan dava şartlarından olduğu için HMK m.115 doğrultusunda dava usulden reddedilir.

• Halbuki HMK m.324/1-2’ye göre, delil giderinin yatırılmamış olması halinde karşı tarafın delil giderini yatırabilme şansı olduğu gibi eğer dava tarafların serbestçe tasarruf edebileceği davalardan değil ise giderin hazineden karşılanması olanağı bile vardır. Ancak söz konusu gideri taraflar yatırmıyor ve de resen yatırılması gereken giderlerden sayılmıyorsa, dava, söz konusu delil sunulmamışçasına dosya içeriğinde yer alan diğer delillere bağlı kalınarak hükme bağlanır. Yani dava giderinde olduğu gibi, HMK m.120,114,115 maddelerinin emrettiği şekilde davanın usulden reddine karar verilemez.

• Adalet Bakanlığı, söz konusu tarifeleri hazırlarken, delil sunma özelliklerinden olan HMUK m.218’de yer alan “kabul edilebilir delil” kavramını değerlendirme dışı bırakmaktadır. HMUK m.218, HMK 189/4’ün gerekçesinde belirtildiği gibi, HMK’ya 189/4 olarak yansımıştır.

Davacı HMK m.119, m.194 hükmü gereğince somutlaştırma kuralına uygun bir şekilde delillerini belirtmek, elinde olan ya da temin edilebilmesi kendi imkanları dahilinde bulunan delilleri mahkemeye delil dilekçesinin ekinde sunmak ya da HMK m.140/5 hükmü doğrultusunda ön inceleme aşamasından sonra sunmakla yükümlüdür. Bu yükümler birlikte değerlendirildiğinde, davacının bizzat sunmakla yükümlü olduğu deliller için delil avansına ihtiyaç yoktur.

Davacı için var olan bu yükümlülük HMK 129,194 ve 140/5 maddeleri doğrultusunda, davalı için de geçerlidir.

Delil avansı, keşif, bilirkişi ve tanık delili ile tarafların elinde bulunmayan, bulunması da objektif koşullarda mümkün olmayan delillerin bulundukları yerlerden getirtilebilmesi için gerekmektedir.

Tarafların mahkemeye sunma olanağına sahip olduğu deliller dışındaki delillerin toplanabilmesi, işbu delillerin hakim tarafından HMUK m.218’deki ifadesiyle, kabul edilebilir delil olmasıyla mümkündür. HMUK 220.maddesine baktığımızda, tahkikat aşamasında hakimin delillerin kabulü veya reddi hakkında karar vermesi gerektiği belirtilmiştir. Bu madde her ne kadar HMK’ya alınmamış ise de HMK m.218’deki “caiz olan delillerin” belirlenmesi ile birlikte, hükmün doğası gereği kendiliğinden oluşmaktadır. HMK 32.maddesinin gerekçesine baktığımızda, yargılamanın sevk ve idaresinin iki aşamada oluştuğu, duruşma günü tayini, tebligatların yapılmasına karar vermek gibi işlemlerin yargılamanın şekli anlamda yürütülmesi kapsamında kaldığı ve kalemin görevinde olduğu görülmektedir. Vakıaların aydınlatılmasına yönelik olan mahkemenin yetkisine maddi anlamda sevk yetkisi denemektedir. Bu ise HMK m.31’de hükme bağlanan hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında kalmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında HMUK dönemindeki Yargıtay kararlarını da değerlendirdiğimizde, hakime tahkikat aşamasında ispat ve delil yükünün paylaştırılması emredildiğine göre(Dr. H.Bülent Acar – Özel Hukuk’ta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, Av.Ender Dedeağaç - Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Hakimin Rolü/Prof.Dr.Ejder Yılmaz’a Armağan Cilt1), HMK uygulamasında tahkikatın ilk aşaması, ön inceleme olduğuna göre, HMK m.189/4’ün ifadesiyle “caiz olan delil” yani HMUK m.218’de daha anlaşılır bir şekilde ifade edilen kabul edilebilir delil, yargılamayı maddi anlamda sevk ve idareyle yükümlü olan hakim tarafından, ancak ön inceleme duruşmasında saptanabilecektir. Bu nedenle, tarafların elinde bulunmayan ve taraflarca getirilebilmesi mümkün olmayan ancak usulüne uygun şekilde verilmiş taraf dilekçelerinde dile getirilen delillerden hangilerinin toplanması gerektiğine ilişkin karar ancak ön inceleme duruşmasında verilebilecektir. Zaten HMK m.137/1’e göre, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının belirlenmesi de ön incelemede yapılmaktadır. HMK m.187/1 delillerin çekişmeli vakıalarla sınırlı olarak toplanmasını emretmektedir. Bu emir, usul ekonomisinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca HMK m.195/1 bu tür delillerin toplanmasını, maddi anlamda yargılamanın sevki kapsamında değerlendirmiş ve mahkemenin kararına bırakmıştır.   

Davadaki uyuşmazlık konularının neler olduğunu, bunların hangi delillerle kanıtlanacağının kararı, ön inceleme duruşmasında verilebileceğine göre, dava dilekçesinin tevzii bürosuna verilmesi ya da diğer dilekçelerin kaleme verilmesi aşamasında hakimin uyuşmazlık konusuyla ilgili faaliyetleri doğmadığı için maddi hukuka ilişkin olan delil toplama kararı, tarifeye bağlanarak yetki gaspı oluşturulacak bir şekilde kaleme bırakılmaktadır. Bu davranış, doğurduğu parasal yükümlülükler nedeniyle adalete erişimi engellediği gibi, yasada yer alamayan yargıya erişim yetkilerinin kalem personeline bırakılması ile yasanın açıkça ihlali anlamına gelmektedir.

Üstelik iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevaptan sonra başladığına göre, masraf içeren delilleri gerektiren maddi vakıaların, bu dilekçelerde dile getirilmesi halinde Bakanlığın tarifesinin dolanılarak ihlali her zaman mümkündür. Her ne kadar bir kuralı dolanarak ihlal etmek hukuka uygun bir davranış değilse de kanunda yer almayan yetkiyle bir tarife çıkartarak adalete erişimi engellemek de o denli hukuka uygun olmayan bir davranıştır.

• Tarifeye ilişkin hukuka aykırılığı dile getirmiş olmanın yanı sıra, tarifede belirlenen rakamlarla ilgili olarak da bir başka hukuksuzluğu dile getirmekte yarar vardır. Örneğin tanık gideri, HMK m.265/1 doğrultusunda, tanığın kaybedeceği zaman, seyahat edip etmeyeceği, konaklama ve beslenme gideri yapıp yapmayacağı dikkate alınarak belirlenmelidir. Her ne kadar tanıklık bir kamu görevi ise de söz konusu kamu görevinden ötürü tanığın zarara uğratılması, hem de bir başkasının yararına zarara uğratılması hiç düşünülemez. Yasa koyucu bu gerçeği dikkate alarak bu hükmü yasalaştırmıştır. Buna aykırı bir şekilde tarife oluşturmak kanımızca mümkün değildir.

Yukarıdaki nedenlerden ötürü, gider avansı tarifesi, tanık ücret tarifesi, bilirkişi ücret tarifesinin içerdiği ücretlerin yasaya aykırı olduğunu düşündüğümüz gibi, bu ücretlerin tamamını dava gideri kapsamında görmenin hukukla bağdaşır bir davranış olmadığı kanısında olduğumuzu bilgilerinize sunarız. 


EK

YHGK  04.11.2015 GÜN VE 2015/2-3037 e 2015/2430 k sayılı kararına baktığımızda, yönetmeliğin 45/5 maddesine atıf yaptığını ve delil avansının hakim tarafından belirlenmesi gerektiğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

ADLİ TATİL VE BASİT YARGILAMA

Av.Ender DEDEAĞAÇ – Stj.Av.Elçin SANAL

Adli yılın açılmasıyla birlikte, yargıya ilişkin problemlerimiz, çözüm arayışlarımız başladı.

İlk yönlendirilen sorulardan bir tanesi basit yargılamada adli tatilde sürelerin işleyip işlemeyeceği, diğeri ise basit yargılamada cevap süresi içinde cevap verilmemişse ilk duruşmaya kadar cevap vermenin mümkün olup olmadığı konusundadır.

Her ikisi de pek çoğumuzu ilgilendirdiği için, bulduğumuz cevapları sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

Adli tatilde, basit yargılamaya tabi davalarda, hatta Sulh mahkemesinin görevlerine giren davalarda süreler işlemeyecektir. Çünkü HMK m.103’ün karşılığı olan HMUK m.176/10-11’de yer alan hükümler, HMK m.103’te yer almamaktadır.  HMUK m.176/10 sulh mahkemesinin görevine giren davalar, HUMK m.176/11 ise tüm yasalardaki basit yargılamaya tabi davalar için adli tatilde sürelerin işleyeceğine ilişkin hükmü içermektedir. Yani söz konusu hükümler doğrultusunda, bu dava türleri de adli tatil yokmuşcasına davranılması gerekmekteydi. Halbuki HMK m.103 bu hükümleri içermediği için, günümüzde sulh hukuk mahkemeleri ve de basit yargılamaya tabi diğer davalar için adli tatilde süreler işlemeyecektir.   

Her ne kadar HMK m.103’ün madde gerekçesinde, HMUK m.176 ile HMK m.103 arasında fark için “Esaslı bir değişiklik içermemektedir.” ifadesi yer alıyorsa da, bizce bu değişiklik yeterince esaslı bir değişikliktir.

İkinci soruya verilecek cevap son derece basittir. Çünkü HMK 317.madde ve madde gerekçesine göre, bundan böyle basit yargılamada dilekçe verilmesinin zorunluluk olduğunu dile getirmektedir.

KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI VE KİŞİSEL GÖRÜŞÜMÜZ

Av.Ender DEDEAĞAÇ – Stj.Av.Elçin SANAL

Bireysel başvuru nedeni ile Anayasa Mahkemesi 2.Bölümü, 20.05.2015 tarihinde, iki karar vermiştir. Söz konusu kararlar, avukatlık ücreti ile ilgilidir. Bu nedenle kararları ve kararlarla ilgili kişisel kanımızı sizlerle paylaşmak istedik.

Kararlar, 2014/6129 ve 2013/7872 başvuru numaralarını taşımaktadır. Her iki kararda da başvurucu, idari yargıda açmış olduğu davada, davanın reddedilen kısmı için, idare yararına hükmedilen vekalet ücretinin, yani karşı taraf vekalet ücreti olarak nitelendirdiğimiz ücretin, yüksek olduğunu ve bu nedenle adalete erişimin engellendiğini savunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu savunmayı, hak arama özgürlüğünü kısıtlamak ve adalete erişimi engellemek yönünden değerlendirerek, başvurucuyu haklı görmüş ve idare tarafından başvurucuya tazminat ödenmesine karar vermiştir.

Bu yazıyı bitirdiğimde, internette Anayasa Mahkemesi’nin 1.Bölümünün 24.06.2015 gün ve 2013/4513 sayılı kararını gördüm. Söz konusu karar da diğer iki kararla yanı konuda, aynı gerekçeyle, aynı sonuca ulaşan bir karar olduğu için onu sizlere bilgi olarak sunma gereğini hissettim.

 

Her ne kadar uyuşmazlığın dayandığı yasa maddesi, 659 sayılı KHK’nin 14/1. maddesi ise de, bu madde, HMK 323/1.g maddesinin idari davalara uygulanmış halidir.

HMK 323.maddesi, “yargılama giderlerinin kapsamı” madde başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1/ğ bendi “vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” nin yargılama gideri kapsamında olduğunu belirtmektedir. Bu maddeyi doğru yorumlayabilmek için, aynı maddenin 1/g fıkrasını da birlikte yorumlamak gerekmektedir. 1/ğ maddesi, “Vekille takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar” ın yargılama gideri kapsamında davanın tarafına/asıla ödenmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır.

Davanın iki tarafı olduğuna göre, 323/1.g ve 323/1.ğ’de yer alan gideri hangi taraf ödemekle yükümlü olacaktır sorusuna ise HMK 326.maddesi cevap vermiştir. HMK’nın 326.maddesi bir bütün halinde yorumlandığında, yargılamada haklı çıkan taraf haksız çıkan taraftan, eğer her iki taraf da kısmen haklı çıkmış ise haklılıkları oranında birbirlerinden, talep edebileceklerdir.

HMK 323/1. ğ ile ilgili özet açıklamadan da anlaşılacağı gibi, karşı yan vekalet ücreti dediğimiz ücret, davanın tarafının davayı bizzat takip etmeyerek bir vekil aracılığı ile davasını takip etmesi halinde ödenir. Diğer bir anlatımla,  eğer davasını kendi takip etse idi, ona yapmış olduğu yol gideri, konaklama gideri gibi giderleri ödemenin yanı sıra, duruşmaya katılmak için elde edemediği yevmiyesinin de ödenmesi gerekirdi. Ancak kendisini vekille temsil ettirdiği için, bu masrafların hiç birini yapmayacaktır. Eğer yapacak ise de bu zorunluluk olmaktan çıkmış olacaktır. Bu masrafların yerine, kendisini temsil ettirdiği vekile ödediği ücret gideri, yargılama gideri olarak yapmış olduğu gider olacaktır. Kısacası, HMK 323/1g ve 323/1.ğ maddeleri, davanın izlenmesi için gereken masrafların, davanın tarafına ödenmesini emretmektedir. Zaten HMK’nın 330.maddesinde ve YHGK’nun 07.04.2004 gün ve 2004/12-213 E. - 2004/215 K. sayılı kararında, 323/1 ğ nedeniyle hükmedilen yargılama giderinin tarafın kendisine ödenmesi açıkça belirtilmiştir. Bu karar, hem yasaya hem de adalet ilkelerine uygundur. Çünkü 323/1.ğ’de yer alan gider 323/1.g’de yer alan giderin yerine gelmiştir. Taraf hangi gideri gerçekleştirdi ise, o giderin karşılığını alması gerekir.

659 sayılı KHK’nin 14/1.maddesi yürürlüğe girmeden önce de idare avukat tarafından temsil edildiğinde, HMK 323/1.ğ hükmü gereğince, idare yararına karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmekteydi.

İdare avukatına ödenen ücret maaş cinsinden olduğu için, burada AAÜT uygulanmasında bir sakınca yoktur. Çünkü TBK m.50/2’ye göre, saptanamayan zararlarda hakim, hakkaniyete göre bir ücret takdir edecektir.

659 sayılı KHK m.14/1, idare lehine hükmedilen karşı taraf vekalet ücretinin kapsamını genişletmiştir. Söz konusu madde, “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekil sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmünü getirerek, avukat olmadığı halde idareyi temsil eden kişiler için de vekalet ücreti hükmedilmesine olanak tanımıştır.

Söz konusu KHK’nin bu hükmü, eleştiriye açıktır. Ancak öncelikle, Anayasa Mahkemesi’nin kararını irdelemek ve gereken yerlerde eleştirilerimizi yapmak istiyoruz.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, karşı taraf vekalet ücreti dediğimiz ücret, HMK m.323’te, yargılama gideri kapsamında yer almaktadır. Bunun kime yüklenmesi gerektiği ise, HMK m.326’da belirtilmiştir. HMK m.326’nın benimsediği ilke, davada “kısmen ya da tamamen haklı çıkmak” ilkesidir. Halbuki söz konusu Anayasa Mahkemesi kararlarında, yasada yer almayan, hatta yasanın temel felsefesine aykırı şekilde oluşturulan yeni bir ilke benimsenmiştir. Benimsenen bu ilke, “başarı” ilkesidir. Öncelikle kararların bu yönüyle yasalara aykırı olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.

HMK m.323, haklılığı ilke olarak benimsemiştir. Çünkü HMK’nın 326.maddesi ile birlikte 327. ve 329.maddelerini değerlendirdiğimizde, yasa koyucunun, davada haksız çıkan tarafın, haklı çıkan tarafa karşı bir haksız eylem gerçekleştirdiğini kabul ettiğini görmekteyiz. Hatta HMK m.327 dürüstlük kuralına aykırı davranılmış ise, HMK m.329 da kötü niyetle dava açılmış ise, mahkemece takdir edilecek olan karşı taraf vekalet ücretinin daha ağırlaştırılmış olarak hükmedilmesini emretmektedir. Kanımızca, bu şekilde davranılarak, her haksız eylemde yaptığımız gibi kusurun ağırlığı değerlendirilmiştir. Zaten HMK m.326’da haklılık oranı denilirken bir anlamda TBK’nın temel kurallarından biri olan ve 52.maddede hükme bağlanan, karşı tarafın kusuru oranında indirim yapılır ilkesi benimsenmiştir.

HMK 323.maddesine göre hükme bağlanan karşı taraf vekalet ücretinin, haksız fiil tazminatı olduğunu sadece yasa maddelerini yorumlayarak söylememekteyiz. YİBGK 13/04/1949 gün ve 1949/1 E. 1949/6 K. sayılı ve 23/05/1960 gün ve 1960/11 E. 1960/10 K. sayılı kararlarında da, karşı taraf vekalet ücretinin haksız fiil tazminatı olduğu belirtilmiştir. YİBGK’nın tarihine bakarak bunun HMK için geçerliliği olmadığını iddia etmek de mümkün değildir. Çünkü HMK’nın gerekçesine baktığımızda, HMK hazırlanırken HMUK’tan yararlanılmaya çalışıldığının belirtildiğini görmekteyiz. Yasa koyucu, bundaki amacının, HMUK dönemimde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmak olduğunu da belirtilmiştir. HMK 323.maddesinin karşılığı HMUK 423.maddesidir. Her iki madde, birbirinin aynıdır. Bu nedenle, YİBGK’daki değerlendirme hala geçerlidir. Zaten 17/04/2013 gün 2013/12-470 E. 2013/563 K. sayılı YHGK kararı da bu yöndedir.

HMK 323/1.ğ’deki ve buna paralel olarak çıkarılan 659 sayılı KHK 14/1.maddesindeki karşı taraf vekalet ücretinin, haksız fiil tazminatı olduğunu belirttiğimize göre, Anayasa Mahkemesi kararında yer alan başarı ilkesini benimsemek mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi bu kararında, vekil ile temsilciyi karıştırarak bir başka hukuki hata oluşturmuştur. Çünkü KHK’de sayılan avukat dışındaki tüm görevliler, idarenin temsilcisidir. Onlar için yargılama kapsamında bir ücret hükmetmek gerekecek ise bu ücretin HMK 323/1.g maddesi gereğince hükmedilmesi gerekir. Aynen bir özel hukuk tüzel kişisinin temsilcisine ücret takdir etmekte olduğu gibi düşünülmesi gerektiğine inanmaktayız. Her ne kadar uzun bir süredir, HMK 323/1.g’nin uygulanmadığı herkes tarafından biliniyor ise de, bu davranış, yasayı yürürlükten kaldırmak olmayıp, görevi savsaklama kapsamına giren bir davranıştır. Üstelik geçmiş dönemlerde, bu yönde uygulamalar olduğunu da bilmekteyiz.

 Bu durumda, KHK’nin avukat dışında kalan kişiler için ödenmesini istediği karşı taraf vekalet ücreti, kanımızca KHK 323/1.g maddesinde yer alan tarafın bizzat takip ettiği davalar için ödenmesi gereken yargılama gideridir. Bunun ödenebilmesi için, idarenin davayı takip etmek için yapmış olduğu giderleri açıklaması gerekir. Yoksa bunlar için avukatla takip edilen davalarda olduğu gibi karşı taraf vekalet ücreti hesaplamak hele hele bunu başarı ile değerlendirmek mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi, başarı ilkesini benimserken, bir hukuki hata daha yapmaktadır. Gerek HMK m.323/1.ğ gerekse 659 sayılı KHK m.14/1.c, AAÜT doğrultusunda ücret ödenecektir hükmünü içermemektedir. HMK’ya göre “kanun gereğince takdir edilecek”, KHK’ye göre ise “mevzuata göre hükmedilmesi gereken” ücretten söz edilmektedir. Halbuki uygulamada bu kurala da dikkat edilmemektedir. Uygulama, Av. K. 164/son maddesinde yer alan hükümden yararlanarak devam etmektedir. Av.K. 164/son maddesi yürürlüğe girerken yürürlükte olan HMUK 423.maddesinde de “kanun mucibince” ifadesi yer almasına rağmen, kanun mucibinceden ne anlaşılması gerektiği tartışılmadan, hatta kanımızca geçmiş uygulama dikkate alınmadan, tarifeye bağlılık ilkesi benimsenmiştir.

Eğer yukarıda ki açıklamalarımızda yer alan ‘karşı taraf vekalet ücreti haksız fiil tazminatı karşılığı olarak ödenir’ ilkesini kabul ediyorsanız, haksız fiil tazminatının tarife ile ödenmesi gerektiğini kabul etmeniz mümkün değildir. Çünkü tarifeler hazırlanırken, dava değeri para ile ölçülemiyorsa görevli mahkemeye göre maktu bir ücret belirlenmektedir. Eğer para ile ölçülebiliyorsa, dava değerinin tarifedeki yüzdesi ücret olarak belirlenmektedir.

Karşı taraf vekalet ücreti ister maktu isterse nispi olarak takdir edilsin, yine de her somut olayda o somut olayın gerektirdiği mesleki yetenek, emek, zaman vb. faktörler nedeniyle aynı olması mümkün değildir. Bu nedenle, tarife ücretinden karşı taraf vekalet ücreti oluşturmak, hakkaniyetle bağdaşmayan, kolaycılığa yol açan bir davranıştır.

Tarifede yer alan ücret, ancak ispatlanamayan vekalet ücretleri için uygulanabilecek bir değerdir. Aksi takdirde ispatlanan akdi vekalet ücretinin davanın tarafı için karşı taraf vekalet ücreti olarak kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle, idare avukatına ödenen ücret maaş cinsinden olduğu için, burada AAÜT uygulanmasında bir sakınca yoktur. Çünkü TBK 50/2.maddesine göre, saptanamayan zararlarda hakim, hakkaniyete göre bir ücret takdir edecektir.

Kamu avukatları arasında vekalet ücretinin dağıtımını esas alınan kurallar dikkate alındığında, kamu avukatları için tarifenin geçerli bir yöntem olduğu yönündeki kanımız daha da artmaktadır.

Aynı şekilde, idare adına temsil yetkisi ile katılanlar için de, hakimin hakkaniyet ilkesi doğrultusunda hesap yapması söz konusu olabilecektir.

Üstelik bazı eski kararlara baktığımızda, örneğin Yargıtay 8.H.D.’nin 15/06/1967 gün ve 3312-3141 sayılı, Yargıtay 4.H.D.’nin 16/12/1965 gün ve 964-10340 sayılı kararlarında bireyin uğradığı zararı yani vekiline ödediği gerçek ücretini tahsil etmeyi amaçladığını görmekteyiz.

Anayasa Mahkemesi bu kararını oluştururken, Avukatlık Kanunu 35.maddesine göre “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde, mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.” hükmünün yarattığı, tekel hakkı olarak isimlendirilen hakkın delinmesine olanak veren KHK hükmünü benimseyerek, avukatlık mesleğinin herkes tarafından yapılabileceği yolundaki yürütme organına ait olan kanıyı benimsemiş olmaktadır. Karar, bizce bu yönüyle de kabul edilebilecek bir karar değildir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre, karşı taraf vekalet ücretinin tarifeye göre belirlenmiş olmasında bile aşırılık bulunabilmektedir. Bu düşünce de yanlıştır. Çünkü söz konusu kararlarda, idarenin haklı çıktığı ve bireyin vekalet ücreti ödemesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Ancak bunun tersi de olabilir. Yani  idare  haksız, birey haklı çıkmış olabilir. Mahkeme, aynı şekilde bireye de avukatlık asgari ücret tarifesi üzerinden karşı taraf vekalet ücreti belirlemektedir. Daha önce de söylediğimiz gibi karşı taraf vekalet ücretini tarife gereğince belirlenmesine karşıyız, ancak uygulama bu şekildedir. Bu durumda yargı, bireye ödenen karşı taraf vekalet ücretini de fahiş bulabilecektir. Böylesi bir durumda bireye tanınacak olan karşı taraf vekalet ücretini fahiş bulup tazminata hükmederse, bireyin haklarını zedelemiş olacaktır. Daha önce de söylediğimiz gibi, karşı taraf vekalet ücreti olarak takdir edilen ücret, bireyin kendisini vekille temsil ettirmek için ödediği ücret karşılığındadır. Bireyin avukata avukatlık asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında ücret belirleyemeyeceği dikkate alındığında, anayasa mahkemesi bireyin haksız fiil tazminatına hak kazandığını kabul etmekle birlikte, gönlünce indirim yapmış olacaktır. O zaman Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile kamulaştırma davalarında maktu ücreti kabul eden yasa arasında ne fark kalkacaktır. Kamulaştırama davaları ile ilgili karşı taraf vekalet ücretini iptal eden anayasa mahkemesi, böyle bir davranışta bulunursa kendi yapısı içinde çelişkiye düşmüş olmayacak mıdır?   

Adil yargılanma hakkının bir parçası olan adalete erişimin kısıtlanmasına dair herhangi bir karar verilirken, erişimin gerçekten kullanılamaz hale getirilmesi ilke olarak benimsenmiştir. Bu ilkenin uygulanmasında, kanımızca harç ve diğer dava giderleri incelenmeli, onlardaki fahişliğin olup olmadığı ve bu nedenle de adalete erişimin engellenip engellemediği saptanmalıdır. Yoksa bireyin ya da idarenin diğerine yapmış olduğu haksız fiilden ötürü ödemekle yükümlü olacağı tazminatı esas almamalıdır. Eğer tazminatın adalete erişimi engellediği düşünülüyor ve haksız fiil tazminatında indirim yapılıyorsa bu kez haksız fiile uğrayanın mağduriyeti giderilmemiş olacaktır. Bireyin idareye karşı haksız çıkmasıyla, bireyin özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerine karşı haksız çıkması arasında hiçbir farkı yoktur. Birinde idareye daha doğrusu kamuya zarar verilmektedir. Diğerinde kişiye zarar verilmektedir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararına katılmak mümkün değildir.

Yazı içeriğinde yer alan YİBGK kararları, karşı taraf vekalet ücreti için haksız fiil demektedir. Bu bilgiyi sizlerle paylaştık. Bilindiği gibi Yargıtay Kanunu m.45’e göre, İçtihadı Birleştirme Kararları, ilke kararları olup benzer hukuki konularda Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar (Baki Kuru – Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt V, sayfa 4955). Yargıtay Kanunu’nda yer alan bu emredici hükme rağmen, Yargıtay dairelerinin bu kararlara aykırı hüküm kurduğu, hatta kurulan hükümler arasında çelişkiler olduğu bu nedenle de yasal yükümlülüklerin yerine getirilmediği herkesçe bilinen bir gerçektir. Anayasa Mahkemesi’nin de YİBGK kararlarını ya da İçtihadı birleştirme niteliğinde olan Hukuk Genel Kurulu kararlarını uygulamamak gibi bir alışkanlığa sahip olmasından korkmaktayız.

Her üç kararda da yerel mahkeme tarafından takdir edilen karşı taraf vekalet ücreti, AAÜT’ne göre takdir edilmiştir. Genel düzenleyici nitelikte olan AAÜT’nin butlanına ya da iptaline karar vermedikten sonra, söz konusu tarifenin uygulanmasının zorunlu olduğunu düşünmekteyiz. Ancak bilginize sunduğumuz kararlarda Anayasa Mahkemesi, bu görüşü de benimsememiş, kendiliğinden tarifeyi değiştirmiştir. 

EK BİLGİ

Mehmet Şimşek tarafından yazılan ve Dergipark.com.tr de bulunan Yargı Organlarınca Hükmedilen Vekalet Ücretinin aidiyeti"adlı çalışmada, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olmasına ilişkin madde değişikliğinin TBMM deki kabulüne ilişkin açıklamalar yer almaktadır.

BOZMADAN SONRA ISLAH YAPILABİLİR

Av Ender DEDEAĞAÇ

26 Ocak 2012 tarihinde “HMK ve Zamanaşımı İtirazı” konulu yazımı bu blogda sizlerle paylaşırken, bozmadan sonra ıslah olup olmayacağını kendime sormuş, ancak YİBBGK 4.2.1948 gün ve 1944/10 1948/3 K sayılı kararı nedeni ile olumsuz sonuca ulaşmıştım.

Söz konusu yazıda, konunun bozma kararının içeriğine göre değerlendirilmesi gerektiği yolundaki düşüncemi de sizlerle paylaşmıştım.

Yargıtay 10.Hukuk Dairesi’nin 12.03.2013 gün ve 2015/2911 E 2015/4657 K sayılı kararında da aynı tartışmanın yapıldığını ve YİBBGK kararının doğru değerlendirilmesi halinde, bozmadan sonra bazı hallerde ıslah yapılacağının belirtildiğini gördüm. Yargıtay 10.Hukuk Dairesi bu kararında, bozmadan sonra, yargılamaya tahkikat aşamasından önceki bir aşamada başlanacak ise yani henüz tahkikat bitti demek mümkün değil ise, bozmadan sonra ıslahın mümkün olduğunu ifade etmektedir. HMK 176/1.maddesine göre, ıslah, tahkikat bitinceye kadar yapılabilecek ise, dairenin bu kararı kanımca doğrudur.

(Söz konusu karar, Karamercan Hukuk Bürosu tarafından internet ortamında yayınlanmıştır.)

HMK 47.MADDESİ İLE İLGİLİ DEĞİŞİKLİK TASARISI

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Ankara Barosunda stajyerlere sunumunu yaptığım ve yayınlanması için teslim ettiğim “HMK Değişikliği” ile ilgili, konuşmamda ve yazımda belirttiğim gibi, bir ülkede yargının sağlıklı çalışabilmesi için, yargıç sorumluluğuna ilişkin kuralların titizlikle belirlenmesi ve sağlıkla uygulanması gerekmektedir.

Titizlikle belirlenmesindeki kastımız, seçilen kuralların bireyin haklarını korumaya yönelik olduğu kadar yargıcın haklarını da korumaya yönelik olmasıdır.

Sağlıkla uygulanmasındaki kastımız ise, kuralların kağıt üzerinde kalmayarak hayata geçecek şekilde seçilmiş olmasıdır.

HMK ile birlikte getirilen devletin mali yükümlülüğüne dayalı yargıç sorumluluğu, daha yürürlüğe girmeden önce Hakimler ve Savcılar Kanununun 93/A maddesi ile getirilen kurallarla uygulanamaz hale dönüştürülmüştür.

Ancak, 2011 yılından 2015 yılına kadar yürürlükte kalan 93/A maddesi 2015 yılında yürürlükten kalkmış ve kısmen de olsa yargıç sorumluluğuna ilişkin kurallar işlerlik kazanmıştır.

Hakimler ve Savcılar kanununun 93/A maddesinin kabulünde ve kaldırılmasında ülkenin içinde bulunduğu siyasal yapıyı tartışmak gereğini durmamaktayım. Ancak, demokrasinin olmazsa olmaz koşullarından biri sayılan kuvvetler ayrımında, yasamanın daha doğrusu ülkemin koşullarında yürütmenin, bağımsız bir güç olması gereken yargıya nasıl etki etmek istediğini hatırlamanız için belirtmek gereğini duydum.

Gene 2015 yılında HMK 47 maddesinde yapılan değişiklikle yargıçların yargılamasının hangi mahkemelerde yapılacağına ilişkin kurallar birey lehine iyileştirilerek daha kolay ve daha süratli bir yargılamanın kapısı açılmıştır.

HMK 46 maddesinin gerekçesinde, kanında yer alan “hakim” sözcüğünden tüm hakimlerin anlaşılması gerektiği belirtildiği için, HMK 47 maddesinde yer alan adli yargıya ilişkin tanımları eleştirmek gereğini duymamıştık.

Ancak, hazırlandığı Adalet Bakanlığı internet sitesinde belirtilen kanun tasarısından, HMK 47 maddesi değiştirilerek, madde metnine ilave edilen hükümle, idari yargı hakimlerinin hangi mahkemede yargılanacaklarına ilişkin açıklamaya yer verileceğini öğrendik.

Aklımıza ilk gelen soru, iki ay evvel yapılan değişiklikte bu konu kimsenin aklına gelmedi mi  sorusudur.

İkinci soru, HMK 46 maddesindeki gerekçeye bakmaksızın, idari yargı hakimlerini ayırdığımıza göre, askeri yargı hakimlerinin durumu ne olacaktır ?

Hepsinden önemlisi, adli yargı hakimleri, adli yargıda yargılandıkları için onlara kusur sorumluluğuna ilişkin kurallar uygulanırken, idari yargı hakimlerine idari yargıda yargılandıkları için, hizmet kusuruna ilişkin kurallar mı uygulanacaktır.

Eğer uygulama bu şekilde gelişecek ise, hakimler açısından sorumluluk hukuku yönünden bir ayrım olmayacak mıdır? Bunun gerekçesi nedir ?

Bunun günlük yaşama yansıması ne olacaktır ?

Bir ülkede birden fazla hukuk sisteminin benimsenmiş olması yada bir olaya birden fazla kural uygulanması fayda mı sağlar yoksa zarar mı getirir ?

Tasarı yasalaşmadan önce, yani iş işten geçmeden önce, başta adil yargılanmanın bekçisi olan avukatlar olmak üzere tüm yargı mensuplarının ve adalet bakanlığı bürokratlarının bu konuyu bir kez daha düşünmesi gerektiğine inanmaktayım.