YETKİLİ ORGANIN YETKİSİZ İŞLEMLERİYLE DENİZ SEKİ’NİN VEYA HERKESİN TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN AÇIK İHLALİ - SONUÇ BÖLÜMÜ (3/3)

SONUÇ

Hukuk devletinde kamusal işlem yapabilme gücünü veren yetkinin dayanağını, devletin egemenlik gücü oluşturur. Bu nedenle, demokratik hukuk devletinde kaynağını Anayasadan alan Devlet yetkisi varsa kamusal işlem hukuken vardır, yetki yoksa işlem hukuken yoktur / yok hükmündedir. Anayasanın 6/III-son madde hükmünün konuluş nedeni budur. “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”. Yetki, kanunla kime veya hangi organa verilmişse, ancak, o kişi veya organ tarafından ve verilen yetkinin kapsam ve sınırları içinde kullanılabilir. Yetki sahibi olmak, hukuki işlem yapabilme gücüne sahip olmadır. Buna göre, kişinin veya organın kamusal işlem yapabilme gücüne sahip olmayışında, yetkisizlik ve işlemin hukuken mevcut olmayışı söz konusudur.

Yetkinin kapsam ve dışına çıkılmasında, yetki dışı alanda, kişi veya organ hukuki işlem yapabilme gücüne sahip değildir, yani yetkisizdir. Yetkinin baştan itibaren hiç mevcut olmayışında ve yetkinin aşıldığı alandaki yetkisizlik, aynıdır ve eş değerlidir. Hukuk devletinde hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağından, yetkisizlikte, kamusal işlemin hukuki varlık kazanabilmesi söz konusu olmayacaktır. Diğer bir söylemle, işlem baştan itibaren hukuk düzeninde mevcut değildir. Hukuken yok hükmündeki işleme, sonradan herhangi bir şekilde hukukilik, yani hukuki varlık kazandırılamaz. Bu açıklamalarımız, yetkili makamın yetkisiz işlemleri içinde geçerlidir.

Deniz Seki hakkında uyuşturucu madde kullanmak ve ticaretini yapmak suçlarına konu eylemleri işlediği iddiasıyla soruşturma başlatılmıştır. Yürürlükten kaldırılan CMK 250. maddesinde, bazı suçlara ilişkin muhakeme, özel olarak düzenlenmiştir. Deniz Seki’ye atılı her iki suçun örgütlü suçlar kapsamında işlendiği iddia edildiğinden, soruşturma, CMK 251. madde hükmüne göre yürütülecektir. CMK 251/1-I maddeye göre, “250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır”.

Görüldüğü üzere, CMK 250. madde kapsamındaki suçlarda soruşturma, her Cumhuriyet savcısı tarafından değil, ancak, HSYK tarafından görevlendirilen özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilecektir. CMK 251/1 madde hükmündeki önemli yenilik, CMK 250. madde kapsamındaki suçlarda soruşturmanın özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından “bizzat” yapılmasıdır. Soruşturmanın özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından kolluğa bırakılmayıp bizzat yapılmasının nedeni, CMK 250’deki suçların muhakemesinde, kişinin temel hak ve özgürlüklerinin daha kolay ve daha fazla kısıtlanmasına karşılık, kişilerin temel haklarının güvencesi olarak, soruşturma yapılmasının kolluğa bırakılmayıp, Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması zorunluluğunun getirilmesidir.    

CMK 250. madde kapsamında soruşturmanın özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması, adli / yargısal işlemin bizzat onun tarafından oluşturulması, işlemin oluşumuna kolluğun katılması gerekiyorsa, işlemin savcının denetimi ve gözetimi altında kolluğa yaptırılması ve işlemin tutanağının savcı tarafından düzenlenmesidir. Örneğin, şüphelinin ifadesi, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından alınacaktır. Kolluk, şüphelinin ifadesini doğrudan veya Cumhuriyet savcısının talimatıyla alamayacaktır. Arama ve el koyma gibi koruma önlemlerine ait işlemlerde, özel yetkili Cumhuriyet savcısı, arama yapılan yere bizzat gidecek, emrindeki kolluğun arama işlemine nezaret edecek, aramanın denetimi ve gözetiminde yapılmasını sağlayacak ve arama tutanağını arama yerinde bizzat kendisi düzenleyecektir.

CMK 251/1 madde hükmüyle, CMK 250’deki suçlarla ilgili soruşturma yetkisi, salt soruşturmayla görevlendirilen özel yetkili Cumhuriyet savcısına verildiğinden ve bizzat onun tarafından yerine getirilmesi gerektiğinden, özel ve kişiye bağlı yetki söz konusudur. Cumhuriyet savcısının bu yetkisini, yetki devriyle veya talimatla işlem yaptırma ile kolluğa devretme veya kolluğu yetkili kılma yetkisi bulunmamaktadır. Buna göre, özel yetkili Cumhuriyet savcısının soruşturma işlemlerini kolluğa yaptırmasında, kolluğun soruşturma işlem yapabilme yetkisi bulunmadığından, yani yetkisizliğinden dolayı, kolluğun yapacağı işlemler, hukuken yok hükmünde olacaktır.  Bu demektir ki, yetkili organın yetkisiz soruşturma işlemleri de, yetkisizlik nedeniyle hukuken yok hükmünde olacaktır.       

Deniz Seki ile ilgili soruşturmada ise, soruşturma işlemlerinin -savcılık ifadesi hariç- tamamı, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılmamıştır. Gerçekten, Deniz Seki’nin de şüphelileri arasında bulunduğu soruşturmada, özel yetkili Cumhuriyet savcısı işlemleri doğrudan kolluğa yaptırmıştır. Kolluk, Cumhuriyet savcısının talimatıyla, Deniz Seki ile ilgili hakim kararına dayalı üç aramayı yapmış ve tutanak düzenlemiştir. Kolluk, iki aramada suça konu bulgu elde edememiş, otel odasında yapılan üçüncü aramada atılı suçlarla ilgili bulgular elde etmiştir. Kolluk, bu aramada elde ettiği bulgulara el koymuş ve bunların uyuşturucu madde olup olmadığının tespitiyle ilgili ekspertiz raporu almıştır. Kolluk, Deniz Seki ve ona atılı suçlarla ilgili diğer şüphelilerin ifadelerini almıştır.

Görüldüğü üzere, Deniz Seki ile ilgili soruşturmada, arama ve elkoyma, ifade alma, aramada elde edilen bulgularla ilgili ekspertiz raporu alma işlemleri, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılmamış, aksine, onun talimatıyla doğrudan yetkisiz kolluk tarafından yapılmıştır. Deniz Seki ile ilgili soruşturma işlemlerinin, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması, kanun emri gereğidir. Diğer bir söylemle, CMK 251/1 madde hükmüne göre, Deniz Seki ile ilgili arama ve el koyma işleminin, Cumhuriyet savcısının bizzat hazır bulunması, denetimi ve gözetimi altında kolluğa yaptırılması, arama ve el koyma tutanaklarının savcı tarafından düzenlenmesi zorunludur. Cumhuriyet savcısı, CMK 251/1 madde hükmüne uymamış, yani görevinin gereklerine aykırı davranmış, bizzat yapması gereken işlemleri, yetkisiz biçimde kolluğa yaptırmıştır. Bu nedenle, kolluk, Cumhuriyet savcısı tarafından Deniz Seki ile ilgili soruşturma işlemlerini yapmakla yetkilendirilemez. Özel yetkili Cumhuriyet savcısının özel ve kişiye bağlı yetkisinin, kolluğa devredilmesi hukuken mümkün değildir. Bunun içindir ki, kolluğun Deniz Seki ile yukarıda belirtilen soruşturma işlemleri, yetkili organın yetkisiz işlemleridir (AY 6/III-son) ve hukuken yok hükmündedir. 

Deniz Seki’iye atılı suçlara konu eylemlerin işlendiği iddia edilen yerlerin tamamı, İstanbul ili ve özellikle Sarıyer ilçesi belediye sınırları içindedir. Soruşturmada, Deniz Seki ile ilgili belirtilen işlemler, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılmayıp, yetkisiz kolluğa yaptırıldığı gibi, işlemleri yapan kollukta adli kolluk değil, yetkisiz jandarmadır. Diğer bir söylemle, Deniz Seki ile ilgili soruşturma işlemlerinde, yetkisizlik içinde yetkisizlik, çifte yetkisizlik söz konusudur. Gerçekten, Deniz Seki ile ilgili soruşturma işlemlerinin tamamı, -atılı eylemlerin belediye sınırları işlendiği iddiasına ve bu hususta bir uyuşmazlık olmamasına karşın-, kolluk olarak jandarmaya yaptırılmıştır. Jandarma, Deniz Seki ile ilgili soruşturmada, yasal olarak adli kolluk niteliğine sahip değildir. Bu nedenle, jandarmanın kolluk olarak yaptığı soruşturma işlemlerinin tamamı, Anayasadan kaynaklanan Devlet yetkisine dayanmamaktadır, yani yetkisizdir.

Deniz Seki ile ilgili soruşturmada yetkili ve görevli, yani özel yetkili Cumhuriyet savcısının emrinde olan adli kolluk, emniyet ve jandarmanın teşkilat kanunları ile ilgili yönetmelik hükümlerine göre saptanacaktır. Emniyet ve jandarmanın yukarıda belirtilen teşkilat yasaları ve ilgili yönetmelik hükümleri gereğince, belediye sınırları içinde emniyet, belediye sınırları dışında jandarma, adli kolluk olarak görev yapacaktır. Cumhuriyet savcılarının yetki ve görevlerini belirleyen yer yönünden yetkili olma kuralı ve durumu, adli kolluk olarak görev yapacak emniyet ve jandarma içinde geçerlidir. Yer yönünden yetkiyle ilgili yasa ve yönetmelik hükümlerine göre, belediye sınırları içinde işlendiği iddia edilen eylemlerle ilgili olarak, jandarmanın adli kolluk olabilmesi ve görev yapabilmesi hukuken mümkün değildir.

Özel yetkili Cumhuriyet savcısı, yer yönünden yetkiyle ilgili teşkilat kanunları ve ilgili yönetmelik hükümlerini çiğnemek suretiyle, Deniz Seki’nin belediye sınırları işlendiği iddia edilen eylemleri için, yetkili ve görevli emniyet yerine, jandarmayı adli kolluk olarak görevlendiremez. Çünkü, Cumhuriyet savcısının adli kolluk görevlendirme yetkisi, anılan teşkilat kanunları ile ilgili yönetmelik hükümleriyle sınırlanmış ve bağlı yetki durumuna getirilmiştir. Bu nedenle, yetkisiz jandarmanın Deniz Seki ile ilgili yaptığı soruşturma işlemleri, yetkisizlik nedeniyle hukuken yok hükmündedir.

Demokratik hukuk devletinde, kamusal işlemlerin yapılmasında, meşru olmayan araç kullanma yasağı geçerlidir. Bu yasağın dayanağını, Hafızoğulları’nın Dörtlü Önermesi’ne konu “amaç meşru - araç gayrımeşru” önermesine uygun davranışların, demokratik düzenlerde yerinin olmayışıdır. Devletin kamusal işlemlerinin, “amaç meşru - araç gayrımeşru” önermesine konu olabilmesi, demokratik düzenlerde mümkün değildir, ancak, teokratik ve otoriter / totaliter düzenlerde mümkündür. Hukuk devletinde meşru olmayan araç kullanma yasağının zorunlu sonucu olarak, hukuka aykırı usullerle delil etme, “amaç meşru - araç gayrımeşru” önermesine uygun bir davranıştır ve anılan yasağın kapsamındadır.  Anayasanın, 38/VI. madde hükmündeki, “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular, delil olarak kabul edilemez” kuralı da, bu yasağın sonucu olarak getirilmiştir. 

Anayasanın 38/VI madde hükmüyle, demokratik düzenlerdeki meşru olmayan araç kullanma yasağı, adli / yargısal işlemlerle ilgili olarak pozitif olarak düzenlenmiştir. CMK 206/2 (a)’daki kanuna aykırı elde edilen delilin reddedileceği ve CMK 217/2’deki sanığa atılı eylemin hukuka uygun elde edilen delillerle ispat edilebileceği kuralları, Anayasanın 38/VI madde hükmünün somut uygulamalarıdır. Ayrıca, Türk ceza usulü hukukunda, hukuka aykırı delilin uzak etkisi, yani hukuka aykırı delilden hareketle elde edilen delilinde, hukuka aykırı elde edilen delil niteliğini taşıyacağı kabul edilmiştir.

Hukuk devletinde yetkisiz yapılan işlemlerle delil etme usulü, her zaman en ağır ve en kötü hukuka aykırı delil elde etme usulüdür. Çünkü, hukuk devletinde yetkisiz işlem, Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisine dayanmak yerine, kişinin isteğine, yani keyfine bırakılmıştır. Bu nedenle, yetkisiz işlem, fiilidir, keyfidir. Keyfi işlemde, temel hak ve özgürlüklerin herhangi bir güvencesi yoktur. Deniz Seki ile ilgili yetkisiz işlemler, yetkisiz jandarmanın arama ve el koyma, ifade alma, ekspertiz raporu alma ile sınırlı değildir. Deniz Seki ile ilgili dinlemeye ilişkin hakim kararının, yetkisiz jandarma ve personeli tarafından yerine getirilmesi de, yetkisiz işlemdir. Deniz Seki ile ilgili sayılan bu yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin tamamı, Anayasanın 38/VI. madde hükmüne aykırı, yani hukuka aykırı usullerle elde edilmiştir.         

Diğer yandan, 13.11.2008 tarihli hakim kararıyla x kişi olarak telefonunun dinlenmesi öncesi dönemde, Deniz Seki, hakkında hakim kararı olmadan dinlenen kişi, yani dolaylı dinlenen kişi durumundadır. Anayasanın 12/I madde hükmü gereğince, Deniz Seki’nin iletişim özgürlüğü ile özel hayatın gizliliği hakkının kısıtlanabilmesi, ancak, hakim kararıyla mümkündür. Bu nedenle, dolaylı dinlenen Deniz Seki’nin telefon görüşmelerindeki beyanları, hukuka uygun usulle, yani hakim kararıyla elde edilmemiştir ve dolaylı dinlenen kişi olarak elde edilen beyanları Anayasanın 38/VI madde hükmü kapsamındadır. Belirtilen her iki nedenle, Deniz Seki ile ilgili tape kayıtlarındaki beyanların tamamı, hukuka aykırı elde edilmiştir ve onun aleyhine delil olarak kullanılamayacaktır. Sonuç olarak, yukarıda gerekçeleriyle açıklandığı üzere, Deniz Seki ile ilgili soruşturmada ve kovuşturmada hukuka aykırı usullerle elde edilen delillerin, mahkemece onun aleyhine kullanılamaması, Anayasanın 38/VI madde hükmünün emri gereğidir.     

Mahkeme ise, Deniz Seki ile ilgili yukarıda belirtilen hukuka aykırı delilleri, CMK 206/2 (a)’ya aykırı olarak reddetmemiş, aksine, bu delilleri kararına esas alarak, iddianameyle atılı ‘Deniz Seki’nin Murat kod adlı satıcının arkadaşlarına uyuşturucu satışına aracılık etmesi’ eylemini işlediğinin ispatlandığını kabulle, Deniz Seki’nin cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, hukuka aykırı elde edilen delillerle, Deniz Seki’yi cezalandırmakla, Anayasanın 38/VI madde hükmüne aykırı davranmıştır.  Mahkeme, Deniz Seki’yi anılan eyleminden dolayı TCK 188/3’deki suçtan cezalandırırken, uyuşturucu kullanma suçundan ceza hükmü verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ve bu hüküm temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.   

Deniz Seki ile ilgili cezalandırma kararı, temyiz edilmiştir. Temyiz aşamasında kamusal savunma makamında görev alınmış ve Deniz Seki müdafii olarak 04.04.2013 tarihli kamusal savunma özel daireye verilmiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, kamusal savunmayı görmezden gelmiş, incelememiş, dolayısıyla, karara bağlamaktan kaçınmıştır. Anılan ceza dairesi, cezalandırma kararına konu Deniz Seki’nin Murat kod adlı satıcının arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etme eyleminin ispatlanmadığına karar vermiştir. Buna karşın, özel daire, kimsenin aklına gelmeyecek bir şekilde, Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemini işlediğine, bu nedenle, TCK 39 maddedeki yardım eden kişi olarak cezalandırılması gerektiği görüşüyle, mahkeme kararını bozmuştur.

 Bozma kararına konu belirtilen eylem, iddianamede yer almamaktadır, yani dava dışı bir eylemdir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, ancak, temyize konu Deniz Seki’nin Murat kod adlı satıcının arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemiyle ilgili inceleme yapma ve karar verme yetkisine sahiptir. Anılan ceza dairesinin, Anayasadan kaynaklanan Devlet yetkisi, cezalandırma konu eylemle sınırlıdır. Bu nedenle, anılan ceza dairesinin dava dışı eylemle ilgili kısmı, yetkisizlik nedeniyle hukuken yok hükmündedir. Ayrıca, bozma kararındaki dava dışı eylem, sanal bir eylemdir ve sanal eylemle kişinin cezalandırılmasına karar verilemez.  

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, CMK 308/1 maddeye göre, Yargıtay ceza dairelerinin kararlarına karşı, sanığın lehine veya aleyhine, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Deniz Seki ile ilgili çoğunluk bozma kararına karşı, Deniz Seki’nin aleyhine itiraz yoluna gitmiştir. İtirazda yukarıda belirtilen yetkisiz ve hukuka aykırı işlemlerden söz edilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itirazı, Deniz Seki müdafilerine tebliğ etmiştir. Deniz Seki müdafii olarak, Yüksek Kurula, biri itirazın tebliği öncesinde, birisi tebliğden sonra yasal sürede, aynı nitelikte iki kamusal savunma verilmiştir. Yüksek Kurul, her iki kamusal savunmayı da görmezden gelmiş, verildiklerini kararına geçirmemiş, kamusal savunmaları incelemediği içinde karara bağlamamıştır. Dolayısıyla, Yüksek Kurul, itirazı, kamusal savunmayla birlikte değerlendirme ve karara bağlama görevini tam ve gereği gibi yerine getirmemiştir. Yüksek Kurul, hukuka aykırı bir şekilde itirazı kabul etmiş ve Deniz Seki’nin TCK 188/3’deki suçtan TCK 39’a göre değil, TCK 37/1’e göre cezalandırılması gerektiğine karar vermiştir.

Deniz Seki ile ilgili yetkisiz işlemler, Yüksek Kurulun kararıyla, yetkili işlemlere dönüşmezler. Deniz Seki ile ilgili işlemlerin tamamı, yetkisiz işlem olarak kalmaya devam ederler. Bugünde, anılan yetkisiz işlemler, yetkisiz işlem niteliklerini sürdürmektedirler. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararıyla, Deniz Seki ile ilgili yetkisiz işlemler, hukukileşmemiştir, yani hukuki varlık kazanmamıştır. Bunun içindir ki, yetkisiz işlemlerle elde edilen deliller, Yüksek Kurulun kararıyla hukuka uygun elde edilen delil durumuna gelmemiştir. Böyle olunca, Yüksek Kurulun kararı, ağır ve açık hukuka aykırılık taşımaktadır.

Yüksek Kurulun açık ve ağır hukuka aykırı kararıyla, Deniz Seki, önce hükümlü konumuna getirilmiş, sonra cezaevine konulmuş ve anayasal hakları açık ve ağır şekilde çiğnenmiş ve her dakikada çiğnenmeye devam edilmektedir. Gerçekten, Yüksek Kurulun açık ve ağır hukuka aykırı kararıyla, Deniz Seki’nin, Anayasanın 2 maddesindeki hukuki güvenlik hakkı, Anayasanın 36, AİHS 6 maddelerdeki adil yargılanma hakkı ve en önemlisi Anayasanın 19. maddesindeki kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı çiğnenmiştir.

Hukuk devletinde, tartışmasız bir biçimde özgür olması gereken bir kişinin, cezaevinde olmasını, kimse kabul edemez ve açıklayamaz, hiçbir kişi veya organ bu durumun devamını isteyemez. Anayasadaki haklar, Anayasalara süs olsunlar diye konulmamıştır. Bu haklar, Anayasalara kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması, güvencesi ve uygulanmaları için konulmuşlardır. 

Bu çalışma, Deniz Seki’nin anayasal haklarının nasıl, ne şekilde açık ve ağır ihlal edildiğini, onun özgür bir kişi olarak istediği gibi yaşaması gerekirken, haklı olmayan ve açıklanamayan bir biçimde cezaevinde yaşatıldığını, kamuoyuna açıklamak ve göstermek için yapılmıştır. Bu çalışma, Deniz Seki’nin kişi özgürlüğü ve güvenliğinin ağır ve açık ihlalinden hareketle, bu ülkede yaşayan herkesin temel hak ve özgürlüklerinin, Deniz Seki’nin temel haklarının ihlalinde olduğu, açık ve ağır ihlal edilmemesine katkı sağlamak amacıyla kaleme alınmıştır.

Kimse unutmasın ki, bugün Deniz Seki’nin başına gelenler, yarın herkesin başına gelebilecektir. Çalışmadaki görüşlerim, açık ve gerekçelidir. Bu görüşler, bir uydurmanın ürünüyse, yeri çöp tenekesidir. Görüşlerim, doğru ve geçerlidir. Bu doğruysa, herkes, aslında kendi temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacıyla, Deniz Seki’nin kişi özgürlüğünün sağlanmasına katkıda bulunmalıdır. Bu Deniz Seki’nin kişiliğinde, bir insanlık ve vicdan borcudur.        

         

AV. DR. BÜLENT H. ACAR’IN ÇALIŞMA VE YAYINLARI

            KİTAPLAR       

1)      DESTEKTEN YOKSUN KALMA ZARAR SÜRESİNİN BELİRLENMESİ, ANKARA 1979 (Yüksek Lisans Tezi, Yayınlanmamıştır)

2)      MECLİS SORUŞTURMALARI HAKKINDA DÜŞÜNCELER, ÜÇ ÖRNEK, ANKARA 1997, US-A YAYINCILIK (Zeki HAFIZĞOĞULLARI, Ö. Asım LİVANEKİOĞLU ile birlikte)

3)      DESTEKTEN YOKSUN KALMA ZARAR VE TAZMİNATI, ANKARA 2000, (Doktora Tezi, Yayınlanmamıştır)

4)      LAİK - DEMOKRATİK DEVLET DÜZENİ VE BÜYÜK ORTA DOĞU PROJESİNİN HUKUKİ ÇIKMAZI, US-A YAYINCILIK, ANKARA 2006.  

5)      TÜRK HUKUK DÜZENİNİN TEMEL NORMUNUN KORUNMASI SORUNU, US-A YAYINCILIK, ANKARA 2010.

6)      KURUCU İKTİDAR OLMA EYLEMİ İLE KURUCU İKTİDAR EYLEMLERİNİN SUÇUN KONUSU OLMAMASI VE HUKUKİ SONUÇLARI, (MİLLİ GÜVENLİK KONSEYİ BAŞKAN VE ÜYESİNİN ERKSİZ / YETKİSİZ YARGILANMASINA İLİŞKİN KAMUSAL SAVUNMA), ANKARA 2012, US-A YAYINCILIK.

7)      TÜRK DEMOKRATİK CEZA DÜZENİNDE MEŞRU ARAÇ KULLANMA YASAĞINA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI, ANKARA KASIM 2012 (YÜCE DİVAN’IN 2011/1 ESASINDA YAZIMLI KAMU DAVASINA VERİLEN ESAS HAKKINDA KAMUSAL SAVUNMA) (YAYIMLANMAMIŞTIR).     

8)      ÖZEL HUKUKTA İSPAT VE DELİL BAĞLAMINDA UYGULAMALI HUKUK, ANKARA OCAK 2014, US-A YAYINCILIK.      

9)      KURUCU İKTİDAR OLMA EYLEMİ İLE ANAYASAYI İHLAL SUÇUNA KONU KALKIŞMA HAREKETLERİNİN FARKLI NİTELİKTE EYLEMLER OLMASI VE HUKUKİ SONUÇLARI, (MİLLİ GÜVENLİK KONSEYİ BAŞKANI VE ÜYESİNİN ERKSİZ / YETKİSİZ YARGILANMASINA İLİŞKİN ESAS HAKKINDA SAVUNMA) ANKARA ŞUBAT 2014,

10)   BİRDEN ÇOK SUÇTAN TUTUKLULUKTAKİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KANUNSUZ, FİİLİ / KEYFİ KISITLANMAYA DÖNÜŞMESİ, ANKARA ŞUBAT 2014 (E-KİTAP: http://turkhukukkurumu.org.tr/siteyazi/20140217_Acar_TUTUKLAMA.pdf)

11)   YETKİLİ ORGANIN YETKİSİZ İŞLEMLERİYLE DENİZ SEKİ’NİN VEYA HERKESİN TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN AÇIK İHLALİ (E-KİTAP)

MAKALELER    

12)          ÖLÜM SİGORTASI, İŞ HUKUKU DERGİSİ SAYI: 69-70 (1974)

13)          MALÜLLÜK SİGORTASI, Ankara Barosu Dergisi (ABD) YIL: 32 SAYI: 1975/3

14)          CEYHAN ASLİYE HUKUK YARGILIĞININ 1975/514 E.'DA YAZIMLI KESİNLEŞEN ÖLÜ ABDULLAH'IN NÜFUS KÜTÜĞÜ YAZIMINDAKİ "1926 ÖLÜM YILI" YAZIMININ DÜZELTİLMESİ DAVASINA İLİŞKİN YARGISAL KARARLARIN "YARGICIN İSTENMEZLİĞİ (REDDİ HAKİM)" KURUMUYLA SINIRLI OLARAK İNCELENMESİ VE ELEŞTİRİSİ, YASA HD 8.CİLT, 1985/11

15)          KIZLIĞIN BOZULMASIYLA EKONOMİK GELECEĞİN SARSILMASINDAN DOĞAN NESNEL ZARARIN BELİRLENMESİ, ABD YIL 43, SAYI: 1986/3  

16)          TAKİP TALEBİ ÖRNEK 48’DE ALACAKLININ KİMLİĞİNİN EKSİK YAZIMININ BORÇLUNUN SAVUNMA HAKKINA ETKİSİ VE İLGİLİ GÖRÜŞLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, ABD YIL: 43 SAYI 1986/6

17)          TAKİP TALEBİ ÖRNEK 48’DE ALACAKLININ KİMLİĞİNİN EKSİK YAZIMININ BORÇLUNUN SAVUNMA HAKKINA ETKİSİ VE İLGİLİ GÖRÜŞLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, ABD YIL: 43 SAYI 1986/6  

18)          TAPUDA YAZIMLI KAMU MALI TAŞINMAZIN İYELİĞİNİN (MÜLKİYETİNİN) ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE ELDEĞİŞTİRMESİNDEN HAZİNE ZARARI DOĞMAZ VE ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN MY 931’DEN YARARLANMASI HAKKINDAKİ İÇTİHAT UYUŞMAZLIĞI İÇTİHADI BİRLEŞTİRME YOLU İLE GİDERİLMELİDİR, ABD YIL 44, SAYI: 1987/3 

19)          ORTA ÖĞRETİME OSMANLICA DERSİ KONULMASI ANAYASAL KURAL 1353 SAYILI TÜRK HARFLARİNİN KABUL VE TATBİKİ HAKKINDA YASA 9/II’YE AYKIRIDIR, ABD YIL: 45 SAYI: 1988/3. 

20)          İSTEMLE BAĞLILIK İLKESİNİN UYGULANMASI İLE İLGİLİ OLARAK FAZLIOĞLU / BİLGİÇ VE OLGUNER / SOYLU KARARLARININ ELEŞTİRİSİ, YASA Hukuk Dergisi, Cilt XI, , Sayı 1988/10

21)          İLK DAVANIN İTİRAZLI BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ İLE BELİRLENEN İSTEMİ AŞAN GİDERİM TUTARI, EK DAVA İÇİN KESİN YARGI DURUMU OLUŞTURMAZ, ABD YIL 46, SAYI: 1989/1 

22)          EYLEM YOKLUĞU NEDENİYLE AKLANMA KARARININ HUKUK DAVASINA ETKİSİ VE CEZA DAVASINDA AVUKATA ÖDENEN ÜCRETİN HUKUK DAVASINA KONU EDİLMESİ YÖNLERİNDEN ÇAKAN – ÜLEN KARARININ ELEŞTİRİSİ, ABD YIL 46, SAYI: 1989/4 

23)          SOSYAL SİGORTALAR KURUMUNCA SAĞLANAN GELİR VE ÖDEMELERİN NESNEL GİDERİME ETKİSİ, ABD YIL 46, SAYI 1989/6

24)          UR - KARAR NİTELİKLİ N. SİLİVRİLİ - K. YAMAN KARARLARI I - II’NİN ZORUNLU ELEŞTİRİSİ, ABD YIL 47, SAYI: 1990/5

25)          YARGITAY’IN BAŞKAN VE ÜYELERİNİN HUKUKSAL SORUMSUZLUĞA YAKLAŞAN SORUMLULUKLARINA İLİŞKİN GÖRÜŞÜNÜN ELEŞTİRİSİ, TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, YIL 4, SAYI 1990/4

26)          “EK KUSURUN GİDERİMLE İLGİLİ OLARAK BİRLİKTE KUSURU ETKİLEMESİ” İŞLEVİNİ TANIMAZLIĞI GÖRÜŞÜNÜN ELEŞTİRİSİ, TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, YIL 5, SAYI 1991/3

27)          KİT YÖNETİCİ VE PERSONELİNİN, 18.06.1984 – 13.02.1992 TARİHLERİ ARASINDA MEMUR SUÇLARINDAN DOLAYI CEZASAL SORUMLULUKLARINI DÜZENLEYEN ÖZEL BİR CEZA KURALI YOKTUR, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, YIL 7, SAYI 1994/1

28)          HUKUK DÜZENİMİZDE DÜŞÜNCENİN AÇIKLANMASININ CEZALANDIRILMASI VE CEZALANDIRMANIN SINIRI, ABD YIL 52, SAYI 1995/3 

29)          LAİK ADALET KAVRAMI, ABD YIL 53, SAYI 1996/2

30)          DÜŞÜNCEDEN DEĞİL, DÜŞÜNCENİN AÇIKLANMASINDAN DOĞAN CEZASAL VE HUKUKSAL SORUMLULUK, Yeni Türkiye, İnsan Hakları Özel Sayısı II, Temmuz Ağustos 1998, YIL 4, SAYI 22

31)          KURULUŞ TÜZÜĞÜ KESİN YASAKLI AMAÇLARA AYKIRI OLAN SİYASAL BİR PARTİNİN TÜZEL KİŞİLİK KAZANAMAMASI BİR “KAPATMA DAVASI”NIN DEĞİL, BİR “OLUMSUZ TESBİT DAVASI”NIN KONUSUDUR, ABD YIL 60, SAYI 2000/1

32)          BİRDEN ÇOK TUTUKLAMADA “TOPTANCI / PAÇAL USUL”LE KARAR VERME VE ÖZELLİKLE TUTUKLAMA SÜRESİNİN “İKİNCİ ÜST SINIRI GÖRÜŞÜ”, ABD YIL 60, SAYI 2000/2.

33)          ANAYASA MAHKEMESİNİN SEÇİM HUKUKUNA İLİŞKİN BAZI KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ, ABD YIL 60, SAYI 2000/3.

34)          ÇAĞDAŞ UYGARLIKTA LAİK TOPLUM / HUKUK / DEVLET DÜZENLERİ VE BÜYÜK ORTA DOĞU PROJESİNİN HUKUKSAL TASARIMININ DEĞERLENDİRİLMESİ, TÜRK HUKUK KURUMU, YETMİŞBEŞİNCİ KURULUŞ YILI ARMAĞANI, 9 NİSAN 2003, ANKARA

35)          TÜRK HUKUK DÜZENİNDE MECLİS SORUŞTURMASININ HUKUKSAL NİTELİĞİNE İLİŞKİN ÇELİŞKİLİ GÖRÜŞLER VE ELEŞTİRİSİ, TÜRK HUKUK KURUMU, YETMİŞBEŞİNCİ KURULUŞ YILI ARMAĞANI, 9 NİSAN 2003, ANKARA

36)          TEOKRATİK TOPLUM / HUKUK / DEVLET DÜZENİNDE DEMOKRASİ VAR OLAMAZ, Güncel Hukuk, Aralık 2005, SAYI: 24

37)          CUMHURBAŞKANI SEÇİLME YETERLİLİĞİNİN “SUÇ İSNADI ALTINDA BULUNMAMA” KOŞULU, ABD YIL 66, SAYI: 2007/2  (Zeki HAFIZĞOĞULLARI ile birlikte)

38)          MUSTAFA KEMAL ATATÜRK’ÜN TÜRK TOPLUM / HUKUK DÜZENİNDEKİ YERİNİN BELİRLENMESİ, ABD YIL 68, SAYI: 2010/1

39)          “UYGULAMALI HUKUK DERSİ” BAĞLAMINDA AİLE MAHKEMESİ’NİN YARGISINA BİR ÖRNEK, ABD YIL 68, SAYI: 2010/1

40)          ANAYASA MAHKEMESİ’NİN TÜRBAN KARARLARININ MADDİ ANLAMDA KESİN BAĞLAYICILIĞI VE HUKUKİ SONUÇLARI, http://turkhukukkurumu.org.tr/siteyazi/20110203_BHA.pdf) (2013)

41)          ZİVERBEY KÖŞKÜ’NÜN HUKUKSAL İNCELEMESİ, http://turkhukukkurumu.org.tr/siteyazi/20140415_BHACAR.pdf)

42)          ÖN İNCELEMEDE YARGICIN HMK 140/1 MADDİ HÜKMÜ GEREĞİNCE ÇEKİŞMESİZ VE ÇEKİŞMELİ OLGULARI BELİRLEMESİ GÖREVİ, http://turkhukukkurumu.org.tr/siteyazi/20140236_BHACAR.pdf)

43)          TÜRK HUKUK DÜZENİNİN ANAYASA, TÜRK CEZA KANUNU VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ İLE KORUNMASI (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 22.05.2014 Tarihinde Yapılan ‘Türkiye’de Anayasa Düzeninin Korunması Sorunu’ Konulu Panel’de Yapılan Konuşma Metni, Yayımlanmamıştır)

44)          ÖRNEK DAVA UYGULAMALARIYLA KOOPERATİF GENEL KURUL KARARLARINDA HÜKÜMSÜZLÜK VE SONUÇLARI (Ender Dedeağaç’la birlikte) (Ankara Barosu Dergisine yayınlanmak için verilmiştir)

UYGULAMA ÖRNEKLERİ

45)          DAVA DİLEKÇESİ (Yargılama Ve Savunma Pratiği), ABD YIL 51, SAYI 1994/3

46)          YARGITAY CEZA KURULUNCA DOSYANIN YEREL MAHKEMESİNE İADESİ İSTEĞİ HAKKINDA BAŞVURU DİLEKÇESİ (Yargılama Ve Savunma Pratiği), ABD YIL 53, SAYI 1996/3 

47)          KARAR DÜZELTME DİLEKÇESİ (Yargılama Ve Savunma Pratiği), ABD YIL 54, SAYI 1997/3  

YARGITAY 13.HUKUK DAİRESİ’NİN AYNI GÜN VERİLMİŞ BİRBİRİYLE ÇELİŞEN İKİ KARARI

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yargıtay 13.Hukuk dairesi 26.11.2014 gününde 2014/37488 K. sayılı formül onama kararıyla Ankara 2.Tüketici Mahkemesi’nin ekte yer alan kararını onamıştır. Bu onama kararından sonra aynı gün, 2014/37506 K. sayılı formül onama kararıyla Ankara 8.Tüketici Mahkemesi’nin ekte yer alan kararını onamıştır. Her iki karar aynı gün ve birbirinden 18 dosya farkla karara bağlanmıştır. Bize göre, her iki karar çelişkilidir. Her iki kararın çelişkili olduğunu dava dosyalarının içeriğini bilmiş olmamızdan ötürü daha rahat bir dille ifade edebilmekteyiz.

Gerekçeli karar yazmak tüm yargı organlarına anayasa tarafından emredilmiş bir görevdir. Üstelik Yargıtay’ın zaman zaman yerel mahkeme kararlarını sırf gerekçesizlikten ötürü bozduğu, eleştirdiği de yayınlanan kararlarında izlenebilmektedir (Örnek olarak Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 11.6.2013 gün ve 2013/7425 E. 2013/12152 K. sayılı kararı). Bu durumda formül karar yoluyla onama yapan Yargıtay, yerel mahkemelere kötü örnek olmakta değil midir? Anayasayı ihlal suçu diğer bir anlatımla, TCK 257.maddesindeki görevi kötüye kullanma suçu değil midir?

Kanımızca gerekçesiz karar yazmak, anayasayı ihlal etmektir. Anayasa ihlal edilirken, aslında kamuda mahkeme kararlarına karşı oluşması gereken adalet duygusunun doğması da engellenmektedir. Karara konu taraflar hatta kararla ilgilenen üçüncü kişiler, Yargıtay’ın neyi, neden, hangi gerekçeyle kabul ya da reddettiğini anlayamadıkları için, adalet duyguları zedelenmektedir. Bu ise “kamunun zararına” neden olan bir davranıştır. Bunun yanına kişinin mağduriyetini de eklersek kanımızca TCK m.257/1’in uygulanması koşulları doğmuş olabilir.     

Anayasa Mahkemesi’nin Yargıtay’ın çelişkili kararları nedeniyle bireysel başvuru yoluna başvurulmayacağına ilişkin 13/06/2013 günlü kararının gerekçesine baktığımızda, reddin Yargıtay aşaması dahil olmak üzere tarafların iddia, savunma ve delillerinin usul ve hukuka uygun olarak değerlendirilmiş olmasından kaynaklandığını görmekteyiz. Halbuki gerekçesiz kararda yargılama sürecinde neyin değerlendirildiği belli olmamaktadır. Bu ise kanımızca, bireysel başvuruya yol açan bir etkendir. Gerekçesiz kararlarla ilgili düşüncemizi paylaşıp paylaşmadığınız bir tarafa bırakıp size, Yargıtay tarafından onanmış birbiriyle çelişen Tüketici mahkemelerinin karar örneklerini sunmaktayım.   

TARAF DİLEKÇELERİNİN İNCELENMESİNDE/DEĞERLENDİRİLMESİNDE HAKİME DÜŞEN GÖREV

Av. Ender DEDEAĞAÇ

 HMK 32 maddesine göre, yargılamanın sevk ve idaresi hakimin görevidir. Ancak, yargılamanın sevk ve idaresini iki başlık halinde incelemek gerekmektedir. Bunlardan birincisi, yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresidir, ikincisi ise yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresidir. Hakimin görev alanına giren yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresidir. Şekli anlamda ki sevk ve idare görevi ise yazı işleri müdürünün görevidir.

 Bu nedenle, hakim açısından yargılama, yazı işleri müdürünün harcın alınması ile ilgili problemi ve ihtiyati tedbir yada yargılama öncesi delil tespiti gibi istisnai haller dışında, ön inceleme duruşması ile ilgili duruşma öncesi çalışma ve ön inceleme duruşması ile başlar. Hakim, ilk önce, taraf dilekçelerinin, davacı için HMK 119 maddesinin, davalı açısından HMK 129 maddesinin emrettiği koşulları taşıyıp taşımadığını kontrol etmekle görevlidir. Eğer taraf dilekçeleri HMK 119/2 ve 129/2 kapsamında kalan noksanlıkları içeriyorsa, hakim, noksan dilekçe sunan tarafa, yasanın emrettiği 1 haftalık kesin süre vererek eksikliğin giderilmesini emreder. Davacı taraf, giderilmesi gereken eksiklikleri, kendisine yasa gereği tanınan 1 haftalık kesin süre içinde tamamlamaz ise, aynı yasa maddesi gereği, hakim davanın açılmamış sayılmasına karar verir.

 HMK 119/2 maddesine göre dava dilekçesinde yer alan;
- Davacı ile davalının adı soyadı ve adresleri
 - Davacının TC kimlik numarası
- Varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı soyadı ve adresleri
 - Talep sonucunun açıklanmaması
- Davacının varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzasının bulunmaması
 Konularındaki eksiklikler tamamlattırılması mümkün eksikliklerdir. Cevap dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 129/1 maddesinin ikinci fıkrasının yapmış olduğu atıf nedeni ile aynı eksiklikler cevap dilekçesinde bulunduğu takdirde, bunlarda hakim tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması gereken eksikliklerdir.

Cevap dilekçesinin verilen bu bir haftalık kesin süre içinde tamamlanmaması halinde hakim HMK 130 maddesi hükmü gereği cevap dilekçesinin verilmemiş olmasına karar vermelidir. HMK 129/2 ve HMK 130 maddelerinde, hakimin eksiklerin tamamlanması için bir haftalık kesin süre vereceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen, bu yöndeki kararın, ön inceleme duruşmasından önce mi ? sonra mı? Verileceği konusunda, bir açıklama bulunmamaktadır.

 Kanımızca, karşı tarafın savunmasını doğrudan etkileyebilecek hususları da içeren bu eksikliklerin fark edilir edilmez, tamamlattırılmasına karar verilmesi, usul ekonomisi ve adil yargılama açısından doğru olur. Tamamlanması gereken eksikliklerden, talep sonucunun açıklanmaması dışında kalan, eksikliklerin, dilekçelerin teatisi aşamasına etki edeceğini düşünmemekteyiz. Ancak, talep sonucunun dilekçede yer almaması, özellikle dava dilekçesinin talep sonucu içermemesi, davalının, hukuki dinlenilme hakkını ihlal edici nitelikte olduğu için,bu konunun hakim tarafından öncelikle karara bağlaması gereken bir husus olduğunu düşünmekteyiz. Bu nedenle, bu eksikliğin, yada belirsizliğin, davalı tarafından yada kalem tarafından fark edilmesi ile birlikte, dosyanın, bu konu ile sınırlı karar vermesi için hakime sunulması gerektiğine inanmaktayız.
Elbette aynı düşünce, cevap dilekçesi içinde geçerlidir. HMK 119/2 ve 129/2 maddelerine göre; - Mahkemenin adı - Davanın konusu ve mal varlığına ilişkin davalarda dava konusunun değeri - Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri - İddia edilen her bir vakıanın hangi delil ile ispat edileceği - Dayanılan hukuki sebepler Tamamlanması mümkün olmayan eksikliklerdir. Tamamlanması için süre verilmesi gerekmeyen eksikliklerin varlığının yargılamayı nasıl etkileyeceğini irdelemekte yarar bulunmaktadır. Davanın konusunun dava dilekçesinde yer almamasının davayı etkilemeyeceği açıklama gerektirmeyen bir husustur. Ancak HMK 119/1.d yer alan dava değerinin bildirilmemiş olması, yargılamayı etkileyecek niteliktedir. Çünkü, Harçlar Kanununun 27 ve maddelerine ve de HMK 120 maddesine göre, harcı yatırılmayan yada tamamlanmayan dava görülemez.

Böylesi bir durumun çıkması halinde, sadece o duruşmaya ilişkin işlemler yapılır ve harcın tamamlanmasına ilişkin karar alınır. Eğer davacı bir sonraki oturuma kadar harç tamamlamasını gerçekleştirmez ise davaya devam edilmez. Eğer davacı davaya devam edilmeyeceğine ilişkin verilen kararı takip eden üç ay içinde harcı tamamlamaz ise, hakim resen HMK 150. maddesini uygulayarak davanın açılmamış sayılmasına karar verir. 

Harçların yatırılmasının davanın başlangıç anında yapılması, Hukuk ve Ticaret Mahkemelerinin Yazı İşleri Yönetmeliğinin 14/son maddesinde de hükme bağlanmış bir husustur. Kanımızca, noksan harç ile alınmamış harç arasında bir fark yoktur. Bu nedenle, yazı işleri müdürü, harcın alınmadığını yada noksan alındığını fark ettiği zaman, yönetmeliğin 14/3 den yararlanarak, sadece harçla ilgili karar vermesi için dosyayı hakime sunmalıdır. Böylece, zaman kaybının önüne geçilmiş olunur. Giderilmesi mümkün olmayan diğer bir eksiklik, maddi vakıaların bildirilmemiş olmasına ilişkin eksikliktir. Resen araştırma dışında kalan tüm davalarda, davacı yada davalı olmasına bakılmaksızın tarafa düşen temel görev maddi vakıaları bildirmektir. Eğer taraf dava dilekçesinde yada cevap dilekçesinde maddi vakıa bildirmemiş ise davanın yazılı yargılamaya yada basit yargılamaya tabi davalardan olmasına göre doğacak sonuçlarına katlanmak zorundadır. HMK 141 maddesine göre, eğer, basit yargılamaya tabi dava söz konusu ise, tarafın ıslah veya karşı tarafın mazereti olmadan ön inceleme duruşmasına gelmemesi yada karşı tarafın oluru dışında maddi vakıa bildirme hakkı bulunmamaktadır.

Eğer dava yazılı yargılamaya tabi dava ise, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı cevaba cevap ve ikinci cevaptan sonra başlayacağı için davacının ve davalının son bir şansının olduğu kabul edilmelidir. Dava ve cevap dilekçesinde delil bildirmeme için de maddi vakıa bildirmemeye benzer bir açıklama yapılması gerektiğine inanmaktayız.

Burada da davanın basit yada yazılı yargılamaya tabi davalardan olması tarafın haklarını değiştirecek niteliktedir. Yazılı yargılamada, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile delil bildirme mümkün olabilecektir. Ancak, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinde bildirilecek delillerin, bu dilekçeler kapsamında yer alan maddi vakıalara ilişkin olması gerektiğine inanmaktayız. Yoksa, iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamamış olmasından yararlanarak, maddi vakıaları tekrar ederek, yeni maddi vakıa imiş gibi sunup buna ilişkin delili bildirmek, dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan bir davranış olarak kabul edilmelidir.

Üstelik böylesi bir davranış, HMK 189/1 maddesinde hükme bağlanan delilerin “kanunda belirtilen usule ve süreye” uygun olarak sürülmesi ilkesine ve HMK 194/1 maddesinde belirtilen somutlaştırma kuralına aykırı bir davranış oluşturur. Ancak, maddi vakıa yeterince kanıtlanamamış ise, hakimin HMK 31/1 ve 146/1 maddesi uyarınca delil isteyebilir. Yada hakim, tarafın HMK 145/1 maddesinde tanınan hakkın kullanılmak için yapacağı talebi kabul ederek, tarafın yeni delil sunmasına olanak verebilir.. Taraflar dilekçelerinde dayanılan hukuki sebep gösterilmemiş ise, bununda tamamlattırılması için taraflara kesin süre verilmesi söz konusu olmayacaktır. Çünkü, davaya uygulanacak olan hukuki sebebi tayin etmek HMK 33/1 maddesi gereği hakimin görevidir.

Üstelik, davanın her hangi bir aşamasında, tarafların, hukuki nedenle ilgili görüş beyan etmesi, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kapsamında kalmadığı için, dilekçeler aşamasında hukuki nedenin belirtilmemiş olmasının bir yaptırımı da söz konusu olmayacaktır. Ayrıca, HMK 184/1 maddesi gereğince tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparken yada HMK 186/2 maddesi gereği son sözlerini içeren, sözlü savunmalarını yaparken de hukuki nedenlerini dile getirmek şansına sahiptirler. HMK 137 ve 138 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, hakim, ön inceleme duruşmasına karar vermeden önce, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında, duruşma yapmaksızın karar verip veremeyeceğini irdelemeli ve bunun sonucuna göre hareket etmelidir. Ancak, hakim, taraf dilekçelerinin verilmesi ile birlikte, tarafların tüm beyanlarını incelemek olanağına kavuştuğu için, bu aşamada, HMK 34 vd maddelerinde hüküm altına alının, hakimin davaya bakmaktan yasaklılığı yada retti halinin var olup olmadığını irdelemesi ve eğer böylesi bir durum söz konusu ise önce bunu çözmesi gerekmektedir. HMK 34 maddesi hakimin yasaklılık hallerini, 36 maddesi ise ret sebeplerini hükme bağlamıştır.

Hakimin yasaklılığını düzenleyen HMUK 30 maddesi ile HMK 34. Maddesi arasındaki en önemli fark, HMUK döneminde tarafların açık oluru ile hakim yasaklılık halinin varlığına rağmen davaya bakmaya devam edebilmesine rağmen, HMK bu olanağı ortadan kaldırmış olmasıdır. Ayrı bir inceleme konusu olacak olan bu konu hakkında şimdilik özet bilgi olarak;
 A / Yasaklılık hali olarak kabul edilen ve çekinme nedenleri olarak sayılan
 - Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya yada dolayısıyla ilgili olduğu bir dava
 - Boşanmış bile olsa eşine ait dava
- Kendisinin yada eşinin alt soyuna ve üstsoyuna ait dava
- Evlatlık bağı olanın davasında
- Üçüncü derece dahil kanı ve kayın hısımlarının davasında, (kayın hısım kapsamına boşanmış olduğu eşten ötürü kayın hısımı olan kişilerin davaları dahildir)
 - Nişanlısının davasında
- Vekil, vasi, kayyım veya yasal danışman olarak görev aldığı davada Talep olmasa bile hakim çekinmek zorundadır.

 B / Ret nedenleri
 - Tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir neden
 - Taraflardan birine öğüt vermiş yada yol göstermiş ise
- Davaya ilişkin görüşünü taraflara yada üçüncü kişiye açıklaması
- Davada, tanık, bilirkişi,hakim yada hakem olarak bulunması
- Davanın dördüncü derece dahil yansoy hısımlarına ait olması
 - Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması ( Yargıtay kararlarına göre hakimin şikayet edilmiş olması bir ret nedeni olarak alınmamaktadır)

 Bunların yanı sıra, avukat ile hakim arasında yakın hısımlık bulunması halinde uygulanması gereken kuralları Av.K. 13 maddede düzenlenmiştir.

 Hakimin ret yada çekilme hallerinin yokluğunu saptadıktan yada bu konuyu çözüme kavuşturduktan sonra, dava şartları ve ilk itirazlar konusunda dosya üzerinden karar verebilmesi için, incelediği dilekçelerin, özellikle maddi vakıalar açısından davayı yeterince açıklayıcı nitelikte olması gerekir. Eğer taraf dilekçeleri yeterli açıklamayı sağlamıyorsa, hakim, dava şartları ve ilk itirazlar açısından HMK 32/2 maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak, dilekçelerin yeniden düzenlenmesi için süre verebilir. HMK 32/2 maddesinde yer alan, dilekçenin yeniden verilmesine ilişkin hüküm, kanımızca, HMK 31/1 maddesinde yer alan, hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında kalan bir faaliyettir.

Üstelik, adil yargılanmanın bir unsuru olan ve HMK 27 maddesinde düzenlenen, hukuki dinlenilme hakkının tam uygulanabilmesi için de gerekli bir koşuldur. Ayrıca, HMK 29/1 maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının gereği olarak, anlaşılmayan dilekçe sunan kişinin yükümlülüğüdür. HMK da yer almamakla birlikte, Yargıtay 15 HD 28.10.2014 gün ve 2014/5360 E 2014/6131 K sayılı kararına göre, duruşma yapmaksızın dava şartları yada ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için, aleyhine karar verilecek olan kişinin, HMK 115/1 maddesinde ki haklarını kullanıp kullanamayacağının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, yazılı yargılamaya dayalı davalarda, hakim taraf dilekçelerinin tamamının verilmiş olmasını kontrol ettikten varsa eksikliklerinin giderilmesine olanak tanıdıktan sonra, hala tamamlanması mümkün olmayan bir şart varsa bu takdirde, dosya üzerinden verebilmelidir.

 Dava şartları HMK 114/1 maddesinde belirtilen şartlarla beraber HMK 114/2 maddesinin belirttiği gibi diğer kanunlarda hüküm altına alınmış olan dava şartlarıdır.

 Bunlar;
 - Türk Mahkemeleri yetkili mi?
 - Yargı yolu caiz mi?
 - Kesin yetki var mı? Varsa uygulanmış mı?
 - Taraf ehliyeti var mı? - Dava ehliyeti var mı ?
 - Temsilci gerekli niteliklere sahip mi?
- Dava takip yetkisi var mı?
- Vekil varsa, vekilin davaya vekalet ehliyeti var mı?
 - Usulüne uygun bir vekaletname var mı?
 - Gider avansı yatmış mı?
 - Teminat gösterilmesini gerektiren bir husus var mı? Varsa uyulmuş mu?
 - Davacının hukuki yararı var mı?
 - Derdest dava var mı?
 - Kesin hükme konu bir dava var mı?
 - Özel yasaların hükme bağladığı başka dava şartı söz konusu mu? Şeklinde özetlenebilir.

 İlk itirazlar ise HMK 116 maddesinde hükme bağlanmıştır.

Bunlar;
 - Yetki itirazı
- Tahkim itirazı
 - İş bölümü itirazıdır.

 Hakim, ön inceleme duruşmasına çıkmadan önce, zaman aşımı definin olup olmadığını, hak düşürücü süre ihlali olup olmadığını saptamakla görevlidir. Gene ön inceleme duruşmasından önce, karşı dava olup olmadığını da saptamalıdır. Eğer varsa, karşı davanın asıl davadan bagımsız bir dava olmasından ötürü, karşı davaya ilişkin olan ön inceleme duruşmasından evvel yapılması gereken tüm hususların yapılmış olmasına da dikkat etmeli ve karşı davayı bağımsız bir dava gibi değerlendirmelidir.

 Hakin ön inceleme duruşmasına çıkmadan önce bu konudaki sorunları çözmüş yada duruşma sırasında çözmek için gerekli hazırlığı yapmış olmalıdır. Ön inceleme duruşması öncesi yapılması gereken en önemli çalışma, HMK 33 maddesinin hakime yüklediği, somut olaya uygulanacak maddi hukuk kuralını belirleme görevi de bu aşamadan önce, zihnen çözülmesi gereken bir problemdir.

Bu problemin çözümü, hakim tarafından ön inceleme duruşmasında yapılması gereken ispat ve delil yükünün dağılımına ilişkin kararını vererek tarafları hukuki dinlenilme hakkı ile ispat hakkını kullanabilmesine olanak tanımış olmasına neden olacaktır. Eğer, hakim, bu konularda gereken hazırlığını yapmış ise, ön inceleme duruşmasının tayini konusunda kalemin gerekenleri yapmasını isteyecektir. Davet yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresi kapsamında olduğu için, kalem şefinin görevine giren bir konudur. Hakimlerin, hoş görü gösterdiği bir yanlışı dile getirmekte yarar bulunmaktadır. Davada tarafların ne zaman dilekçe sunabilecekleri ve ne zaman beyanda bulanabilecekleri yasa ile hükme bağlanmıştır. Uygulamada hakim, yasanın olanak verdiği dilekçelerden sonra dilekçe verenlerin de dilekçelerinin kabul etmekte ve bu dilekçelere beyan dilekçesi adını vermektedir. Bu davranış, davanın uzamasına hatta bazen farkında olmayarak iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının delinmesine neden olmaktadır.

DELİLLERİN DOSYAYA KAZANDIRILMASINDA HAKİMİN ROLÜ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ Daha önceki yazımızda, taraflarca hazırlama ilkesine tabi davalar için, ispat yükü açısından hakimin rolünü incelemeye çalışmıştık. Bu kez, taraflarca hazırlama ilkesine tabi davalar için, delillerin dosyaya kazandırılması aşamasında hakimin rolünün ne olduğunu incelemeye çalışacağız. Daha önce de söylediğimiz gibi, hakim, HMUK döneminde, Yargıtay’ın kararlarına göre, tahkikat aşamasında taraflara düşen ispat yükünü ve delil yükünü belirlemek zorundadır ( Bülent Hayri Acar/Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk/sayfa 186, YHGK 08.10.2008 536-558/Yavuz Nihat/Öğretinin ve Uygulamanın Işığında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi adlı yapıtından alıntı). Kanımızca, bu zorunluluk HMK döneminde de devam etmektedir. Yargıtay 2 HD 03.07.2013 gün ve 2013/6356 E 2013/18904 K sayılı kararı bu düşüncemizi doğrular niteliktedir. Hakim, ön inceleme duruşmasının sonunda, taraflar arasındaki uyuşmazlığa hangi maddi hukuk kuralını uygulaması gerektiğini ve bu hukuk kuralının unsurlarını saptamalı, bu saptama doğrultusunda, tarafların bildirdiği maddi vakıaların uygulanabilir olanlarının seçimini yapmalı ve bu maddi vakıaların hangi tarafça ispatı gerektiğini de taraflara bildirmelidir. Bu, yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararının bir sonucu olduğu gibi, HMK 137/1 ve 138. maddelerinin birlikte yorumlanması ile de ulaşılan bir sonuçtur. Çünkü, HMK m.138 ön inceleme duruşmasından önce yapılabilecek tek işlemin, dava şartları ve ilk itirazların dosya üzerinden saptanması ve karara bağlanması olduğunu hükme bağlamıştır. Üstelik, Kararara.com sitesinde yayınlanan Yargıtay 15 HD 28.10.2014 gün ve 2014/5360 E 2014 / 6131 K sayılı kararında, HMK 138.maddesi doğrultusunda, dosya üzerinden karar verebilmek için, tarafın bu hususu HMK 115/2 maddesinden yararlanarak giderip gideremeyeceğinin, hakim tarafından, öncelikle irdelenmesi gerektiği ve eğer bu giderilebilecek bir husus ise HMK 115/2’de belirtildiği gibi, kesin sürenin verilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Kısaca, hakimin ön incelemeden önce, duruşma yapmaksızın verebileceği kararların sayısı son derece sınırlıdır. Hakimlerin geneli, bu bildirimi, ihsas-ı rey olarak değerlendirmektedir. Bu değerlendirmeye katılmak mümkün değildir. Çünkü, hakim burada yasanın emrini yerine getirmekte, taraflara aynı olanağı tanımakta ve bu bildirim ile sonucu bildirmemekte, sadece tarafların hukuki dinlenilme hakkını gerçekleştirebilmesi için üzerine düşen görevi yapmaktadır. Aksini düşünmek, ceza yargılamasında yer alan iddianamenin de ihsas-ı rey olduğunu kabul anlamına gelir. Genel kanıya göre, hakim ispat yükünü belirledikten sonra, delil yükünü belirleyecektir. Hakim delil yükünü belirlerken, ispat yükünün yer değiştirmesinin mümkün olmadığını, yer değiştiren yükümlülüğün delile ilişkin olduğu gerçeğini dikkate alarak hareket edecektir. Kişisel kanımıza göre, bu genel kanı yanlıştır. Çünkü, hakim, delil yükünü belirlemekle değil, ispat yükü ile yüklü olan tarafın gösterdiği deliller arasında, somut uyuşmazlıkla ilgili olanları belirlemek ve bunları dosyaya kazandırmakla yükümlüdür. Hakimin hangi delillerin dosyaya kazandırılması gerektiği konusundaki kararını açıklamasından önce; taraf, kendisine düşen ispat yükü hakim tarafından karara bağlanmamış olsa da, delillerini taraf dilekçeleri olarak adlandırılan, davanın başlangıcında verilen dilekçeler ile mahkemeye bildirmekle yükümlüdür. Tarafın bildirdiği delilleri öncelikle; - Tarafın elinde bulunan ve dilekçe ekinde sunulan deliller - Tarafın ulaşabilmesinde objektif imkansızlık bulunmayan deliller - Tarafın ulaşması mümkün olmayan, dosyaya kazandırılmasında objektif imkansızlık bulunan deliller olarak üçe ayırmamız gerektiğine inanmaktayız. Yapılan bu ayrımdan sonra, tarafın ulaşması mümkün olmayan delilleri de kendi arasında; - Resmi bir kurumdan getirilmesi gereken deliller - Üçüncü şahısların elinde bulunan deliller - Karşı tarafın elinde bulunan deliller olarak üçe ayırmamız gerektiğine inanmaktayız. Tarafın elinde bulunan ve tarafın ulaşabilmesinde imkansızlık bulunmayan delillerin dosyaya kazandırılması, öncelikle, tarafın bunları dilekçelerinin ekinde sunması ile mümkün olmaktadır. Eğer tarafın ulaşabilmesinde objektif imkansızlık bulunmayan bir delil, dilekçe ekinde sunulmamış ise, hakim tarafa HMK 140/5.maddesi gereğince süre vermeli ve taraf verilen bu süre içinde, bu delili dosyaya sunmalıdır. Bu yükümlülük taraf için bir zorunluluktur (Aynı düşünce Güray Erdönmez’in Medeni Usul Hukukunda Belgelerin İbrazı Mecburiyeti eserinin 209 sayfasında yer almaktadır.). HMK 145/5 ve 195/1.maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, tarafların elinde bulunmayan delillerin dosyaya kazandırılabilmesi için, hakimin bu konuda karar vermesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu ise ancak, ön inceleme duruşmasında verilecek kararla mümkün olacaktır. Çünkü, hakimin yargılamanın sevk ve idaresine ilişkin olan görevi, bazı istisnalar dışında, bu aşamada başlamaktadır. Bundan önceki aşamada, yani, dilekçenin kayda alınması, harçlandırılması vb. aşamalarda yargılamanın sevk ve idaresi, şekli anlamda sevk ve idare olduğu için, bundan kalem şefi/yazı işleri müdürü sorumludur. Tarafın ulaşmasında objektif imkansızlık bulunan delillerin dosyaya kazandırılmasında, hakimin kararına gerek vardır. Ancak, hakim, delillerin toplanması ile ilgili olan gerekçeli kararını vermek ödevi ile yükümlü olmasına rağmen, HMK 25/1.maddesi gereği, tarafa hangi delillerin getirilmesi gerektiği konusunda bir açıklamada ya da hatırlatmada bulunamaz. Ancak, taraf hangi delillerin dosyaya kazandırılmasını istediğini beyan ettikten sonra; hakim, bunların toplanıp toplanmayacağı konusunda gerekçeli kararını verir. HMK 25/2.maddesine göre hakim kendiliğinden delil toplayamaz. Görüldüğü gibi, hakim delil yükünü belirlememekte; sadece ispat yükünü belirlemektedir (Bilge Umar/HMK şerhi/sayfa 551 ve civarında yer alan açıklamalardan yararlanmak mümkündür). Hakim deliller açısından sadece toplanması ya da toplanmaması konusuna ilişkin bir karar vermektedir. HMUK madde 218’de yer alan hüküm, bu konuda daha anlamlı idi. Bu hükme göre, hakim, kabule şayan ve kabule şayan olmayan delilleri belirler, bunu gerekçesi ile birlikte tarafların bilgisine sunardı. Kabule şayan olmayan delilleri ise, HMUK 242/1. hükmü gereği ilgilisine iade ederdi. HMK’da bu kadar net bir hüküm olmamasına rağmen, yasanın genel yapısından bu anlaşılmaktadır. Gerekçeye bakıldığında, HMK 189/4.maddesinin bu amacı karşıladığının dile getirildiği görülmektedir. Görüldüğü gibi, kendisine ispat yükü düşen taraf, ispat yükü ile yükümlü olduğu maddi vakıa için gereken delilini, kendisi bildirmektedir. Bildirdiği bu delillerin, maddi vakıayı kanıtlamak için yeterli olup olmadığına, başkaca delil getirtilmesi gerekip gerekmediğine, kabule şayan olup olmadığına ve dosyaya kazandırılması gerekip gerekmediğine karar veren ise hakimdir. Kanımızca, yapılan bu işleme, delil yükünü belirleme demek yanlıştır. Buraya kadar olan açıklamalardan anlaşıldığı gibi, delil yükü, ispat yükünün ayrılmaz bir parçasıdır. İspat yükü kime düşerse, delil yükü de ona düşmektedir. Kendisine delil yükü düşen kişinin, resmi bir kurumun, karşı tarafın ve üçüncü kişinin elinde bulunan belgeye, delil olarak dayanmış olması; resmi kuruma, karşı tarafa ya da üçüncü kişiye delil sunmak yükünün düştüğü anlamına gelmez. Bu yükümlülük, bu kişiler açısından, “belge sunmak” yükümlülüğüdür. Bu kişilerin belge sunmak yükümlülüğünün başlayabilmesi için, öncelikle ispat ve delil yükü ile yükümlü olan taraf, kendi delili olarak, sunulmasını istediği bu belgeyi, somutlaştırma kuralı doğrultusunda mahkemenin bilgisine sunmalı ve ulaşabilmek için gereken bilgileri vermelidir. Taraf bu yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra; mahkeme, bu belgenin, delil olarak toplanmasına karar vermeli ve kararını gerekçeli olarak, belge sunmakla yükümlü olan kişiye ulaştırmalıdır. Her ne kadar HMK madde 25, hakimin davada taraflar adına hareket edemeyeceğini hükme bağlamış ise de, usul hukukunda ve maddi hukukta yer alan bazı kurallar, bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır. HMK madde 266/1’ e göre hakim resen bilirkişi incelemesi yaptırabilir, madde 288’e göre resen keşif kararı alabilir ve madde 222’ye göre ticari defterlerin incelenmesi için resen karar verebilir. Belge sunma yükümlülüğü, usul hukukundan kaynaklandığı gibi, bazı hallerde maddi hukuk kurallarından da kaynaklanabilir. Örneğin TTK 392/1.maddesine göre, yönetim kurulu üyesinin şirkete ait defter ve belgelerin yönetim kurulu toplantısına getirilmesi yolundaki talebi, ret edilmesi mümkün olmayan bir talep olup, şirketi belge sunma yükümlülüğü ile karşı karşıya bırakır (Bu konuda daha detaylı bilgi için Doç. Dr. Güray Erdönmez’in Medeni Usul Hukukunda Belgelerin İbrazı adlı eserine bakılabilir.). Resmi bir kurumun ve üçüncü kişilerin elinde bulunan delillerin dosya kazandırılması, HMK madde 221’de düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye baktığımızda, gerek resmi kurumların gerekse üçüncü kişilerin belge sunma yükümlülüğünden söz edebilmek için, mahkemenin öncelikle, ibrazı istenilen belgenin, taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna ve bu nedenle de bu belgenin dosyaya kazandırılması gerektiğine, karar vermesi şarttır. Üçüncü kişilerin belge sunma yükümlülüğü, HMK madde 221’de tanıklığa ilişkin hükümlerle açıklanmaya çalışılmıştır. Tanıklığa ilişkin olan HMK madde 240/2’ye baktığımızda, tanık deliline dayanan tarafın, “tanığı dinletmek istediği vakıayı” açıklamak zorunda olduğunu görmekteyiz. Bu hüküm ve HMK 194.maddesinde yer alan somutlaştırmaya ilişkin hüküm nedeni ile taraf, başkasında bulunan delil için de somutlaştırma kuralının gereğini yapmakla yükümlüdür. Zaten bu husus, HMK 119/1/f ve 129/1/e maddelerinde tarafın dava ve cevap dilekçelerini hazırlarken uyması gereken bir kural olarak, hüküm altına alınmıştır. HMK 138.maddesine göre, duruşma yapılmaksızın verilecek kararlar, dava şartları ve ilk itirazlar olarak belirlendiğine göre; hakim, ispat yükünü belirlemek ve delillerin toplanmasına karar vermek için, ön inceleme duruşmasını beklemek zorundadır. Üstelik, hakimin kararara.com’da yayınlanan Yargıtay 15.H.D.’nin 28.10.2014 gün ve 2014/5360 E. 2014/6131 K. sayılı kararında, dava şartları ve ilk itirazların ön inceleme duruşmasından önce karara bağlanabilmesi açısından, sınırlama getirdiğini unutmaması gerekir. Resmi kurumların ve üçüncü kişilerin yükümlülüğünün delil sunma yükümlülüğü olmadığını, onlara yüklenen yükümlülüğün belge sunma yükümlülüğü olduğunu belirlediğimize göre, nelerin belge olarak kabulü gerektiğini de belirlemek gerekir. HMUK 287.maddesi belge sözcüğü yerine senet sözcüğünü kullandığı için, belgelerin delil olması, senet sözcüğü ile sınırlı olarak yorumlanmıştır. HMK 199. Maddesi ise, senet ile birlikte belgenin de delil olabileceğini hükme bağlamıştır. HMK nelerin belge sayılabileceğini örnekleme yolu ile dile getirmenin yanı sıra, madde içinde “benzer bilgi taşıyıcılar” sözcüklerine yer vererek, belge kavramının teknik gelişmelere paralel olarak geniş yorumlanabilmesine de olanak tanımıştır. Yazımızın başlangıcında, belgenin, karşı tarafın, resmi bir kurumun ya da üçüncü kişinin elinde olması hallerinde; bunlara belge sunma yükümlülüğünün getirilebileceğini HMK madde 221/1’e dayanarak söylemiştik. Bu aşamada, belge sunma yükümlülüğünü, bu üç ayrı kişiye göre değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız. Resmi kurumların belge sunma yükümlülüğünün HMK 221/1.maddesinin yanı sıra, HMK 216/2.maddesi ile de hükme bağlandığını görmekteyiz. Üstelik HMK 216/2’de yer alan hükme göre, resmi kurumlar, ellerindeki belgenin aslını sunmakla görevli kılınmıştır. Ancak, burada da tarafın belgeyi mahkemeye sunmasında, objektif imkansızlığın varlığını aramak gerektiğine inanmaktayız. Bu gerekliliği “Tarafların mahkemeye müracaat ederek resmi bir makamın elindeki belgenin getirilmesini, isteyebilmeleri için, kendilerinin resmi makam veya memurdan o belgeyi elde edemeyecek durumda olmaları gerekmektedir.” şeklinde ifade edebiliriz ( Güray Erdönmez’in eseri sayfa 208). HMK madde 221/1’e göre, “Mahkeme, üçüncü kişi veya kurumun elinde bulunan bir belgenin, taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, bu belgenin ibrazına karar verir.”. Bu maddede yer alan kurum sözcüğünün kapsamına, resmi kurumun da dahil olduğu konusunda gerek ilmi gerekse kazai içtihatlar açısından bir tereddüt bulunmamaktadır. HMK 221/1.maddesinin resmi kurumlara getirdiği bu yükümlülükten kurtulabilmek için, istenilen belgenin İYUK 20.madde kapsamında kaldığının iddia edilmesi ya da HMK 247 vd. maddelerinde belirtilen ve resmi kurum için uygulanması olası, bir çekinme durumunun var olması gerekmektedir. Hiçbir yasal engel olmadığı halde, belge sunma görevinin resmi kurum tarafından yerine getirilmemesi halinde nasıl bir yaptırım gerektiğini de incelemekte yarar bulunmaktadır. Eski uygulamaya göre, adli görevi ihmal suçu uygulanmakta idi. Halbuki HMK, tanıklığa ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu durumda HMK 221/1.maddesi gereği işlemi gerçekleştiren kamu sorumlusu, tanık sıfatı ile dinlenebilecek midir ? Bu durumda HMK 253/1 ve 253/2.maddelerindeki cezai hükümler uygulanabilecek midir? Bu iki soruya yanıt aranmalıdır. Üçüncü kişilerin belge sunma yükümlülüğü de resmi kurumlara ilişkin yükümlülüğü düzenleyen, HMK 221/1.maddesi ile hüküm altına alınmıştır. Üçüncü kişi açısından belge sunma yükümlülüğünün doğabilmesi için, sunulması için taraftan bir talep gelmeli, bu talep doğrultusunda sunulması istenilen belgenin, taraflarca ileri sürülen bir hususun ispatı için gerekli ve bunun mahkemenin kararı ile saptanmış olması gerekmektedir. HMK 221/1.maddesinin, “taraflarca ileri sürülen bir hususun ispatı için gerekli olması” hükmünden HMK 187/1.maddesinde yer alan “İspatın konusunun, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıa” larla ilgili olmasını anlamak gerekecektir. Mahkeme, böylesi bir belgenin üçüncü kişi elinde olduğu beyan edildiğinde, beyanın doğruluğunu değil, söz konusu beyanda belirtilen belgenin, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıayı aydınlatıp aydınlatamayacağını incelemek ve bundan sonra karar vermek zorundadır. Çünkü, belge sunmak yükümlülüğü ile yükümlü kılınan üçüncü kişi, belgeyi ibraz etme olanağına sahip değil ise,HMK 221/2.maddesine göre, bunu delilleri ile açıklamak zorundadır.Görüldüğü gibi, belgenin var olup olmadığını beyan etme ve gereken yasa yollarını izleme görevi üçüncü kişiye yüklenen bir görevdir. Bu nedenle, mahkemenin belgenin getirtilmesini isteyen taraf beyanının doğruluğunu irdelemesine gerek yoktur. Mahkeme, yapılan bu açıklamayı yeterli görmez ise, belge sunmak yükümlüsü olan üçüncü kişiyi, tanık olarak dinleyebilir. Burada, tanık olarak dinlenecek kişiye, nasıl bir tanıklık yükünün getirildiğinin de cevaplandırılması gereken bir soru olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Üçüncü kişi, belgenin elinde olmadığını beyan ettiği takdirde, HMK 221/2.maddesi doğrultusunda beyanda bulunacaktır. Eğer belge elinde ise ve bunu sunmak istemiyorsa, üçüncü kişinin durumunun HMK 247 vd. maddelerinde hükme bağlanan, tanıklıktan çekinme haklarından birinin var olması gerekmektedir. Böylesi bir hakkı olmadığı halde, belge vermekten kaçınan üçüncü kişi hakkında, hakim, HMK 253/1 ve 253/2.maddelerinde yer alan yaptırımları uygulayacaktır. HMK 219/1.maddesi ise, tarafların belge sunmasını hükme bağlamıştır. Bu madde hükmüne göre, taraflar gerek kendilerinin gerekse karşı tarafın, delil olarak dayandıkları tüm belgeleri, mahkemeye ibraz ile yükümlüdür. İbraz yükümlülüğünün doğabilmesi için, öncelikle, davaya bakan mahkemenin, bu konuda almış olduğu bir karara gerek vardır. Mahkemenin böylesi bir karar verebilmesi için; - İbrazı istenilen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu - Bu isteğin kanuna uygun olduğu konusunda mahkemeye kanaat gelmiş olması gerekmektedir. Mahkemede, böylesi bir kanatın doğmuş olmasının yanı sıra; - Karşı tarafın bu belgenin elinde olduğunu ikrar etmesi - Belgeyi ibrazı istenildiğinde sukut etmesi - Belgenin karşı tarafın elinde olduğunun resmi bir kayıtla anlaşılmış olması - Belgenin karşı tarafın elinde olduğunun, başka bir belgede ikrar olunması gerekmektedir. Bu koşullar doğmuş ise, mahkeme belgenin ibrazı için kesin süre verir. Burada verilecek olan süre, yasa tarafından belirlenmemiş; sadece, sürenin kesin olduğu hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, süreyi, hakim takdir edecektir. Ancak hakim, bu süreyi takdir ederken, somut olayın koşullarına göre, sürenin yeterli olmasına dikkat edecek ve bunları ara kararında gerekçeleri ile bildirecektir. Bilindiği gibi, tüm kararlar gibi ara kararlar da gerekçeli olarak yazılmak zorundadır. Eğer, hakim tarafından kendisinden belge ibraz etmesi istenilen taraf, HMK 220/1.maddesinden hükme bağlanan ikrar yerine, HMK 220/2.maddesinde hükme bağlandığı gibi inkar ederse, mahkeme inkar eden tarafa, yemin teklif edebilir. Madde metninin yazılımına göre, mahkemenin yemin teklifi bir zorunluluk olmayıp, takdire dayalı bir karardır. Eğer mahkeme, yemin teklif edecek ise, edilecek olan yemin, söz konusu maddede belirtildiği gibi “böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine” şeklinde olmalıdır. Karşı tarafın elinde bulunan belgeyi mahkemeye ibraz etmemesinin yaptırımı, resmi kurumun ve üçüncü kişilerin, elinde bulunan belgeyi ibraz etmemesinden daha ağırdır. HMK 220/3.maddesine göre; - Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf A) Kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez B) Aynı sürede nedenlerini delilleri ile mahkemeye bildirmez - Ya da belgenin elinde bulunduğunu inkar eder ve bu konuda teklif edilen yemini etmekten kaçınırsa Mahkeme, diğer tarafın belgenin içeriği konusundaki beyanını kabul edebilir. Görüldüğü gibi, söz konusu madde hükmüne göre, mahkemenin belge içeriğini kabul zorunluluğu yoktur. Mahkemenin belge içeriği hakkında diğer tarafın beyanını kabul edebilmesi, takdire dayalıdır. Ancak, eğer mahkeme, bu takdir hakkını kullanacak ise, yukarıda belirtilen tüm koşulların gerçekleşmesine, örneğin yemin teklifinin ret edilmiş olmasına dikkat etmelidir. Hakim, delillerin toplanmasına karar verirken, HMK 219.maddesinin emrettiği koşulların yanı sıra, üçüncü kişi ve karşı tarafın elinde bulunan delilin sunulması ile belge sunan kişinin “sır”rının açıklanmasına neden olup olmadığına da dikkat etmelidir. Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, üçüncü kişinin ve kurumların, tarafın talebi ve hakimin kararı ile hangi koşullarda belge göndermek yükümlüsü olduğunu, değerlendirmiştik. HMK 219 ve 220. maddelerinde yer alan karşı tarafın belge ibrazının ise, davada taraf olmayan üçüncü kişinin ve kurumlarım yükümlülüğünden farklı olduğunu, belge ibrazından kaçındığı takdirde, hakimin takdirine dayanan bir kararla da olsa karşı tarafın -diğer bir deyimle belgenin ibrazını isteyen tarafın- belge içeriği hakkındaki beyanını kabul edebileceği tehlikesiyle karşı karşıya kaldığını da belirtmiştik. Üçüncü kişinin ve kurumun belge ibrazında belgenin ibraz edilmesi halinde, yasanın çizdiği sınırlarla bağlı olmak kaydıyla kendisine verilebilecek zararı önleyebileceğini gördük. Karşı tarafın belge ibrazında, HMK’nın tanımladığı böylesi bir koruyucu sınırlama yoktur. Ancak karşı tarafın kişilik, ticari sır gibi saklanmasında yararı olan belgeleri saklamasına olanak vermek gerektiğini düşünmekteyiz. Böyle bir olanağı tanımak için de nelerin sır kapsamında kalacağının, hakim tarafından tayininin gerektiğine inanmaktayız. Diğer bir anlatımla, belge ibrazını talep eden tarafın talebine karşı ibraz yükümlüsü, hakime belgenin sır kapsamında kaldığını beyan ederse; hakim, HMK 221. maddesinde hükme bağlanan “ibrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğunu” konusunda bir kanaat getirmesinin yanı sıra, sır kapsamına girmeyeceği konusunda da bir kanaat oluşturması gerekmektedir. Taraflardan birinin, karşı tarafın elinde bulunana belgenin delil olarak ibrazını talep etmiş olması, “kişinin kendi aleyhine olan delilleri ibraz yükümlülüğü olmadığı”na ilişkin, Roma Hukuku’ndan bu yana gelen kurala aykırı olduğunu beyan edenler olmasının yanı sıra, böylesi bir belge ibraz zorunluluğunun dürüstlük kuralına ve adil yargılanma kapsamı içinde kalan hukuki dinlenilme hakkına uygun bir görüş olduğunu beyan edenler de bulunmaktadır ( Bu konuda detaylı bilgi için Güray Erdönmez’in eserine bakılmasını öneririm.). Kişisel kanımıza göre, belgenin ibrazına karar verecek olan hakimin, bu konuda gereken hassasiyeti göstererek, taraflar arasındaki dengeyi sağlayacağına inanmaktayız. Hakim, bu dengeyi sağlamak için, kanımızca -bazı hukuk sistemlerinde kabul edildiği gibi- sunulan belgenin mahkemece gizli olarak değerlendirilebileceğine bile karar verebilmelidir. Daha önceki beyanlarımızda, gerek HUMK döneminde gerekse HMK döneminde, hangi delillerin dosyaya kazandırılması gerektiğini, diğer bir anlatımla kabule şayan olan ve olmayan delillerin seçimine, ön inceleme duruşmasında bizzat hakimin karar vermesi gerektiğini belirtmiştik. Hakim, bu kararı verirken, HMK 189/2. maddesi doğrultusunda, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin dosyada yer almamasına dikkat etmek zorundadır. Hakim, yok hükmündeki belgelere dayalı delilleri de dosyaya kazandırmamalıdır. Elbette kesin hükümsüzlük(mutlak butlan) ve yokluk halleri hakim tarafından resen gözetilmesi gereken haller olduğu için, hakim bu tür belgelerin de dosyada yer almaması için gerekli özen göstermek zorundadır. Buna karşılık askıda hükümsüzlük halini, kesin hükümsüzlükten farklı olarak değerlendirmeli, askıda hükümsüzlüğü ortadan kaldırılabilecek eksikliğin giderilebileceği olasılığını dikkate alarak, bu tür delillerin dosyaya kazandırılıp kazandırılamayacağını da takdiri doğrultusunda karara bağlamalıdır. Elbette iptal edilebilir belgeler, dosyaya kazandırılacaktır. Çünkü bunların delil olma özelliği belgenin doğuşundan itibaren vardır; ancak aleyhine hüküm doğuran tarafın iptal talep etmesi halinde, delil niteliğini kaybedecektir. Eğer böylesi bir iptal davası söz konusu ise, bu davanın bekletici mesele yapılması zorunluluğu vardır. Hakimin bir belgeyi, iptal edilebilir belgelerden sayıp saymadığını tarafa beyan edip etmeyeceği, tartışılması gerekli bir konudur. Delillerin değerlendirilmesinde HMK 197/1. maddesi hükmü gereğince hakimin ve tarafların katılımıyla ve tüm delilleri bir arada irdelenmesi gerekliliği olduğuna göre; kanımızca, hakim, bu konudaki düşüncesini, tahkikat aşamasının son celsesinde beyan etmelidir. Hakimin bu beyanı doğrultusunda, tarafa iptal davası açmak hakkı doğmalı, yargılama da açılacak olan iptal davasını bekletici mesele yapmalıdır. Delillerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınması gerekli olan bir konu, karşı delil konusudur. Ancak, karşı delil ispat yüküyle yükümlü olmayan tarafın mahkemeye sunduğu delil olduğu için ve kendisine ispat yükü düşen tarafın ispatını söndürmek amacıyla kullanılacağı için (HMK m.191 – Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, syf 2017 – Baki KURU, Ramazan ARSLAN, Ejder YILMAZ, 22.Baskı, syf 376 – Muhammet Özekes, Türkiye Adalet Akademisi HMK Toplantısı, Sapanca/18-19 Mayıs 2011, HMK’da İspat ve Deliller Bakımından Getirilen Yenilikler) dosyaya kazandırılması zorunlu olsa dahi, ispat yüküyle yükümlü olan kişinin yükümlülüğü bitmeden kullanılmayacaktır. Buna rağmen, bu delilin içinde yer alan belgelerin, dosyaya kazandırılmasında da ispat yüküyle yükümlü olan kişinin belgelerinin dosyaya kazandırılmasında uygulanan tüm kuralların, hakim tarafından, uygulanması gerektiği kanısındayız. Avukatlar ve hakimler tarafından sık sık yapılan bir hatayı, bu aşamada dile getirmekte yarar vardır. Bilindiği gibi, özel hukuk yargılamasına konu bir davada, taraflardan biri sahtecilik iddiasında bulunur ise, hakim HMK 211.maddesinin hükme bağladığı süreye uygun olarak, gereken incelemeyi yapmak zorundadır. Üstelik söz konusu belge, resmi bir senet ise, hakim, sahtecilik iddiasında bulunan kişiye, HMK 208/4.maddesi gereği, ilgili evraka resmiyet kazandıran kişiyi de taraf göstereceği bir dava açması için gereken süreyi vermelidir. Hakim, usul ekonomisi açısından, her iki dava hakkında birleştirme kararı alabilir. HMK 214/1.maddesine baktığımızda ise, hukuk mahkemesince belgenin sahte olmadığına dair verilen karardan sonra, ceza mahkemesinde, sahtecilik iddiasının dinlenemeyeceğini görürüz. Bu durumda avukat tarafından, ayrıca bir ceza davasının açılmış olması hukuki bir hatanın oluşmasına neden olduğu gibi, HMK 208/1 hükmü dururken hakimin de ceza davasını bekletici mesele yapması, aynı nitelikte bir hatayı oluşturur. Zaten ayrı bir ceza davası açılmış olsa bile, YİBGK 24.03.1989 gün ve 1988/1 E. 1988/2 K sayılı kararı doğrultusunda, ceza hakimi hukuk hakiminin bağlı olduğu kurallara bağlı olarak karar vermek zorundadır. Diğer bir anlatımla, toplanması ve değerlendirilmesi gereken deliller arasında bir farklılık olmayacaktır. Hatta YİBGK kararına göre, ceza hakimi, hukuk hakiminin kararını bekletici mesele yapabilecektir. Bu nedenle, bir avukatın hukuk mahkemesinde sahtelik iddiasında bulunması yerine, ayrı bir ceza davası açması da hukuki bir hatadır. Tarafların her biri, gösterdiği delilin dosyaya kazandırılması için gereken masrafı karşılamakla yükümlüdür. HMK 324/1 maddesine göre, taraf, mahkemenin kendisine vereceği kesin süre içinde bu yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Aynı madde hükmüne göre, bir delile her iki taraf birden dayanmak istiyorsa, gider bunlardan yarı yarıya alınmalıdır. Madde, kesin süre demesine rağmen, kesin süre ile ilgili olarak bir sınırlama getirmemiştir. Bu nedenle, hakim, kesin süreyi, HMUK dönemindeki ilkeleri göz önüne alarak, somut olayın ve tarafların soysa ekonomik koşullarını gözeterek belirlemelidir. Hakimin, delil avansının yatırılmamış olmasından ötürü, HMK 115/2 yada 119/2 maddesine dayanarak süre vermesi, yasaya uygun bir davranış değildir. Çünkü, HMK 119/2 dava dilekçesinde var olan bir eksikliğin giderilmesi için konulmuş bir süredir. Delil avansının yatırılmamış olması, dilekçede yer alan bir eksiklik olarak değerlendirilemez. Aynı şekilde, bu eksikliği dava gideri olarak da değerlendirmek mümkün değildir. Bu nedenle, delil avansının yatırılmamış olmasından ötürü, dava giderine ilişkin dava şartlarının tamamlattırılmasına yönelik HMK 115/2.maddesi kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. Yukarıda yer alan açıklamalarda, delillerin dosyaya kazandırılmasına, hakim tarafından, ön inceleme duruşmasında, ispat yüküne ilişkin karar verildikten ve HMUK dönemindeki ifadesi ile, kabule şayan delillerin belirlenmesinden sonra başlanacağına göre ve bir delilin dava ya da cevap dilekçesinde daha doğrusu taraf dilekçesinde gösterilmiş olması, bu delilin dosyaya kazandırılması gereken delil olarak kabulünü gerektirmeyeceğine, delil giderinin davacı ve davalı açısından ön incelemede ispat yükünün, buna dayalı olarak kabule şayan delillerin hakim tarafından belirlenmesinden sonra gerçekleşmesi gerektiğine inanmaktayız. Üstelik, bu aşamada verilecek olan sürenin HMK 324/1.maddesinde hükme bağlanan, hakim tarafından somut olayın özelliklerine göre belirlenen, hakimin takdiri ile oluşan kesin süre olduğuna inanmaktayız. Üstelik, uygulamada, dava dilekçesinin kaydı sırasında, kalem tarafından (ya da bilgisayar görevlisi tarafından), dava gideri kapsamında, dilekçede yer alan delillere göre, Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı gider avansı tarifesine uygun olarak belirlenen bir para alınmaktadır. Aynı uygulama, cevap dilekçesinin verilmesi aşamasında da delil gideri olarak alınmak suretiyle gerçekleştirilmektedir. İddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı, HMK 141/1 maddesine göre, taraf dilekçelerinin verilmesinden sonra başlayacağından ötürü, davacının cevaba cevap, davalının ise ikinci cevap dilekçesinde, bu yasağa aykırı gelmeyen şekilde bildirdiği yeni maddi vakıalar ve bu maddi vakıalar için bildirdiği deliller için, dilekçelerin verildiği aşamada, herhangi bir gider alınmamaktadır. Bunların yanı sıra, HMK 324/2 maddesine göre, taraflardan biri, gereken avansı yatırmadığı takdirde, diğer tarafın bu avansı yatırma olanağı vardır. Eğer, delil giderini dava şartı olarak değerlendirip, davayı, dava şartı yerine getirilmedi diye usulden ret edersek, karşı tarafın masraf yatırma olanağını ve HMK 324/3 ve 325.maddelerinde yer alan hakimin toplayacağı delillerle ilgili maddeleri uygulanamaz hale getiririz. Böylece adalete erişim hakkını ortadan kaldırırız. Uygulamada yer alan diğer bir hataya da değinmekte yarar bulunmaktadır. Dava giderine, delil giderine ilişkin yasa maddelerine ve Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan tarifeye baktığımızda, harçların ne dava gideri ne de delil gideri kapsamında değerlendirilmediğini görmekteyiz. Bu değerlendirme, yasaya uygun bir değerlendirmedir. Çünkü, harçlarla ilgili hükümler harçlar yasası kapsamında kalmaktadır. Bu yasaya göre, harcı yatırılmayan bir davanın görülmesi mümkün değildir. Eğer, noksan harç alınmış ya da dava sırasında taraf istemi veya resen yapılan incelemede, dava değeri gösterilen değerden yüksek bulunmuş ise, harcın tamamlattırılmasına karar verilir. Eğer harç, bir sonraki celseye kadar tamamlanmaz ise, davaya devam olunmaz. Devam edilmeme kararını takip eden üç ay içinde, harcın tamamlanması halinde ise, davaya kaldığı yerden devam olunur. Davaya devam olunmayacağına ilişkin karardan itibaren üç ay geçer ise, bu kez, HMK’da yer alan davanın açılmamış sayılmasına ilişkin hükümler uygulanır. Yasalarda yer alan hükümler bu doğrultuda olmasına rağmen, uygulamada, harcın tamamlanmamasından ötürü de -özellikle, dava değerinin belli olmasına rağmen tam eda davası yerine kısmi ya da belirsiz alacak ve tespit davarlının açıldığı hallerde- davanın usulden reddedilmesine ilişkin kararlar verildiği görülmektedir. Verilen kararların yanlış olması, yani usulden ret yerine açılmamış sayılmasına ilişkin ya da tam tersi karar olması, tarafların TBK 158.maddesinden yararlanıp yararlanamayacağını etkileyecek nitelikte olduğundan, üzerinde özenle durulması gerekmektedir. Yargıda oluşan yanlış yorumun hak kaybına neden olmasını önlemek açısından, bu konunun tartışılması gerektiğine inanmaktayız.