BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI, KISMİ DAVA VE ISLAHLA ZAMANAŞIMININ İLGİSİ KONULARINDAKİ YARGITAY KARARLARININ İRDELENMESİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ HMK nın yürürlüğe girmesinden bu yana en çok tartışılan konunun belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi dava olduğunu düşünmekteyim. Hatta zaman zaman, bu konuda edindiğim bilgileri sizlerle paylaşarak, kendimce doğru olanı bulmaya çalıştığımı, bu nedenle düşüncelerimi sizlere bu bloğda aktardığımı hatırlıyorum. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K sayılı kararı yayınlandığında, kararı eleştirmeme rağmen, konunun kısmen de olsa açıklığa kavuştuğunu düşünmüştüm. Hiç olmazsa tartışma daha somut verilere göre oluşturulacak idi. YHG kararından sonra, Yrg 9 HD, 22 HD ve 11 HD kararlarını okuduğumda ve koridordaki tartışmaları izlediğimde, konuyu bir kez daha düşünmem gerektiği kanısına ulaştım. Bilindiği gibi, Yargıtay Kanununun 15/2 maddesine göre, Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararları bağlayıcıdır. Bu kural ile, ülkede uygulama açısından hukuk birliğinin sağlanması amaçlanmıştır. O halde, öncelikle, YHG kararını dikkatle incelemek gerekmektedir. Söz konusu karar Konya 1. İş Mahkemesi’nde karara bağlanan bir dava ile ilgilidir. İşçi, “ 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi, 08.30-18.30 hafta sonu cumartesi günleri de 08.30-13.30 çalıştığını…..,iş sözleşmesini….4857 sayılı kanunun 24/II uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile…” dava açmıştır. Açılan davanın HMK 109 ve maddesinde tanımlanan “kısmi dava olarak açıldığı konusunda, Yerel Mahkemenin ve Yargıtay 9 HD ve Yargıtay HGK nın değerlendirilmesi açısından bir fark bulunmamaktadır. Bu kararın oluşumunda yer alan tüm yargı mercileri, dava konusunu oluşturan talebin bölünebilir olduğunu, bu açıdan HMK 109/1 maddesinin en azından bir koşuluna uygun olduğunu, kabul etmektedir. HGK kararında yer alan bilgiye göre; ilk kararı oluşturan yerel Mahkeme, ön inceleme duruşmasında, “..davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmanın mümkün olmadığı, HMK 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile dava dilekçesinde taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK 109/2 maddesine aykırı kararın usulden reddine karar vermiştir.” Bu karar Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nce incelenmiş ve yerel Mahkemenin kararı aşağıdaki nedenlerle bozulmuştur. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi de, talep konusunun tartışmasız ve açıkça belli olması halinde, kısmi dava açılmayacağını kabul etmektedir. Ancak, 9 HD göre, “dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.” Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu saptamasının yanı sıra “ …alacak miktarı veya değerinin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapıldığı durumlarda alacak belirsizdir.” Saptamasını da yapmaktadır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu hukuki değerlendirmeleri yaptıktan sonra, somut olayda , davalı işverenin, davacının ücretine ilişkin bordro ve banka hesap ekstresi sunduğunu ancak bordro ve hesap ekstresindeki ücretler farklılık olduğunu belirtmiş ve bu nedenle, davacının esas ücretinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olduğunu belirlemiştir. Görüldüğü gibi, yerel Mahkeme ile Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kısmi davanın hangi koşullarda açılması gerektiği konusunda farklı bir düşüncesi yoktur. Somut olayımızdaki ayrılık, yerel Mahkemenin ve Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin, davacıya ait ödemeyi gösterir, bordro ve hesap ekstresinde yer alan rakamsal farklılığı, alacağı tartışmalı hale getirip getirmediği noktasındadır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’ne göre bu farklılık alacağı tartışmalı ve açıkça belirlenemeyecek olduğu şekli ile değerlendirilmelidir. Yerel Mahkemenin özet olarak verilen kararında ise, yerel Mahkemenin bu değerlendirmeyi yapıp yapmadığı belli olmamaktadır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi tarafından bozularak yerel Mahkemeye gönderilen kararda yerel Mahkeme direnmiş ve direnme kararının temyizi nedeniyle konu YHGK tarafından incelenmiştir. YHGK öncelikle HMK 109/2 maddesinde yer alan hükmü açıklamakta ve “…işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin de kabulü doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre, değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.” Demektedir. YHGK tarafından ifade edilen bu değerlendirme özünde ne Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin nede yerel Mahkemenin değerlendirilmesi ile çelişmemektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra, “….somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin aldığı ücretin ne olduğu konusunda bir açıklamada bulunmamış, keza davalı vekili de cevap dilekçesinde ücret ile ilgili açıklayıcı bir beyanda bulunmamıştır…….Davacının ücreti ile ilgili iş yeri ücret bordroları ile banka hesap ekstresi farklılık gösterdiği gibi işverenin 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesi uyarınca işverene yüklenen yükümlülükleri yerine getirdiğini gösterir bir delilde davalı tarafça dosyaya sunulmamıştır.” diyerek, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin bozma kararını benimsediğini hükme bağlamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararında yer alan ve konu ile ilgili olduğunu düşündüğümüz bazı bölümleri de size aktarmak istemekteyiz; “Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir ( Yargıtay HGK 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 Esas 271 K.sayılı ilamı;Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286 ). 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; İkinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir. ( Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286 ). Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür. ( Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd. ). Genel bir kavram olarak “likid ( ligiude ) alacak”; “tutarı belli ( muayyen ), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez ( YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı ). Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek ( kolayca hesap edebilmek ) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına ( anlaşmasına ) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleneceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır ( Yılmaz, age s. 737, 740 ). Doktrinde, talep konusunun belirlenmesinin imkânsız olduğu durumlara örnek olarak: Biyolojik nedenlere bağlı imkânsızlık hali ( ağır yaralanan kişinin tedavisi sonuçlanmadan zararının belirlenmesinin mümkün olmaması; TBK. 75, mülga BK 46/2 maddeleri gibi ) ; hukuki anlamda imkânsızlık hali ( davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgilerin üçüncü kişi veya davalının bünyesinde olması, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu gibi durumlar ); sübjektif imkânsızlık hali ( kullanılmış bir aracın kısmen zarar görmüş olması durumunda araç değerindeki azalmanın tespit hali gibi ) hususlar gösterilmektedir. ( Pekcanıtez: Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 43,44 )” Yukarıda yer alan alıntıları değerlendirdiğimizde, gerek yerel Mahkemenin gerekse Yargıtay 9 Hukuk Dairesi ile Yargıtay Hukuk Genel Kurul’unun kısmi davanın hukuki koşullarını değerlendirmesinde bir farklılık oluşmadığı görülmektedir. Her biri, hukuk açısından bir doğruyu uygulamış ve hukuki koşulların somut olaya uygulanması aşamasında, her bir somut olayın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Kararlardaki farklılık somut olaya ait değerlendirmeden kaynaklanmaktadır. Yerel Mahkeme, davacının kıdem tazminatına ve fazla çalışmaya esas alınması gereken ücretin dava dilekçesinde belirtilmemiş olmasını değerlendirmemiş olmasına rağmen Yargıtay 9 Hukuk Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu olguyu, talep konusunun belirsizliği olarak değerlendirmiştir. Gene yerel Mahkemeye göre, davacının ücretini gösteren bordro ve banka hesap ekstresi arasındaki farklılığı ve davalı tarafından 4857 sayılı yasanın 8/3 maddesi gereğince mahkemeye sunması gereken belgelerin sunulmamış olması talep konusunun belirsiz olmasını gerektirmemesine rağmen Yargıtay 9 Hukuk Dairesi ve Yargıtay Genel Kurulu bu iki olguyu değerlendirmiş ve bu nedenle davanın kısmi dava olarak kabul edilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Görüldüğü gibi, hükümlerdeki farklılık, öncelikle, maddi vakıaların değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır. Farklı karar verdiği söylenen Yargıtay 22 Hukuk Dairesi’nin kararlarını da incelediğimizde, farklılığın her bir somut olayda yer alan maddi vakıaların değerlendirmesinden kaynaklandığı görülmektedir. Yargıtay 22 Hukuk Dairesinin bir kararını ( 20.05.2014 gün 2014/12235 E 2014/13282 K sayılı kararı ) örnek olarak bilginize sunmakta yarar vardır. Yargıtay 22 Hukuk Dairesinin….kararına göre “.Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.06.1996 tarihinden iş sözleşmesinin sona erdirildiği 28.01.2013 tarihine kadar çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı adı altında kısmi ödemeler yapıldığını, müvekkilinin ihtirazi kayıtla düşük ücret ve yevmiyeden hesaplanan tazminatları aldığını, ancak müvekkilinin gerçek ücretinin 1.200,00 TL olduğunu, davalı işverenin yıllık ücretli izin alacağını da düşük ücretten ödediğini, bu sebeple fark alacakları için Kayseri 7. Noterliğinin ihtarnamesi ile işçilik alacakları ve faizinin talep edildiğini, ancak ihtara rağmen ödeme yapılmadığını, gerçek ücreti yargılama sonunda gerek ilgili kurumlara yazılacak yazı sonucu ve gerekse bilirkişi raporu ile ortaya çıkacağından davalarını belirsiz alacak davası olarak açtıklarını ileri sürerek, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağı istemiştir.” Yargıtay 22 Hukuk Dairesi bu uyuşmazlığı çözerken öncelikle,”Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir” açıklamasına yer vermiştir. Bu açıklama ile HGK ve Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin açıklamaları arasında bir fark bulunmamaktadır. Yargıtay 22 Hukuk Dairesine göre, bir davanın belirsiz alacak davası olarak kabulü için “Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225). Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.” Yukarıda yer alan açıklamalar dikkatlice incelendiğinde, Yargıtay 22 Hukuk Dairesi, belirsiz alacak davasını inceleyerek bu konudaki kriterleri koymuş olmasına rağmen, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi ve HGK kısmi dava ile ilgili kriterleri koymuştur. Ancak, her ikisinin de yapmış olduğu değerlendirmeler bir birinin aynıdır. Çünkü, YHGK ve 9.HD HMK 109/2 maddesinde yer alan “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise” kavramını Yargıtay 22 HD ise “…alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu haller…” kavramını incelemiş olmalarına rağmen hepsi, talep konusunun belirsizliğinden ne anladığını dile getirmişlerdir. Aynılık bu nedenden kaynaklanmaktadır. Bana göre, gerek YHGK gerekse dairelerin bu konudaki düşünceleri birbiri ile uyum için de ise de, Yargıtay 22 HD göre, belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi dava arasında bir karışıklığın varlığını kabul etmektedir.Söz konusu karışıklığın varlığının pek çok olayda olduğunu belirten Yargıtay 22 Hukuk Dairesi incelediğimiz kararda bu hususa değinmiş ve “Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa, bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usul bakımından imkan yoktur. Böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).” açıklamasını yapmaktadır. Yargıtay 22 Hukuk Dairesi bu ve benzer kararlarında belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davanın bir birine karışan dava türleri olduğunu söylemekle birlikte iki dava türü arasındaki farkı belirtmemektedir. Yargıtay 22 Hukuk Dairesine göre, “Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.” Biraz önce de söylediğimiz gibi, Daire, bu açıklamayı yapmış olmasına rağmen iki dava türünün ayırıcı özelliklerini saymamıştır. Ancak, Yargıtay 22 Hukuk Dairesinin yapmış olduğu “Öncelikle, taraflar arasında ücret miktarı tartışmalı ise de, salt söz konusu tartışmanın varlığı alacağı belirsiz hale getirmez. Keza davacı, çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır. Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususu mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir. Diğer taraftan davacı, dava konusu alacakların miktarlarının belirlenmesinde, işverenin elinde bulunan bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz (Simil, s. 412). Ayrıca, yukarıda da belirtildiği gibi, salt bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir.” açıklama ile, objektif imkansızlığı yeterince tanımlamaya çalışmış ve kanımca bunda da başarılı olmuştur. Yargıtay 22 Hukuk Dairesi bu açıklamaların ışığında “Yukarıda belirtildiği üzere, davacı, çalışma süresini, kendisine ödenen aylık ücret miktarını, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını ve kendisine işverence yapılan ödemeleri belirleyebilecek durumdadır. Bu haliyle, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının her biri belirsizalacak değildir. Dava konusu edilen ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının gerçekte belirli bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan anılan tazminatların ve alacakların reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” Şeklinde karar vermiştir.. Daha önce belirttiğim gibi, kararların bir kısmında kısmi dava diğerinde belirsiz alacak davası incelenmiş olmasına rağmen her iki kararda da alacağın belirsizliği incelendiği ve birbirini doğruladığı için, kararların bu yönü itibariyle bir birinden farklı olduğunu, kararlar arasında çelişki bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak; Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’ne ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na göre, kısmi davanın açılmaması gereken bir olayda, kısmi dava açılmış ise, hakimin HMK 115/2 uyarınca, davacının, dava şartındaki noksanı giderip gideremeyeceğini, belirlemesini, eğer giderilmesi mümkün ise, davacıya gereken süreyi vermesi gerektiğini ifade etmektedirler. Buna karşılık Yargıtay 22 HD, belirsiz alacak ve tespit davasın da, alacağın belirli olduğu anlaşıldığında davanın, başkaca bir işleme gerek olmadan, dava şartından ötürü ret edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu düşünceyi ifade ederken, sürenin belirlenmesi konusunda hukuki bir hata yaparak, verilmesi gereken sürenin bir haftalık kesin süre olması gerektiğini ifade etmiştir. Halbuki, HMK 115/2 maddesine baktığımızda, söz konusu maddede, sürenin belirlenmesi açısından bir kısıtlamanın olmadığını görmekteyiz. Kanımızca, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin bu hatalı görüşü yerine, Yargıtay’ın eski kararlarında benimsemiş olduğu gibi, eğer süre yasa tarafından açıkça belirlenmemiş ise, somut olayın gerekleri dikkate alınarak uygun bir sürenin kesin süre olarak verilmesi gerektiğini söylemek daha doğru olacaktır. Kanımızca, hukuka uygun olan davranış, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin benimsediği şekilde, HMK 115/2 maddesi uyarınca gereken sürenin verilmesidir. Kişisel kanımız, HMK 115/2 maddesi uyarınca gereken kesin sürenin verilmesinden yana olmakla beraber, olayın hukuksal boyutta çözümü için Yargıtay Kanunu 15/2 maddesi uyarınca, Hukuk Genel Kurul’unun kararına gerek olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü, yasaya göre, daireler arasında çelişkili kararlar oluşmuş ise bunların içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerekmektedir. İçtihadı birleştirme kararları herkesin uyması gereken kararlar olduğu için, daire kararları arasında birlik doğmuş olacaktır. Daha önce söylediğimiz gibi, HMK 115/2 maddesi uyarınca verilecek olan kesin süre hem hukuka uygun hem de adil bir uygulama yaratacaktır. Kanımızca, buna aykırı davranış, yani kesin süre vermeksizin davanın usulden reddi, adil olmayan sonuçlar doğuracaktır. Hele Yargıtay 22 Hukuk Dairesi’nin benimsemiş olduğu gibi, davanın Yargıtay incelemesi aşamasında usulden reddinin benimsenmiş olması, davacı tarafın mağduriyetine neden olacaktır. Üstelik bu mağduriyetin kaynağında, yerel mahkeme hakiminin hatalı davranması yer almış olacaktır. Çünkü, HMK 137/1 maddesi uyarınca yerel mahkeme hakimi, dava şartlarını inceleyerek karara bağlamak zorundadır. Üstelik HMK 138/1 maddesinin emri gereği, eğer, dava şartlarının incelenmesi ön inceleme duruşması yapılmadan karara bağlanacak nitelikte ise, yerel mahkeme kararını ön inceleme yapmadan da verebilecektir. Yerel mahkeme bu kararı almadan yada yanlış karar alarak, davanın Yargıtay incelemesinde usulden reddine neden olursa, ve dava zamanaşımı yönünden riskli yada hak düşürücü süre yönünden açılamaz hale gelirse, kanımca, davaya bakan hakimin, HMK 46/1.c maddesi hükmü uyarınca sorumluluğunun doğmasına neden olacaktır. Çünkü, hakim, en geç ön inceleme duruşmasında çözümlenmesi gereken bir hususu çözümlememiş olmakla, adalete erişimi, hak arama olanağını, adil yargılanma hakkının temel unsuru olan makul sürede yargılanma hakkını vb ortadan kaldırmış ve adil yargılamaya aykırı davranmış olacaktır. HMK 115/1 maddesinde yer alan, hakimin dava şartını yargılamanın her aşamasında inceleme hakkı ve görevi, ona makul sürede yargılama yapma görevini yada HMK 46/1.c de yüklenen sorumluluğu ortadan kaldırmaz. HMK 115/1 de verilen olanak, hakimin hatalı davranışından ötürü doğmuş bulunan, sorumluluğuna rağmen, somut olayın hukuka uygun olarak çözümünü sağlamaktır. Bu değerlendirmeyi yaparken, Yargıtay 22 Hukuk Dairesi’nin, belirsiz alacak ve tespit davası açılması mümkün olmayan durumlarda, HMK 115/2 maddesine göre süre verilmeksizin davanın, hukuki yarar yokluğu nedeni ile reddi gerekir görüşünün sonucu olan zamanaşımı ve hak düşürücü süreden ötürü davanın reddi olasılığına karşı korunabilmek için, TBK 158 maddesinden yararlanıp yararlanılamayacağını düşünmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Dava veya def’i; mahkemenin yetkili veya görevli olmaması yada düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa, alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir”. Bu madde eski BK 137 maddesinin karşılığı olup iki madde arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Kanımca, kanunda yer alan “düzeltilebilecek bir yanlışlık” kapsamına, kısmi dava açılıp açılmaması yolundaki tartışmadan kaynaklanan hataları dahil etmek doğru olacaktır. Bir yasanın yürürlüğe yeni girmesinden ötürü, ilmi ve kazai içtihatların değişik yorumlarının sonucunda bir hakkın kaybına neden olmak yargıya ve yargıya düşün üreten ilim çevrelerine olan güveni sarsacağı gibi adil olamayan kararların doğmasına neden olacaktır. Daha önce söylenmiş olmasına rağmen bir kez daha tekrar etmek gerekirse, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bilirkişi çalışmasına dayalı olarak alacağın miktarı veya davanın değeri saptanacaksa böylesi bir davada kısmi davanın varlığını kabul etmektedir. Ancak Hukuk Genel Kurulu ilke olarak benimsediği bu görüşün sağlıklı olarak uygulanabilmesi için bilirkişiye başvurulan konunun gerçekten bir uzmanın hukuk dışı bilgisinden yararlanmak için olduğunu ve davacının bu bilgiye mahkeme dışında yaptıracağı bir çalışma ile ulaşamayacağının da şart olmasını aramaktadır. Diğer bir anlatımla örneğin faiz hesabı için dosyanın bilirkişiye gitmiş olması alacağı belirsiz hale getirmeyecektir. , YHGK bu görüşü yukarıda belirttiğimiz kararda yer alan “bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleneceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır ( Yılmaz, age s. 737, 740 ).” Açıklaması ile çok açık bir şekilde ifade edilmiştir. Kanımızca bu kriteri hem kısmi davada hem de belirsiz alacak ve tespit davasında uygulama olanağımız bulunmaktadır. Yazımıza konu olan, Hukuk Genel Kurulu Kararına ve 22 Hukuk Dairesinin kararlarına katılmadığım noktalarını da belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi; Hukuk Genel Kurulu kararına göre alacağın miktarının ya da davanın değerinin hakimin takdirine bağlı olarak artırılması ya da eksiltilmesi söz konusuysa burada da kısmi davadan söz etmek mümkün olacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Çünkü hakimin yapmış olduğu takdiri artırım ya da indirim ancak hükümle belli olacaktır. Hüküm aşamasından sonra kısmi davayı tam eda davasına çevirmek mümkün olamayacağına göre kısmi davadan istenen yarar sağlanamayacaktır. Bu çalışmayı gerçekleştirirken, ıslah ve zamanaşımı konusunu hükme bağlayan YHGK 6.3.2013 gün ve 2012/4-824 E 2013/305 K sayılı kararını incelemek olanağım oldu. Söz konusu kararda yer alan iki karşı oyun, konumuzla ilgisi nedeniyle sizlerin bilgisine sunulmasını düşündüğüm için, bu karara da yazımın ekinde yer verdim. Söz konusu kararda görüleceği gibi, yargının amacı, adaletin gerçekleşmesini sağlayan yorumlara, şekli koruyan yorumlardan önce yer vermektir. Söz konusu kararda yer alan karşı oy yazısına göre “ usul hukukumuzda ıslahın amacı, yargılamadaki biçimsel kuralların hakkı yok etme tehlikesini önlemek, böylece esası usulde boğmamak ve adaleti gerçekleştirmek, hakkı gerçekten hakkı olan tarafa vermektir.” Karşı oy sahibi bu görüşünü bir başka paragrafta E.Yılmaz’a atıf yaparak “Islah müessesesi bu açıdan usul ekonomisi, usuli hakkaniyet ve medeni yargılama hukukunun amacı olan “adaletli karar verme ile yakından ilgili bulunduğundan…” açıklaması ile kuvvetlendirerek, yargılamanın amacı ile uygulamanın çelişmemesi gerektiğini beyan etmektedir. Söz konusu kararda yer alan bir başka karşı oy yazısına göre belirsiz alacak ve tespit davasının kuralları, HMK yürürlüğe girmeden önce açılmış olan davalara da uygulanmalıdır. Karşı oy sahibi bunu “ Öte yandan usul kurallarının yürürlüğe girdikten sonra halen devam etmekte olan davalara da uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle davanın HMK nun yürürlük tarihinden önce veya sonra açılmış olmasının bir önemi yoktur.” Sözcükleri ile dile getirmektedir. Gene aynı karşı oyda yer alan açıklamaya göre alacağın belirli yada belirsiz olmasında icra hukukunda uygulanan likit olma kuralının uygulanmasının Yargıtay 4 HD ce benimsendiği belirtilmektedir. Bu nedenle, belirsiz alacak, kısmi dava, ıslah gibi konuları değerlendirirken, öncelikle adaletin sağlanmasını düşünmeli, bu nedenle yasa koyucunun gerçek amacını da dikkate alarak adaletin sağlanmasına özen göstermelidir. Kısaca, karşı oyda yer alan görüşlere göre, belirsiz alacak ve kısmi dava değerlendirmesi yapılırken, öncelikle hakkın elde edilip edilmediği gözetilmeli ve şekli bir kısım düşüncelerle belirsiz alacağın yada kısmi davanın reddi cihetine gidilmemelidir. Bu görüş benim düşüncemden/önerimden daha geniş bir öneri getirmektedir. Ben tartışmaya açık ve hakimin sorumluluğunun da yer aldığı bir konuda hak kaybını önleyici şekilde düşünmeyi önerirken, karşı oy sahipleri bunu genelleştirmektedirler. Dilerim hak kaybına neden olmadan, kimseyi mağdur etmeden sorunu hem adil hem de hukuka uygun olarak çözmek olanağımız doğar. Bu aşamada, daha önce sizlere sunmuş olduğum bir yazımı da tekrar bilgilerinize sunmaktayım. Bu yazıda yer almamakla beraber, HMUK dönemine ait kısmi davaya ilişkin açıklamaların BK 84. Maddesine dayandırıldığını, bunun karşılığının TBK 100 maddesi olduğunu hatırlatmakta yarar görmekteyim. Söz konusu madde incelendiğinde, gerek BK 84 gerekse TBK 100 maddesinde, gecikilen bir borçtan ötürü, borçlunun kısmi ödeme hakkının varlığından söz edildiği görülmektedir. Halbuki kısmi davada, alacağın bir kısmını talep yetkisi, alacaklıya tanınmıştır. Diğer bir anlatımla, kısmi davaya BK 84 ün uygulanması hukuki bir hatadır. Özellikle işçi alacaklarının noksan harçla açılmasına olanak vermek için ilmi ve kazai içtihatlarda oluşan bu dava türü, HMUK döneminde de yasaya aykırı uygulanmakta idi. Yasaya aykırı idi, çünkü, HMUK 4 maddesi gereği, kısmi dava, alacağın tamamının bilindiği ve beyan edilmesi gereken bir dava olarak yasada hükme bağlanmış olmasına rağmen, uygulamada, bu kurala uyulmamakta idi. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, yani HMUK dönemindeki kısmi davanın açılmasında, tam eda davasına ilişkin dava değerinin bilinmesi gerektiğini kabul ettiğimizde, önce HMUK dönemindeki uygulamanın yanlış olduğunu, daha sonra ise, HMUK dönemindeki kısmi dava tanımlarından HMK döneminde yararlanmanın mümkün olmadığını, HMJUK döneminde, alacağın tamamının bilinmesi şartını HMK döneminde uygularsak kısmi dava açmanın hiç mümkün olamayacağını, itiraf etmemiz gerekecektir. HMUK dönemindeki bu yanlıştan HMK döneminde belirsiz alacak ve tespit davası ile kurtulmamız mümkün iken, yasanın bütünlüğünü bozacak şekilde, adalet komisyonu çalışmaları sırasında, yasaya kısmi davanın eklenmiş olması, kanımca kabulü mümkün olmayan hukuki bir hatadır. Bu husus yukarıda bilgilerinize sunduğum Yargıtay kararlarında, özellikle, 22 HD kararında yer alan, iki davanın birbiri ile karıştırılması konusundaki açıklamalarında da anlaşılmaktadır. Kanımca, bu hukuki hatanın hukuk sistemine girmesine neden olan parlamenterler, bu kadar sakıncayı izledikten sonra, yanlışın neresinden dönülürse dönülsün kardır, düşüncesi ile bu yanlışı giderirler. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas Numarası: 2012/9-838 Karar Numarası: 2012/715 Karar Tarihi: 17.10.2012 Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 07.12.2011 gün ve 2011/945 E., 2011/592 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.12.2012 gün ve 2012/1756 E., 2012/5741 K. sayılı ilamı ile; (…A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu Cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır. B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacının 01.08.2011 tarihinde ücretin azlığı nedeni ile çalışmak istemediğini ve ayrılacağını söylediğini, istifa dilekçesi yazması gerektiği belirtilmesi üzerine tazminatlarını alıp almayacağını araştıracağını beyan ederek işyerini terk ettiğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir. D) Temyiz:Karar davacı vekili tarafından “tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır. Davacının aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmî dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir(Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s. 286). Kısmi dava 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir”. İkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için; 1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması, 2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir. Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313). Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir. Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak “hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek” bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir. Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir. İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s: 582.) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. Maddesi uyarınca, “günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur”. Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır. HMK.’un 107/son maddesine göre ise “kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”. Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir. Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir. Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini, davacının iş sözleşmesini fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca feshettiğini ve kıdem tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının ödenmesi gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren davacının ücretine ilişkin bordro ve banka hesap ekstresi sunmuştur. Bordro ve hesap ekstresindeki ücretler farklılık göstermektedir. Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir. Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre; 1. Dava konusu edilen kıdem tazminatı ve fazla mesai ücret alacağına esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu’nun 8 ve 67. Maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır. İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır. Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacağa esas ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden doğru değildir. 2. Kabule göre ise; a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin “davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.’un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği” gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılamasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davacı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiği iddiasıyla, işçi tarafından açılan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağının 300,00 TL lik kısmının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsilini istemiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Yerel Mahkemece, ön inceleme aşamasında dilekçe üzerinde yapılan inceleme sonucu, davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı, HMK.114/1-h maddesine göre hukuki yarar dava şartı olduğu, bunun yanında davacı talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği, gerekçesiyle HMK. 109/2 maddesine aykırı olarak açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir. Özel Dairece, hüküm yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hükmü temyize davacı vekili getirmiştir. Davanın, kısmi dava ve dava konusu alacağın bölünebilir alacak olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davaya konu olan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücretine ilişkin alacak miktarının “taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belli” olup olmadığı, varılacak sonuca göre de bu alacaklara ilişkin olarak HMK’nın 109 maddesine göre kısmi dava açılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kısmi davanın hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır. Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir(Yargıtay HGK 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 Esas 271 K.sayılı ilamı;Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286). 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; İkinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir.( Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286). Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür.(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd.). Genel bir kavram olarak “likid (ligiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı). Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleneceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır(Yılmaz, age s. 737, 740). Doktrinde, talep konusunun belirlenmesinin imkânsız olduğu durumlara örnek olarak: Biyolojik nedenlere bağlı imkânsızlık hali (ağır yaralanan kişinin tedavisi sonuçlanmadan zararının belirlenmesinin mümkün olmaması; TBK. 75, mülga BK 46/2 maddeleri gibi) ; hukuki anlamda imkânsızlık hali (davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgilerin üçüncü kişi veya davalının bünyesinde olması, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu gibi durumlar); sübjektif imkânsızlık hali (kullanılmış bir aracın kısmen zarar görmüş olması durumunda araç değerindeki azalmanın tespit hali gibi) hususlar gösterilmektedir. (Pekcanıtez: Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 43,44) Sonuç olarak; işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Kıdem tazminatı alacağı ve fazla mesai ücreti alacağının hesaplanmasında, hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. 4857 sayılı İş Kanununun 67. maddesi uyarınca, “Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur”. Aynı Kanunun 8/3 maddesinde de: “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür." hükmüne yer verilmiş olup, özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır. Uyuşmazlığa konu fazla mesai ücreti alacağı ve kıdem tazminatı alacağı istemleri yönünden yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre, gerçek fazla mesai ücretine ulaşmak için kesin delillerle fazla mesai süresinin ispatlanamadığı durumlarda, takdiri delillerle belirlenen süreden bir miktar sürenin indirilmesi gerektiği kabul edilmektedir(Yargıtay HGK 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 Esas 247 K.sayılı ilamı). Ayrıca somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin aldığı ücretin ne olduğu konusunda bir açıklamada bulunmamış, keza davalı vekili de cevap dilekçesinde ücret ile ilgili açıklayıcı bir beyanda bulunmamıştır. Dosya içerisinde bulunan davacının 2011 yılı 7. aya ait ücret bordrosunda 30 günlük ücretinin 860,35 TL olduğu halde, banka hesap ekstresinde davacıya 05.07.2011 tarihinde 408,00 TL, 19.07.2011 tarihinde 250,00 TL olmak üzere 2011 yılı 7. ayında 658,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının ücreti ile ilgili iş yeri ücret bordroları ile banka hesap ekstresi farklılık gösterdiği gibi işverenin, 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesi uyarınca işverene yüklenen yükümlülükleri yerine getirdiğini gösterir bir delil de davalı tarafça dosyaya sunulmamıştır. Somut olayda, tüm bu açıklamalar dikkate alındığında dava konusu fazla mesai ve kıdem tazminatı istemi için de HMK m.109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan Yerel Mahkemenin, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyması gerekirken, direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; verilen kararın bozulması gerekmiştir. S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun m. 8/3. hükmü uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.10.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi. www.legalbank.net YARGITAY 9.HUKUK DAİRESİ Esas Numarası: 2013/10344 Karar Numarası: 2013/28364 Karar Tarihi: 06.11.2013 OBJEKTİF DAVA BİRLEŞMESİ BELİRSİZ ALACAK DAVASI DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI ÖZETİ: Objektif dava birleşmesi şeklinde açılan iş bu davada her talebin ayrı bir dava konusu olduğu, davanın her talep açısından eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası olduğu ve davacının talep ettiğialacakların dava açıldığı anda belirlenebilir olmadığı açıkça anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle talep olunan alacaklarla ilgili olarak esastan bir karar verilmesi gerekirken mahkemece yanılgılı bir değerlendirme ile “...davacı tarafa bu esaslara göre dava değerini belirlenebilir miktarlara kadar arttırıp harcını tamamlaması için usulüne uygun şekilde kesin süre tanınmış, harcın ikmal edilmemesi sebebiyle davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti, genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. U. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Karar: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı dava dilekçesinde, sigorta primlerinin gerçek ücretinden yatırılmadığını, çalışma döneminin bir kısmının SGK na hiç bildirilmediğini ve haklarının ödenmediğini iş akdini bu nedenlerle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, 1.000 TL kıdem tazminatı ile 1.000 TL izin ücreti, 1.000 TL genel tatil ücreti ve 5.000 TL fazla çalışma ücreti talep etmiştir. Dava açıldığı sırada davacı tarafından, nispi (peşin) harç ve maktu başvurma harcı yatırılmıştır. Davacı dava dilekçesinde açtığı davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirtmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının çalışmasının kesintili olduğunu, davacının talep ettiği alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, “Belirsiz alacak davası HMK nun 107.maddesinde düzenlenmiş olup davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını veya değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde alacaklının hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar yada değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açılabileceğinin düzenlendiği, belirsiz alacak davasının eda davası niteliğinde olup davacının davanın başında belirleyebildiği miktarı belirterek dava açmak zorunda olduğu, eda davası olmakla birlikte yargılama sırasında belirlenecek kalan miktar için tespit niteliğinde olduğu, belirsiz alacak davası açılabilmesi için davacının dava açıldığı tarihte alacağın miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin objektif olarak mümkün olmaması, veya davacıdan bunun beklenememesi şartlarının mevcut olması gerektiği değerlendirilmiştir. Ancak belirsiz alacak davası açan davacı davayı açarken belirleyebildiği miktarı belirtmelidir. Bunun üzerinden harcını yatırarak davasını açmalıdır. Somut olayda taraflar arasında davacıya ödenen ücretin ihtilaflı olduğu, davalı tarafın cevap dilekçesinde davacıya asgari ücret ödendiğini savunduğu, çalışma süresi ve davalının asgari ücret ödendiğine dair savunması nazara alındığında davacı tarafın bu donelerle belirleyebildiği miktar üzerinden davasını harçlandırıp açması gerektiği, belirsiz alacak davası açılmasına dayanak olan ihtilafların davaya konu tazminat ve alacaklara hak kazanıp kazanılmamaya ilişkin ispat meselesi olup, bunun belirsiz alacak davası açan davacının davanın başında belirleyebildiği miktarı belirterek dava açma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı değerlendirilerek davacı tarafa bu esaslara göre dava değerini belirlenebilir miktarlara kadar arttırıp harcını tamamlaması için usulüne uygun şekilde kesin süre tanınmış, harcın ikmal edilmemesi sebebiyle davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Taraflar arasında davanın niteliğine ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107. maddesinde belirsiz alacak ve tespit davası başlığı altında yeni bir dava türüne yer verilmiştir. Maddeye göre; (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. Belirtmek gerekir ki belirsiz alacak ve tespit davası; 1. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası(Fıkra 1), 2. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası(Fıkra 3). 3. Kısmi eda ve külli tespit davası(maddenin gerekçesinde) olmak üzere üç türlü açılabilir. Davacı tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açtığında, davanın başında belirleyebildiği miktarı belirterek dava açmak zorundadır. Bu dava eda davası olmakla birlikte yargılama sırasında belirlenecek kalan miktar için tespit niteliğindedir. Yargılama sırasında davacı belirlenen bakiye miktarı davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadan harcını tamamlayarak hüküm altına alınmasını talep edebilecektir. Bu durumda alacağın tamamı hüküm altına alınacağından ilama dayalı icra takibi yapılabilecektir. Kısmi eda ve külli tespit davası olarak açıldığında, davacının başlangıçta belirleyebildiği miktarı dava dilekçesinde belirtmesine gerek yoktur. Kısmi davada olduğu gibi istediği miktarda açabilir ve alacağın belirleyemediği kalan kısmının tespitini isteyebilir. Bu durumda mahkeme kısmi olarak talep edileni tahsil, kalan kısmı ise tespit hükmü olarak hüküm altına alacaktır. Madde içeriğinden, belirsiz alacak veya tespit davası açılması için, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; davacının kendisinden beklenememeli (gerçekten belirleyememeli) veya bu (objektif olarak) olanaksız olmalıdır. Açılacak davanın değeri veya miktarı biliniyor yahut belirlenebiliyor ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz. Zira madde gereği bu durumda davacının hukuki yararı yoktur. Maddenin 2. fıkrasında açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK.’un 107/2 maddesi ile ilgili olarak gerekçede şunlara yer verilmiştir. “Baştan miktar veya değeri tam olarak tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsizalacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delilerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştanbelirsiz olan alacak belirli hale gelmişse, başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir.” Buradan hareketle dava konusu alacağın değeri veya miktarı karşı tarafın (işverenin) vereceği bilgi veya tahkikat aşamasında belirlenecek (bilirkişiden hesap raporu alınması gibi) ise alacağın dava açıldığında davacı tarafından objektif olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu nedenle maddenin birinci ve ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir. Her ne kadar 107. madde de belirtilmemiş ise de belirsiz alacak ve tespit davası açılabilmesi için kısmi dava başlığı altında düzenlenen HMK.’un 109/2 maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Zira hükme göre “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Burada talep konusunun taraflar arasında belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı vurgulanmıştır. Kısaca davacı alacağı belirli değil ise belirsiz alacak ve tespit davası açabileceği gibi fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava da açabilecektir. Alacak miktarı belirli ise kısmi dava veya belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz. Ancak madde de ayrıca talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olması halinde kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. O halde talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmalı ise davacı kısmi dava açabilir. Davacı, alacak miktarı tartışmalı olduğunda kısmi dava yerine belirsiz alacak davasına da başvurabilmelidir. Bir alacağın davanın açıldığı anda belirli mi belirsiz mi, tartışmalı mı tartışmasız mı olduğu konusunda yukarda belirtilen hükümlerden hareketle uygulamada bazı ölçütler getirilmiştir. Bunların başında gelen en önemli kriter alacağın likit olup olmadığı ölçütüdür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu likit alacakkavramını açıklamıştır. Yargıtay’a göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. Diğer bir anlatımla, icra inkar tazminatı, alacaklının genel mahkemede açtığı itirazın iptali davası sonucunda borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi durumunda alacaklı yararına hükmolunan icra hukukuna özgü bir tazminattır. Borçlunun ne kadar borçlu olduğunun saptanması ve itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi ön koşuldur. Borçlunun ödeme emrine karşı itirazın yapıldığı andaki durumu itibariyle haksızlığı saptanacak ancak haklı çıkma durumuna uygun alacak miktarı esas alınarak alacaklı yararına icra inkar tazminata hükmedilmesi gerekecektir(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK)”. Görüldüğü gibi likit olma ölçütünde Yargıtay; Alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olmasını ya da belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olmasını aramaktadır. Kısaca davacının yalnız başına ne kadar alacaklı olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. Diğer taratan yargılama (tahkikat aşamasında) sırasında hesap raporu alınmasını gerektiren her alacak belirsiz kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği dava konusu alacağın miktarı veya değeri belirli ise hesap raporu alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat olgusu ayrık olmak üzere tartışmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu belirlenme” olarak vurgulanmıştır. İş uyuşmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve bilirkişi incelemesinden sonra tam olarak tespit edilebilmektedir. Bu anlamda kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanır. Giydirilmiş ücrete işçinin çıplak ücreti yanında, ücret eklentileri ve sosyal yardımlar dahil edilir. (17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K). Keza, dava konusu alacak miktarının veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun (ki bu işçilikalacakların çalışma olgusu, tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret yönünden kendini gösterir) tespitini gerektirdiği durumlarda alacak belirsiz ve tartışmalı kabul edilmelidir. Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacakbelirsizdir(Dairemizin 27.02.2012 gün ve 2012/1757 Esas 2012/5742 Karar sayılı kararı). Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir. Yıllık ücretli izin alacağı, izin defterinin; fazla mesai ve tatil çalışmaları kayda dayandığında puantaj (işe devam çizelgeleri) kayıtlarının işveren tarafından sunulması ile belirlenebilecektir. İş Hukukunda maddi hukuk kuralları içinde işverene kayıt tutma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu belgelerle ilgili yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenin açılacak davada alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır. İşçinin alacağının belirlenmesi kayda dayandığında, kayıtlı belgeleri sunmayan veya işçiye vermeyen işveren, belirsiz alacak davası açılmasının sonuçlarına katlanmak zorundadır. Dairemizin kısmi dava ile ilgili verdiği bu ölçütleri kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararında “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir. 6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava şartı olarak belirtilmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin belirlenememesi veya olanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüştür. Kısaca dava açıldığında alacak belirli değil veya tartışmalı ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılması için hukuki yarar vardır. Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslilik-ferilik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir(HMK. Mad.110). Birden fazla istemin yer aldığı ve işçi-işveren uyuşmazlıklarında işçinin işçilik alacakları için açtığı davanın örnek teşkil ettiği bir dava türüdür. Davacı birçok talebini, tek bir dava dilekçesi ile talep etmektedir. Aslında kural olarak talep sayısınca dava mevcuttur. Davacı her bir talebi için dava dilekçesinde olguları (vakıaları) ayrı ayrı belirtilmek ve ispat yükü kendisinde ise ispat etmek zorundadır. Yapılan yargılamada her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapılır. Yargılama sonunda da her biri hakkında olumlu veya olumsuz karar verilir. İşte davaların yığılması halinde, davacının isteklerinin bir kısmi belirli bir kısmi belirsiz alacak davası konusu olabilir. Bu durumda talep edilen alacaklardan açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için belirsiz alacak davası veya kısmi dava ile talepte bulunulamaz. Bu nedenle dava şartlarının da her talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bir talep için dava şartının yokluğu, dava şartı olan ve gerçekleşen talepler içinde davanın usulden reddini gerektirmez. Dosya içeriğine göre davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili işçinin davalı işveren nezdinde çalıştığı süreyi ve aldığı net ücreti belirterek kıdem tazminatı ile izin ücreti, genel tatil ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarını, dava dilekçesinde belirtilen miktarlarda tahsili için belirsiz alacak davası açmıştır. Mahkemece 31/05/2013 tarihli 1 nolu celsede alınan bir numaralı ara kararda aynen; “Davacı vekilinin davasınınbelirsiz alacak davası olduğunu beyan etmesi sebebiyle cevap dilekçesi içeriği de nazara alınarak taleplerini belirlenebilir miktarlara arttırıp harcını ikmal etmesi için BİR HAFTALIK KESİN SÜRE verilmesine, aksi halde davanın açılmamış sayılacağına karar verileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı).” denmiştir. Yine mahkemece 01/08/2013 tarihli 2 nolu celsede “...davacı tarafa bu esaslara göre dava değerini belirlenebilir miktarlara kadar arttırıp harcını tamamlaması için usulüne uygun şekilde kesin süre tanınmış, harcın ikmal edilmemesi sebebiyle davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Objektif dava birleşmesi şeklinde açılan iş bu davada her talebin ayrı bir dava konusu olduğu, davanın her talep açısından eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası olduğu ve davacının talep ettiği alacakların dava açıldığı anda belirlenebilir olmadığı açıkça anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle talep olunan alacaklarla ilgili olarak esastan bir karar verilmesi gerekirken mahkemece yanılgılı bir değerlendirme ile “...davacı tarafa bu esaslara göre dava değerini belirlenebilir miktarlara kadar arttırıp harcını tamamlaması için usulüne uygun şekilde kesin süre tanınmış, harcın ikmal edilmemesi sebebiyle davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. www.legalbank.net YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ Esas Numarası: 2014/12235 Karar Numarası: 2014/13282 Karar Tarihi: 20.05.2014 BELİRSİZ ALACAK DAVASI İŞÇİLİK ALACAKLARI İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI YILLIK İZİN ÜCRETİ FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ FARKI ALACAĞI ÖZETİ: Davacı, çalışma süresini, kendisine ödenen aylık ücret miktarını, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını ve kendisine işverence yapılan ödemeleri belirleyebilecek durumdadır. Bu haliyle, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının her biribelirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının gerçekte belirli bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacakdavasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan anılan tazminatların ve alacakların reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Z. A. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Karar: Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.06.1996 tarihinden iş sözleşmesinin sona erdirildiği 28.01.2013 tarihine kadar çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı adı altında kısmi ödemeler yapıldığını, müvekkilinin ihtirazi kayıtla düşük ücret ve yevmiyeden hesaplanan tazminatları aldığını, ancak müvekkilinin gerçek ücretinin 1.200,00 TL olduğunu, davalı işverenin yıllık ücretli izin alacağını da düşük ücretten ödediğini, bu sebeple fark alacakları için Kayseri 7. Noterliğinin ihtarnamesi ile işçilik alacakları ve faizinin talep edildiğini, ancak ihtara rağmen ödeme yapılmadığını, gerçek ücreti yargılama sonunda gerek ilgili kurumlara yazılacak yazı sonucu ve gerekse bilirkişi raporu ile ortaya çıkacağından davalarını belirsiz alacak davası olarak açtıklarını ileri sürerek, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağı istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki 3. bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Davalının temyizine gelince; Taraflar arasında, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağı yönünden öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadıkları noktasında toplanmaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesine göre, “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde “alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı Kanun'un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)”belirlenebilme hali açıklanmıştır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davalarınbelirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225). Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tesbitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtay’ca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir. 6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsizalacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa, bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirlialacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacakdavası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usul bakımından imkan yoktur. Böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacakdavası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı). 6100 sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsizalacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacakdavası yönünden yapılan değerlendirmede; Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Hal böyle olmasına rağmen, karar gerekçesinde açılan davanın türü hiç tartışılmamıştır. Öncelikle, taraflar arasında ücret miktarı tartışmalı ise de, salt söz konusu tartışmanın varlığı alacağı belirsiz hale getirmez. Keza davacı, çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır. Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususu mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir. Diğer taraftan davacı, dava konusu alacakların miktarlarının belirlenmesinde, işverenin elinde bulunan bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz (Simil, s. 412). Ayrıca, yukarıda da belirtildiği gibi, salt bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Genel olarak yapılan bu açıklamadan sonra, objektif dava birleşmesi şeklinde açılan eldeki dava taleplerinin her birininbelirsiz alacak olup olmadığının değerlendirilmesine gelince: Yukarıda belirtildiği üzere, davacı, çalışma süresini, kendisine ödenen aylık ücret miktarını, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını ve kendisine işverence yapılan ödemeleri belirleyebilecek durumdadır. Bu haliyle, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının her biri belirsizalacak değildir. Dava konusu edilen ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının gerçekte belirli bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan anılan tazminatların ve alacakların reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3-Kabule göre de, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesine göre, tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. Somut olayda, mahkemece reddedilen alacak miktarları dikkate alınmaksızın davalı yararına fazla vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalıdır. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.05.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi. www.legalbank.net T. C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2012/4-824 K. 2013/305 T. 6.3.2013 1086/m.83, 87 818/m.133, 135 2918/m.109 ÖZET : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacıların murisinin kullandığı bisiklete davalının arabasıyla çarparak ölümüne sebebiyet verdiği kaza 2004 tarihinde meydana gelmiştir. Aynı yıl açılmış olan destekten yoksunluk tazminatı davasında fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutarak maddi tazminat ile manevi tazminatın tahsili talep edilmiştir. Yargılama aşamasında harcını yatırmak suretiyle destekten yoksun kalma tazminatı talebi ıslah edilmiştir. Davacıların murisinin ölümüne neden olan trafik kazası ile müddeabihin artırıldığı ıslah tarihi arasında ( 6 ) yıllık bir süre geçmiştir. Somut olaya uygulanması gereken Karayolları Trafik Kanunu'nun 109. maddesinde öngörülen ( 2 ) yıllık ve ceza kanunları ile öngörülen ( 5 ) yıllık ( ceza ) zaman aşımı süreleri ıslah tarihi itibariyle geçmiştir ve zamanaşımına ilişkin olarak ıslahla artırılan maddi tazminat istemi yönünden zamanaşımı süresi dolduğundan bu istemi reddeden mahkemenin direnme kararı yerindedir. DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Manisa 2. Asliye Hukuk Mahkeme'since davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.06.2010 gün ve 2004/385 E., 2010/205 K. sayılı kararın incelenmesi birleşen dosya davacısı ve davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 05.12.2011 gün ve 2010/10984 E., 2011/12929 K. sayılı ilamı ile; ( ... 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm temyiz itirazları ile davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir. 2-Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince; Dava, trafik kazası sonucu desteğin ölümü nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, dava dilekçesindeki maddi ve manevi tazminat istemlerinin bir bölümü kabul edilmiş, ıslah dilekçesi ile artırılan tazminat miktarının ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Karar, davacılardan M. B. ve davalı tarafından temyiz olunmuştur. a ) Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak eşinin ölümü nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı istemiştir. Yargılamanın devamı sırasında düzenlenen tazminat bilirkişi raporunda destekten yoksun kalma zararının istemden daha fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacı, 31.03.2010 günlü ıslah dilekçesini vererek dava dilekçesindeki talep sonucunu artırmış ve bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarına göre bakiye zararını istemiştir. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Bu nedenle sadece dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı itirazı ıslaha karşı ileri sürülemez. Islah, 1.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176. ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan kanunun 177/1. maddesinde de ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Şu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Açıklanan yasal düzenleme karşısında; yerel mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. b ) Davacının desteği K. B., 31.03.2004 günü meydana gelen trafik kazası nedeniyle yaşamını yitirmiştir. Tazminat hukuku ilkeleri gereğince haksız eylemden doğan zararın ödetilmesi amacıyla açılan davalarda istek bulunması durumunda kabul edilecek tazminata olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Dava dilekçesinde, tüm davacılar yönünden kabul edilecek tazminatlara olay gününden itibaren yasal faiz işletilmesi istenmiştir. Şu durumda yerel mahkemece, desteğin eşi olan davacı M. B. yönünden de belirlenen tazminatlara olay gününden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken, adı geçen davacı yönünden faize karar verilmemiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın, bu nedenle de bozulması gerekmiştir... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece bozma ilamının 2/a bendi yönünden önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davacılardan M. B. için dava dilekçesi ile talep edilen 2.000,00 TL dışında 31.03.2010 harç tarihli ıslah dilekçesiyle destekten yoksun kalma tazminatı talebinin 15.305,46 TL artırıldığı, ancak ıslah tarihi itibariyle Karayolları Trafik Kanunu uyarınca 2 yıllık ve suç tarihine göre 5 yıllık ceza ( uzayan ) zaman aşımı süresinin dolduğu, bu nedenle destekten yoksunluk tazminatı talebinin ıslah ile arttırılan bölümünün zaman aşımı nedeniyle reddinin gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacılardan M. B. vekili ve davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, bozma ilamının 2- ( a ) bendi yönünden önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacılardan M. B. vekili ve davalı vekili getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ıslah dilekçesi ile talep edilen tazminata karşı zamanaşımı definin ileri sürülmesinin mümkün olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacılardan M. B.'un 31.03.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile talep ettiği destekten yoksunluk tazminatını için zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir ( HUMK. m.83 ); ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV, İstanbul 2001, s.3965 ) Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkândır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir ( Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuk, C.I.II.B,5, İstanbul 1992 s.534 ). Islahın konusunun tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur ( Baki Kuru: age .s 4035 ). Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar ( davayı etkilediği için usul işlemidir ) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz. Bilindiği gibi, HUMK.nun 87.maddesinin son cümlesindeki "müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmü Anayasa Mahkemesi'nin 20.07.1999 tarih 1999/1 E. 1999/33 K.sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihini ( davalı muvafakat etmese bile ) aynı dava içinde ıslah yolu ile artırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır. Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir ( HUMK.m.87 ). Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır. ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.baskı c.IV,s.3998 vd; Sabri Şakir Ansay Yargılama Usulleri, 1960 baskı sh:194 vd,; İlhan Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1975 baskı s.460 vd,; Saim Üstündağ Medeni Yargılama Hukuku Esasları, 1973 baskı s.335 vd, ile aynı yöndeki HGK.18.12.1957 gün E.2/66 K.64; HGK, 30.1.2002 gün 2002/2-63 E.,23 K.; HGK, 3.7.2002 gün ve 2002/9-564 E.;572 K.; HGK, 5.3.2003 gün ve 2003/9-76 E.;126 K. ) Davanın kısmen ıslahı durumunda ise davacı; kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını, ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak müddeabihi aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle arttırabilecektir. Bu aşamada açıklanması gereken diğer bir husus zamanaşımının kesilmesi konusudur. Bir davanın açılması halinde zamanaşımı kesilir ( BK.m.133/2 ). Ancak, kesilen zamanaşımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler (BK.m.135/1). Dava ile kesilmiş zamanaşımı, davanın devamı süresinde taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cereyana başlar. Öğretide, kısmi davada dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasının zamanaşımını kesmeyeceği kabul edilmektedir ( Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı Cilt:II s.1541 v.d; Pekcanıtez Hakan/ Atalay Oğuz/ Özekes Muhammet, Hukuk muhakemeleri Kanununa Göre Medeni Usul Hukuku, 12. bası. S.321 ). Kısmi dava açılması halinde zamanaşımı yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir ( HGK.20.3.1968 gün ve 1968/9-210 E.; 151 K.; HGK, 3.7.2002 gün ve 2002/9-564 E. 572 K.; HGK 9.10.2002 gün ve 2002/9-809 E., 802 K. ). Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yoluyla saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi, usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir. Kısmi ıslahta, tam ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah, yapıldığı tarihten ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder ( HGK.3.7.2002 gün 2002/9-564 E.ve 572 K. ). Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, kısmi ıslahın bir ek dava niteliğinde olmadığını, kısmi ıslah halinde zamanaşımının ilk davanın açıldığı tarihe göre belirlenmesinin gerektiğini, ıslah edilen talebin dava dilekçesinin devamı niteliğinde olduğunu, kamilen ıslahta dava değiştirildiği ve zamanaşımının dava tarihine göre belirlendiği gibi aynı şekilde kısmi ıslahta da dava dilekçesinin talep bölümünün değiştirildiği kabul edilerek önceki davanın devamı olarak nitelendirilmesinin gerektiğini, uzun süren yargılamanın sonraki aşamalarında ortaya çıkan alacağa ulaşma imkanının ortadan kaldırılmamasının gerektiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle ihlal kararları vermekte olduğu, somut olayda da kusur oranı için ceza davası sonucunun mahkemece gereksiz şekilde beklenmesi nedeniyle 5 yıllık uzamış zamanaşımı süresinden sonra alınan bilirkişi raporu ile belirlenen tazminat miktarının talep edilebilmesi için davacı tarafından verilen ıslah dilekçesinin süresinde kabul edilmesinin gerekli olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının Özel Daire ilamında olduğu gibi bozmasının gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir. Somut olayda davacıların murisinin kullandığı bisiklete davalının arabasıyla çarparak ölümüne sebebiyet verdiği kaza 31.03.2004 tarihinde meydana gelmiştir. Davacılardan M. B., 19.11.2004 tarihinde açmış olduğu destekten yoksunluk tazminatı davasında fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutarak 2.000,00 TL maddi tazminat ile 30.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında ise 31.03.2010 tarihli dilekçe ile harcını yatırmak suretiyle destekten yoksun kalma tazminatı talebini 17.305,46 TL olarak ıslah etmiştir. Bu ıslah dilekçesine karşı davalı tarafından zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür. Görüldüğü üzere davacıların murisinin ölümüne neden olan trafik kazası ile müddeabihin artırıldığı ıslah tarihi arasında ( 6 ) yıllık bir süre geçmiştir. Bu itibarla, somut olaya uygulanması gereken 2918 sayılı yasanın 109. maddesinde öngörülen ( 2 ) yıllık ve ceza kanunları ile öngörülen ( 5 ) yıllık ( ceza ) zaman aşımı süreleri ıslah tarihi itibariyle geçmiştir ve zamanaşımına ilişkin olarak yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca davacılardan M. B.'un ıslahla artırılan maddi tazminat istemi yönünden zamanaşımı süresi dolduğundan bu istemi reddeden mahkemenin direnme kararı yerindedir. Ne var ki, davalı vekilinin temyiz itirazları Özel Daire'ce incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daire'ye gönderilmelidir. SONUÇ : Davacılardan M. B. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4.Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.03.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : Bilindiği gibi, "belirsiz alacak davası" 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmediği halde 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile düzenlenmiş bir dava çeşididir. Kanunumuzda "belirsiz alacak davası"nı düzenleyen hüküm ( m.107 ), İsviçre Medenî Usul Kanununa, oldukça paraleldir. Belirsiz alacak davası, Alman Medenî Usul Kanununda açık olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, öğreti ve Alman Federal Mahkemesi tarafından yüzyılı aşkın bir zamandan beri kabul edilmektedir. HMK nun 107 nci maddesinde düzenlenen "belirsiz alacak davası", İsviçre ve Alman hukuklarında "rakamlandırılmamış alacak davası ( unbezifferte Forderungklage )"veya "rakamlandırılmamış alacak talebi ( unbezifferte Klageantrag )" ibareleri ile anılmaktadır. Belirsiz alacak davası, hukukî niteliği itibariyle bir eda davasıdır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, davacının dava açacağı miktarı ya da değeri, tam ve kesin olarak gerçekten belirleyebilmesinin imkânsız olması ya da bunun kendisinden beklenememesi gerekir. Davacı açılacak davanın miktarını tam ve kesin olarak biliyorsa yahut bunu bilebilecek durumda ise, belirsiz alacak davası açılamaz. ( Prof.Dr. Ejder Yılmaz Bankacılar Dergisi Mart 2012 Sayı 80 sayfa 83 vd ) Öte yandan, usul kurallarının yürürlüğe girdikten sonra halen devam etmekte olan davalara da uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle davanın HMK.nun yürürlük tarihinden önce veya sonra açılmış olmasının bir önemi yoktur. Belirsiz alacak davasının açılmasının sonuçlarından biri de zamanaşımının kesilmesidir. ( BK m.133/2 ).Yargıtay'ın bu güne kadar ki uygulamalarına göre zamanaşımı kesilmesi, dava dilekçesinde talep edilen miktarla sınırlıdır ve dava edilmeyen kısım için zamanaşımı kesilmez. Ne var ki, bu kuralı HMK m.107 ile hukukumuza yeni giren belirsiz alacak davası bakımından uygulayabilmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, belirsiz alacak davasının kanun koyucu tarafından usul kanununda düzenlenmesine rağmen ( daha başlangıçtan ) reddi anlamına gelir. Belirsiz alacak davasında, kısmî alacak davasından farklı olarak, dava sırasında belirli hale gelen alacağın davaya sokulmasına izin verdiğinden, geçici talep sonucu ile açılan belirsiz alacak davasında, ileride belirli hale gelecek olan alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmesi sonucunu ortaya çıkarır. Asgari miktar belirtilerek açılan belirsiz alacak davasında mahkemece yapılan araştırma esnasında alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına ( m.141, 319 ) tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilir. Yapılan bu arttırım zamanaşımına tabi değildir. Hangi davaların belirsiz alacak davası olacağı, bu yönde hangi kıstasa başvurulacağı yönünde çeşitli tartışmalar yapılmaktadır. Öğretide kabul gören ve bizlerinde katıldığı ağırlıklı görüşe göre, icra hukukundaki inkâr tazminatı bakımından kabul edilen, "likid alacak" kavramı belirsiz alacak davasını tespit etmekte kullanılabilir. Bu konudaki çok sayıdaki Yargıtay kararlarında yer alan açıklamalardan da yararlanılabileceğini düşünmekteyiz. Buna göre başlangıçta alacak likitse belirsiz alacak davası açılamayacaktır. Alacak likit değilse, davanın tarafları ve mahkeme tarafından davanın başlangıcında hesap edilemiyorsa, bu durumda belirsiz alacak davası açılabilecektir. Somut olaya gelince, onama kararı veren sayın çoğunluğun tek gerekçesi vardır. Oda Yüksek Yargıtay tarafından bu güne kadar süregelen uygulamanın bozulmaması ve istikrarın devam etmesi düşüncesidir. Ne var ki, Yargıtay uygulamaları 1086 Sayılı HUMK. Zamanına aittir. Köprülerin altından çok sular akmış, 6100 sayılı HMK ile HUMK'nu yürürlükten kaldırmış, HMK.nun 107.maddesi ile belirsiz alacak davası olarak bir dava çeşidi hukuk hayatımıza girmiştir. Eldeki dava belirsiz alacak davasıdır. Kısmi dava değildir. Usul hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesi ilkesi sebebi ile HMK.'nun 107′nci maddesi bu dava bakımından da uygulanır. Davanın taraflarının yada Hakimin davanın başlangıcında gerçek zararı hesap etmesi mümkün değildir. Başka bir anlatımla davadaki alacak likit değildir. Gerçek alacak bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Bu nedenle ıslahla arttırılan miktar zamanaşımına tabi değildir. Daire bozmasına direnen yerel mahkeme kararına ve kararı onayan sayın çoğunluğun görüşlerine bu nedenle katılmıyoruz. KARŞI OY : Usul hukukumuzda ıslahın amacı,yargılamadaki biçimsel kuralların hakkı yok etme tehlikesini önlemek, böylece esası usulde boğmamak ve adaleti gerçekleştirmek , hakkı gerçekten haklı olan tarafa vermek tir. ( Örnek: alman hukukunda dava değiştirme kuralı mevcuttur ve böylece ıslaha gerek yoktur ). Islahın önemli özelliği, bir davanın içinde istenmekte olmasıdır. Bu nedenle bir davanın eki değildir. Ek dava da değildir. Yasanın tarafa tanıdığı ve dava konusu üzerinde değiştirme hakkını içeren bir ÇAREDİR. Değişimin konusu ise genellikle bir usul işlemidir. Zamanaşımı ise ancak bir davaya karşı ileri sürülebilen DEF'iDİR. Zamanaşımı, alacak hakkı sahibinin "alacağına lakayt ( kayıtsız ) KALMASINA HUKUK DÜZENİMİZİN BAĞLADIĞI BİR SONUÇTUR." Hukuk düzeni, hak sahibi tarafından makul bir sürede aranmayan bir hakkın sonradan aranmasının-hukuksal problem yapılmasının toplumsal bütünleşmeye aykırı bulmuş ve zamanaşımı müessesesi bu nedenle öngörülmüştür. Dava konusu olayda ise davacı hakkına lakayd kalmamıştır. Davasını açmış ve daha sonra bilirkişi raporu içeriğinden gerçek zararı öğrenip ıslah etmiştir. Böylece davacı zamanaşımının ana felsefesi ile çelişmemiştir. Hukuk düzeni de bundan zarar görmemiştir. Bilakis bozma kararıyla adil bir sonuç doğmuştu. Toplumsal tatmin oluşmuştu. Islah ile yanılgı veya daha evvel düşünülemeyen bir husus düzeltilebilir ( 4.2.1948 t.İBK ). Islah edilen kısım ilk açılan davanın devamıdır ve ilk dava dilekçesinin konusunun içindedir. Bu nedenle ilk davanın açıldığı tarihte dava açılmış sayılır. Buna bağlı olarak ayrım yapılmaksızın zamanaşımı da ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır. Islah yoluyla müddeabih de artırılabilir. Bir davada sadece iddia ve savunma yasağının kapsamına giren konular ıslah edilebilir. Dava konusu artırılabilir. Buna göre, netice-i talep tamamen değiştirilebilir, netice-i talebe yeni bir talep eklenebilir, vaka- dava sebebi değiştirilebilir. Islah eden taraf yargılamada o ana kadar gerçekleştirdiği herhangi bir usul işlemini değiştirir veya düzeltir. Yargılama düzeltilen bu işlemin bulunduğu noktadan itibaren devam eder. Tam ıslahta yargılamanın başına dönülür. Islah edilen dava eski davanın devamı niteliğindedir. ( B.KURU,s .3999 ). Yargıtay çeşitli kararlarında tam ıslahta zamanaşımın olmayacağını benimsemektedir. Zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır ( 3.HD 5.10.1951 t. 13088-9912 ), ( 2 HD 10.03.1978 1486-1892 ). Bu iki örnekte tam ıslah söz konusudur. Ve ilk dava tarihinde zamanaşımının kesildiği benimsenmektedir. Bazı hallerde dava tamamen ıslah edilirken yeni dava eskisinde tamamen farklı olursa Zamanaşımı tehlikesi söz konusu olabilir. Örneğin, yayın konusunun toplatılması davası manevi tazminata dönüştürüldüğünde, ilk dava yeni davayı içermemektedir. O halde bu ıslah konusuna karşı zamanaşımı defi ileri sürülebilir. ( 4.HD 29.04.1969 1896-4188. ) Yargıtay uygulamasında tam ıslahta zamanaşımı kurumu işletilmediği halde kısmi ıslahta ıslah edilen kısma karşı zamanaşımının işletilmesi adalet ve eşitlik ilkelerine açıkça aykırıdır. Oysa, kısmi ıslahta ıslahı yapan tarafın iradesi yönünde yorum yapılmak zorunluluğu sözkonusudur. Kısmi ıslahta zamanaşımı kabul etmek Anayasa Mahkemesi kararının hükümsüzlüğü sonucunu doğurur. Zira önceden dava konusunu artırma engeli sözkonusu idi. Bu durum ise adalete erişimi engellemekteydi. AYM bu engeli iptal kararıyla kaldırdı. Bu kez zamanaşımı kurumu işletilmekle AYM kararıyla hedeflenen nokta, diğer adıyla adalete ulaşma yolu tekrar iptal edilmiş olmaktadır. Islaha ilişkin bu genel tespitlerden sonra somut olaya döndüğümüzde; ilkin bir adli hatanın önüne geçilmişti. Zira fazlaya dair haklarını saklı tutan davacı ıslah hakkını kullanmak için gerçek zararını öğrenmeyi beklerken mahkeme ceza davasının sonucu kesinleşinceye kadar bilirkişi incelemesini yaptırmamıştır.5 yıllık süre zaten bu aşamada sona ermiştir. Bu noktada davacının adalete erişimi engellenmiştir. Dairemiz "bozma" kararıyla ilk derece mahkemesinin bu hatasını telafi etmişti. Böylece Türkiye Cumhuriyeti olası bir mahkûmiyetten kurtarılmıştı. Yeni HMK ile bu tür zararlarda belirsiz alacak davası açılabilmektedir. Davacı da bu hükümler dayanmaktadır. Daire çoğunluğumuz HMK yürürlüğünden önce bu hakkaniyete aykırı durumu kısmi ıslahta zamanaşımı olmayacağı esasını benimseyerek ortadan kaldırmıştır. Bu tam olarak bir ideal hukuku uygulamasıdır ve önceki dönem vakaları ile yeni dönem vakalarında yeknesak bir uygulama geçişi sağlanmıştır. Yukarıdaki tespitler doğrultusunda kısmi ve tam ıslah çeşitlerinde zamanaşımı uygulaması eşitliği de böylece sağlanmıştır. "Islah savunma veya iddianın değiştirilmesi hakkındaki yasağın katı uygulanmasından doğan sakıncanın giderilmesini sağlayan bir yoldur. Islah müessesesi bu açıdan usul ekonomisi, usuli hakkaniyet ve medeni yargılama hukukunun amacı olan " adaletli karar verme" ile yakından ilgili bulunduğundan ıslaha ilişkin kanun hükümleri bu ilkeler dikkate alınarak yorumlanmalıdır. ( E.Yılmaz )". Bu anlamda olaya bakıldığında davacının bu temel insan hakkını-tazminat hakkını kısmi ıslah yoluyla almasını yasaklayan bir hüküm de yoktur. Hepsinden öte davacı taraf hem fazlaya dair hakların saklı tutmuş, hata yapmamış, zararını öğrendiğinde davasının miktarını artırmış, böylece kısmi ıslahın amacına uygun ne gerekiyorsa gerçekleştirmiştir. Görüldüğü gibi davacının işlemi eksikliğini tamamlamadır. Bu işlemde zamanaşımı uygulaması yapılamaz. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıydı. Çoğunluk görüşüne bu nedenle katılmamaktayım." BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVA (2) Av. ENDER DEDEAĞAÇ Ben bu belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı anlamakta zorluk çektiğim için, konuyu hala öğrenmek için, unvanı ne olursa olsun tartışmak isteyen herkes ile tartışıyor, bulduğumu okuyorum. Elbette, bu arada yeni bilgiler ediniyorum. Elde ettiğim yeni bilgiler ile, hazırlayacağım yazıyı, eski yazıyı bloğdan çekerek, sizin bilginize sunmanın bana yakışmayacağını düşünerek, eski yazıyı bloğdan çıkarmadan yeni yazıyı sizlerin bilgisine sunmaktayım. Öncelikle, gerek HUMK gerekse HMK da hükme bağlanan, kısmi davanın, temel vasfının eda davası olduğunu düşünüyorum, bunun HMUK içinde hükme bağlanmamış olmasına rağmen ilmi ve kazai içtihatların görüş birliğine dayanarak bu güne kadar uyguladığımızı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle bundan sonraki anlatımlarımda konuyu daha iyi anlayabilmem için hiçbir yasal dayanağı olmayan, “kısmi eda davası” deyimini kullanmak istediğimi de belirtmek isterim. HMUK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HMUK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır. Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur. Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir. Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum yada benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi bir başka dava ile yada ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir. Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGk 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önce okuduklarımdan, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatı bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir. Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HMUK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta, ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır. Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması, bu hakkın parçalanabilir olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır. Belirsiz alacak ve tespit davasının anlatımında dikkatimizi çeken bir husus olduğu ve ileride değineceğimiz için, manevi tazminat istemlerinin kısmi dava yolu ile bölünemeyeceğini, belirtmekte yarar görmekteyiz. Bunun bazı istisnaları olduğunu Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’unun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 1523 vd sayfalarında görmekte isek de istisnaların kaideyi bozmadığını da unutmamalıyız. Kısmi davada da mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir. Yukarıda kısaca özetlediğimiz HMUK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek ; HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası gereği, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HMUK dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır. Elbette tüm davalarda olduğu gibi, kısmi eda davasının açılmasında da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır. Yasa koyucu, HMK nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” Halbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HMUK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HMUK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmekte idi, çünkü davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacaktır. Bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır. Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Halbuki, HMK 109/2 fıkra hükmünü uyguladığımızda, kısmi dava eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Çünkü, talep konusunun belirgin yada tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile yada hakim resen, davacı yana, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir. Bu durumda, kısmi dava, talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Halbuki talep konusunun belirsiz olduğu hallerde, belirsiz alacak ve tespit davası açmak olanağımız da bulunmaktadır. Bu dava türü, bir tespit davasıdır,eda özelliği taşımaz. Bu yüzden buna da ben kendimce “belirsiz alacağın tespiti davası” demek istiyorum. Davayı bu adla andığımda, daha iyi anladığım için beni bağışlayacağınızı ummaktayım. Yukarıda belirttiğim gibi, kısmi eda davası belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı anda, talep konusunun belirsiz olması gerekmektedir. Ancak, belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında, yargılamanın her hangi bir aşamasında, talep konusu belirgin hale geldiğinde, kısmi eda davasının aksine, müddeabihi bu değere arttırmak davacının takdirine bırakılmıştır. Üstelik davacının bu arttırma talebi, iddianın genişletilmesi yasağı ile sınırlandırılmayacaktır. Bana göre, bu bir avantaj olarak görünmektedir. Belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklanmıştır. Kanımca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır. Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor yada tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir. İki davanın açışlında aranılan koşulların benzerliğine rağmen kısmi eda davasının taşıdığı dezavantajlardan birinin talep konusunun belirgin hale gelmesi ile kısmi eda davasının tam eda davasına dönüşmesi gerektiğini yukarıda belirtmiştim. Kısmi eda davasının dezavantajı bununla da kalmamaktadır. Belirsiz alacağın tespiti davası tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacağın tespiti davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olsun. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının bir başka avantajını dile getirmektedir. Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim. Tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasından sonra açılan ek davanın kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi, tam eda davsını nasıl etkiler yönündeki tartışmaları dikkate alırsak belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz. Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tesbit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” Denilerek, tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir. Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacağın tespiti davasını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat,TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir. Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren benim, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacı yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım. Bilindiği gibi, HMUK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davsı açılamamakta idi, kanımca HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacağın tespiti davsı kapsamında kalmak şartı ile eda davası açılabilecek hallerde de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. San Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hemde tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre bu dava sonucunda verilen hüküm genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre katılmam mümkün değildir. HMK nın dava türlerini düzenleyen hükümlerinden sonra Yargıtay kararlarında yer alan tespit davasının hangi koşullarda açılabileceğine ilişkin hükümlerinin geçerliliği kalmadığını düşünmekteyim. Bu arada, bu konunun en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, örneğin 16 iş mahkemesi, HMUK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Önce klasik iş davasından ne anladığımı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem,ihbar,fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti,yemek parası,yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava yada ıslah yolu ile hakka ulaşmak istemektedirler. İşte bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hakimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale gelmektedir. Bunu kısmi dava örneğinde de görmemiz mümkündür. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HMUK döneminde de vardı, bu günde var. HMUK döneminde HMUK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlatılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, böylece davalının hukuki dinlenilme hakkı yhok sayılmaktaydı.HMK nın yürürlüğe girmesi ile belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi de uygulanma şansı elde etmiştir. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini karara bağlamakta belki buna uymayanlar hakkında davanın usulden reddi kararları da vereceklerdir. Elbette olay Yargıtay incelemesi ile Daha sağlıklı bir hale gelecektir. Ancak benim dileğim, Yargıtay’ın, iş hukukunda işçi yada işveren için konulan cezai şart kuralının uygulamasında yaptığı gibi, kendiliğinden hukuk yaratmaması, eğer böylesi bir durum doğarsa, akademisyenlerin ve uygulamacı olarak bizlerin sessiz kalmamamızdır. İnternet ortamında elde ettiğim bilgilere göre, Konya ve İzmir’de HMK ile ilgili olarak yapılan toplantılarda konuşan/bildiri sunan akademisyenler ve uygulamacılar, klasik işçi alacağı davalarının HMK açısından kabul edilemeyeceğini dile getirmişlerdir. Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek yada dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır. Son olarak, yeri burası olmamakla beraber, iş hukukundaki cezai şarta ilişkin uygulamaya değinmek isterim. Bilindiği gibi, işçinin, işten, tarafların sözleşme ile kararlaştırdığı süreden önce, çıkarılması halinde talep ettiği cezai şartın uygulanmasında, iş mahkemeleri, işverenin tacir olduğu olaylarda bile, cezai şartın indirilmesine karar vermektedirler. Ticaret kanununun tacirin cezai şartın indirimini talep edemez kuralını görmezden gelmektedirler. Bu görmezden gelmeyi, tacirin zorda kaldığı, tüm ekonomik yaşamının sona ereceği gibi kabul edilmez bir gerekçeye bağlamakta ve BK nın ahlaka aykırı sözleşme kapsamına sokmaktadırlar. Bir bankanın bir şube müdürüne ödeyeceği para ile ekonomik yaşamının sıkıntıya gireceğini düşünmek bile bana hayatın olağan kurallarına aykırı gelmektedir. Üstelik, bilindiği gibi BK nın bu yöndeki kurallarının uygulanması hak düşürücü süreye tabidir. Halbuki iş hukukunda böylesi bir süreye de dikkat edilmemektedir. Hadi bunlar için kanunu yanlış anladılar diyelim, peki, bu cezai şartın değerlendirilmesi için karşı taraf lehine ve dengeli bir cezai şartın varlığını aramayı hangi maddi hukuk kuralında bulmak mümkündür? Bu sorunun yanıtını ise bulamadım. Eğer yargının kuvvetler ayrımı içinde bir erk olduğunu kabul ediyorsak ve yargının saygın bir yeri olmasını istiyorsak, diğer erklere saygı göstermemiz gerektiğini düşünüyorum. Diğer erklere özellikle yasama erkine saygı göstermenin bir göstergesi ise onun yetki alanına tecavüz etmemektir. Kısaca yorum yolu ile kuralları yok etmemeli, olmayan kuralları varmış gibi uygulamamalıyız. Unutmayalım ki yasama somut olayla sınırlı kalmak ve yerel mahkemeler tarafından uygulanmak koşulu ile kural koyma yetkisinin bizim tarafımızdan kullanılmasına bile MK 1 maddesi ile izin vermiştir. Unutmadan söylemek isterim ki Prof. Dr. Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtından çok yararlanmaktayım. YARGITAY İŞÇİLİK ALACAKLARI22. HUKUK DAİRESİ Esas Numarası: 2014/12235 Karar Numarası: 2014/13282 Karar Tarihi: 20.05.2014 BELİRSİZ ALACAK DAVASI İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI YILLIK İZİN ÜCRETİ FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ FARKI ALACAĞI ÖZETİ: Davacı, çalışma süresini, kendisine ödenen aylık ücret miktarını, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını ve kendisine işverence yapılan ödemeleri belirleyebilecek durumdadır. Bu haliyle, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının her biribelirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının gerçekte belirli bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacakdavasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan anılan tazminatların ve alacakların reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Z. A. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Karar: Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.06.1996 tarihinden iş sözleşmesinin sona erdirildiği 28.01.2013 tarihine kadar çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı adı altında kısmi ödemeler yapıldığını, müvekkilinin ihtirazi kayıtla düşük ücret ve yevmiyeden hesaplanan tazminatları aldığını, ancak müvekkilinin gerçek ücretinin 1.200,00 TL olduğunu, davalı işverenin yıllık ücretli izin alacağını da düşük ücretten ödediğini, bu sebeple fark alacakları için Kayseri 7. Noterliğinin ihtarnamesi ile işçilik alacakları ve faizinin talep edildiğini, ancak ihtara rağmen ödeme yapılmadığını, gerçek ücreti yargılama sonunda gerek ilgili kurumlara yazılacak yazı sonucu ve gerekse bilirkişi raporu ile ortaya çıkacağından davalarını belirsiz alacak davası olarak açtıklarını ileri sürerek, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağı istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki 3. bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Davalının temyizine gelince; Taraflar arasında, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağı yönünden öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadıkları noktasında toplanmaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesine göre, “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde “alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı Kanun'un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)”belirlenebilme hali açıklanmıştır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davalarınbelirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225). Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tesbitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtay’ca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir. 6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsizalacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa, bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirlialacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacakdavası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usul bakımından imkan yoktur. Böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacakdavası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı). 6100 sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsizalacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacakdavası yönünden yapılan değerlendirmede; Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Hal böyle olmasına rağmen, karar gerekçesinde açılan davanın türü hiç tartışılmamıştır. Öncelikle, taraflar arasında ücret miktarı tartışmalı ise de, salt söz konusu tartışmanın varlığı alacağı belirsiz hale getirmez. Keza davacı, çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır. Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususu mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir. Diğer taraftan davacı, dava konusu alacakların miktarlarının belirlenmesinde, işverenin elinde bulunan bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz (Simil, s. 412). Ayrıca, yukarıda da belirtildiği gibi, salt bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Genel olarak yapılan bu açıklamadan sonra, objektif dava birleşmesi şeklinde açılan eldeki dava taleplerinin her birininbelirsiz alacak olup olmadığının değerlendirilmesine gelince: Yukarıda belirtildiği üzere, davacı, çalışma süresini, kendisine ödenen aylık ücret miktarını, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını ve kendisine işverence yapılan ödemeleri belirleyebilecek durumdadır. Bu haliyle, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının her biri belirsizalacak değildir. Dava konusu edilen ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağının gerçekte belirli bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan anılan tazminatların ve alacakların reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3-Kabule göre de, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesine göre, tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. Somut olayda, mahkemece reddedilen alacak miktarları dikkate alınmaksızın davalı yararına fazla vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalıdır. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.05.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi.

MADEN OCAĞINDA OLUŞMUŞ İŞ KAZASINDA İŞVERENİN OLASI KASTLA ADAM ÖLDÜRME SUÇUNDAN SORUMLU TUTULDUĞUNA İLİŞKİN 12.CEZA DAİRESİNİN KARARI

Değerli Meslektaşlarım, Avukat Özen Kaya ile birlikte iş kazalarından ötürü tüzel kişilerde yönetim kurulu ve müdürlerin cezai ve hukuki sorumluluklarını inceleyen bir çalışma yapmaktayız. Bu nedenle ilmi ve kazai içtihat taraması yaparken aşağıda bilgilerinize sunduğumuz 12.Ceza Dairesi'nin iki kararına rastladık. Bunlardan biri maden ocağında meydana gelen ve ölümle sonuçlanan bir iş kazasında yönetim kurulu üyelerinin olası kast ile adam öldürme suçundan sorumlu tutulduğunu göstermektedir. Söz konusu yerel mahkeme kararı Yargıtayca da onanmıştır. Günümüzde özellikle maden ocaklarında meydana gelen kazaların hepimizi üzmüş olması nedeniyle, söz konusu kararı ve maden ocakları ile ilgili olmamakla birlikte işveren sorumluluğu ile ilgili bir başka kararı çalışmamızın sonuçlanmasını beklemeksizin sizlerle paylaşmanın doğru olacağını düşündük. Bu düşüncemiz doğrultusunda kararları aşağıda bilginize sunuyoruz. T.C. YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ E. 2012/21104 K. 2013/25712 T. 14.11.2013 • MADEN OCAĞI KAZASI ( Sanıkların Çalışma İle Grizu Patlaması Olabileceğini Öngörmelerine Rağmen Patlamayı Gerçek Anlamda Engelleyici Nitelikte Bir Çalışma Yapmadıkları Aksine Mevcut Tehlikeli Durumu Gizlemek Suretiyle Hatalı ve Hileli Faaliyetlerine Devam Ettiği - Meydana Gelen Ölümlerden Taksirle Öldürme Değil Olası Kast Hükümleri Uyarınca Sorumlu Tutulacakları ) • TAKSİRLE ÖLDÜRME ( Defalarca Yapılan Tespitler ve Uyarılara Rağmen Hatalı Eksik ve Tehlikeli Çalışma Yöntemini Sürdüren Sanıkların Kusurluluk Düzeyinin Taksir Düzeyini Aştığı - Mevcut Tehlikeli Durumu Gizlemek Suretiyle Olursa Olsun Düşüncesi İle Hatalı ve Hileli Faaliyetlerine Devam Ettiklerinden Olası Kastla Adam Öldürme Suçunun Unsurlarının Oluştuğu ) • OLASI KASTLA ÖLDÜRME ( Sanıkların Çalışma İle Grizu Patlaması Olabileceğini Öngörmelerine Rağmen Patlamayı Gerçek Anlamda Engelleyici Nitelikte Bir Çalışma Yapmadıkları Aksine Mevcut Tehlikeli Durumu Gizlemek Suretiyle Olursa Olsun Düşüncesi İle Hatalı ve Hileli Faaliyetlerine Devam Ettiği - Gerçekleşen Neticeden Olası Kast Hükümleri Uyarınca Sorumlu Tutulacakları ) • GRİZU PATLAMASI ( Sanıkların Ocakta Grizu Olduğunu Bilmelerine Rağmen Bunu Gizledikleri Bu Nedenle İdarenin Denetimini de Önlediği/Emniyet Tedbirlerine Uyulmayan Ocak İşleterek Meydana Gelen Sonuca Kayıtsız Kalıp Kabullendiklerinden Böyle Bir Olayda Öngörülmekle Birlikte Gerçekleşmeyeceği Düşünülen ve İstenmeyen Bir Neticeden Bahsedilmeyeceği - Olası Kastla Adam Öldürme Suçunun Unsurlarının Oluştuğu ) • İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ ( Çalışan İşçilere İşe Başlarken ve Devamında Tamamına İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimi Verdirip Belgelettirmeyerek Fiziki Şartları Kötü Üretim Nakliyat ve Havalandırma Bakımından Emniyet Tedbirlerine Uyulmayan Ocak İşleterek Meydana Gelen Sonuca Kayıtsız Kalıp Kabullenen Sanıkların Eyleminin Olası Kastla Adam Öldürme Suçunun Unsurlarını Oluşturduğu ) 5237/m.22,81 ÖZET : Sanıklar taksirle öldürme suçundan yargılanmışlardır. Bu iş kolunda deneyimli olan sanıkların yıllardır işletmede metan gazı olduğunu bilmelerine rağmen bunu gözardı ederek, defterlerde bile bu hususa yer vermeyerek önceki denetimlerde defalarca istenmiş olan ocak gaz ölçümünü otomatik olarak yapacak erken uyarı sistemini kurmayarak, yeterli sayıda gaz ölçüm cihazı bulundurmayıp düzenli olarak kullanılmasını sağlamayarak, hatta basit ve ucuz olan vakvak tabir edilen uyarı aletini dahi temin edip kullandırmayarak, işletmede Küldesak ( havalandırma bakımından kör ve acil durumda kaçış imkanı bulunmayan ) ayak çalıştırılarak, ocak üretim mahalline yeterli temiz hava akımını sağlayacak sistemi kurmayarak, ocak içindeki kirli ve temiz havanın karışmasını ve ısının yükselmesini göz ardı edip; 10-15 cm çapında hava borularıyla havalandırma yapılması dolayısıyla yeterli ve uygun düzeyde havalandırma sağlanamaması nedenleriyle grizu birikmesine neden oldukları, ocakta grizu olduğunu bilmelerine rağmen bunu gizledikleri bu nedenle idarenin denetimini de önledikleri gibi ocak içinde her vardiyada her atım öncesi ve sonrası gaz ölçümü yaptırıp kayıt altına aldırmayarak, ocak içinde kullanılan tesisat ve ekipmanların antigrizulu olarak tesis ettirmeyip ocak içine işçilerin sigara sokmasını ve içilmesini engellemeyerek, çalışan işçilere işe başlarken ve devamında tamamına iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verdirip belgelettirmeyerek, fiziki şartları kötü, üretim, nakliyat ve havalandırma bakımından emniyet tedbirlerine uyulmayan ocak işleterek meydana gelen sonuca kayıtsız kalıp kabullendikleri, böyle bir olayda öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği düşünülen ve istenmeyen bir neticeden bahsedilmeyeceği, defalarca yapılan tespitler ve uyarılara rağmen hatalı, eksik ve tehlikeli çalışma yöntemini sürdüren sanıkların kusurluluk düzeyinin taksir düzeyini aştığı, bu şekildeki çalışma ile grizu patlaması olabileceğini öngörmelerine rağmen, patlamayı gerçek anlamda engelleyici nitelikte bir çalışma yapmadıkları, aksine mevcut tehlikeli durumu gizlemek suretiyle, "olursa olsun" düşüncesi ile hatalı ve hileli faaliyetlerine devam ettikleri; bu nedenle gerçekleşen bu neticeden olası kast hükümleri uyarınca sorumlu tutulmaları gerekir. DAVA : Taksirle öldürme suçundan sanıklar K. K., N. E., B. E., F. Ş., O. L. E. ve H. Ç.'in mahkumiyetlerine, sanık A. Y.'ın ise beraatine ilişkin hükümler, katılanlar vekilleri ile mahkumiyetine karar verilen sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmedilen cezanın on yıl hapis cezasından aşağı olması nedeniyle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 318 ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede; Katılanlar vekillerinin hükmü temyiz ettikten sonra 12.06.2012 tarihli feragat ve ibraname ile sanıklar hakkındaki şikayetlerinden vazgeçmiş olmaları nedeniyle haklarındaki katılma kararının hükümsüz kaldığı ve hükmü temyiz etme hak ve yetkilerinin ortadan kalktığı saptanarak, sanıklar müdafinin temyizine hasren, sanıklar H. Ç., B. E., F. Ş., N. E., K. K. ve O. L. E.'ın mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Bursa ili Mustafa Kemal Paşa ilçesi sınırları içinde bulunan B... A.Ş.'nin uhdesinde bulunan İR 16... ( sicil 1... ) sayılı ruhsat ve işletme sahasında faaliyet gösteren yer altı kömür ocağında 10.02.2009 günü saat 19.30 sıralarında grizu patlaması ile birlikte oluşan göçükler sonucunda ondokuz işçinin ocakta mahsur kaldığı, 13.12.2009 günü saat 04.45'e kadar süren kurtarma çalışmaları sonucunda ondokuz işçinin de ölü olarak çıkarıldığı, yapılan otopsi sonucunda tamamında yanık yaraları olduğu, ancak onyedi işçinin karbonmonoksit zehirlenmesi, bir işçinin yanık ve karbonmonoksit zehirlenmesi ve bir işçinin ise patlamaya bağlı göçüğün travmatik etkisi ile öldüğünün tespit edildiği olayda; Maden mühendisi olan sanık N. E.'ın B... A.Ş.'nin yönetim kurulu başkanı ve olayın meydana geldiği ocağın sahibi olduğu, O. L. E. ve K. K.'ın yönetim kurulu üyeleri oldukları, sanık O. L. E.'ın ayrıca Başkan yardımcılığı görevini de yürüttüğü, F. Ş.'ın maden mühendisi ve 20.02.2007 tarihli sözleşme uyarınca ocağı taşeron olarak çalıştırdığı, H. Ç.'in ise, maden mühendisi olup, daimi nezaretçi ve teknik nezaretçi olarak görev yaptığı ve aynı şirketin şube müdürlüğü görevini de yürüttüğü, sanık B. E.'ın ise ocak şefi olarak görev yaptığı, Kazanın meydana geldiği sahada maden ocağının 1994 yılına kadar sanık N. E. tarafından işletildiği, sanık F. Ş.'ın ise 1985 yılından itibaren bu maden ocağında maden mühendisi olarak çalıştığı, N. E.'ın kendi adına işletmeye son vermesi nedeniyle de 16.01.1995 tarihinden itibaren taşeron olarak ocağı işletmeye başladığı, dosya içindeki bir kısım evrakları işletme müdürü sıfatıyla imzaladığı, 20.02.2007 tarihli taşeronluk sözleşme içeriğine göre de kömür üretiminin işletme-ruhsat sahibi B... A.Ş tarafından yapıldığı, 27.07.2007 tarihli yönetim kurulu kararıyla şirketin Mustafakemalpaşa Şubesi Müdürü olan F. Ş.'ın azledilip yerine H. Ç.'in şirket müdürü olarak atandığı, tüm bu tespitlerin taşeronluk sözleşmesinin muvazaalı olduğu izlenimini doğurduğu, gerçekte taşeronluk sözleşmesine rağmen B... A.Ş. tarafından işletilmeye devam edildiğini gösterdiği, 02.11.2006 tarihli Maden İşleri Genel Müdürlüğünün oluru ile yapılan teftiş raporunda ocakta metan gazı varlığının tespit edildiği, ayrıca olayla ilgili beyanda bulunan sanık B. E.'ın da 2007 yılında metan gazının yüksek olduğunu tespit ettiklerini, tanık A. Ç.'nın da beyanında ocakta metan gazı olduğunu ölçümlerde 1,5-2'nin üzerinde çıktığında havalandırma yapıldıktan sonra patlatma yapıldığını, ancak ölçüm cihazının çoğu zaman şarjı olmadığından ve yanlarında getirmeyi unuttuklarından ölçüm yapmadan patlatma yaptıklarını, bir önceki vardiyada kazmacı olarak çalışan İ. D. ile görüştüğünde, ocakta metan gazı olduğunu ve bu hususu H. Ç.'e bildirdiklerini ancak bu konuyla ilgili bir şey yapılmadığını havalandırmanın yetersiz olduğunu beyan etmiş, tanıklardan Y. A. havalandırma ve tahkimatın yetersiz olduğunu, M. A. dinamit patlatma işi olduğunda seyyar gaz ölçüm cihazı ile gaz ölçümü yaptığını ancak, şüpheli bir durum görmezse diğer patlatmalarda gaz ölçümü yapmadığını, olay günü saat 09.00 sıralarında ocağa giren H. Ç.'e kazmacı İ. D.'un havasızlıktan yakınıp vantüp çektirme istediğini, ancak H. Ç.'in ilgilenmediğini, gaz ölçümü sırasında %1,5'un üzerinde bir değer gösterirse patlatma yapılmama konusunda talimat vermiş olduğunu, havalandırmanın yetersiz olup normalin üstünde bir sıcaklık olduğunu beyan etmişler, ateşleyici ve barutçu olarak görev yapan F. U. da beyanında; gaz ölçümünü kendisine verilen metan dedektörü ile yaptığını, eğer gaz oranı %1.5 üzerinde çıkarsa havalandırmayı basınçlı hava ile yaptığını, ocak içinde bildiği kadarıyla üç adet gaz ölçüm cihazı bulunduğunu bir tanesinin işletme müdürü H. Ç.'de diğer ikisinin vardiya dinamitçileri olarak kendilerinde durduğunu, bu cihazlardan bir tanesinin 1-1,5 aydır olmadığını işletme görevlileri tarafından bakımda olduğunun söylendiğini, diğer cihaz ile olay günü 00.00-08.00 vardiyasında kendisinin çalıştığını ve vardiya sonunda cihazı ocak dışında dinamitçilerin odasına şarj olması için taktığını kurtarma için geldiğinde merak saikiyle gaz ölçüm cihazını bıraktığı odaya gittiğinde aletin sabah bıraktığı gibi şarjda durmaya devam ettiğini, şarjın en fazla 2 saat sürdüğünü, 07.12.2009 günü 08.00-16.00 vardiyasında olayın olduğu yerdeki gaz ölçümünü %3.5 olarak tespit ettiğini bu sırada H. Ç.'in de yanına gelerek ölçme yaptığını ve "patlatma yapmadan önce havalandır ondan sonra atım yap" talimatı verdiğini, havalandırmanın 10-15 cm çapında naylon borularla yapılıp yetersiz olduğunu ifade etmiş, kurtarma ekibindeki H. K. ilk geldiklerinde ocaktaki karbonmonoksit oranının 1000 PPM'nin üzerinde olduğunu tespit ettiklerini, normalinin ise 50 PPM olduğunu, yeraltında çalışan işçide baret, madenci lambası, iş elbisesi, çizme, eldiven, ferdi karbonmonoksit maskesinin bulunması gerektiğini, kurtarma ekibinden B. D. ise geldiklerinde henüz kurtarma çalışmalarına başlanmadığını ve belgeli tahlisiye ekiplerinin ilk müdahaleyi yapıp olay yerine 80 m. kadar yaklaştıklarında karbonmonoksit gazının yaklaşık 1500 PPM seviyelerinde ölçtüklerini, bunun üzerine vantüp bezleriyle temiz hava basıp oksijen oranını yükseltmeye çalıştıklarını beyan etmişlerdir. Teknik bilirkişi olarak beyanları saptanan bilirkişiler M. D. ve İ. B. Cumhuriyet Savcılığında; İşletmenin fiziki şartlarının genel olarak iyi olmadığını, üretim, nakliyat, havalandırma bakımından madencilik uygulamaları açısından emniyet tedbirlerine yeterince uyulmadığını kanaat olarak belirtmişler, madende çalışan işçiler ise genel olarak sıcaklık ve havasızlık olduğunu, sıcaklığın insanı durduğu yerde terletecek kadar olup havasızlık nedeniyle zorlukla nefes aldıklarını, yaklaşık iki ay kadar önce çalışılan bölgenin yavaş yavaş çökmeye başladığını, bu nedenle ayrı bir nefeslik yapıldığını ancak bu nefesliğin kazanın olduğu yere temiz hava vermediğini, vantüple basılan kirli havanın tekrar aynı vantüple geri geldiğini, genellikle gaz ölçümünün yapılmadığını beyan etmişlerdir. Maden ocağında yapılan incelemede, panoya giden bir kısım kabloların plastik kısımlarının soyulmuş halde olduğu tespit edilmiş, 30.10.2006 tarihli teftiş raporunda da yer altı elektrik kablo ve aygıtlarının antigrizulu olmadığı, grizu ve kömür tozu patlaması tehlikesi olan ocaklarda kullanılacak bütün elektrik kabloları ve elektrikli aygıtlarının alev sızdırmaz nitelikte olacağı belirtilmiş, 25.12.2006-25.01.2007-08.02.2007 tarihli B... Madencilik AŞ'nin 14.11.2006 tarihli denetim raporunda da iş müfettişlerince görülen eksikliklerin tamamlanmasına ilişkin yazıda, grizu ve kömür tozu patlamalarında kullanılacak elektrikli motor ve yol vericilerin anti grizulu nitelikli olarak Çin'den ithal edildiği belirtilmiş olmasına karşın 13.12.2009 tarihli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü uzmanlarının raporunda; ana giriş desandre ve onu takip eden galeride aydınlatma yapıldığı, bu aydınlatma tesisatının anti grizulu olmadığı belirlenmiş, işletme projesinde kazı alanlarının hazırlanması için damar içinde bir baş yukarı veya yatay galeri sürülür daha sonra klavuz sürülerek nefeslikler birbirine bağlanır ifadesine yer verilmesine rağmen, nefesliklerin birbirine bağlanmadığı, revize edilen havalandırma projesinde ana hava girişinin üretim panolarını dolaşarak ana nefeslikten çıkacağı belirlenmesine karşılık kısa devre yaparak çıkış yaptığı ve projede başka bir nefeslikten çıktığı üretim panolarının cebri havalandırıldığı, nakliyede kullanılan elektrik motorları haricindeki tüm ekipmanların antigrizulu olmadığı, ana giriş galerilerinde ve üretim panolarında baskı sonucunda bazı tahkimat direklerinin kırıldığı tespitlerine yer verilmiş, 26.07.2010 tarihli sanık müdafii tarafından verilen dilekçede dahi ocakta zaman zaman metan gazı tespit edildiği bildirilerek ocakta metan gazının varlığı teyit edilmesine karşın havalandırma defteri ile teknik nezaretçi defterlerinde gerçeğe uygun olmayacak şekilde havanın normal ve metan gazı ölçümlerinin sıfır olarak belirtildiği görülmüştür. 15.12.2009 tarihinde kaza yerinde yapılan inceleme sonucunda hazırlanan teknik bilirkişi raporunda; Ocağın iki desandresi bulunduğu, karo girişinin sağ tarafında bulunan desandrenin sadece hava dönüş yolu olarak kullanıldığı, baca ağzından itibaren ocak ağzına yakın mesafede kirli havayı emici vantilatör bulunduğu, nakliyatta ve temiz hava girişinde kullanılan desandrenin 220 metre uzunluğunda ve 15-16 derece eğimde olduğu, nakliyatın vinç ve tonluk arabalarla yapıldığı, desandre dibinden itibaren taşta sürülmüş yaklaşık 300 metre anayol bulunduğu, anayolun 200. metresinde sağa doğru kirli hava çıkışını sağlayan nefeslik başyukarısı bulunduğu, ayak başlarına kadar kömür nakliyatı için zincirli konveyor kullanıldığı, ayakta hava dönüş yolu bulunmadığı, kapalı-kör baca denilen üretim ve havalandırma yöntemi tercih edildiği, nakliyat yolu üzerindeki tali vantilatörler ve bağlı vantüplerle ayak içerisine temiz hava basıldığı, kirli havanın dönüşünün kendiliğinden gerçekleştiği, ölen işçilerin vücutlarında yanma izleri olduğu, göçük açma çalışmaları sırasında havalandırmada kullanılmış 12 cm çapında şeffaf vantüp parçalarının erimiş halde görüldüğü, yemek-mola saati olan 20.00-20.30 saatinden önce arka arkaya dinamit patlatmaları ile aynanın gevşetildiği, kömürlerin tabanda birikmesi sırasında oluşmuş olan grizulu ortamın ateşleyici bir ısı kaynağının ( kömür naklinin tamamlandığı ayak başındaki konveyör tahrik motoruna ait elektrik panosundaki çalıştırıcı düğmeye basılması sonucu ark yapmasıyla oluşan kıvılcımın ) tesiri ile grizu patlaması meydana geldiği, taban yolunda ve alt ayakta göçükler meydana geldiği, üretim yapılan damarın kömürleşme derecesinin yüksek olduğu ve fazla metan gazı içerdiğinin söylenebileceği, damarın toplam kalınlığının 8 m civarında olduğu, ayaktaki üretimin yakın zamanda başladığı ve ayak arkasında kalan fay zonuna yakın olması nedeni ile gaz artışından söz edilebileceği, geri dönümlü-göçertmeli sistem uygulandığı, taban yolu ilerlemeleri sırasında tavanda oluşan çatlak-kırıklarında gaz birikmesinin kaçınılmaz olduğu, ayak arkası oturtulurken gaz boşalması olduğu, dinamit patlamaları sonucu yeterli havalandırma sağlanamadığı durumlarda salgılanan yanıcı gazlar veya toz bulutlarının patlamayı tetikleyebileceği, Bu ocakta yalnız alt taban yolu açılmış olduğu, üst bağlantı yolu ile irtibat bulunmadığı, kör ayak usulü 5 sarmalık ( 5x4=20 m ) üretim yapılmakta olduğu, ayaktaki her sarma aynasının ayrı ayrı patlatıldığı, her patlatma sırasında ortama metan gazı yayılabileceğinden, havalandırılmasını bekleyip tekrar gaz ölçümü yapıldıktan sonra patlatma işlemine başlanması gerektiği, Alt taban yollarında çintili bağ tahkimat altına kilit tahkimat takviyesi yapılması gerektiği, Ana yolda kurulu üfleyici vantilatörün nefesliğin hemen yanına kurulmuş olmasının kısa devreye ve bunun da kirlenmiş havanın tekrar ayak ortamına üfleniyor olmasına yol açtığı, vantüplerin dar ( 12 cm kesitli tarımsal sulama faaliyetlerinde kullanılacağı tahmin edilen ) ve yetersiz olduğu, vantilatör kapasitelerinin yetersiz olduğu, tali vantilatörün nefeslik ağzından 20 m ocak girişi tarafındaki temiz hava ortamında kurulması gerektiği, vantüplerin en az 40 cm çapında ve anayolda vantilatör gerisinde havalandırma kapıları bulunması gerektiği, üzerinde hava ölçüm istasyonlarının ve temiz hava ile ocak kirli havasının akış yönlerinin gösterildiği havalandırma planı bulunmadığı, gazları otomatik ölçebilen merkezi uyarı ve algılama sistemi görülmediği, çalışan makine ve teçhizatla ilgi ekipmanların antigrizu özellikte olduğuna dair belgelere rastlanmadığı, Ocak idarecilerinin denetimi düzenli olarak yapmadıkları, grizu vardiyası öncesinde gaz ölçüm kayıtlarına rastlanmadığı, gaz ölçümlerinin emniyet defterine yaklaşık 3-10 gün aralıklı olarak kaydedildiği, ocakla ilgili eğitimlerin verilmiş olmasına rağmen eğitim ve organizasyon eksikliklerinin devam ettiği, ocak içi aydınlatma lambaları ve elektrik bağlantılarının ocak şartlarına uygun muhafazalı düzende olmadığı, desandre içinde sigara izmaritlerine rastlanmış olduğu, Ateşçi R. B.'nin ayak ortamında olduğu, diğer çalışanların da ayak içinde çalışma pozisyonunda hayatlarını kaybetmiş olarak bulunmaları, dinamit atımı sırasında ayak dışına çıkarılmaları gerekeceğinden, grizu patlamasının dinamit atımından kaynaklanmadığını gösterdiği, Ocak ağzındaki hava dönüş yolunun ocak ağzından yaklaşık 15-20 metre içeride kurulu bulunan emici aspiratörün patlama sonrası kurulduğu tespitlerine yer verilmiştir. Türkiye Taşkömürü Kurumu İş güvenliği ve Eğitim Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda ise özetle; ocak aydınlatmada kullanılan ekipmanların, makinaların, elektrik kablolarının ve enerji dağıtım panolarının alevsızdırmazlık özelliği bulunmadığı, şirket çalışanları ve çıkarılan cesetlerin üzerinde acil durumlarda kaçış amaçlı kullanabilecekleri ferdi kurtarıcı bulunmadığı, ölenler içinde bulunan vardiya mesulü çavuş ve ateşçinin üzerinde herhangi bir gaz ölçüm cihazı bulunmadığı, mahzur kalan işçilere ulaşabilmek için kurtarıcıların kuşanacağı suni solunum cihazı olmadığı, tahlisiye istasyonunun bulunmadığı, kaçamak yolu olarak kullanılacak kaçış yollarının olmadığı, ocakta patlayıcı ateşlemesi yapan ateşleyicinin üzerinde ve yakınında manyetoya rastlanmadığı, havalandırmanın çapı 150 mm olan vantüplerle yapıldığı ve kirli hava ile temiz havanın karıştığı kurtarma çalışması esnasında 400 mm'lik yeni vantüp şebekesinin döşendiği bildirilmiştir. İTÜ Maden Fakültesi Maden Mühendisliği öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda ise; Ocakta havalandırmanın mekanik yolla sağlandığını ancak nefesliklerin birbirine bağlanmamış olması nedeniyle ocağa giren temiz hava ile çalışma yerlerine giderek kirlenen kirli havanın birbirine karıştığı, vantilatörlerin üflediği havayı çalışma yerlerine ulaştırmak için kullanılan havalandırma borularının en az 40 cm çapında olması gerekirken bu amaçla 15-20 cm çapında naylon boruların kullanıldığının belirlendiği, ocak gazlarının ölçülmesinde kullanılan dedektörlerin nezaretçiler tarafından düzenli olarak kullanılmadığı, grizu patlaması öncesinde ateşleyicide gaz dedektörü olmadığı, havalandırma defterinde ölçümlerin 10 günde bir yapıldığı ölçülen metan oranının sıfır olarak kaydedildiği, dosyadaki tanık ifadelerinden ocak havasındaki metan oranının değişik zamanlarda müsaade edilen sınır değerlerin de üzerinde seyrettiği, dolayısıyla ölçüm sonuçlarının güvenilir olmadığı, lağım ateşleme aralıkları 5 dakika gibi kısa tutulduğu, her atım öncesi gaz ölçümünün yapılmadığı, patlayıcı madde ateşlemelerinin zaman zaman manyeto ile yapılmadığı, ocakta kullanılan aydınlatma donanımının, elektrik panolarının ve elektrik kablolarının alev sızdırmazlık özelliği bulunmadığı ve tanık ifadelerinde ayak girişinden 8 m. uzakta bulunan elektrik panosundan konveyöre yol verme esnasında kıvılcımların çıktığı elektrik arkı oluştuğu ifade edilmekte, ocakta ferdi CO maskeleri temin edilmiş olmasına rağmen çalışanların yanlarında taşımaları konusunda disiplin oluşturulmadığı gibi tanık ifadelerinden kullanmak için verilmediğinin de anlaşıldığı, çeşitli zamanlarda ocakta sigara içildiği ifade edilmekte olup, olay sırasında ölenlerin hiçbirinin otopsi raporunda nikotine rastlanmadığı, kalındirekleri kesmek için ocağa benzinli testere sokulduğu, çalışan işçilerin eğitimlerine önem verilmediği, ocakta uzun yıllardır çalışanların bile 2-3 ay önce gerçekleştirilen 2-3 günlük eğitim faaliyeti dışında eğitim konusunda beyanda bulunmadıkları, kurtarma çalışmaları sonucunda ayak içinde dokuz işçinin cesedinin çıkarılmasının ateşleme sırasında olayın olmadığını göstermekte olduğu, Grizu patlamalarına karşı alınacak önlemler olarak metan gazının tehlike oluşturabilecek şekilde birikmesini önlenmesi, bunun sağlanıp sağlanmadığının kontrol edilmesi, tehlike oluşturabilecek metan gazı birikimlerinin patlamasını ve birikimi önleyebilmek içinde, öncelikle ocağa kesintisiz olarak yeterli hava verilmesini sağlayacak mekanik havalandırma sisteminin kurulması ve sistemin devamlı olarak kontrol altında tutularak vantilatör arızaları hava akışını etkileyen engeller hava kapılarındaki sorunlar ve benzerinin en kısa zamanda çözümlenmesinin gerektiği, patlamanın önlenmesi içinde açık alevli lamba, sigara, çakmak ve benzeri gibi ısı kaynaklarının ocağa kesinlikle sokulmayarak, alevsızdırmazlık özellik taşıyan elektrik motorları, elektrik panoları, aydınlatma donanımları, nakil hatları kullanılması ve bu cihazların periyodik kontrollerinin aksatılmadan yapılmasının gerektiği, ateşleme işlerinde metan gazı içeren ocaklarda kullanılmasına izin verilen türde emniyetli patlayıcı maddeler kullanılması gerektiği, patlayıcı madde kartuşlarının yerleştirileceği deliklerin yeterli uzunlukta ve sıkılama uzunluğu ve sıkılama malzemesinin şartlara uygun seçilmesinin gerektiği bildirilmiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü Denetleme Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen ön raporda; aydınlatmanın anti grizulu olmadığı nefesliklerin birbirine bağlı olmadığı, havalandırmanın projesine uygun olmadığı ve kısa devre yaptığı, ekipmanların antigrizulu olmadığı, tahkimatın yetersiz olduğu belirtilmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulunun ön raporunda ise; Havalandırmanın yetersiz olduğu 15-20 cm çapında tüplerle yapıldığı en az 30-40 cm çapında olması gerektiği belirtilerek, ateşlemenin manyeto ile yapılmadığı, cesetlerin çıkarıldığı noktalar dikkate alındığında işçilerin güvenli yere alınmadığı, lağım atımlarının 5 dakika gibi kısa aralıklarla yapıldığı, tahkimatın yetersiz olduğu, gaz ölçümünün manuel yapıldığı, buna da yeterli şekilde riayet edilmediği, daha önceki denetimlerde istenmiş olan erken uyarı sisteminin kurulmadığı, kabloların elektrik panolarının antigrizulu olmadığı, elektrik panosunun kaza yerine 8 metre mesafede olup ocak içinde sigara içildiğinin belirlendiği, iş güvenliği eğitimlerine katılım belgelerinin olmadığı, işini bitiren işçilerin bekletilerek hatalı ve güvensiz çalışma yaptırıldığı, patlama sonucunda 3 kısım halinde 12-15 metre uzunluğunda göçükler meydana geldiği ve tahkimatların zarar görerek yıkımın olduğu, tahkimatların kurtarma sonrasında yenilendiği, işverenin ocak içerisindeki çalışmalarda her aşamada denetim izleme ve gözetin görevini gereği gibi yerine getirmediği CO maskelerinin kullanılmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerince hazırlanan 6-7 Ocak 2010 tarihli asıl raporda yukarıdaki tespitlere dayanılarak ocak içinde her vardiyada her atım öncesi ve sonrası gaz ölçümü yaptırıp kayıt altına aldırmayan, ocak üretim mahalline yeterli temiz hava akımını sağlayacak sistemi kurdurmayan, ocak gaz ölçümünü otomatik olarak yapacak erken uyarı sistemini kurmayan, ocak içinde kullanılan tesisat ve ekipmanların antigrizulu olarak tesis etmeyen, ocak içine işçilerin sigara sokmasını ve içilmesini engellemeyen, çalışan işçilere işe başlarken ve devamında tamamına iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verdirip belgelettirmeyen, ocak içinde iş güvenliği önlemlerine riayet etmeyerek götürü şekilde işçilere hatalı çalışma yaptıran, işçilerin yanlarında CO maskelerini taşımalarını sağlamayan, tahkimatı kontrol edip sağlamlığını tespit etmeyen, işçilerini her aşamada kontrol edip izleyip denetlemeyen işverenin %70 vardiya çavuşunun ise %30 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü Mahalli Tetkik ve değerlendirme raporunda ise; Üretimin ruhsat sahibi taşeron marifetiyle yapıldığı belirtilerek şubedeki tüm çalışanların taşeron F. Ş.'ın sigortalı işçileri olduğu ve ocakta aydınlatma tesisatının antigrizulu olmadığı, nefesliklerin projeye uygun olmadığı gibi birbirine de bağlı olmadığı, havalandırma projesinin projeye uygun olmadığı, cebri havalandırma yapıldığı, elektrik panolarının antigrizulu olmadığı, tahkimatların uygun olmadığı, gaz ölçümü ve hava ölçümlerinin teknik nezaretçi defterinde görülmediği belirtilmiştir. ODTÜ öğretim üyelerinden alınan bilirkişi raporunda ise özetle; Ocak havalandırmasının yetersiz ve yönteminin hatalı olduğu, metan gazının havadan hafif olması nedeniyle daima yukarı hareket ettiği ve tavanda üst kodda biriktiği, ventüplerin taban yolu sonuna kadar döşendiği, ancak taban yolu kotuna nazaran yukarıda olan ayak sonuna kadar döşenmediği yani vantüp ile sağlanan temiz havanın ayak içerisinde özellikle ayak üst tarafında grizu birikmesini önlemesinin maddi olarak imkansız olduğu, Hava Ölçme Emniyet Defteri'nde 05.12.2009 tarihinde yapılan ölçüm sonuçlarında, metan gazı sıfır, hava miktarı: vinç desandresinde 291.6 m3/dak, ayak çıkışlarında 285 m3/dak, nefeslikte 288 m3/dak olarak belirtildiği, vinç desandresinden yeterli hava girmekte olduğu, ancak ayak çıkışları olarak belirtilen ölçüm noktasının yanlış olduğu, emniyet defterindeki krokiye göre bu nokta nefeslik içinde ( ana hava dönüş yolu üzerinde ) olduğu, bu noktada alınan ölçümün, ayaklardaki hava miktarını ve gaz yoğunluğunu göstermemekte, ilave olarak da, nefeslikten kısa devre yaparak dışarı çıkan temiz havayı da içermekte olduğu, hazırlık çalışmalarının yapılması +48 ve +55 taban yollarının açılması sırasında 2000 m3/saat kapasiteli vantilatörlerin kurulduğunun, hazırlık çalışmaları için yeterli olan vantilatör kapasitesinin, ayağın açılıp üretimin başlaması ve çalışan işçi sayısının artmasıyla yetersiz kalmaya başladığı, gaz ölçümü yapılmadan arka arkaya patlatma yapılması veya muhtemelen çatlaklardan ayağa ani gaz boşalması sonucu metan oranının arttığı, basılan hava miktarının bu gazlı ortamı kısa sürede temizlemeye yetersiz kaldığı, bu ortamda ölçüm yapılmadan yapılan ateşleme sonucunda grizu patlaması meydana geldiği kanaatine varıldığı, artan havalandırma gereksinmesinin dikkate alınarak, öncelikle kör ayağın nefesliğe ( ana hava dönüş yoluna ) bağlanmasının, ana hava akımının sağlanması, grizu birikiminin önlenmesi ve eski pervanelerin daha yüksek kapasiteli pervaneler ile değiştirilmesi gerektiği ( MAİSİGT madde 180 ). Havalandırma planında hava ölçüm istasyonu, hava kapıları, hava akış yönü, barajların yerleri, pervanelerin kapasiteleri ve çalışılan yerlere gelen hava miktarlarının gösterilmediği, havalandırma defterinde, şematik havalandırma planı, ölçüm istasyonlarının yerleri, bu istasyonlarda 3-10 gün arası yapılan hava ve gaz ölçüm sonuçları, kişi başı düşen hava miktarının belirtildiği ancak daha önce açıklandığı gibi, ölçüm istasyonları temiz hava girişinde ve nefeslik içinde seçildiğinden ve vantilatör kapasitesi dikkate alınmadan, nefeslik içinde ölçülen dönüş havasının ayaklardan dolaşarak çıktığı kabul edildiğinden, hesaplamaların yanlış olduğu, vantilatör kapasitesi gerçekten 2000 m3/saat ise, ocağa giren temiz havanın çok büyük bir kısmının kısa devre yapıp, ayakları dolaşmadan nefeslikten çıkmakta olduğu ve nefeslikte ölçülen hava miktarının ayaklardan dolaşan havayı göstermediği, ocakta gaz ölçümünün yapılmadığı, küldesak çalışma yapıldığı, güvenli ateşleme cihazı kullanılmadığı, antigrizulu ekipman kullanılmadığı, sigara içildiği, işçilerin eğitiminin eksik olduğu, işçilerin karbonmonoksit maskelerini taşımadıkları, gaz ölçümlerinin her gün yapılıp emniyet defterine yazılmadığı, ses ışık uyarısı yapan metan dedektörü veya sürekli gaz ölçümü yapan ve bir merkezden izlenebilen otomatik kontrol sistemi bulunmadığı, zaman zaman grizu biriktiğinin yetkililer tarafından bilinmekte olduğu ve sonuç olarak kazanın; işletmede küldesak ( havalandırma bakımından kör ve acil durumda kaçış imkanı bulunmayan ) ayak çalıştırılması, MASGİT madde 179'da belirtilen "havalandırma esas itibariyle aşağıdan yukarı doğru yapılır” hükmüne ve MAİSİGT madde 180'de yasaklanan "hazırlık işleri veya grizu birikimlerini dağıtmak amacıyla yapılan işler dışında, bölmeyle veya borularla havalandırma yasaktır” hükmüne aykırı davranılmış olması, MAİSİGT madde l60'da zorunlu kılınan "işçilerin çalıştırıldığı bütün yeraltı işyerlerinde, çalışma koşullarını ve işçilerin çalışma yeteneklerini korumaya, hava sıcaklığının sağlığa zararlı düzeye yükselmesini önlemeye, grizu ve diğer zararlı gaz ve dumanları zararsız bir orana indirmeye yeterli, sürekli, güvenlik gereklerine uygun, temiz hava akımı sağlanır. Bunun için üretime başlanmadan önce, her ocakta, uygun bir havalandırma sistemi kurulması zorunludur” hükmüne aykırı biçimde yeterli havalandırma tesisatının kurulmamış olması, dolayısıyla yeterli ve uygun düzeyde havalandırma sağlanamamış bulunması sebepleriyle grizu birikimine neden olunması; her ateşlemede lağım deliklerinin doldurulmasından önce ve doldurulduktan sonra ancak ateşlemeden önce metan gazı ölçümlerinin yapılmaması nedeni ile metan gazı artışının tespit edilememiş bulunması, MAİSİGT madde 35'te "Grizulu ve kömür tozlu ocaklarda grizuya karşı güvenlikli elektrikli ateşleme aracı kullanılacaktır” hükmü bulunmasına karşın bu hükme aykırı biçimde ateşleme işleminin pil ile yapılmış olması, 4. patlatmada veya buna hazırlık yapıldığı esnada ortaya çıkan; pil ile ateşleme teli arasında ark oluşması veya herhangi bir ısı veya alev kaynağı gibi bir etkenle, daha önceki ateşlemelerden sonra ortamda birikmiş bulunan grizu gazının ve kısmen de kömür tozunun patlaması sonucu meydana gelmiş olduğu kanaatine varıldığı belirtilmiş, bu rapora muhalefet eden bilirkişi Prof. Dr. N. B. raporunda B... AŞ'nin söz konusu ocağın işletilmesi ile ilgili bir işyeri ve işçileri bulunmadığı, kendisine ait işçilerce ocakta herhangi bir çalışma yürütülmediği, ocağın F. Ş. tarafından işletildiği, B... AŞ tarafından Maden Kanunu gereğince teknik nezaretçi ve daimi nezaretçi olarak ve işletme müdürü sıfatıyla yetkilendirilen H. Ç.'i F. Ş.'ın kendi kadrosuna almasının ise Taşeron sözleşmesi gereği olduğu, Maden Kanununa göre ruhsat sahibinin ancak teknik nezaretçi defterinde yazılı öneri ve istekleri yerine getirme sorumluluğu olduğu, Teknik nezaretçi defterinde ocakla ilgili bir olumsuzluk, ekipman gereksinimi iş güvenliği ve sağlığı açısından temin edilmesi gerektiği belirtilmediğinden şirket yönetim kurulu üyelerinin cezai sorumluluklarının bulunmadığı, yer altı kömür ocaklarında grizu patlamalarına zaman zaman rastlanmakta olduğu tüm önlemler alınsa dahi, metan gazının öngörülemeyen bir nedenle ani olarak boşalıp çalışma ortamında gaz oranını yükseltmesi, gazlı ortamın havalandırılmasına olanak kalmadan, öngörülemeyen bir ısı kaynağı nedeniyle grizu patlamalarının oluşabilmekte olduğunu nitekim, Maden Kanunu 3. maddesinde belirtilen "Mücbir Sebep" tanımı içinde, sel, yangın, deprem gibi haller yanında, grizu patlamasının da mücbir sebepler arasında sayıldığını ayrıca, 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinde, iş kazası ve meslek hastalığı nedeni ile işverenin sorumluluğunun tesbitinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınması gerektiği belirtilerek, kazaya öngörülemeyen bir nedenin yol açma olasılığının da mevcut olduğu, kazanın oluşunda kaçınılmazlığın, tali bir etken olarak düşünülmesi gerektiği kanaati bildirilmiştir. Sanık müdafileri tarafından sunulan Uzman Raporunda ise: Her ateşlemede lağım deliklerinin doldurulmasından önce ve sonra metan ölçümlerinin yapılmaması nedeni ile metan gazı artışının tespit edilememiş olduğu, 3. patlatmada ortaya çıkan ısı ve alevle daha önceki ateşlemelerden sonra ortamda biriken grizu gazı ve tozun patlaması sonucu kazanın meydana gelmiş olduğu, sıkılama hatası nedeni ile geri tepmenin olması da muhtemel olduğu, barutçu R. B. lağımları doldurmadan ve doldurduktan sonra metan gazı ölçümlerini yapmış olsa kazanın önlenmiş olacağı, kaza nedenini elektrik panosuna bağlamanın mümkün olmadığı, söz konusu panonun kazadan sonra Bursa Çalışma Bölge Müdürlüğü İş Güvenliği Müfettişleri raporları ile sağlam ve çalışır vaziyette olduğunun tespit edilmiş olduğu, ateşlemeler sırasında ayaktaki ve taban yolunda ayağa yakın yerlerdeki işçilerin emniyetli bir mesafeye uzaklaştırılması gerektiği, metan dedektörünü dahi yanına almayan ve ateşleme sırasında gerekli önlemleri almayan R. B.'nin kazada asli kusurlu, R. B.'yi uyarmayan vardiya nezaretçisi M. K.'nun asli kusurlu oldukları, bu kişilere iş güvenliği konusunda gerekli bilinci verme konusunda yeterli özenin gösterilmediği tespit edildiği takdirde, teknik nezaretçi H. Ç. ve ocak şefi B. E.'ın tali kusurlu kabul edilmeleri gerektiği, teknik konularda teknik nezaretçi sorumlu olacağından ve teknik nezaretçi tarafından olayda bir eksiklik bildirilmediğinden işletmeci F. Ş.'ın kusurundan söz edilemeyeceği, belirtilmiştir. Yine sanık müdafileri tarafından dosyaya sunulan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyeleri Doçent Dr. Levent Akın ve Yrd. Doç. Dr. Devrim Güngör tarafından hazırlanan bilimsel görüşte; İş kazalarından kaynaklanan sorumluluğun hukuki ve cezai sorumluluk olmak üzere iki farklı başlık altında ele alınmakta olduğu, işçi, işveren ve üçüncü kişilerin sorumluluk koşulları ile bu sorumluluğun kapsamının, her sorumluluk türünün kendi ilkelerine uygun şekilde belirlendiği, Hukuki sorumluluğun da "Sosyal güvenlik hukuku" anlamında ya da "Tazminat hukuku" olmak üzere iki ana başlık altında ele alınmakta olduğu, 5510 sayılı Kanuna uygun olarak olay iş kazası olduğundan, sosyal güvenlik hukuku anlamındaki sorumluluk nedeniyle, SGK'nın ölen işçilerin yakınlarına yaptığı yardımların ilk peşin değerlerini kusuru oranında işverene rücu edebileceği hukuki ya da tazminat hukuku anlamındaki sorumluluğun sosyal güvenlik yapısından daha farklı nitelikte olduğu, konunun özünü kazalanan işçilerin işverenden ya da üçüncü kişilerden tazminat talep edip edemeyeceklerini oluşturduğu, muhatabın SGK değil zarar veren kişi olduğu, değerlendirmelerin sosyal güvenlik hukuku dışında kaldığı ve borçlar hukuku ve iş hukuku ilkeleri ile yapılmakla olduğu, Dava konusu kazanın sebep olduğu bir diğer sorumluluğun da cezai sorumluluk olduğu, söz konusu sorumluluğun, kazaya neden olan eylemin, Türk Ceza Kanunu tarafından taksirli ölüme sebebiyet verme suçunu oluşturmasından kaynaklandığı ( TCK m. 85 ), cezai sorumluluğun kusura dayalı şahsi bir sorumluluk türü olduğu ( Anayasa m. 38 ), hukuksal sorumlulukta karşılaşılan kusursuz sorumluluk, müteselsil sorumluluk, başkasının davranışlarından sorumluluk gibi yapıların, ceza hukukunda uygulama alanı bulamayacağı, ceza hukukunda failin, sadece kusur olarak tanımlanabilecek nitelikteki kendi davranışlarından sorumlu tutulabileceği, taksirin, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi olduğu, ceza hukuku kapsamındaki cezalandırmanın, tazminat gibi bir paranın mağdura verilmesinden farklı olduğu ve farklı ölçütler çerçevesinde geliştiği, cezalandırma için gerekli olan kusurluluğun, haksız fiil sorumluluğu için aranan kusurdan farklı olarak sübjektif ölçütler, yani faile ilişkin ve failce bilinen şartlar içinde belirlenmesini zorunlu kıldığı, 3213 sayılı Maden Kanunu'nun konuya ilişkin özel yasa durumunda olduğu, yasanın uygulanması ile ilgili Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliği çıkarıldığı, kazanın gerçekleştiği maden sahasında B... A.Ş'nin işletme ruhsatı ve işletme izni almış olduğu, bu durumun, gerekli projelerin hazırlanarak Maden Kanunu ve Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen prosedürün tamamlandığını gösterdiği, Yönetmelik hükümlerine göre teknik nezaretçinin, Maden Kanunu ile İş Kanununun" ilgili maddelerinde ve yönetmeliklerinde yer alan görevleri yerine getirmekle yükümlü olduğu, ruhsat sahibinden istenenin bir teknik nezaretçi atamaktan ibaret olduğu, nezaretçinin ruhsat sahibi tarafından istihdamı gibi bir koşulun yönetmelikte yer almadığı, teknik nezaretçinin kimin tarafından istihdam edileceği, atamaya ilişkin düzenlemeye konu olmadığı, Maden mevzuatına göre ruhsat sahibince H. Ç.'in teknik nezaretçi olarak atanmış olduğu, mevzuata göre yer altı üretim yöntemiyle çalışan işletmeler ile en az 15 işçi çalıştıran açık işletmelerin, asgari bir maden mühendisini daimi olarak istihdam etme zorunluluğu bulunduğu, sözü edilen yer altı üretim faaliyetini yürüttüğü belirtilen F. Ş.'ın, teknik nezaretçi olarak atanan H. Ç.'i istihdam ettiği Yasada, teknik nezaretçinin atanmasını ruhsat sahibine yüklerken, maden mühendisi istihdamını yer altı üretimi yapan işletmelere yüklendiği, daimi nezaret görevini üstlenen mühendislerin teknik nezaret görevi de yapabilecekleri Yönetmeliğe göre üretim sahasındaki iş sağlığı ve güvenliği denetimlerinin teknik nezaretçi tarafından yapılacağı, gerektiğinde işletme faaliyetini durdurma yetkisi bulunduğu, eksiklikleri raporlamasının yapılmamasından teknik nezaretçinin, rapor edilen eksikliklerin giderilmemesinden ruhsat sahibinin sorumlu olacağı belirtildiği, İş Kanununda, iş kazasının gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak sorumluluğu düzenleyen bir hüküm bulunmadığı, bu konuda genel hükümlere, tazminat için Borçlar Kanunu, ceza yaptırımı için Türk Ceza Kanunu'na müracaat edilmekte olduğu, bununla birlikte işçi ve işverenin eylemlerinin kusurlu sayılıp sayılmayacağı İş Kanunu ile kendilerine getirilen yükümlülükleri ihlal düzeylerine göre belirleneceği gibi aynı yaklaşımın İş Kanunu kapsamına girmeyen maden mevzuatı için de geçerli kabul edilmesi gerekeceği, ilgililerin kusur durumları değerlendirilirken, maden mevzuatının o kişilere getirdiği yükümlülüklerin dikkate alınması gerektiği, Maden Kanunu'nun kendi faaliyet alanına giren bazı olayları, bu kapsamda değerlendirmeye tabi tutarak mücbir sebep saydığı, Yasanın 3. maddesine göre sel, yangın, deprem, grizu patlaması, çökme, heyelan ve benzeri hallerin mücbir sebep olarak nitelendirildiğini, mücbir sebebin kusursuz sorumluluğu bile ortadan kaldıran, uygun illiyet bağını kesen çok istisnai bir durum olduğu, Maden Kanunu'nun söz konusu olayları mücbir sebep sayarak adeta bu olaylarda kusuru dışladığı, maden mevzuatında belirtilen yükümlülüklerin ihmalinin kusur olarak tanımlanması gerektiği, teknik nezaretçinin, işyerindeki faaliyetler ile ilgili eksiklik ve aksaklıkları, öneri ve önlemleri belirlemediğinde, bunları işyerinde çalışanların görebileceği şekilde ilan etmediğinde ve aynı zamanda noter onaylı "Teknik Nezaretçi Defteri "ne rapor ederek ruhsat sahibine bildirmediğinde kusurlu sayıldığı, aynı anlayışla, ruhsat sahibi, teknik nezaretçinin kendisine rapor ettiği eksiklik ve aksaklıklar konusundaki öneri ve önlemleri yerine getirmemesi halinde kusurlu sayıldığı, olayın geçtiği maden sahasındaki kazanın sebebini oluşturan etkeni ortadan kaldıracak uyarılar ve bu olaya neden olabilecek eksiklik ve aksaklıklarla, buna ilişkin öneri ve önlemler, maden mevzuatında belirtilen beyan usulü çerçevesinde kendine bildirilmemişse, Teknik Nezaretçi Defterine bu yönde uyarılar yazılmadığında işletme ruhsat sahibinin olayda cezai açıdan şahsi kusurlu sayılamayacağını görüş olarak bildirmişlerdir. Dosya içindeki Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı teftiş raporlarının incelenmesinde; 20.02.1990 tarihli teftiş raporunda ocakta kullanılan elektrik kablolarının mevzuata uygun hale getirilmesi, tahkimatta kullanılan bağların kama sayılarının yetersizliği, ocaktaki yeraltı çalışmalarının yapıldığı yerlerin en az iki yolla yer üstüne bağlanması gerektiği, ocakta hava, metan, CO ve benzeri gibi gazları ölçmek üzere her türlü ölçüm aleti bulundurulacağı ve gerekli ölçümlerin yapılarak noterce onaylı deftere işlenmesi gerektiği bildirilmiş, şirket tarafından verilen cevapta ocaktaki gaz ölçüm cihazı ile ilgili olan noksanlığın en kısa zamanda giderilmeye çalışılacağı bildirilmiş ise de giderildiğine ilişkin yazıya rastlanmamış, 23-24.5.1990 tarihli raporda da yine gaz ölçüm cihazı bulunmadığı, işçilere CO maskesi verilmediği belirlenmiş, bu noksanlıkların tamamlanması için yapılan ihtara verilen cevapta yine bu noksanlıkların en kısa zamanda ikmal edileceği bildirilmiş, 17-18.6.1991 tarihli raporda işçilere CO maskesi verilmediği ancak daha önceki raporlarda belirtilen noksanlıkların ocağın faaliyetinin durdurulması nedeniyle hükümsüz kaldığı bildirilmiştir. 26.06.1992 tarihli raporda yine işçilere CO maskesi verilmediği, 03.05.1995 tarihli raporda ise tahkimatlar ve elektrik kabloları ile ilgili olarak yine uyarıyı içermekte, 18.04.1996 tarihli raporda yine tahkimatla ilgili uyarı 01.10.1997 tarihli raporda ise yine ocak havalandırmasının yetersiz olduğu, ocak içindeki ve dışındaki makinaların koruma topraklama hatlarının bulunmadığı, katlara çıkılan kuyuların uygun olmadığı, desandri dibinde cep ve karakol bulunmadığı, kömür ve kükürt ocaklarında alüminyum kovanlı kapsül kullanılmaması gerekirken kullanıldığı, güvenlik nezaretçilerinin her vardiyada ikikez ocağın her yerinde gaz ve tozların ve yangın belirtilerinin bulunup bulunmadığını, havalandırma durumu, tahkimat durumu gibi hususları işledikleri belgelerin görülemediği belirtilmiş ve idari para cezası tahakkuk ettirilmiştir. 29.09.1998 tarihli raporda 27.10.1997 tarihli raporda giderilmeyenler kısmında yine tahkimat ve izolasyona ilişkin ve güvenlik nezaretçilerinin raporlarının tutulmadığına ilişkin olup, 01.01.1999 tarihli raporda yine desandre dibinde cep olmadığı, tahlisiye cihazı ve istasyonunun bulunmadığı, aydınlatma armatürlerinin koruyucusunun bulunmadığı, ocak içindeki makinaların koruma ve topraklamalarının bulunmadığı, kömür ve kükürt ocaklarında alüminyum kovanlı kapsül kullanılmaması gerekirken kullanıldığı belirtilmiş adı geçen şirket tarafından eksikliklerin giderildiği 30.11.1999 tarihli yazıyla bildirilmiştir. 03.09.2001 tarihli teftiş raporunda yine alüminyum kovanlı kapsül kullanıldığı, tahlisiye istasyonunun bulunmadığı, ocak içindeki ve dışındaki makinaların koruma ve topraklamalarının yetkili teknik elemanlara yaptırılarak rapor düzenlenmediği, elektrik fünyelerinin kontrolünün özel ölçme aygıtlarıyla yapılması gerektiği halde yapılmadığı, 20.09.2001 tarihli raporda yine benzer hususlar belirtilmiş 16.10.2002 tarihli teftiş sonucunda da yine alüminyum kovanlı kapsül kullanıldığı, belirlenerek idari para cezası tahakkuk ettirilmiştir. 01.09.2003 tarihli teftiş tutanağında işyerinde emniyet defterinin bulunmadığı, manyeto kontrol belgesi bulunmadığı, devre kontrol aletinin bulunmadığı, bakanlığa sunulan elektrik tesisat projesine uyulmadığı, ocak içinde sıcaklık ve nem ölçümünün yapılmadığı, havalandırma planının olmadığı, yeni ocak çalışmasının 500 m ilerlemesine rağmen nefesliğinin bulunmadığı, tahkimat arızalarının olduğu, yeni ocakta havalandırma grubunun 2 ayrı enerji kaynağından beslenmediği tespit edilmiştir, 12.11.2004 tarihli tutanakta ise elektrik tesisat projesinin bakanlık onayının alınmadığı, toz ölçümünün yapılmadığı, kurtarma ekibi ve yönergesinin bulunmadığı, tahkimatta yer yer kırık bağlar bulunduğu, yeraltı elektrik kablo, aygıtlarının ve lambaların antigrizulu olmadığı bildirilmiş, 03.01.2005 tarihli yazıyla ilgili şirket noksanlıkların giderildiğini bildirmiştir. 01.11.2005 tarihli tutanakta elektrik tesisat projesinin bakanlık onayı olmadığı, toz ölçümünün yapılmadığı, yer altı elektrik kablo ve aygıtları ile aydınlatma lambalarının elanj olmadığı belirtilerek idari para cezası uygulanmıştır. 02.10.2006 tarihli tutanakta ise yine toz ölçümünün yapılmadığı, yeraltı elektrik aygıtları ve kablolarının antigrizulu olmadığı tespit edilmiştir. 25.12.2006 – 25.01.2007 - 08.02.2007 tarihli şirket tarafından yazılan yazıda grizu ve kömür tozu patlamalarında kullanılacak elektrik motor ve yol vericilerin antigrizulu olarak Çin'den ithal edildiği ve 12.02.2007 tarihli yazı ilede toz ölçümünün giderildiği bildirilmiştir. 01.03.2008 tarihli raporda grizu ve kömür tozu tehlikesi bulunan ocaklarda kullanılacak bütün elektrikli aygıtların alev sızdırmaz nitelikte olması gerekirken yeraltında bulunan aydınlatma lambaların sağlam ve koruyucu içine alınmadıkları, desandre içinde cep olmadığı, desandre ve üretim bacalarında kırık bağlar bulunduğu, 09.06.2009 tarihli tutanakta cebri havalandırma sisteminin desandreler yeni sürüldüğü için kurulmadığı, havalandırma planında hava ölçüm istasyonu, hava kapıları, hava akış yönü, barajların yerleri, pervanelerin kapasiteleri ve çalışılan yerlere gelen hava miktarlarının gösterilmediği, tahkimat yönergesi olmadığı, pervanelerin bulunduğu bölümlerde paratoner bulunmadığı, işçilerin CO maskesi taşımadıkları, ocaklarda her vardiyada gaz ölçümü yapılarak havalandırma defterine yazılmamakta olduğu, sürekli gaz ölçümü yapan ve sesli ikaz veren gaz ikaz cihazı olmadığı, tespit edilmiştir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK'nın 22/2. maddesinde "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi" şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.03.2008 tarih ve 43-62; 01.02.2005 tarih ve 213; 23.03.2004 tarih ve 12-68; 09.10.2001 tarih ve 181-204; 21.10.1997 tarih ve 99-202 sayılı kararları başta olmak üzere, birçok kararında da vurgulandığı üzere, öğretide ve uygulamada taksirin unsurları; 1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, 2- Hareketin iradiliği, 3- Neticenin iradi olmaması, 4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması, 5- Neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması, şeklinde kabul edilmektedir. Bilinçli taksir ise 5237 sayılı TCK'nın 22/3. maddesinde, "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" olarak tanımlanmıştır. Taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunun öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür. Failin suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, hareketine devam etmesi ve fiilin olası sonuçlarını kabullenmesi halinde ise, diğer bi ifadeyle hareketinin belli bir neticeyi meydana getirebileceğini öngören failin, söz konusu hareketi yapmaktan kaçınmaması, "olursa olsun" demesi halinde muhtemel ya da olası kasttan bahsedilir. Olası kast halinde "isteme" unsuru eksik olup, fail açısından icra ettiği fiilin amacına ulaşmak önemlidir. Fail bu amaca ulaşmak adına, muhtemel tehlikeli neticeleri göze almakta, hatta kabullenmektedir. Olası kastın unsurlarının oluştuğunun kabul edilebilmesi için; 1- Hareketin bilerek ve istenerek yapılması, 2- Suçun kanuni tanımındaki unsurlarının ve sonuçlarının gerçekleşebileceğinin öngörülmesi, 3- Netice öngörülmesine rağmen fiilin işlenmesi gerekir. Tüm açıklamalar çerçevesinde: dosya içeriği ve tüm bilirkişi raporlarındaki belirlemelere göre; bu iş kolunda deneyimli olan sanıkların 2006 yılından beri işletmede metan gazı olduğunu bilmelerine rağmen bunu gözardı ederek, defterlerde bile bu hususa yer vermeyerek önceki denetimlerde defalarca istenmiş olan ocak gaz ölçümünü otomatik olarak yapacak erken uyarı sistemini kurmayarak, yeterli sayıda gaz ölçüm cihazı bulundurmayıp düzenli olarak kullanılmasını sağlamayarak, hatta basit ve ucuz olan vakvak tabir edilen uyarı aletini dahi temin edip kullandırmayarak, işletmede Küldesak ( havalandırma bakımından kör ve acil durumda kaçış imkanı bulunmayan ) ayak çalıştırılarak, ocak üretim mahalline yeterli temiz hava akımını sağlayacak sistemi kurmayarak, ocak içindeki kirli ve temiz havanın karışmasını ve ısının yükselmesini göz ardı edip; 10-15 cm çapında hava borularıyla havalandırma yapılması dolayısıyla yeterli ve uygun düzeyde havalandırma sağlanamaması nedenleriyle grizu birikmesine neden oldukları, ocakta grizu olduğunu bilmelerine rağmen bunu gizledikleri bu nedenle idarenin denetimini de önledikleri gibi ocak içinde her vardiyada her atım öncesi ve sonrası gaz ölçümü yaptırıp kayıt altına aldırmayarak, ocak içinde kullanılan tesisat ve ekipmanların antigrizulu olarak tesis ettirmeyip ocak içine işçilerin sigara sokmasını ve içilmesini engellemeyerek, çalışan işçilere işe başlarken ve devamında tamamına iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verdirip belgelettirmeyerek, fiziki şartları kötü, üretim, nakliyat ve havalandırma bakımından emniyet tedbirlerine uyulmayan ocak işleterek meydana gelen sonuca kayıtsız kalıp kabullendikleri, böyle bir olayda öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği düşünülen ve istenmeyen bir neticeden bahsedilmeyeceği, defalarca yapılan tespitler ve uyarılara rağmen hatalı, eksik ve tehlikeli çalışma yöntemini sürdüren sanıkların kusurluluk düzeyinin taksir düzeyini aştığı, bu şekildeki çalışma ile grizu patlaması olabileceğini öngörmelerine rağmen, patlamayı gerçek anlamda engelleyici nitelikte bir çalışma yapmadıkları, aksine mevcut tehlikeli durumu gizlemek suretiyle, "olursa olsun" düşüncesi ile hatalı ve hileli faaliyetlerine devam ettikleri; bu nedenle gerçekleşen bu neticeden olası kast hükümleri uyarınca sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kastla adam öldürme suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince sonuç cezanın süresi itibariyle sanıkların kazanılmış hakkı saklı tutularak isteme uygun olarak BOZULMASINA, 14.11.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. T.C. YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ E. 2012/16102 K. 2013/8373 T. 2.4.2013 • TAKSİRLE YARALAMA SUÇU ( İşyerinde Pres Başlığı İle İşçinin Parmağını Kestiği - Yönetim Kurulu Başkan ve Üyesi Olma Dışında Bir Sıfatları Bulunmayan Sanıkların Fiilen Üretimden Sorumlu Olup Olmadıkları Araştırılmadan Cezaların Şahsiliği İlkesine Aykırı Olacak Şekilde Hüküm Kurulamayacağı ) • İŞYERİNDE GERÇEKLEŞEN TAKSİRLE YARALAMA SUÇUNDA KUSUR TESPİTİ ( Keşif Sonucu Düzenlenen Bilirkişi Raporunda Sanıklara Ne Surette Kusur İzafe Edildiği Belirtilmeden Tüm Kusurun Tüzel Kişiliğe Yüklendiği - Varsa Fabrikanın İmalat Müdürü Sorumlu Müdürü Atölye Şefi Belirleneceği ) • KUSUR ( İşyerinde Gerçekleşen Taksirle Yaralama Suçu/Sanıkların Fiilen Üretimden Sorumlu Olup Olmadıkları Araştırılmadığı - Ne Surette Kusur İzafe Edildiği Belirtilmeden Tüm Kusurun Tüzel Kişiliğe Yüklendiği/Hükmün Cezaların Şahsiliği İlkesine Aykırı Olduğu ) • CEZALARIN ŞAHSİLİĞİ İLKESİNE AYKIRI HÜKÜM KURULMASI ( İşyerinde Pres Başlığı İle İşçinin Parmağını Kestiği - Taksirle Yaralama Suçunda Yönetim Kurulu Başkan ve Üyesi Olma Dışında Bir Sıfatları Bulunmayan Sanıkların Fiilen Üretimden Sorumlu Olup Olmadıkları Araştırılmadığı ) • TAKSİRLE YARALAMA SUÇUNDA SANIKLARA NE SURETTE KUSUR İZAFE EDİLDİĞİNİN BELİRTİLMEMESİ ( Yönetim Kurulu Başkan ve Üyesi Olma Dışında Bir Sıfatları Bulunmayan Sanıkların Fiilen Üretimden Sorumlu Olup Olmadıkları Araştırılmadığı - İşyerinde Pres Başlığı İle İşçinin Parmağını Kestiği ) 5237/m.89 ÖZET : Taksirle yaralama suçundan işçinin, çift el kumandası bulunmayan sadece ayak pedalı ile çalışan pres makinesine eliyle sac koyarken ayağının dalgınlıkla pedala dokunması sonucu pres başlığının inip iki parmağını kesmesi şeklinde gerçekleşen olayda; keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda sanıklara ne surette kusur izafe edildiği belirtilmeden tüm kusurun tüzel kişiliğe yüklenmesi, Yönetim Kurulu Başkan ve üyesi olma dışında bir sıfatları bulunmayan sanıkların fiilen üretimden sorumlu olup olmadıkları araştırılmadan ve varsa fabrikanın imalat müdürü, sorumlu müdürü, atölye şefi belirlenmeden yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olacak şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır. DAVA : Taksirle yaralama suçundan sanıkların mahkumiyetlerine dair hüküm, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : 270 işçinin çalıştığı Organize Sanayi Bölgesindeki metal fabrikasında, mağdur deneyimli işçinin, çift el kumandası bulunmayan sadece ayak pedalı ile çalışan pres makinesine eliyle sac koyarken ayağının dalgınlıkla pedala dokunması sonucu pres başlığının inip iki parmağını kesmesi şeklinde gerçekleşen olayda; keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda somut olarak sanıklara ne surette kusur izafe edildiği belirtilmeden tüm kusurun tüzel kişiliğe yüklenmesi, Yönetim Kurulu Başkan ve üyesi olma dışında bir sıfatları bulunmayan sanıkların fiilen üretimden sorumlu olup olmadıkları araştırılmadan ve varsa fabrikanın imalat müdürü, sorumlu müdürü, atölye şefi belirlenmeden yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olacak şekilde hüküm kurulması, SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafinin itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 02.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 12.HUKUK DAİRESİ’NİN AYNI GÜN VERİLMİŞ ÇELİŞKİLİ İKİ KARARI

ÖZÜR : Bu yazının yayınlanmasından 18 ay sonra gelen bir uyarıyı bilginize sunmak isterim. Benim ve bana kararı gönderen meslektaşımın gözünden kaçan şey iki karar arasındaki fark olduğu ismini bilmediğim bir kişi tarafından bildirildi. Farkı ben de gördüm, İki olanağım vardı, ya yazıyı silecektim yada bu uyarıyı sizlerle paylaşıp hatamdan ötürü özür dileyecektim. Ben ikincisini tercih ettim ve yazıyı silmedim. Hatamı itiraf ettim.Özür dilerim
saygılarımla


Av.Ender DEDEAĞAÇ Aşağıda Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 28.05.2012 tarihini taşıyan birinin karar numarası 17917, diğerinin ise 17933 olan ve birbiri ile çelişen iki kararını bilgilerinize sunmaktayım. Görüldüğü gibi Yargıtay 12.Hukuk Dairesi bir günde en az 16 karar verebilmektedir. Söz konusu gün içinde başkaca bir karar vermediğini kabul ettiğimiz takdirde Yargıtay 12.Hukuk Dairesi her bir karar için 20 dakikalık bir inceleme süreci ayırabilmektedir. Ancak Kazancı İçtihat Bilgi bankası’ndan 2013 yılında vermiş olduğu karar sayısını saptamak istediğimizde 2013 yılı sonuna kadar en az 32764 dosyayı karara bağladığını görmekteyiz. Yargıtay’ın yılda 10 ay görev yaptığı ve her ay 20 gün görev yaptığını varsayarsak günde ortalama 150 dosyanın karara çıktığını kabul etmemiz gerekir. Elbette günde 150 dosya karara bağlayan insan beyninin aynı gün içinde vermiş olduğu iki kararın birbiriyle çelişir olduğunu fark etmemesi insan yapısının doğası gereğidir. Anladığımız kadarıyla yargı çok dosyayı karara bağlamak ile hukuka uygun ve adil karar vermek arasında birini seçmek zorundadır. Bana göre her iki seçim de ülkeye zarardan başka bir şey vermeyecektir. En doğru seçim hakim ve avukatları yargılama teknikleri açısından en kısa zamanda yetiştirmek ve yargılamanın sağlıklı bir şekilde yapılmasını sağlamaktır. Elbette avukat ve hakim yetiştirilmesi ile birlikte bunların sayısal yapısı da ülke gereksinimini karşılayacak düzeye getirilmelidir. Savcıları, hakim ve avukatları sayarken saymamış olmamın nedeni tartışma sanatı içinde savcının özel hukukta davacı avukatı, kamu hukukunda müşteki avukatı ile aynı fonksiyonu yerine getirmiş olmasından kaynaklanmaktadır. İnternet ortamının olanakları arttıkça gerek avukat, hakim, savcı gibi meslek kardeşleri bakımından gerekse hukukla hiç ilgisi olmayan vatandaşlar tarafından birbiriyle çelişen kararlar kamuoyunun dikkatine sunularak yargının toplu nazarında güven kaybetmesine böylece özellikle yürütme karşısında kuvvetler ayrımı ilkesinin kendisine vermiş olduğu ‘eşit kuvvet’ ilkesinden ödün vermesine yol açacaktır. Kararlar tam metniyle aşağıda bilgilerinize sunulmuştur. Tek dileğim Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nden bir yetkilinin beni arayarak yayınlamış olduğum kararların gerçek dışı olduğunu söylemesi ve beni hepinizden özür dilemeye mecbur etmesidir. T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2011/32184 K. 2012/17933 T. 28.5.2012 • İHALENİN FESHİ ( KDV'nin İhale Kesinleştikten Sonra Ödeneceği - Satış İlanında ve Şartnamesinde İstisnaların Gösterilmemesinin İhalenin Feshi Sebebi Olamayacağı ) • SATIŞ İLANI VE ŞARTNAMESİNDE İSTİSNALARIN GÖSTERİLMEMESİ ( İhalenin Feshi Nedeni Olmayacağı - Müşteri Azaltıcı Bir Neden Olarak da Sayılamayacağı ) • KDV ÖDEMESİ ( KDV'nin İhale Kesinleştikten Sonra Ödeneceği - Satış İlanında ve Şartnamesinde İstisnaların Gösterilmemesinin İhalenin Feshi Sebebi Olamayacağı ) 3065/m.17 ÖZET : İhale neticesinde taşınmazlar alacağa mahsuben alacaklı banka tarafından satın alınmıştır. KDV ihale kesinleştikten sonra ödenecek bir vergidir. Bu nedenlerle satış ilanında ve satış şartnamesinde istisnaların gösterilmemesi, ihalenin feshi sebebi olmadığı gibi bu durum müşteri azaltıcı bir neden olarak da sayılamaz. Ayrıca, ihalenin hazırlık safhasında alıcı belli olmadığı için alıcının şahsından kaynaklanan istisnalar dikkate alınamaz. Bu nedenlerle borçlu iflas idaresinin ileri sürdüğü diğer fesih nedenleri incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir. DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu iple ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Tuncer Kaya tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de; Borçlu iflas idaresi tarafından taşınmazların ihalesinin feshinin talep edilmesi üzerine, mahkemece; KDV Kanunu'nun 17/4-L maddesine göre taşınmazların ve alıcının KDV'den istisna olduğu, düzenlenen satış şartnamesinde KDV'nin alıcıya ait olduğunun belirtildiği, istisnaların açıkça şartnameye yazılmadığı, KDV %18 oranında hesaplandığında bulunan tutarın ciddi bir rakam olduğu, istisnaların açıkça şartnameye yazılması halinde katılım oranının değişebileceği gerekçe gösterilerek ihalenin feshine karar verilmiştir. 3065 Sayılı KDV Kanunu'nun 17/4-1 maddesine göre; "30.01.2002 tarihli ve 4743 Sayılı Kanun hükümlerine göre kurulan varlık yönetim şirketlerinin bankalar, özel finans kurumları ve diğer mali kurumlardan devraldığı alacakların tahsili amacıyla bu alacakların teminatını oluşturan mal ve hakların ( müzayede mahallinde satışı dahil ) teslimi ile aynı kanuna göre finansal yeniden yapılandırma çerçeve anlaşmaları hükümleri kapsamında yeniden yapılandırılan borçların ödenmemesi nedeniyle bu borçların teminatını oluşturan mal ve hakların ( müzayede mahallinde satışı dahil ) teslimi," yine aynı yasanın 17/4-r maddesine göre "Kuramların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin ( müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil ) bankalara devir ve teslimleri" KDV'den istisnadır. Somut olayda; yapılan ihale neticesinde taşınmazlar alacağa mahsuben alacaklı banka tarafından satın alınmıştır. KDV ihale kesinleştikten sonra ödenecek bir vergidir. Bu nedenlerle satış ilanında ve satış şartnamesinde istisnaların gösterilmemesi, ihalenin feshi sebebi olmadığı gibi bu durum müşteri azaltıcı bir neden olarak da sayılamaz. Ayrıca, ihalenin hazırlık safhasında alıcı belli olmadığı için alıcının şahsından kaynaklanan istisnalar dikkate alınamaz. Bu nedenlerle borçlu iflas idaresinin ileri sürdüğü diğer fesih nedenleri incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin kabulü isabetsizdir. SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366. ve HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2012/4269 K. 2012/17917 T. 28.5.2012 • İHALENİN FESHİ TALEBİ ( Konut Finansmanı Amacı İle Teminat Gösterilen Taşınmaz/Kdv'den İstisna Tutulduğu Halde Şatış İlanı ve Şartnamesinde Bu Hususun Gösterilmediği - Alıcıların Olumsuz Etkilendiği/İhalenin Feshine Karar Verileceği ) • KDV'DEN MUAF TUTULAN TAŞINMAZIN İHALE SATIŞ İLANINDA BU HUSUSUN BELİRTİLMEMESİ ( Konut Finansmanı Amacı İle Teminat Gösterilen Taşınmaz/2. Açık Artırma Günü Satışa Yalnızca Alacaklı Bankanın İştirak Ettiği - Alıcılar Olumsuz Etkilendiğinden İhalenin Feshedileceği ) • İKİNCİ AÇIK ARTIRMA GÜNÜ SATIŞA YALNIZCA ALACAKLI BANKANIN İŞTİRAK ETMESİ ( Konut Finansmanı Amacı İle Teminat Gösterilen Taşınmazın KDV'den Muaf Tutulduğu - Şatış İlanı ve Şartnamesinde Bu Hususun Gösterilmediğinden Alacaklıların Olumsuz Etkilendiğinin Kabul Edileceği ) • KONUT FİNANSMANI AMACIYLA TEMİNAT GÖSTERİLEN TAŞINMAZ ( Kdv'den İstisna Tutulduğu Halde Şatış İlanı ve Şartnamesinde Bu Hususun Gösterilmediği - Alıcıların Olumsuz Etkilendiği/İhalenin Feshine Karar Verileceği ) 3065/m.17/4-ş ÖZET : İhalesi yapılan taşınmazın, konut finansmanı amacı ile teminat gösterilen ve üzerine ipotek konulan taşınmaz olduğu hususu taraflar arasında tartışma konusu değildir. Bu durumda, sözü edilen konut satışının, Katma Değer vergisine tabi olmadığı ve bu vergiden istisna tutulduğu halde, bunun ilan ve şartnameye geçirilmemesi ve satış ilanı ve şartnamesinde Katma Değer Vergisine tabi olacağının belirtilmesinin talep ve talibi menfi yönde etkileyeceği kuşkusuzdur. Alıcı çıkmadığı 2. açık artırma günü ise satışa yalnızca alacaklı bankanın iştirak ettiği ve aynı gün alacağa mahsuben taşınmazın adı geçene ihale edildiği de düşünüldüğünde 3. kişilerin ihaleye rağbeti ve katılımının olumsuz yönde etkilendiği sonucuna varılmalıdır. İhalenin feshine karar verilmesi gerekir. DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Şerife Ayyıldız tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : 5582 Sayılı yasanın 35. maddesi ile 3065 Sayılı KDV Kanunu'nun 17. maddesinin 4. fıkrasına eklenen ( ş ) bendi uyarınca; “2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinde tanımlanan konut finansmanı amacıyla teminat gösterilen veya ipotek konulan konutun, konut finansman kuruluşları, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, ipotek finansmanı kuruluşları ya da üçüncü kişilere teslimi ( müzayede mahallinde yapılan satışlar dahil ) ile bu şekilde alınan konutun, konut finansman kuruluşları, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı veya ipotek finansmanı kuruluşları tarafından teslimi ( müzayede mahallinde yapılan satış dahil )” KDV'den istisna tutulmuştur. Somut olayda, ihalesi yapılan taşınmazın, konut finansmanı amacı ile teminat gösterilen ve üzerine ipotek konulan taşınmaz olduğu hususu taraflar arasında tartışma konusu değildir. Bu durumda, sözü edilen konut satışının, yukarıda açıklanan yasal düzenleme kapsamında Katma Değer vergisine tabi olmadığı ve bu vergiden istisna tutulduğu halde, bunun ilan ve şartnameye geçirilmemesi ve satış ilanı ve şartnamesinde Katma Değer Vergisine tabi olacağının belirtilmesinin talep ve talibi menfi yönde etkileyeceği kuşkusuzdur ( HGK'nun 1991/12-98 Esas ). Alıcı çıkmadığı 2. açık artırma günü ise satışa yalnızca alacaklı bankanın iştirak ettiği ve aynı gün alacağa mahsuben taşınmazın adı geçene ihale edildiği de düşünüldüğünde 3. kişilerin ihaleye rağbeti ve katılımının olumsuz yönde etkilendiği sonucuna varılmalıdır. O halde mahkemece, açıklanan yasaya aykırı durum nedeni ile ihalenin normal şartlar altında yapılmadığı ve zarar unsurunun varlığı da kanıtlanmış olduğu değerlendirilerek ihalenin feshine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir. SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

HSYAK SEÇİMLERİ, VE TORBA YASADA SAVUNMAYA İLİŞKİN HÜKÜMLERLE YARGI ERKİNİ DEĞERLENDİRMEK

Av. ENDER DEDEAĞAÇ Günlerdir, HSYK seçimlerini konuşmaktayız. Ancak, bu seçimleri geçmişi unutarak ve torba yasa ile getirilen hükümler açısından, Avukatlık Kanununu görmezden gelerek tartışmak/konuşmak bir fayda yaratmayacaktır. Bana göre, kuvvetler ayrımının ülkemizdeki uygulamasında, yasama erki, yürütme organının, daha doğrusu tek seçici konumundaki parti genel başkanının etkisi altındadır. Bu yapılaşma, sadece bir partiye has bir özellik olmayıp iktidar yada muhalefet demeksizin tüm partilere ve de geçmiş zamanları kapsayacak şekilde yansıtılması gereken bir özelliktir. Elbette iktidarı elinde bulunduran, bunun kayıtsız ve koşulsuz, kendisine ait olmasını isteyecektir. Bunda hayret edecek bir taraf yoktur. Yasama ile yürütmenin beraberliği daha kolay sağlanan bir beraberliktir. Çünkü, her ikisi de aynı siyasi partinin seçilmişleri tarafından oluşturulmuş kurullardır. Üstelik biraz evvel söylediğimiz gibi, seçilmişler de liderin belirlemesi ile oluşmuştur. Yasama ve yürütmenin dışında kalan yargıdır. Yargı, dengeyi sağlayan güç olarak görev yapmalıdır. Ancak, uzun zamandan beri, yargı, imtiyazlı bir bürokrat grup olmakla yetinmeyi tercih etmiştir. Yürütmenin içinde görev alan bürokratlar, bir şekilde yürütmeye yön vermeye çalışmışlardır. Bunun en tipik örneği, 1960 larda müsteşarlar hükümeti kavramının tartışılması yada maliye bürokrasisinde, bürokratın bakandan daha fazla söz sahibi olduğu dönemlerin yaşanmış olması olarak gösterilebilinir. Buna karşılık, yargı, yürütme ve yasama tarafından, kendisinin bağımsızlığının sağlanmasının yeterli olduğunu düşünmüş ve kuvvetler ayrımında kendisine yüklenen görevi üstlenmek istememiştir. Bağımsızlığının yürütmenin önerisi ve yasamanın kabulü ile sağlanır olması aslında her an geri alınabilir bir gücün varlığı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, bana göre, yargı denge unsuru olarak görev yapma özelliğine hiçbir zaman kavuşamamıştır. Üstelik, yürütme içinde bürokratların söz sahibi olduğu dönemden siyasilerin söz sahibi olduğu döneme geçildikçe, siyasallaşan yürütme, yargıyı kendi kontrolü altına alma yönünde elinden gelen tüm çabayı göstermiştir Biraz önce söylendiği gibi, bu davranış işin doğası gereğidir. Bu nedenle, yürütmenin hatta doğrudan doğruya iktidar ve muhalefet partilerinin, “yargıya güvenim yok” değerlendirmeleri ile, kendisini yıpratmasına çoğunlukla sessiz kalmıştır. Bu yıpratma sonunda elde edilen güvensizlik değerlendirmesi, toplum tarafından da benimsenmiş ve yargı güven kaybına uğramıştır. Bana göre, yargı bürokrasisi, bağımsızlığını talep ederken, atamalarda güvence, uygarca yaşamayı sağlayan maaş gibi şeylerle yetinmeyi tercih etmiş, topluma güven vermesi gereken erk olma yolunda görev yapmayı ikinci plana atmıştır. Tarafsızlığına ilişkin, en önemlisi, hukuki sorumluluğuna ilişkin kuralların gündeme gelmesinden ise hoşlanmamıştır. Türk milleti adına karar veren yargıcın, milletin bireylerine karşı hesap vermesi kadar doğal hiçbir şey olamaz iken, yargı, yargıçların yargılanması ile ilgili kuralları zorlaştırmak konusunda, yasamanın tanımış olduğu olanaklar ile yetinmemiş ve her devirde sorumluluğa ilişkin yasa maddelerinin uygulanmaması için gereken önlemleri almıştır. Örneğin yasa hükmü olmadan önce, Yargıtay üyelerinin, hukuki sorumluluklarından ötürü, yargılanabilmeleri için ceza davası açılması koşulunu, YHGK kararı ile uygulamaya sokmuştur. Bazen,Hakimler ve Savcılar Kanunda da yapılan değişiklikte olduğu gibi, siyasi iktidar sorumluluk davalarının işlemesini zorlaştırıcı kurallar getirdiğinde, hatta hukuken kabulü mümkün olmayan kurallar getirdiğinde, örneğin, Yargıtay incelemesi görmeden kesinleşen kararların, Hakimler ve Savcılar Kanunda yapılan değişiklikten sonra, temyiz edilebilme yolunun açılmasına yada Yargıtay incelemesi için getirilmiş olan en alt sınırın yargıç sorumluluğuna ilişkin kurallarda uygulanmayacağına ilişkin kurallarda olduğu gibi, suskun kalmayı tercih etmiştir. Siyasal iktidarın bunu neden getirdiğini yada HMK nın yürürlüğe girmesine birkaç ay kala böylesi bir değişikliğe neyin neden olduğunu düşünmemiştir. Elbette, siyasal iktidar, kendi amacı doğrultusunda getirmiş olduğu bu kuralları kendi amacı doğrultusunda bir gecede kaldırmaktan da geri durmamıştır. Verilenler geri alındığında da yargı bürokrasisi suskun kalmıştır. Yasaların hazırlanmasında, yargı bürokrasisinin aktif rol aldığın hatırlarsak, bu değişikliklere, yargının bizzat katıldığını bile söyleyebiliriz. Size bir başka olayı hatırlatmak isterim, bilindiği gibi, yargılamada sürat sağlamak için, asliye ceza mahkemelerinde yapılan yargılamalarda, bir süre için de olsa, savcılar görev almadı. Bu uygulama başladığında, tartışma sanatının yani yargılamanın temel öğelerinden biri olan iddianın, devre dışı bırakılması, savcılar dahil kimsenin tepkisini çekmedi. İddia olmadan yargılama olmaz demek, her zaman adil yargılamayı savunduğunu iddia eden biz avukatlar tarafından bile dile getirilmedi. Bu davranışın, yargılamaya verdiği zarar tartışılmadı. Kısaca, yargı, kendi yapılanmasına şekil verilirken, suskun kalmayı tercih etti. Kanımca, sorumluluk olmadan bir görevin yapılmasını düşünmek mümkün değil. Ancak, HMK yargıcı mali açıdan korumayı amaçladığını beyan etmiş olmasına rağmen, getirdiği yeniliklerle, yargıçların sorumluluklarından ötürü, yargılanmasını gerçekleşmez hale getirdi. Çünkü, HMK ya göre, ilk derece yargılamalarının tümü, Yargıtay’da yapılacaktır. Bunların bir kısmı Yargıtay Dairelerinde diğerleri ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda gerçekleştirilecektir. Bunların kanun yolu incelemesinin bir üst kurulda olduğunu düşünürsek, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun kanun yolu incelemesini, hangi olanakla ve hangi zaman dilimi içinde yapacağının, sorumluluğun nasıl ve ne zaman oluşacağının cevabını bulmayı sizlere bırakmaktayım. Üstelik bir hakimin yargılanabilmesi için bütün yolların tüketilmiş olması gerekmedir Yani Yargıtay incelemesinden geçmiş olması beklenmektedir. Yani kanun yoluna başvurmadan kesinleşen kararlar hariç, her bir davada son karar veren Yargıtay dairelerinin üyeleri olduğu için, üyeler ya davacı tarafından davaya katılacaktır yada davalı yargıç bunlara ihbar edecektir. Böylece, bütün davaların son noktası Yargıtay Büyük Genel Kurulu olacaktır.( Yargıç olarak görev yapan tüm meslek kardeşlerime sevgim ve saygım vardır. Ancak, ülkeme olan sevgim ve saygım daha önce gelir. Bu nedenle zaman zaman bu konudaki eleştirilerimi dile getirerek yargıçların haklarını korumanın yanı sıra yargılama erkinin daha işler hale gelmesini arzu etmekteyim. Bu konuda ki görüşlerim için ender dedeağaç blogspot da yer alan yazılarıma bakılabilir. ) Sorumluluktan ötürü yargılanmanın zor olmasından olsa gerek, HMUK ve HMK (46/1.c) da açık hüküm olmasına rağmen, ben bugüne kadar, hiçbir hakimin, yasaları yanlış uygulamasından ötürü sorumlu tutulduğunu görmedim. Bundan sonra da göreceğimi düşünmüyorum. Bana göre, yargının güç olma özelliğini yeterince anlamamış olmamız, yasamanın evrensel hukuk kurallarına aykırı düzenlemelerine sessiz kalmamız ve sorumluluğun bu denli zor uygulanması ve de kol kırılır yen içinde kalır mantığı nedeniyle, önceleri acıma yada kırılamayacak bir hatır nedeniyle kuralları yanlış yorumlamakla başlayan yasa ihlallerine sessiz kalmak, daha sonra, bu gün kınanan paralel yapının taraflı kararlar almasına olanak verdi. O zaman da yargı sustu. Bana göre, bu gün, ülkemde yargı erki iki ayrı yapının birleşmesinden oluşmaktadır. Yapının bir ucunda yargıçlar diğer ucunda ise avukatlar bulunmaktadır. Savcılar, yargıçlar ile birlikte anılmakta ise de, gene kişisel kanıma göre, iddia ve savunmanın bir ucunu oluşturduğu için, iddia ve savunmanın eşit silahlarla mücadele etmesi adil yargılamanın temel kralı olduğuna göre, savcıları yargıçlardan çok avukatlarla birlikte değerlendirmek isterim. Ancak, alışılmış düşünce yapısı bunu kabul etmemektedir. Yukarıda anlatılan oluşum, yargının, yargıç ve savcılarını kapsayan bölümünün güç kaybetmesine neden oldu. Bu gün ise, yeni uygulamalar ile gücün sıfırlanmasına gidilmektedir. Eğer sıfırlanırsa bunda kabahat sadece yargının yargıç ve savcıdan oluşan bölümüne aittir. Çünkü, izleyebildiğim kadarı ile ve HSYK seçimlerine de yansıyacak şekilde, yargıç ve savcılar, yargı erkinin devamı için mücadele etmek yerine, gruplarının başarısı için mücadele eder hale geldiler. Üstelik bu mücadelede dışarıdan özellikle iktidar yada muhalefetten hatta parti haline gelmemiş toplumsal yapılardan destek almada bir sakınca görmediler. Unutmayın ki her yardımın bir geri dönüşü vardır. Bu kanıya nasıl ulaştığımı merak ediyorsanız, Ahmet Hakan’ın programında, söz alan yargıçların, her ki tarafın arasındaki farkın paralel yapının ortadan kaldırılması için, hükümetle iş birliği yapıp yapmamak olduğuna ilişkin beyanlarını gösteririm. Bu beyanlar arasında, benim izlediğim zaman diliminde, yargının erk olması ile ilgili bir çalışmanın duyurulduğunu görmedim. Eğer yanılıyorsam yada benim dinlemediğim kısımlarında söz edildi ise, şimdiden herkesten özür dilerim. Aslında yargıç ve savcıların mücadelesine karışmak, kişisel çıkarım için pek uygun olmayan bir davranış. Ancak, siyasal iktidar, yargıyı temelde temsil etmekle yükümlü olan savunmayı da güçsüzleştirmek istediği için, bunca lafı etmek gereğini duydum. Bana göre, kuvvetler ayrımında savunmanın rolü en az yargıçlar kadar önemlidir. Onlar, bir hakkın hak sahibine verilmesi için uğraşmaktadırlar. Ancak, yıllarca, avukatlar, genel yapı olarak, vekil edenlere zarar gelmesin diye “takdir mahkemenindir” sözlerinin arkasına sığınmış ve hak aramaya zarar vermiştir. Böylece, savunmayı yargı erki içinde güçsüzleştirmiştir. Hatta yargının kuvvetler ayrımındaki gücünün da zayıflamasına neden olmuşlardır. Siyasi iktidar, yargıçlar ile ilgili uygulamaların yanı sıra, torba kanun yolu ile, avukatlık kanununda yaptığı değişiklik ile avukatlığın giriş ve çıkışında sınav olmayacak kuralını getirmiştir. Böylece sayısının yüzü bulduğu söylenen hukuk fakültelerinden mezun olan gençlerin hiçbir deneyim elde etmeden, mesleğe başlamalarına olanak vermiştir. Yasama ve yasama için yasayı hazırlayan yargı bürokratları, Anayasa mahkemesi ve Danıştay kararlarında yer alan, avukata ve avukatlık sınavı ile ilgili açıklamaları bile görmezden gelmişlerdir. Danıştay’ın muhasebe mesleği mensuplarının, kanunda olanak yokken yapmış olduğu sınavın bile, kabul edilmesi gerektiği yolundaki gerekçesini bir kez bile okumamışlardır. ( Avukatlık sınavı ile ilgili yazılarımı da bloğumda bulmak mümkündür.) İktidar bu değişiklik ile, kuvvetler ayrımının bir gücü ve yargının kurucu unsuru olan avukatın bilimsel ve mesleki açıdan yetişmesini önlemiş ve karşısında zayıf bir yargının oluşmasına zemin hazırlamıştır. İktidarın bu yönde düşünmesine kızmanın yada eleştirmenin bir anlamı yoktur. Onun böyle düşünmesi doğanın kuralıdır. Eleştirilecek birileri varsa oda bireysel olarak biz avukatlar ve bizim meslek örgütlerimizin tamamıdır. Torba yasa çıkarken, ne bizler nede meslek odalarımız yani TBB ve barolar elle tutulur bir mücadele vermemiştir. Aksine, toplumsal konulardaki uğraşlarına, örneğin HSYK seçimlerine, daha fazla ilgi göstermişlerdir. Meslektaşlarımız; Stajyere ücret ödenmesi yasak olmasına rağmen, stajyere ücret ödeyerek katip gibi çalıştırmış ve stajı amacından uzaklaştırmıştır. Stajyerleri hatır için kabul etmiş, yetişmelerini üstlenmemiştir. Bildiğim kadarı ile bir ilin staj kurulunda görevli bir meslektaşımız, kendi yanında staj yapan stajyeri bile bilmemektedir. Stajyerin adliye stajından yakınmasını dile getirmiş ancak bir hakimin, aynı anda birden fazla stajyerle uğraşamayacağını, dile getirmemiştir. Ayrıca, yasada var olan, adalet komisyonunun sayı belirlemesi kuralına hiç bir şekilde olumlu bakmamıştır. Bu kuralın yasadan kaldırıldığını bile fark etmemiştir. Bu gün bile, HSYK seçimleri ile ilgilendiği kadar bu konu ile ilgilenmemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin stajın kaldırılmasına ilişkin yasa maddesine ilişkin, iptal kararının uygulanması yolunda uğraş vermek yerine, iptal kararından sonra, yeni bir yasa yapılması gerekir görüşünü hararetle savunmuştur. Halbuki, aksi düşünen akademisyenler olduğu gibi bu konuda verilmiş yargı kararları da bulunmaktadır (Bu konu ile açıklamaları da stajla ilgili yazılarımın arasında bulmanız mümkündür) Kanımca, bu davranış ile, Anayasa Mahkemesi’nin, başka konulardaki, kararlarının da uygulanmasını önlemiş ve Anayasa Mahkemesi’nin daha doğrusu yargının denetim gücünün zayıflamasına neden olmuştur. Özetle, yargının yargıç ve savcıları nasıl yargı gücünün zayıflamasında sorumlu ise, avukatlar da aynı şekilde sorumludur. Torba yasada var olan bir başka konuyu da sizlerle paylaşmak isterim. Torba yasaya göre, idari yargı hakimleri arasından hukuk eğitimi almamış olanlar, bu yasa ile imtihansız olarak hukuk fakültelerine girme şansını elde edeceklerdir. Kanımca, bu hüküm, hukuk bilmeden yargıçlık yapılmayacağını dile getirmektedir. Yanlışın neresinden dönülürse kardır. İdare yargının yargıçlarına verilen bu olanağın, aynı zamanda, yargıçların emekli olduklarında avukatlık yapma olanağını elde etmeleri olarak değerlendirmek mümkündür. HSYK seçimleri ile birlikte baroların seçimlerin yaklaşmış olduğunu düşünürsek, en az HSYK için yapılan uğraş kadar, baro seçimleri için uğraş vermenin zamanı geldiğini söylememiz gerekir. Üstelik, bizim vereceğimiz uğraşın, grupların başarısından çok mesleğin daha da doğrusu yargının güç olması yolunda olmasına özen göstermemiz gerekir. Yargı erkini yargıçlardan önce avukatların oluşturduğu inancı ile, tüm barolarda seçimlere katılan tüm gruplara başarı dilerim.