MADEN OCAĞINDA OLUŞMUŞ İŞ KAZASINDA İŞVERENİN OLASI KASTLA ADAM ÖLDÜRME SUÇUNDAN SORUMLU TUTULDUĞUNA İLİŞKİN 12.CEZA DAİRESİNİN KARARI

Değerli Meslektaşlarım, Avukat Özen Kaya ile birlikte iş kazalarından ötürü tüzel kişilerde yönetim kurulu ve müdürlerin cezai ve hukuki sorumluluklarını inceleyen bir çalışma yapmaktayız. Bu nedenle ilmi ve kazai içtihat taraması yaparken aşağıda bilgilerinize sunduğumuz 12.Ceza Dairesi'nin iki kararına rastladık. Bunlardan biri maden ocağında meydana gelen ve ölümle sonuçlanan bir iş kazasında yönetim kurulu üyelerinin olası kast ile adam öldürme suçundan sorumlu tutulduğunu göstermektedir. Söz konusu yerel mahkeme kararı Yargıtayca da onanmıştır. Günümüzde özellikle maden ocaklarında meydana gelen kazaların hepimizi üzmüş olması nedeniyle, söz konusu kararı ve maden ocakları ile ilgili olmamakla birlikte işveren sorumluluğu ile ilgili bir başka kararı çalışmamızın sonuçlanmasını beklemeksizin sizlerle paylaşmanın doğru olacağını düşündük. Bu düşüncemiz doğrultusunda kararları aşağıda bilginize sunuyoruz. T.C. YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ E. 2012/21104 K. 2013/25712 T. 14.11.2013 • MADEN OCAĞI KAZASI ( Sanıkların Çalışma İle Grizu Patlaması Olabileceğini Öngörmelerine Rağmen Patlamayı Gerçek Anlamda Engelleyici Nitelikte Bir Çalışma Yapmadıkları Aksine Mevcut Tehlikeli Durumu Gizlemek Suretiyle Hatalı ve Hileli Faaliyetlerine Devam Ettiği - Meydana Gelen Ölümlerden Taksirle Öldürme Değil Olası Kast Hükümleri Uyarınca Sorumlu Tutulacakları ) • TAKSİRLE ÖLDÜRME ( Defalarca Yapılan Tespitler ve Uyarılara Rağmen Hatalı Eksik ve Tehlikeli Çalışma Yöntemini Sürdüren Sanıkların Kusurluluk Düzeyinin Taksir Düzeyini Aştığı - Mevcut Tehlikeli Durumu Gizlemek Suretiyle Olursa Olsun Düşüncesi İle Hatalı ve Hileli Faaliyetlerine Devam Ettiklerinden Olası Kastla Adam Öldürme Suçunun Unsurlarının Oluştuğu ) • OLASI KASTLA ÖLDÜRME ( Sanıkların Çalışma İle Grizu Patlaması Olabileceğini Öngörmelerine Rağmen Patlamayı Gerçek Anlamda Engelleyici Nitelikte Bir Çalışma Yapmadıkları Aksine Mevcut Tehlikeli Durumu Gizlemek Suretiyle Olursa Olsun Düşüncesi İle Hatalı ve Hileli Faaliyetlerine Devam Ettiği - Gerçekleşen Neticeden Olası Kast Hükümleri Uyarınca Sorumlu Tutulacakları ) • GRİZU PATLAMASI ( Sanıkların Ocakta Grizu Olduğunu Bilmelerine Rağmen Bunu Gizledikleri Bu Nedenle İdarenin Denetimini de Önlediği/Emniyet Tedbirlerine Uyulmayan Ocak İşleterek Meydana Gelen Sonuca Kayıtsız Kalıp Kabullendiklerinden Böyle Bir Olayda Öngörülmekle Birlikte Gerçekleşmeyeceği Düşünülen ve İstenmeyen Bir Neticeden Bahsedilmeyeceği - Olası Kastla Adam Öldürme Suçunun Unsurlarının Oluştuğu ) • İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ ( Çalışan İşçilere İşe Başlarken ve Devamında Tamamına İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimi Verdirip Belgelettirmeyerek Fiziki Şartları Kötü Üretim Nakliyat ve Havalandırma Bakımından Emniyet Tedbirlerine Uyulmayan Ocak İşleterek Meydana Gelen Sonuca Kayıtsız Kalıp Kabullenen Sanıkların Eyleminin Olası Kastla Adam Öldürme Suçunun Unsurlarını Oluşturduğu ) 5237/m.22,81 ÖZET : Sanıklar taksirle öldürme suçundan yargılanmışlardır. Bu iş kolunda deneyimli olan sanıkların yıllardır işletmede metan gazı olduğunu bilmelerine rağmen bunu gözardı ederek, defterlerde bile bu hususa yer vermeyerek önceki denetimlerde defalarca istenmiş olan ocak gaz ölçümünü otomatik olarak yapacak erken uyarı sistemini kurmayarak, yeterli sayıda gaz ölçüm cihazı bulundurmayıp düzenli olarak kullanılmasını sağlamayarak, hatta basit ve ucuz olan vakvak tabir edilen uyarı aletini dahi temin edip kullandırmayarak, işletmede Küldesak ( havalandırma bakımından kör ve acil durumda kaçış imkanı bulunmayan ) ayak çalıştırılarak, ocak üretim mahalline yeterli temiz hava akımını sağlayacak sistemi kurmayarak, ocak içindeki kirli ve temiz havanın karışmasını ve ısının yükselmesini göz ardı edip; 10-15 cm çapında hava borularıyla havalandırma yapılması dolayısıyla yeterli ve uygun düzeyde havalandırma sağlanamaması nedenleriyle grizu birikmesine neden oldukları, ocakta grizu olduğunu bilmelerine rağmen bunu gizledikleri bu nedenle idarenin denetimini de önledikleri gibi ocak içinde her vardiyada her atım öncesi ve sonrası gaz ölçümü yaptırıp kayıt altına aldırmayarak, ocak içinde kullanılan tesisat ve ekipmanların antigrizulu olarak tesis ettirmeyip ocak içine işçilerin sigara sokmasını ve içilmesini engellemeyerek, çalışan işçilere işe başlarken ve devamında tamamına iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verdirip belgelettirmeyerek, fiziki şartları kötü, üretim, nakliyat ve havalandırma bakımından emniyet tedbirlerine uyulmayan ocak işleterek meydana gelen sonuca kayıtsız kalıp kabullendikleri, böyle bir olayda öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği düşünülen ve istenmeyen bir neticeden bahsedilmeyeceği, defalarca yapılan tespitler ve uyarılara rağmen hatalı, eksik ve tehlikeli çalışma yöntemini sürdüren sanıkların kusurluluk düzeyinin taksir düzeyini aştığı, bu şekildeki çalışma ile grizu patlaması olabileceğini öngörmelerine rağmen, patlamayı gerçek anlamda engelleyici nitelikte bir çalışma yapmadıkları, aksine mevcut tehlikeli durumu gizlemek suretiyle, "olursa olsun" düşüncesi ile hatalı ve hileli faaliyetlerine devam ettikleri; bu nedenle gerçekleşen bu neticeden olası kast hükümleri uyarınca sorumlu tutulmaları gerekir. DAVA : Taksirle öldürme suçundan sanıklar K. K., N. E., B. E., F. Ş., O. L. E. ve H. Ç.'in mahkumiyetlerine, sanık A. Y.'ın ise beraatine ilişkin hükümler, katılanlar vekilleri ile mahkumiyetine karar verilen sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmedilen cezanın on yıl hapis cezasından aşağı olması nedeniyle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 318 ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede; Katılanlar vekillerinin hükmü temyiz ettikten sonra 12.06.2012 tarihli feragat ve ibraname ile sanıklar hakkındaki şikayetlerinden vazgeçmiş olmaları nedeniyle haklarındaki katılma kararının hükümsüz kaldığı ve hükmü temyiz etme hak ve yetkilerinin ortadan kalktığı saptanarak, sanıklar müdafinin temyizine hasren, sanıklar H. Ç., B. E., F. Ş., N. E., K. K. ve O. L. E.'ın mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Bursa ili Mustafa Kemal Paşa ilçesi sınırları içinde bulunan B... A.Ş.'nin uhdesinde bulunan İR 16... ( sicil 1... ) sayılı ruhsat ve işletme sahasında faaliyet gösteren yer altı kömür ocağında 10.02.2009 günü saat 19.30 sıralarında grizu patlaması ile birlikte oluşan göçükler sonucunda ondokuz işçinin ocakta mahsur kaldığı, 13.12.2009 günü saat 04.45'e kadar süren kurtarma çalışmaları sonucunda ondokuz işçinin de ölü olarak çıkarıldığı, yapılan otopsi sonucunda tamamında yanık yaraları olduğu, ancak onyedi işçinin karbonmonoksit zehirlenmesi, bir işçinin yanık ve karbonmonoksit zehirlenmesi ve bir işçinin ise patlamaya bağlı göçüğün travmatik etkisi ile öldüğünün tespit edildiği olayda; Maden mühendisi olan sanık N. E.'ın B... A.Ş.'nin yönetim kurulu başkanı ve olayın meydana geldiği ocağın sahibi olduğu, O. L. E. ve K. K.'ın yönetim kurulu üyeleri oldukları, sanık O. L. E.'ın ayrıca Başkan yardımcılığı görevini de yürüttüğü, F. Ş.'ın maden mühendisi ve 20.02.2007 tarihli sözleşme uyarınca ocağı taşeron olarak çalıştırdığı, H. Ç.'in ise, maden mühendisi olup, daimi nezaretçi ve teknik nezaretçi olarak görev yaptığı ve aynı şirketin şube müdürlüğü görevini de yürüttüğü, sanık B. E.'ın ise ocak şefi olarak görev yaptığı, Kazanın meydana geldiği sahada maden ocağının 1994 yılına kadar sanık N. E. tarafından işletildiği, sanık F. Ş.'ın ise 1985 yılından itibaren bu maden ocağında maden mühendisi olarak çalıştığı, N. E.'ın kendi adına işletmeye son vermesi nedeniyle de 16.01.1995 tarihinden itibaren taşeron olarak ocağı işletmeye başladığı, dosya içindeki bir kısım evrakları işletme müdürü sıfatıyla imzaladığı, 20.02.2007 tarihli taşeronluk sözleşme içeriğine göre de kömür üretiminin işletme-ruhsat sahibi B... A.Ş tarafından yapıldığı, 27.07.2007 tarihli yönetim kurulu kararıyla şirketin Mustafakemalpaşa Şubesi Müdürü olan F. Ş.'ın azledilip yerine H. Ç.'in şirket müdürü olarak atandığı, tüm bu tespitlerin taşeronluk sözleşmesinin muvazaalı olduğu izlenimini doğurduğu, gerçekte taşeronluk sözleşmesine rağmen B... A.Ş. tarafından işletilmeye devam edildiğini gösterdiği, 02.11.2006 tarihli Maden İşleri Genel Müdürlüğünün oluru ile yapılan teftiş raporunda ocakta metan gazı varlığının tespit edildiği, ayrıca olayla ilgili beyanda bulunan sanık B. E.'ın da 2007 yılında metan gazının yüksek olduğunu tespit ettiklerini, tanık A. Ç.'nın da beyanında ocakta metan gazı olduğunu ölçümlerde 1,5-2'nin üzerinde çıktığında havalandırma yapıldıktan sonra patlatma yapıldığını, ancak ölçüm cihazının çoğu zaman şarjı olmadığından ve yanlarında getirmeyi unuttuklarından ölçüm yapmadan patlatma yaptıklarını, bir önceki vardiyada kazmacı olarak çalışan İ. D. ile görüştüğünde, ocakta metan gazı olduğunu ve bu hususu H. Ç.'e bildirdiklerini ancak bu konuyla ilgili bir şey yapılmadığını havalandırmanın yetersiz olduğunu beyan etmiş, tanıklardan Y. A. havalandırma ve tahkimatın yetersiz olduğunu, M. A. dinamit patlatma işi olduğunda seyyar gaz ölçüm cihazı ile gaz ölçümü yaptığını ancak, şüpheli bir durum görmezse diğer patlatmalarda gaz ölçümü yapmadığını, olay günü saat 09.00 sıralarında ocağa giren H. Ç.'e kazmacı İ. D.'un havasızlıktan yakınıp vantüp çektirme istediğini, ancak H. Ç.'in ilgilenmediğini, gaz ölçümü sırasında %1,5'un üzerinde bir değer gösterirse patlatma yapılmama konusunda talimat vermiş olduğunu, havalandırmanın yetersiz olup normalin üstünde bir sıcaklık olduğunu beyan etmişler, ateşleyici ve barutçu olarak görev yapan F. U. da beyanında; gaz ölçümünü kendisine verilen metan dedektörü ile yaptığını, eğer gaz oranı %1.5 üzerinde çıkarsa havalandırmayı basınçlı hava ile yaptığını, ocak içinde bildiği kadarıyla üç adet gaz ölçüm cihazı bulunduğunu bir tanesinin işletme müdürü H. Ç.'de diğer ikisinin vardiya dinamitçileri olarak kendilerinde durduğunu, bu cihazlardan bir tanesinin 1-1,5 aydır olmadığını işletme görevlileri tarafından bakımda olduğunun söylendiğini, diğer cihaz ile olay günü 00.00-08.00 vardiyasında kendisinin çalıştığını ve vardiya sonunda cihazı ocak dışında dinamitçilerin odasına şarj olması için taktığını kurtarma için geldiğinde merak saikiyle gaz ölçüm cihazını bıraktığı odaya gittiğinde aletin sabah bıraktığı gibi şarjda durmaya devam ettiğini, şarjın en fazla 2 saat sürdüğünü, 07.12.2009 günü 08.00-16.00 vardiyasında olayın olduğu yerdeki gaz ölçümünü %3.5 olarak tespit ettiğini bu sırada H. Ç.'in de yanına gelerek ölçme yaptığını ve "patlatma yapmadan önce havalandır ondan sonra atım yap" talimatı verdiğini, havalandırmanın 10-15 cm çapında naylon borularla yapılıp yetersiz olduğunu ifade etmiş, kurtarma ekibindeki H. K. ilk geldiklerinde ocaktaki karbonmonoksit oranının 1000 PPM'nin üzerinde olduğunu tespit ettiklerini, normalinin ise 50 PPM olduğunu, yeraltında çalışan işçide baret, madenci lambası, iş elbisesi, çizme, eldiven, ferdi karbonmonoksit maskesinin bulunması gerektiğini, kurtarma ekibinden B. D. ise geldiklerinde henüz kurtarma çalışmalarına başlanmadığını ve belgeli tahlisiye ekiplerinin ilk müdahaleyi yapıp olay yerine 80 m. kadar yaklaştıklarında karbonmonoksit gazının yaklaşık 1500 PPM seviyelerinde ölçtüklerini, bunun üzerine vantüp bezleriyle temiz hava basıp oksijen oranını yükseltmeye çalıştıklarını beyan etmişlerdir. Teknik bilirkişi olarak beyanları saptanan bilirkişiler M. D. ve İ. B. Cumhuriyet Savcılığında; İşletmenin fiziki şartlarının genel olarak iyi olmadığını, üretim, nakliyat, havalandırma bakımından madencilik uygulamaları açısından emniyet tedbirlerine yeterince uyulmadığını kanaat olarak belirtmişler, madende çalışan işçiler ise genel olarak sıcaklık ve havasızlık olduğunu, sıcaklığın insanı durduğu yerde terletecek kadar olup havasızlık nedeniyle zorlukla nefes aldıklarını, yaklaşık iki ay kadar önce çalışılan bölgenin yavaş yavaş çökmeye başladığını, bu nedenle ayrı bir nefeslik yapıldığını ancak bu nefesliğin kazanın olduğu yere temiz hava vermediğini, vantüple basılan kirli havanın tekrar aynı vantüple geri geldiğini, genellikle gaz ölçümünün yapılmadığını beyan etmişlerdir. Maden ocağında yapılan incelemede, panoya giden bir kısım kabloların plastik kısımlarının soyulmuş halde olduğu tespit edilmiş, 30.10.2006 tarihli teftiş raporunda da yer altı elektrik kablo ve aygıtlarının antigrizulu olmadığı, grizu ve kömür tozu patlaması tehlikesi olan ocaklarda kullanılacak bütün elektrik kabloları ve elektrikli aygıtlarının alev sızdırmaz nitelikte olacağı belirtilmiş, 25.12.2006-25.01.2007-08.02.2007 tarihli B... Madencilik AŞ'nin 14.11.2006 tarihli denetim raporunda da iş müfettişlerince görülen eksikliklerin tamamlanmasına ilişkin yazıda, grizu ve kömür tozu patlamalarında kullanılacak elektrikli motor ve yol vericilerin anti grizulu nitelikli olarak Çin'den ithal edildiği belirtilmiş olmasına karşın 13.12.2009 tarihli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü uzmanlarının raporunda; ana giriş desandre ve onu takip eden galeride aydınlatma yapıldığı, bu aydınlatma tesisatının anti grizulu olmadığı belirlenmiş, işletme projesinde kazı alanlarının hazırlanması için damar içinde bir baş yukarı veya yatay galeri sürülür daha sonra klavuz sürülerek nefeslikler birbirine bağlanır ifadesine yer verilmesine rağmen, nefesliklerin birbirine bağlanmadığı, revize edilen havalandırma projesinde ana hava girişinin üretim panolarını dolaşarak ana nefeslikten çıkacağı belirlenmesine karşılık kısa devre yaparak çıkış yaptığı ve projede başka bir nefeslikten çıktığı üretim panolarının cebri havalandırıldığı, nakliyede kullanılan elektrik motorları haricindeki tüm ekipmanların antigrizulu olmadığı, ana giriş galerilerinde ve üretim panolarında baskı sonucunda bazı tahkimat direklerinin kırıldığı tespitlerine yer verilmiş, 26.07.2010 tarihli sanık müdafii tarafından verilen dilekçede dahi ocakta zaman zaman metan gazı tespit edildiği bildirilerek ocakta metan gazının varlığı teyit edilmesine karşın havalandırma defteri ile teknik nezaretçi defterlerinde gerçeğe uygun olmayacak şekilde havanın normal ve metan gazı ölçümlerinin sıfır olarak belirtildiği görülmüştür. 15.12.2009 tarihinde kaza yerinde yapılan inceleme sonucunda hazırlanan teknik bilirkişi raporunda; Ocağın iki desandresi bulunduğu, karo girişinin sağ tarafında bulunan desandrenin sadece hava dönüş yolu olarak kullanıldığı, baca ağzından itibaren ocak ağzına yakın mesafede kirli havayı emici vantilatör bulunduğu, nakliyatta ve temiz hava girişinde kullanılan desandrenin 220 metre uzunluğunda ve 15-16 derece eğimde olduğu, nakliyatın vinç ve tonluk arabalarla yapıldığı, desandre dibinden itibaren taşta sürülmüş yaklaşık 300 metre anayol bulunduğu, anayolun 200. metresinde sağa doğru kirli hava çıkışını sağlayan nefeslik başyukarısı bulunduğu, ayak başlarına kadar kömür nakliyatı için zincirli konveyor kullanıldığı, ayakta hava dönüş yolu bulunmadığı, kapalı-kör baca denilen üretim ve havalandırma yöntemi tercih edildiği, nakliyat yolu üzerindeki tali vantilatörler ve bağlı vantüplerle ayak içerisine temiz hava basıldığı, kirli havanın dönüşünün kendiliğinden gerçekleştiği, ölen işçilerin vücutlarında yanma izleri olduğu, göçük açma çalışmaları sırasında havalandırmada kullanılmış 12 cm çapında şeffaf vantüp parçalarının erimiş halde görüldüğü, yemek-mola saati olan 20.00-20.30 saatinden önce arka arkaya dinamit patlatmaları ile aynanın gevşetildiği, kömürlerin tabanda birikmesi sırasında oluşmuş olan grizulu ortamın ateşleyici bir ısı kaynağının ( kömür naklinin tamamlandığı ayak başındaki konveyör tahrik motoruna ait elektrik panosundaki çalıştırıcı düğmeye basılması sonucu ark yapmasıyla oluşan kıvılcımın ) tesiri ile grizu patlaması meydana geldiği, taban yolunda ve alt ayakta göçükler meydana geldiği, üretim yapılan damarın kömürleşme derecesinin yüksek olduğu ve fazla metan gazı içerdiğinin söylenebileceği, damarın toplam kalınlığının 8 m civarında olduğu, ayaktaki üretimin yakın zamanda başladığı ve ayak arkasında kalan fay zonuna yakın olması nedeni ile gaz artışından söz edilebileceği, geri dönümlü-göçertmeli sistem uygulandığı, taban yolu ilerlemeleri sırasında tavanda oluşan çatlak-kırıklarında gaz birikmesinin kaçınılmaz olduğu, ayak arkası oturtulurken gaz boşalması olduğu, dinamit patlamaları sonucu yeterli havalandırma sağlanamadığı durumlarda salgılanan yanıcı gazlar veya toz bulutlarının patlamayı tetikleyebileceği, Bu ocakta yalnız alt taban yolu açılmış olduğu, üst bağlantı yolu ile irtibat bulunmadığı, kör ayak usulü 5 sarmalık ( 5x4=20 m ) üretim yapılmakta olduğu, ayaktaki her sarma aynasının ayrı ayrı patlatıldığı, her patlatma sırasında ortama metan gazı yayılabileceğinden, havalandırılmasını bekleyip tekrar gaz ölçümü yapıldıktan sonra patlatma işlemine başlanması gerektiği, Alt taban yollarında çintili bağ tahkimat altına kilit tahkimat takviyesi yapılması gerektiği, Ana yolda kurulu üfleyici vantilatörün nefesliğin hemen yanına kurulmuş olmasının kısa devreye ve bunun da kirlenmiş havanın tekrar ayak ortamına üfleniyor olmasına yol açtığı, vantüplerin dar ( 12 cm kesitli tarımsal sulama faaliyetlerinde kullanılacağı tahmin edilen ) ve yetersiz olduğu, vantilatör kapasitelerinin yetersiz olduğu, tali vantilatörün nefeslik ağzından 20 m ocak girişi tarafındaki temiz hava ortamında kurulması gerektiği, vantüplerin en az 40 cm çapında ve anayolda vantilatör gerisinde havalandırma kapıları bulunması gerektiği, üzerinde hava ölçüm istasyonlarının ve temiz hava ile ocak kirli havasının akış yönlerinin gösterildiği havalandırma planı bulunmadığı, gazları otomatik ölçebilen merkezi uyarı ve algılama sistemi görülmediği, çalışan makine ve teçhizatla ilgi ekipmanların antigrizu özellikte olduğuna dair belgelere rastlanmadığı, Ocak idarecilerinin denetimi düzenli olarak yapmadıkları, grizu vardiyası öncesinde gaz ölçüm kayıtlarına rastlanmadığı, gaz ölçümlerinin emniyet defterine yaklaşık 3-10 gün aralıklı olarak kaydedildiği, ocakla ilgili eğitimlerin verilmiş olmasına rağmen eğitim ve organizasyon eksikliklerinin devam ettiği, ocak içi aydınlatma lambaları ve elektrik bağlantılarının ocak şartlarına uygun muhafazalı düzende olmadığı, desandre içinde sigara izmaritlerine rastlanmış olduğu, Ateşçi R. B.'nin ayak ortamında olduğu, diğer çalışanların da ayak içinde çalışma pozisyonunda hayatlarını kaybetmiş olarak bulunmaları, dinamit atımı sırasında ayak dışına çıkarılmaları gerekeceğinden, grizu patlamasının dinamit atımından kaynaklanmadığını gösterdiği, Ocak ağzındaki hava dönüş yolunun ocak ağzından yaklaşık 15-20 metre içeride kurulu bulunan emici aspiratörün patlama sonrası kurulduğu tespitlerine yer verilmiştir. Türkiye Taşkömürü Kurumu İş güvenliği ve Eğitim Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda ise özetle; ocak aydınlatmada kullanılan ekipmanların, makinaların, elektrik kablolarının ve enerji dağıtım panolarının alevsızdırmazlık özelliği bulunmadığı, şirket çalışanları ve çıkarılan cesetlerin üzerinde acil durumlarda kaçış amaçlı kullanabilecekleri ferdi kurtarıcı bulunmadığı, ölenler içinde bulunan vardiya mesulü çavuş ve ateşçinin üzerinde herhangi bir gaz ölçüm cihazı bulunmadığı, mahzur kalan işçilere ulaşabilmek için kurtarıcıların kuşanacağı suni solunum cihazı olmadığı, tahlisiye istasyonunun bulunmadığı, kaçamak yolu olarak kullanılacak kaçış yollarının olmadığı, ocakta patlayıcı ateşlemesi yapan ateşleyicinin üzerinde ve yakınında manyetoya rastlanmadığı, havalandırmanın çapı 150 mm olan vantüplerle yapıldığı ve kirli hava ile temiz havanın karıştığı kurtarma çalışması esnasında 400 mm'lik yeni vantüp şebekesinin döşendiği bildirilmiştir. İTÜ Maden Fakültesi Maden Mühendisliği öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda ise; Ocakta havalandırmanın mekanik yolla sağlandığını ancak nefesliklerin birbirine bağlanmamış olması nedeniyle ocağa giren temiz hava ile çalışma yerlerine giderek kirlenen kirli havanın birbirine karıştığı, vantilatörlerin üflediği havayı çalışma yerlerine ulaştırmak için kullanılan havalandırma borularının en az 40 cm çapında olması gerekirken bu amaçla 15-20 cm çapında naylon boruların kullanıldığının belirlendiği, ocak gazlarının ölçülmesinde kullanılan dedektörlerin nezaretçiler tarafından düzenli olarak kullanılmadığı, grizu patlaması öncesinde ateşleyicide gaz dedektörü olmadığı, havalandırma defterinde ölçümlerin 10 günde bir yapıldığı ölçülen metan oranının sıfır olarak kaydedildiği, dosyadaki tanık ifadelerinden ocak havasındaki metan oranının değişik zamanlarda müsaade edilen sınır değerlerin de üzerinde seyrettiği, dolayısıyla ölçüm sonuçlarının güvenilir olmadığı, lağım ateşleme aralıkları 5 dakika gibi kısa tutulduğu, her atım öncesi gaz ölçümünün yapılmadığı, patlayıcı madde ateşlemelerinin zaman zaman manyeto ile yapılmadığı, ocakta kullanılan aydınlatma donanımının, elektrik panolarının ve elektrik kablolarının alev sızdırmazlık özelliği bulunmadığı ve tanık ifadelerinde ayak girişinden 8 m. uzakta bulunan elektrik panosundan konveyöre yol verme esnasında kıvılcımların çıktığı elektrik arkı oluştuğu ifade edilmekte, ocakta ferdi CO maskeleri temin edilmiş olmasına rağmen çalışanların yanlarında taşımaları konusunda disiplin oluşturulmadığı gibi tanık ifadelerinden kullanmak için verilmediğinin de anlaşıldığı, çeşitli zamanlarda ocakta sigara içildiği ifade edilmekte olup, olay sırasında ölenlerin hiçbirinin otopsi raporunda nikotine rastlanmadığı, kalındirekleri kesmek için ocağa benzinli testere sokulduğu, çalışan işçilerin eğitimlerine önem verilmediği, ocakta uzun yıllardır çalışanların bile 2-3 ay önce gerçekleştirilen 2-3 günlük eğitim faaliyeti dışında eğitim konusunda beyanda bulunmadıkları, kurtarma çalışmaları sonucunda ayak içinde dokuz işçinin cesedinin çıkarılmasının ateşleme sırasında olayın olmadığını göstermekte olduğu, Grizu patlamalarına karşı alınacak önlemler olarak metan gazının tehlike oluşturabilecek şekilde birikmesini önlenmesi, bunun sağlanıp sağlanmadığının kontrol edilmesi, tehlike oluşturabilecek metan gazı birikimlerinin patlamasını ve birikimi önleyebilmek içinde, öncelikle ocağa kesintisiz olarak yeterli hava verilmesini sağlayacak mekanik havalandırma sisteminin kurulması ve sistemin devamlı olarak kontrol altında tutularak vantilatör arızaları hava akışını etkileyen engeller hava kapılarındaki sorunlar ve benzerinin en kısa zamanda çözümlenmesinin gerektiği, patlamanın önlenmesi içinde açık alevli lamba, sigara, çakmak ve benzeri gibi ısı kaynaklarının ocağa kesinlikle sokulmayarak, alevsızdırmazlık özellik taşıyan elektrik motorları, elektrik panoları, aydınlatma donanımları, nakil hatları kullanılması ve bu cihazların periyodik kontrollerinin aksatılmadan yapılmasının gerektiği, ateşleme işlerinde metan gazı içeren ocaklarda kullanılmasına izin verilen türde emniyetli patlayıcı maddeler kullanılması gerektiği, patlayıcı madde kartuşlarının yerleştirileceği deliklerin yeterli uzunlukta ve sıkılama uzunluğu ve sıkılama malzemesinin şartlara uygun seçilmesinin gerektiği bildirilmiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü Denetleme Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen ön raporda; aydınlatmanın anti grizulu olmadığı nefesliklerin birbirine bağlı olmadığı, havalandırmanın projesine uygun olmadığı ve kısa devre yaptığı, ekipmanların antigrizulu olmadığı, tahkimatın yetersiz olduğu belirtilmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulunun ön raporunda ise; Havalandırmanın yetersiz olduğu 15-20 cm çapında tüplerle yapıldığı en az 30-40 cm çapında olması gerektiği belirtilerek, ateşlemenin manyeto ile yapılmadığı, cesetlerin çıkarıldığı noktalar dikkate alındığında işçilerin güvenli yere alınmadığı, lağım atımlarının 5 dakika gibi kısa aralıklarla yapıldığı, tahkimatın yetersiz olduğu, gaz ölçümünün manuel yapıldığı, buna da yeterli şekilde riayet edilmediği, daha önceki denetimlerde istenmiş olan erken uyarı sisteminin kurulmadığı, kabloların elektrik panolarının antigrizulu olmadığı, elektrik panosunun kaza yerine 8 metre mesafede olup ocak içinde sigara içildiğinin belirlendiği, iş güvenliği eğitimlerine katılım belgelerinin olmadığı, işini bitiren işçilerin bekletilerek hatalı ve güvensiz çalışma yaptırıldığı, patlama sonucunda 3 kısım halinde 12-15 metre uzunluğunda göçükler meydana geldiği ve tahkimatların zarar görerek yıkımın olduğu, tahkimatların kurtarma sonrasında yenilendiği, işverenin ocak içerisindeki çalışmalarda her aşamada denetim izleme ve gözetin görevini gereği gibi yerine getirmediği CO maskelerinin kullanılmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerince hazırlanan 6-7 Ocak 2010 tarihli asıl raporda yukarıdaki tespitlere dayanılarak ocak içinde her vardiyada her atım öncesi ve sonrası gaz ölçümü yaptırıp kayıt altına aldırmayan, ocak üretim mahalline yeterli temiz hava akımını sağlayacak sistemi kurdurmayan, ocak gaz ölçümünü otomatik olarak yapacak erken uyarı sistemini kurmayan, ocak içinde kullanılan tesisat ve ekipmanların antigrizulu olarak tesis etmeyen, ocak içine işçilerin sigara sokmasını ve içilmesini engellemeyen, çalışan işçilere işe başlarken ve devamında tamamına iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verdirip belgelettirmeyen, ocak içinde iş güvenliği önlemlerine riayet etmeyerek götürü şekilde işçilere hatalı çalışma yaptıran, işçilerin yanlarında CO maskelerini taşımalarını sağlamayan, tahkimatı kontrol edip sağlamlığını tespit etmeyen, işçilerini her aşamada kontrol edip izleyip denetlemeyen işverenin %70 vardiya çavuşunun ise %30 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü Mahalli Tetkik ve değerlendirme raporunda ise; Üretimin ruhsat sahibi taşeron marifetiyle yapıldığı belirtilerek şubedeki tüm çalışanların taşeron F. Ş.'ın sigortalı işçileri olduğu ve ocakta aydınlatma tesisatının antigrizulu olmadığı, nefesliklerin projeye uygun olmadığı gibi birbirine de bağlı olmadığı, havalandırma projesinin projeye uygun olmadığı, cebri havalandırma yapıldığı, elektrik panolarının antigrizulu olmadığı, tahkimatların uygun olmadığı, gaz ölçümü ve hava ölçümlerinin teknik nezaretçi defterinde görülmediği belirtilmiştir. ODTÜ öğretim üyelerinden alınan bilirkişi raporunda ise özetle; Ocak havalandırmasının yetersiz ve yönteminin hatalı olduğu, metan gazının havadan hafif olması nedeniyle daima yukarı hareket ettiği ve tavanda üst kodda biriktiği, ventüplerin taban yolu sonuna kadar döşendiği, ancak taban yolu kotuna nazaran yukarıda olan ayak sonuna kadar döşenmediği yani vantüp ile sağlanan temiz havanın ayak içerisinde özellikle ayak üst tarafında grizu birikmesini önlemesinin maddi olarak imkansız olduğu, Hava Ölçme Emniyet Defteri'nde 05.12.2009 tarihinde yapılan ölçüm sonuçlarında, metan gazı sıfır, hava miktarı: vinç desandresinde 291.6 m3/dak, ayak çıkışlarında 285 m3/dak, nefeslikte 288 m3/dak olarak belirtildiği, vinç desandresinden yeterli hava girmekte olduğu, ancak ayak çıkışları olarak belirtilen ölçüm noktasının yanlış olduğu, emniyet defterindeki krokiye göre bu nokta nefeslik içinde ( ana hava dönüş yolu üzerinde ) olduğu, bu noktada alınan ölçümün, ayaklardaki hava miktarını ve gaz yoğunluğunu göstermemekte, ilave olarak da, nefeslikten kısa devre yaparak dışarı çıkan temiz havayı da içermekte olduğu, hazırlık çalışmalarının yapılması +48 ve +55 taban yollarının açılması sırasında 2000 m3/saat kapasiteli vantilatörlerin kurulduğunun, hazırlık çalışmaları için yeterli olan vantilatör kapasitesinin, ayağın açılıp üretimin başlaması ve çalışan işçi sayısının artmasıyla yetersiz kalmaya başladığı, gaz ölçümü yapılmadan arka arkaya patlatma yapılması veya muhtemelen çatlaklardan ayağa ani gaz boşalması sonucu metan oranının arttığı, basılan hava miktarının bu gazlı ortamı kısa sürede temizlemeye yetersiz kaldığı, bu ortamda ölçüm yapılmadan yapılan ateşleme sonucunda grizu patlaması meydana geldiği kanaatine varıldığı, artan havalandırma gereksinmesinin dikkate alınarak, öncelikle kör ayağın nefesliğe ( ana hava dönüş yoluna ) bağlanmasının, ana hava akımının sağlanması, grizu birikiminin önlenmesi ve eski pervanelerin daha yüksek kapasiteli pervaneler ile değiştirilmesi gerektiği ( MAİSİGT madde 180 ). Havalandırma planında hava ölçüm istasyonu, hava kapıları, hava akış yönü, barajların yerleri, pervanelerin kapasiteleri ve çalışılan yerlere gelen hava miktarlarının gösterilmediği, havalandırma defterinde, şematik havalandırma planı, ölçüm istasyonlarının yerleri, bu istasyonlarda 3-10 gün arası yapılan hava ve gaz ölçüm sonuçları, kişi başı düşen hava miktarının belirtildiği ancak daha önce açıklandığı gibi, ölçüm istasyonları temiz hava girişinde ve nefeslik içinde seçildiğinden ve vantilatör kapasitesi dikkate alınmadan, nefeslik içinde ölçülen dönüş havasının ayaklardan dolaşarak çıktığı kabul edildiğinden, hesaplamaların yanlış olduğu, vantilatör kapasitesi gerçekten 2000 m3/saat ise, ocağa giren temiz havanın çok büyük bir kısmının kısa devre yapıp, ayakları dolaşmadan nefeslikten çıkmakta olduğu ve nefeslikte ölçülen hava miktarının ayaklardan dolaşan havayı göstermediği, ocakta gaz ölçümünün yapılmadığı, küldesak çalışma yapıldığı, güvenli ateşleme cihazı kullanılmadığı, antigrizulu ekipman kullanılmadığı, sigara içildiği, işçilerin eğitiminin eksik olduğu, işçilerin karbonmonoksit maskelerini taşımadıkları, gaz ölçümlerinin her gün yapılıp emniyet defterine yazılmadığı, ses ışık uyarısı yapan metan dedektörü veya sürekli gaz ölçümü yapan ve bir merkezden izlenebilen otomatik kontrol sistemi bulunmadığı, zaman zaman grizu biriktiğinin yetkililer tarafından bilinmekte olduğu ve sonuç olarak kazanın; işletmede küldesak ( havalandırma bakımından kör ve acil durumda kaçış imkanı bulunmayan ) ayak çalıştırılması, MASGİT madde 179'da belirtilen "havalandırma esas itibariyle aşağıdan yukarı doğru yapılır” hükmüne ve MAİSİGT madde 180'de yasaklanan "hazırlık işleri veya grizu birikimlerini dağıtmak amacıyla yapılan işler dışında, bölmeyle veya borularla havalandırma yasaktır” hükmüne aykırı davranılmış olması, MAİSİGT madde l60'da zorunlu kılınan "işçilerin çalıştırıldığı bütün yeraltı işyerlerinde, çalışma koşullarını ve işçilerin çalışma yeteneklerini korumaya, hava sıcaklığının sağlığa zararlı düzeye yükselmesini önlemeye, grizu ve diğer zararlı gaz ve dumanları zararsız bir orana indirmeye yeterli, sürekli, güvenlik gereklerine uygun, temiz hava akımı sağlanır. Bunun için üretime başlanmadan önce, her ocakta, uygun bir havalandırma sistemi kurulması zorunludur” hükmüne aykırı biçimde yeterli havalandırma tesisatının kurulmamış olması, dolayısıyla yeterli ve uygun düzeyde havalandırma sağlanamamış bulunması sebepleriyle grizu birikimine neden olunması; her ateşlemede lağım deliklerinin doldurulmasından önce ve doldurulduktan sonra ancak ateşlemeden önce metan gazı ölçümlerinin yapılmaması nedeni ile metan gazı artışının tespit edilememiş bulunması, MAİSİGT madde 35'te "Grizulu ve kömür tozlu ocaklarda grizuya karşı güvenlikli elektrikli ateşleme aracı kullanılacaktır” hükmü bulunmasına karşın bu hükme aykırı biçimde ateşleme işleminin pil ile yapılmış olması, 4. patlatmada veya buna hazırlık yapıldığı esnada ortaya çıkan; pil ile ateşleme teli arasında ark oluşması veya herhangi bir ısı veya alev kaynağı gibi bir etkenle, daha önceki ateşlemelerden sonra ortamda birikmiş bulunan grizu gazının ve kısmen de kömür tozunun patlaması sonucu meydana gelmiş olduğu kanaatine varıldığı belirtilmiş, bu rapora muhalefet eden bilirkişi Prof. Dr. N. B. raporunda B... AŞ'nin söz konusu ocağın işletilmesi ile ilgili bir işyeri ve işçileri bulunmadığı, kendisine ait işçilerce ocakta herhangi bir çalışma yürütülmediği, ocağın F. Ş. tarafından işletildiği, B... AŞ tarafından Maden Kanunu gereğince teknik nezaretçi ve daimi nezaretçi olarak ve işletme müdürü sıfatıyla yetkilendirilen H. Ç.'i F. Ş.'ın kendi kadrosuna almasının ise Taşeron sözleşmesi gereği olduğu, Maden Kanununa göre ruhsat sahibinin ancak teknik nezaretçi defterinde yazılı öneri ve istekleri yerine getirme sorumluluğu olduğu, Teknik nezaretçi defterinde ocakla ilgili bir olumsuzluk, ekipman gereksinimi iş güvenliği ve sağlığı açısından temin edilmesi gerektiği belirtilmediğinden şirket yönetim kurulu üyelerinin cezai sorumluluklarının bulunmadığı, yer altı kömür ocaklarında grizu patlamalarına zaman zaman rastlanmakta olduğu tüm önlemler alınsa dahi, metan gazının öngörülemeyen bir nedenle ani olarak boşalıp çalışma ortamında gaz oranını yükseltmesi, gazlı ortamın havalandırılmasına olanak kalmadan, öngörülemeyen bir ısı kaynağı nedeniyle grizu patlamalarının oluşabilmekte olduğunu nitekim, Maden Kanunu 3. maddesinde belirtilen "Mücbir Sebep" tanımı içinde, sel, yangın, deprem gibi haller yanında, grizu patlamasının da mücbir sebepler arasında sayıldığını ayrıca, 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinde, iş kazası ve meslek hastalığı nedeni ile işverenin sorumluluğunun tesbitinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınması gerektiği belirtilerek, kazaya öngörülemeyen bir nedenin yol açma olasılığının da mevcut olduğu, kazanın oluşunda kaçınılmazlığın, tali bir etken olarak düşünülmesi gerektiği kanaati bildirilmiştir. Sanık müdafileri tarafından sunulan Uzman Raporunda ise: Her ateşlemede lağım deliklerinin doldurulmasından önce ve sonra metan ölçümlerinin yapılmaması nedeni ile metan gazı artışının tespit edilememiş olduğu, 3. patlatmada ortaya çıkan ısı ve alevle daha önceki ateşlemelerden sonra ortamda biriken grizu gazı ve tozun patlaması sonucu kazanın meydana gelmiş olduğu, sıkılama hatası nedeni ile geri tepmenin olması da muhtemel olduğu, barutçu R. B. lağımları doldurmadan ve doldurduktan sonra metan gazı ölçümlerini yapmış olsa kazanın önlenmiş olacağı, kaza nedenini elektrik panosuna bağlamanın mümkün olmadığı, söz konusu panonun kazadan sonra Bursa Çalışma Bölge Müdürlüğü İş Güvenliği Müfettişleri raporları ile sağlam ve çalışır vaziyette olduğunun tespit edilmiş olduğu, ateşlemeler sırasında ayaktaki ve taban yolunda ayağa yakın yerlerdeki işçilerin emniyetli bir mesafeye uzaklaştırılması gerektiği, metan dedektörünü dahi yanına almayan ve ateşleme sırasında gerekli önlemleri almayan R. B.'nin kazada asli kusurlu, R. B.'yi uyarmayan vardiya nezaretçisi M. K.'nun asli kusurlu oldukları, bu kişilere iş güvenliği konusunda gerekli bilinci verme konusunda yeterli özenin gösterilmediği tespit edildiği takdirde, teknik nezaretçi H. Ç. ve ocak şefi B. E.'ın tali kusurlu kabul edilmeleri gerektiği, teknik konularda teknik nezaretçi sorumlu olacağından ve teknik nezaretçi tarafından olayda bir eksiklik bildirilmediğinden işletmeci F. Ş.'ın kusurundan söz edilemeyeceği, belirtilmiştir. Yine sanık müdafileri tarafından dosyaya sunulan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyeleri Doçent Dr. Levent Akın ve Yrd. Doç. Dr. Devrim Güngör tarafından hazırlanan bilimsel görüşte; İş kazalarından kaynaklanan sorumluluğun hukuki ve cezai sorumluluk olmak üzere iki farklı başlık altında ele alınmakta olduğu, işçi, işveren ve üçüncü kişilerin sorumluluk koşulları ile bu sorumluluğun kapsamının, her sorumluluk türünün kendi ilkelerine uygun şekilde belirlendiği, Hukuki sorumluluğun da "Sosyal güvenlik hukuku" anlamında ya da "Tazminat hukuku" olmak üzere iki ana başlık altında ele alınmakta olduğu, 5510 sayılı Kanuna uygun olarak olay iş kazası olduğundan, sosyal güvenlik hukuku anlamındaki sorumluluk nedeniyle, SGK'nın ölen işçilerin yakınlarına yaptığı yardımların ilk peşin değerlerini kusuru oranında işverene rücu edebileceği hukuki ya da tazminat hukuku anlamındaki sorumluluğun sosyal güvenlik yapısından daha farklı nitelikte olduğu, konunun özünü kazalanan işçilerin işverenden ya da üçüncü kişilerden tazminat talep edip edemeyeceklerini oluşturduğu, muhatabın SGK değil zarar veren kişi olduğu, değerlendirmelerin sosyal güvenlik hukuku dışında kaldığı ve borçlar hukuku ve iş hukuku ilkeleri ile yapılmakla olduğu, Dava konusu kazanın sebep olduğu bir diğer sorumluluğun da cezai sorumluluk olduğu, söz konusu sorumluluğun, kazaya neden olan eylemin, Türk Ceza Kanunu tarafından taksirli ölüme sebebiyet verme suçunu oluşturmasından kaynaklandığı ( TCK m. 85 ), cezai sorumluluğun kusura dayalı şahsi bir sorumluluk türü olduğu ( Anayasa m. 38 ), hukuksal sorumlulukta karşılaşılan kusursuz sorumluluk, müteselsil sorumluluk, başkasının davranışlarından sorumluluk gibi yapıların, ceza hukukunda uygulama alanı bulamayacağı, ceza hukukunda failin, sadece kusur olarak tanımlanabilecek nitelikteki kendi davranışlarından sorumlu tutulabileceği, taksirin, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi olduğu, ceza hukuku kapsamındaki cezalandırmanın, tazminat gibi bir paranın mağdura verilmesinden farklı olduğu ve farklı ölçütler çerçevesinde geliştiği, cezalandırma için gerekli olan kusurluluğun, haksız fiil sorumluluğu için aranan kusurdan farklı olarak sübjektif ölçütler, yani faile ilişkin ve failce bilinen şartlar içinde belirlenmesini zorunlu kıldığı, 3213 sayılı Maden Kanunu'nun konuya ilişkin özel yasa durumunda olduğu, yasanın uygulanması ile ilgili Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliği çıkarıldığı, kazanın gerçekleştiği maden sahasında B... A.Ş'nin işletme ruhsatı ve işletme izni almış olduğu, bu durumun, gerekli projelerin hazırlanarak Maden Kanunu ve Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen prosedürün tamamlandığını gösterdiği, Yönetmelik hükümlerine göre teknik nezaretçinin, Maden Kanunu ile İş Kanununun" ilgili maddelerinde ve yönetmeliklerinde yer alan görevleri yerine getirmekle yükümlü olduğu, ruhsat sahibinden istenenin bir teknik nezaretçi atamaktan ibaret olduğu, nezaretçinin ruhsat sahibi tarafından istihdamı gibi bir koşulun yönetmelikte yer almadığı, teknik nezaretçinin kimin tarafından istihdam edileceği, atamaya ilişkin düzenlemeye konu olmadığı, Maden mevzuatına göre ruhsat sahibince H. Ç.'in teknik nezaretçi olarak atanmış olduğu, mevzuata göre yer altı üretim yöntemiyle çalışan işletmeler ile en az 15 işçi çalıştıran açık işletmelerin, asgari bir maden mühendisini daimi olarak istihdam etme zorunluluğu bulunduğu, sözü edilen yer altı üretim faaliyetini yürüttüğü belirtilen F. Ş.'ın, teknik nezaretçi olarak atanan H. Ç.'i istihdam ettiği Yasada, teknik nezaretçinin atanmasını ruhsat sahibine yüklerken, maden mühendisi istihdamını yer altı üretimi yapan işletmelere yüklendiği, daimi nezaret görevini üstlenen mühendislerin teknik nezaret görevi de yapabilecekleri Yönetmeliğe göre üretim sahasındaki iş sağlığı ve güvenliği denetimlerinin teknik nezaretçi tarafından yapılacağı, gerektiğinde işletme faaliyetini durdurma yetkisi bulunduğu, eksiklikleri raporlamasının yapılmamasından teknik nezaretçinin, rapor edilen eksikliklerin giderilmemesinden ruhsat sahibinin sorumlu olacağı belirtildiği, İş Kanununda, iş kazasının gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak sorumluluğu düzenleyen bir hüküm bulunmadığı, bu konuda genel hükümlere, tazminat için Borçlar Kanunu, ceza yaptırımı için Türk Ceza Kanunu'na müracaat edilmekte olduğu, bununla birlikte işçi ve işverenin eylemlerinin kusurlu sayılıp sayılmayacağı İş Kanunu ile kendilerine getirilen yükümlülükleri ihlal düzeylerine göre belirleneceği gibi aynı yaklaşımın İş Kanunu kapsamına girmeyen maden mevzuatı için de geçerli kabul edilmesi gerekeceği, ilgililerin kusur durumları değerlendirilirken, maden mevzuatının o kişilere getirdiği yükümlülüklerin dikkate alınması gerektiği, Maden Kanunu'nun kendi faaliyet alanına giren bazı olayları, bu kapsamda değerlendirmeye tabi tutarak mücbir sebep saydığı, Yasanın 3. maddesine göre sel, yangın, deprem, grizu patlaması, çökme, heyelan ve benzeri hallerin mücbir sebep olarak nitelendirildiğini, mücbir sebebin kusursuz sorumluluğu bile ortadan kaldıran, uygun illiyet bağını kesen çok istisnai bir durum olduğu, Maden Kanunu'nun söz konusu olayları mücbir sebep sayarak adeta bu olaylarda kusuru dışladığı, maden mevzuatında belirtilen yükümlülüklerin ihmalinin kusur olarak tanımlanması gerektiği, teknik nezaretçinin, işyerindeki faaliyetler ile ilgili eksiklik ve aksaklıkları, öneri ve önlemleri belirlemediğinde, bunları işyerinde çalışanların görebileceği şekilde ilan etmediğinde ve aynı zamanda noter onaylı "Teknik Nezaretçi Defteri "ne rapor ederek ruhsat sahibine bildirmediğinde kusurlu sayıldığı, aynı anlayışla, ruhsat sahibi, teknik nezaretçinin kendisine rapor ettiği eksiklik ve aksaklıklar konusundaki öneri ve önlemleri yerine getirmemesi halinde kusurlu sayıldığı, olayın geçtiği maden sahasındaki kazanın sebebini oluşturan etkeni ortadan kaldıracak uyarılar ve bu olaya neden olabilecek eksiklik ve aksaklıklarla, buna ilişkin öneri ve önlemler, maden mevzuatında belirtilen beyan usulü çerçevesinde kendine bildirilmemişse, Teknik Nezaretçi Defterine bu yönde uyarılar yazılmadığında işletme ruhsat sahibinin olayda cezai açıdan şahsi kusurlu sayılamayacağını görüş olarak bildirmişlerdir. Dosya içindeki Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı teftiş raporlarının incelenmesinde; 20.02.1990 tarihli teftiş raporunda ocakta kullanılan elektrik kablolarının mevzuata uygun hale getirilmesi, tahkimatta kullanılan bağların kama sayılarının yetersizliği, ocaktaki yeraltı çalışmalarının yapıldığı yerlerin en az iki yolla yer üstüne bağlanması gerektiği, ocakta hava, metan, CO ve benzeri gibi gazları ölçmek üzere her türlü ölçüm aleti bulundurulacağı ve gerekli ölçümlerin yapılarak noterce onaylı deftere işlenmesi gerektiği bildirilmiş, şirket tarafından verilen cevapta ocaktaki gaz ölçüm cihazı ile ilgili olan noksanlığın en kısa zamanda giderilmeye çalışılacağı bildirilmiş ise de giderildiğine ilişkin yazıya rastlanmamış, 23-24.5.1990 tarihli raporda da yine gaz ölçüm cihazı bulunmadığı, işçilere CO maskesi verilmediği belirlenmiş, bu noksanlıkların tamamlanması için yapılan ihtara verilen cevapta yine bu noksanlıkların en kısa zamanda ikmal edileceği bildirilmiş, 17-18.6.1991 tarihli raporda işçilere CO maskesi verilmediği ancak daha önceki raporlarda belirtilen noksanlıkların ocağın faaliyetinin durdurulması nedeniyle hükümsüz kaldığı bildirilmiştir. 26.06.1992 tarihli raporda yine işçilere CO maskesi verilmediği, 03.05.1995 tarihli raporda ise tahkimatlar ve elektrik kabloları ile ilgili olarak yine uyarıyı içermekte, 18.04.1996 tarihli raporda yine tahkimatla ilgili uyarı 01.10.1997 tarihli raporda ise yine ocak havalandırmasının yetersiz olduğu, ocak içindeki ve dışındaki makinaların koruma topraklama hatlarının bulunmadığı, katlara çıkılan kuyuların uygun olmadığı, desandri dibinde cep ve karakol bulunmadığı, kömür ve kükürt ocaklarında alüminyum kovanlı kapsül kullanılmaması gerekirken kullanıldığı, güvenlik nezaretçilerinin her vardiyada ikikez ocağın her yerinde gaz ve tozların ve yangın belirtilerinin bulunup bulunmadığını, havalandırma durumu, tahkimat durumu gibi hususları işledikleri belgelerin görülemediği belirtilmiş ve idari para cezası tahakkuk ettirilmiştir. 29.09.1998 tarihli raporda 27.10.1997 tarihli raporda giderilmeyenler kısmında yine tahkimat ve izolasyona ilişkin ve güvenlik nezaretçilerinin raporlarının tutulmadığına ilişkin olup, 01.01.1999 tarihli raporda yine desandre dibinde cep olmadığı, tahlisiye cihazı ve istasyonunun bulunmadığı, aydınlatma armatürlerinin koruyucusunun bulunmadığı, ocak içindeki makinaların koruma ve topraklamalarının bulunmadığı, kömür ve kükürt ocaklarında alüminyum kovanlı kapsül kullanılmaması gerekirken kullanıldığı belirtilmiş adı geçen şirket tarafından eksikliklerin giderildiği 30.11.1999 tarihli yazıyla bildirilmiştir. 03.09.2001 tarihli teftiş raporunda yine alüminyum kovanlı kapsül kullanıldığı, tahlisiye istasyonunun bulunmadığı, ocak içindeki ve dışındaki makinaların koruma ve topraklamalarının yetkili teknik elemanlara yaptırılarak rapor düzenlenmediği, elektrik fünyelerinin kontrolünün özel ölçme aygıtlarıyla yapılması gerektiği halde yapılmadığı, 20.09.2001 tarihli raporda yine benzer hususlar belirtilmiş 16.10.2002 tarihli teftiş sonucunda da yine alüminyum kovanlı kapsül kullanıldığı, belirlenerek idari para cezası tahakkuk ettirilmiştir. 01.09.2003 tarihli teftiş tutanağında işyerinde emniyet defterinin bulunmadığı, manyeto kontrol belgesi bulunmadığı, devre kontrol aletinin bulunmadığı, bakanlığa sunulan elektrik tesisat projesine uyulmadığı, ocak içinde sıcaklık ve nem ölçümünün yapılmadığı, havalandırma planının olmadığı, yeni ocak çalışmasının 500 m ilerlemesine rağmen nefesliğinin bulunmadığı, tahkimat arızalarının olduğu, yeni ocakta havalandırma grubunun 2 ayrı enerji kaynağından beslenmediği tespit edilmiştir, 12.11.2004 tarihli tutanakta ise elektrik tesisat projesinin bakanlık onayının alınmadığı, toz ölçümünün yapılmadığı, kurtarma ekibi ve yönergesinin bulunmadığı, tahkimatta yer yer kırık bağlar bulunduğu, yeraltı elektrik kablo, aygıtlarının ve lambaların antigrizulu olmadığı bildirilmiş, 03.01.2005 tarihli yazıyla ilgili şirket noksanlıkların giderildiğini bildirmiştir. 01.11.2005 tarihli tutanakta elektrik tesisat projesinin bakanlık onayı olmadığı, toz ölçümünün yapılmadığı, yer altı elektrik kablo ve aygıtları ile aydınlatma lambalarının elanj olmadığı belirtilerek idari para cezası uygulanmıştır. 02.10.2006 tarihli tutanakta ise yine toz ölçümünün yapılmadığı, yeraltı elektrik aygıtları ve kablolarının antigrizulu olmadığı tespit edilmiştir. 25.12.2006 – 25.01.2007 - 08.02.2007 tarihli şirket tarafından yazılan yazıda grizu ve kömür tozu patlamalarında kullanılacak elektrik motor ve yol vericilerin antigrizulu olarak Çin'den ithal edildiği ve 12.02.2007 tarihli yazı ilede toz ölçümünün giderildiği bildirilmiştir. 01.03.2008 tarihli raporda grizu ve kömür tozu tehlikesi bulunan ocaklarda kullanılacak bütün elektrikli aygıtların alev sızdırmaz nitelikte olması gerekirken yeraltında bulunan aydınlatma lambaların sağlam ve koruyucu içine alınmadıkları, desandre içinde cep olmadığı, desandre ve üretim bacalarında kırık bağlar bulunduğu, 09.06.2009 tarihli tutanakta cebri havalandırma sisteminin desandreler yeni sürüldüğü için kurulmadığı, havalandırma planında hava ölçüm istasyonu, hava kapıları, hava akış yönü, barajların yerleri, pervanelerin kapasiteleri ve çalışılan yerlere gelen hava miktarlarının gösterilmediği, tahkimat yönergesi olmadığı, pervanelerin bulunduğu bölümlerde paratoner bulunmadığı, işçilerin CO maskesi taşımadıkları, ocaklarda her vardiyada gaz ölçümü yapılarak havalandırma defterine yazılmamakta olduğu, sürekli gaz ölçümü yapan ve sesli ikaz veren gaz ikaz cihazı olmadığı, tespit edilmiştir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK'nın 22/2. maddesinde "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi" şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.03.2008 tarih ve 43-62; 01.02.2005 tarih ve 213; 23.03.2004 tarih ve 12-68; 09.10.2001 tarih ve 181-204; 21.10.1997 tarih ve 99-202 sayılı kararları başta olmak üzere, birçok kararında da vurgulandığı üzere, öğretide ve uygulamada taksirin unsurları; 1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, 2- Hareketin iradiliği, 3- Neticenin iradi olmaması, 4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması, 5- Neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması, şeklinde kabul edilmektedir. Bilinçli taksir ise 5237 sayılı TCK'nın 22/3. maddesinde, "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" olarak tanımlanmıştır. Taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunun öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür. Failin suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, hareketine devam etmesi ve fiilin olası sonuçlarını kabullenmesi halinde ise, diğer bi ifadeyle hareketinin belli bir neticeyi meydana getirebileceğini öngören failin, söz konusu hareketi yapmaktan kaçınmaması, "olursa olsun" demesi halinde muhtemel ya da olası kasttan bahsedilir. Olası kast halinde "isteme" unsuru eksik olup, fail açısından icra ettiği fiilin amacına ulaşmak önemlidir. Fail bu amaca ulaşmak adına, muhtemel tehlikeli neticeleri göze almakta, hatta kabullenmektedir. Olası kastın unsurlarının oluştuğunun kabul edilebilmesi için; 1- Hareketin bilerek ve istenerek yapılması, 2- Suçun kanuni tanımındaki unsurlarının ve sonuçlarının gerçekleşebileceğinin öngörülmesi, 3- Netice öngörülmesine rağmen fiilin işlenmesi gerekir. Tüm açıklamalar çerçevesinde: dosya içeriği ve tüm bilirkişi raporlarındaki belirlemelere göre; bu iş kolunda deneyimli olan sanıkların 2006 yılından beri işletmede metan gazı olduğunu bilmelerine rağmen bunu gözardı ederek, defterlerde bile bu hususa yer vermeyerek önceki denetimlerde defalarca istenmiş olan ocak gaz ölçümünü otomatik olarak yapacak erken uyarı sistemini kurmayarak, yeterli sayıda gaz ölçüm cihazı bulundurmayıp düzenli olarak kullanılmasını sağlamayarak, hatta basit ve ucuz olan vakvak tabir edilen uyarı aletini dahi temin edip kullandırmayarak, işletmede Küldesak ( havalandırma bakımından kör ve acil durumda kaçış imkanı bulunmayan ) ayak çalıştırılarak, ocak üretim mahalline yeterli temiz hava akımını sağlayacak sistemi kurmayarak, ocak içindeki kirli ve temiz havanın karışmasını ve ısının yükselmesini göz ardı edip; 10-15 cm çapında hava borularıyla havalandırma yapılması dolayısıyla yeterli ve uygun düzeyde havalandırma sağlanamaması nedenleriyle grizu birikmesine neden oldukları, ocakta grizu olduğunu bilmelerine rağmen bunu gizledikleri bu nedenle idarenin denetimini de önledikleri gibi ocak içinde her vardiyada her atım öncesi ve sonrası gaz ölçümü yaptırıp kayıt altına aldırmayarak, ocak içinde kullanılan tesisat ve ekipmanların antigrizulu olarak tesis ettirmeyip ocak içine işçilerin sigara sokmasını ve içilmesini engellemeyerek, çalışan işçilere işe başlarken ve devamında tamamına iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verdirip belgelettirmeyerek, fiziki şartları kötü, üretim, nakliyat ve havalandırma bakımından emniyet tedbirlerine uyulmayan ocak işleterek meydana gelen sonuca kayıtsız kalıp kabullendikleri, böyle bir olayda öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği düşünülen ve istenmeyen bir neticeden bahsedilmeyeceği, defalarca yapılan tespitler ve uyarılara rağmen hatalı, eksik ve tehlikeli çalışma yöntemini sürdüren sanıkların kusurluluk düzeyinin taksir düzeyini aştığı, bu şekildeki çalışma ile grizu patlaması olabileceğini öngörmelerine rağmen, patlamayı gerçek anlamda engelleyici nitelikte bir çalışma yapmadıkları, aksine mevcut tehlikeli durumu gizlemek suretiyle, "olursa olsun" düşüncesi ile hatalı ve hileli faaliyetlerine devam ettikleri; bu nedenle gerçekleşen bu neticeden olası kast hükümleri uyarınca sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kastla adam öldürme suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince sonuç cezanın süresi itibariyle sanıkların kazanılmış hakkı saklı tutularak isteme uygun olarak BOZULMASINA, 14.11.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. T.C. YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ E. 2012/16102 K. 2013/8373 T. 2.4.2013 • TAKSİRLE YARALAMA SUÇU ( İşyerinde Pres Başlığı İle İşçinin Parmağını Kestiği - Yönetim Kurulu Başkan ve Üyesi Olma Dışında Bir Sıfatları Bulunmayan Sanıkların Fiilen Üretimden Sorumlu Olup Olmadıkları Araştırılmadan Cezaların Şahsiliği İlkesine Aykırı Olacak Şekilde Hüküm Kurulamayacağı ) • İŞYERİNDE GERÇEKLEŞEN TAKSİRLE YARALAMA SUÇUNDA KUSUR TESPİTİ ( Keşif Sonucu Düzenlenen Bilirkişi Raporunda Sanıklara Ne Surette Kusur İzafe Edildiği Belirtilmeden Tüm Kusurun Tüzel Kişiliğe Yüklendiği - Varsa Fabrikanın İmalat Müdürü Sorumlu Müdürü Atölye Şefi Belirleneceği ) • KUSUR ( İşyerinde Gerçekleşen Taksirle Yaralama Suçu/Sanıkların Fiilen Üretimden Sorumlu Olup Olmadıkları Araştırılmadığı - Ne Surette Kusur İzafe Edildiği Belirtilmeden Tüm Kusurun Tüzel Kişiliğe Yüklendiği/Hükmün Cezaların Şahsiliği İlkesine Aykırı Olduğu ) • CEZALARIN ŞAHSİLİĞİ İLKESİNE AYKIRI HÜKÜM KURULMASI ( İşyerinde Pres Başlığı İle İşçinin Parmağını Kestiği - Taksirle Yaralama Suçunda Yönetim Kurulu Başkan ve Üyesi Olma Dışında Bir Sıfatları Bulunmayan Sanıkların Fiilen Üretimden Sorumlu Olup Olmadıkları Araştırılmadığı ) • TAKSİRLE YARALAMA SUÇUNDA SANIKLARA NE SURETTE KUSUR İZAFE EDİLDİĞİNİN BELİRTİLMEMESİ ( Yönetim Kurulu Başkan ve Üyesi Olma Dışında Bir Sıfatları Bulunmayan Sanıkların Fiilen Üretimden Sorumlu Olup Olmadıkları Araştırılmadığı - İşyerinde Pres Başlığı İle İşçinin Parmağını Kestiği ) 5237/m.89 ÖZET : Taksirle yaralama suçundan işçinin, çift el kumandası bulunmayan sadece ayak pedalı ile çalışan pres makinesine eliyle sac koyarken ayağının dalgınlıkla pedala dokunması sonucu pres başlığının inip iki parmağını kesmesi şeklinde gerçekleşen olayda; keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda sanıklara ne surette kusur izafe edildiği belirtilmeden tüm kusurun tüzel kişiliğe yüklenmesi, Yönetim Kurulu Başkan ve üyesi olma dışında bir sıfatları bulunmayan sanıkların fiilen üretimden sorumlu olup olmadıkları araştırılmadan ve varsa fabrikanın imalat müdürü, sorumlu müdürü, atölye şefi belirlenmeden yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olacak şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır. DAVA : Taksirle yaralama suçundan sanıkların mahkumiyetlerine dair hüküm, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : 270 işçinin çalıştığı Organize Sanayi Bölgesindeki metal fabrikasında, mağdur deneyimli işçinin, çift el kumandası bulunmayan sadece ayak pedalı ile çalışan pres makinesine eliyle sac koyarken ayağının dalgınlıkla pedala dokunması sonucu pres başlığının inip iki parmağını kesmesi şeklinde gerçekleşen olayda; keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda somut olarak sanıklara ne surette kusur izafe edildiği belirtilmeden tüm kusurun tüzel kişiliğe yüklenmesi, Yönetim Kurulu Başkan ve üyesi olma dışında bir sıfatları bulunmayan sanıkların fiilen üretimden sorumlu olup olmadıkları araştırılmadan ve varsa fabrikanın imalat müdürü, sorumlu müdürü, atölye şefi belirlenmeden yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olacak şekilde hüküm kurulması, SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafinin itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 02.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 12.HUKUK DAİRESİ’NİN AYNI GÜN VERİLMİŞ ÇELİŞKİLİ İKİ KARARI

ÖZÜR : Bu yazının yayınlanmasından 18 ay sonra gelen bir uyarıyı bilginize sunmak isterim. Benim ve bana kararı gönderen meslektaşımın gözünden kaçan şey iki karar arasındaki fark olduğu ismini bilmediğim bir kişi tarafından bildirildi. Farkı ben de gördüm, İki olanağım vardı, ya yazıyı silecektim yada bu uyarıyı sizlerle paylaşıp hatamdan ötürü özür dileyecektim. Ben ikincisini tercih ettim ve yazıyı silmedim. Hatamı itiraf ettim.Özür dilerim
saygılarımla


Av.Ender DEDEAĞAÇ Aşağıda Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 28.05.2012 tarihini taşıyan birinin karar numarası 17917, diğerinin ise 17933 olan ve birbiri ile çelişen iki kararını bilgilerinize sunmaktayım. Görüldüğü gibi Yargıtay 12.Hukuk Dairesi bir günde en az 16 karar verebilmektedir. Söz konusu gün içinde başkaca bir karar vermediğini kabul ettiğimiz takdirde Yargıtay 12.Hukuk Dairesi her bir karar için 20 dakikalık bir inceleme süreci ayırabilmektedir. Ancak Kazancı İçtihat Bilgi bankası’ndan 2013 yılında vermiş olduğu karar sayısını saptamak istediğimizde 2013 yılı sonuna kadar en az 32764 dosyayı karara bağladığını görmekteyiz. Yargıtay’ın yılda 10 ay görev yaptığı ve her ay 20 gün görev yaptığını varsayarsak günde ortalama 150 dosyanın karara çıktığını kabul etmemiz gerekir. Elbette günde 150 dosya karara bağlayan insan beyninin aynı gün içinde vermiş olduğu iki kararın birbiriyle çelişir olduğunu fark etmemesi insan yapısının doğası gereğidir. Anladığımız kadarıyla yargı çok dosyayı karara bağlamak ile hukuka uygun ve adil karar vermek arasında birini seçmek zorundadır. Bana göre her iki seçim de ülkeye zarardan başka bir şey vermeyecektir. En doğru seçim hakim ve avukatları yargılama teknikleri açısından en kısa zamanda yetiştirmek ve yargılamanın sağlıklı bir şekilde yapılmasını sağlamaktır. Elbette avukat ve hakim yetiştirilmesi ile birlikte bunların sayısal yapısı da ülke gereksinimini karşılayacak düzeye getirilmelidir. Savcıları, hakim ve avukatları sayarken saymamış olmamın nedeni tartışma sanatı içinde savcının özel hukukta davacı avukatı, kamu hukukunda müşteki avukatı ile aynı fonksiyonu yerine getirmiş olmasından kaynaklanmaktadır. İnternet ortamının olanakları arttıkça gerek avukat, hakim, savcı gibi meslek kardeşleri bakımından gerekse hukukla hiç ilgisi olmayan vatandaşlar tarafından birbiriyle çelişen kararlar kamuoyunun dikkatine sunularak yargının toplu nazarında güven kaybetmesine böylece özellikle yürütme karşısında kuvvetler ayrımı ilkesinin kendisine vermiş olduğu ‘eşit kuvvet’ ilkesinden ödün vermesine yol açacaktır. Kararlar tam metniyle aşağıda bilgilerinize sunulmuştur. Tek dileğim Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nden bir yetkilinin beni arayarak yayınlamış olduğum kararların gerçek dışı olduğunu söylemesi ve beni hepinizden özür dilemeye mecbur etmesidir. T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2011/32184 K. 2012/17933 T. 28.5.2012 • İHALENİN FESHİ ( KDV'nin İhale Kesinleştikten Sonra Ödeneceği - Satış İlanında ve Şartnamesinde İstisnaların Gösterilmemesinin İhalenin Feshi Sebebi Olamayacağı ) • SATIŞ İLANI VE ŞARTNAMESİNDE İSTİSNALARIN GÖSTERİLMEMESİ ( İhalenin Feshi Nedeni Olmayacağı - Müşteri Azaltıcı Bir Neden Olarak da Sayılamayacağı ) • KDV ÖDEMESİ ( KDV'nin İhale Kesinleştikten Sonra Ödeneceği - Satış İlanında ve Şartnamesinde İstisnaların Gösterilmemesinin İhalenin Feshi Sebebi Olamayacağı ) 3065/m.17 ÖZET : İhale neticesinde taşınmazlar alacağa mahsuben alacaklı banka tarafından satın alınmıştır. KDV ihale kesinleştikten sonra ödenecek bir vergidir. Bu nedenlerle satış ilanında ve satış şartnamesinde istisnaların gösterilmemesi, ihalenin feshi sebebi olmadığı gibi bu durum müşteri azaltıcı bir neden olarak da sayılamaz. Ayrıca, ihalenin hazırlık safhasında alıcı belli olmadığı için alıcının şahsından kaynaklanan istisnalar dikkate alınamaz. Bu nedenlerle borçlu iflas idaresinin ileri sürdüğü diğer fesih nedenleri incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir. DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu iple ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Tuncer Kaya tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de; Borçlu iflas idaresi tarafından taşınmazların ihalesinin feshinin talep edilmesi üzerine, mahkemece; KDV Kanunu'nun 17/4-L maddesine göre taşınmazların ve alıcının KDV'den istisna olduğu, düzenlenen satış şartnamesinde KDV'nin alıcıya ait olduğunun belirtildiği, istisnaların açıkça şartnameye yazılmadığı, KDV %18 oranında hesaplandığında bulunan tutarın ciddi bir rakam olduğu, istisnaların açıkça şartnameye yazılması halinde katılım oranının değişebileceği gerekçe gösterilerek ihalenin feshine karar verilmiştir. 3065 Sayılı KDV Kanunu'nun 17/4-1 maddesine göre; "30.01.2002 tarihli ve 4743 Sayılı Kanun hükümlerine göre kurulan varlık yönetim şirketlerinin bankalar, özel finans kurumları ve diğer mali kurumlardan devraldığı alacakların tahsili amacıyla bu alacakların teminatını oluşturan mal ve hakların ( müzayede mahallinde satışı dahil ) teslimi ile aynı kanuna göre finansal yeniden yapılandırma çerçeve anlaşmaları hükümleri kapsamında yeniden yapılandırılan borçların ödenmemesi nedeniyle bu borçların teminatını oluşturan mal ve hakların ( müzayede mahallinde satışı dahil ) teslimi," yine aynı yasanın 17/4-r maddesine göre "Kuramların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin ( müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil ) bankalara devir ve teslimleri" KDV'den istisnadır. Somut olayda; yapılan ihale neticesinde taşınmazlar alacağa mahsuben alacaklı banka tarafından satın alınmıştır. KDV ihale kesinleştikten sonra ödenecek bir vergidir. Bu nedenlerle satış ilanında ve satış şartnamesinde istisnaların gösterilmemesi, ihalenin feshi sebebi olmadığı gibi bu durum müşteri azaltıcı bir neden olarak da sayılamaz. Ayrıca, ihalenin hazırlık safhasında alıcı belli olmadığı için alıcının şahsından kaynaklanan istisnalar dikkate alınamaz. Bu nedenlerle borçlu iflas idaresinin ileri sürdüğü diğer fesih nedenleri incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin kabulü isabetsizdir. SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366. ve HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2012/4269 K. 2012/17917 T. 28.5.2012 • İHALENİN FESHİ TALEBİ ( Konut Finansmanı Amacı İle Teminat Gösterilen Taşınmaz/Kdv'den İstisna Tutulduğu Halde Şatış İlanı ve Şartnamesinde Bu Hususun Gösterilmediği - Alıcıların Olumsuz Etkilendiği/İhalenin Feshine Karar Verileceği ) • KDV'DEN MUAF TUTULAN TAŞINMAZIN İHALE SATIŞ İLANINDA BU HUSUSUN BELİRTİLMEMESİ ( Konut Finansmanı Amacı İle Teminat Gösterilen Taşınmaz/2. Açık Artırma Günü Satışa Yalnızca Alacaklı Bankanın İştirak Ettiği - Alıcılar Olumsuz Etkilendiğinden İhalenin Feshedileceği ) • İKİNCİ AÇIK ARTIRMA GÜNÜ SATIŞA YALNIZCA ALACAKLI BANKANIN İŞTİRAK ETMESİ ( Konut Finansmanı Amacı İle Teminat Gösterilen Taşınmazın KDV'den Muaf Tutulduğu - Şatış İlanı ve Şartnamesinde Bu Hususun Gösterilmediğinden Alacaklıların Olumsuz Etkilendiğinin Kabul Edileceği ) • KONUT FİNANSMANI AMACIYLA TEMİNAT GÖSTERİLEN TAŞINMAZ ( Kdv'den İstisna Tutulduğu Halde Şatış İlanı ve Şartnamesinde Bu Hususun Gösterilmediği - Alıcıların Olumsuz Etkilendiği/İhalenin Feshine Karar Verileceği ) 3065/m.17/4-ş ÖZET : İhalesi yapılan taşınmazın, konut finansmanı amacı ile teminat gösterilen ve üzerine ipotek konulan taşınmaz olduğu hususu taraflar arasında tartışma konusu değildir. Bu durumda, sözü edilen konut satışının, Katma Değer vergisine tabi olmadığı ve bu vergiden istisna tutulduğu halde, bunun ilan ve şartnameye geçirilmemesi ve satış ilanı ve şartnamesinde Katma Değer Vergisine tabi olacağının belirtilmesinin talep ve talibi menfi yönde etkileyeceği kuşkusuzdur. Alıcı çıkmadığı 2. açık artırma günü ise satışa yalnızca alacaklı bankanın iştirak ettiği ve aynı gün alacağa mahsuben taşınmazın adı geçene ihale edildiği de düşünüldüğünde 3. kişilerin ihaleye rağbeti ve katılımının olumsuz yönde etkilendiği sonucuna varılmalıdır. İhalenin feshine karar verilmesi gerekir. DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Şerife Ayyıldız tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : 5582 Sayılı yasanın 35. maddesi ile 3065 Sayılı KDV Kanunu'nun 17. maddesinin 4. fıkrasına eklenen ( ş ) bendi uyarınca; “2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinde tanımlanan konut finansmanı amacıyla teminat gösterilen veya ipotek konulan konutun, konut finansman kuruluşları, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, ipotek finansmanı kuruluşları ya da üçüncü kişilere teslimi ( müzayede mahallinde yapılan satışlar dahil ) ile bu şekilde alınan konutun, konut finansman kuruluşları, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı veya ipotek finansmanı kuruluşları tarafından teslimi ( müzayede mahallinde yapılan satış dahil )” KDV'den istisna tutulmuştur. Somut olayda, ihalesi yapılan taşınmazın, konut finansmanı amacı ile teminat gösterilen ve üzerine ipotek konulan taşınmaz olduğu hususu taraflar arasında tartışma konusu değildir. Bu durumda, sözü edilen konut satışının, yukarıda açıklanan yasal düzenleme kapsamında Katma Değer vergisine tabi olmadığı ve bu vergiden istisna tutulduğu halde, bunun ilan ve şartnameye geçirilmemesi ve satış ilanı ve şartnamesinde Katma Değer Vergisine tabi olacağının belirtilmesinin talep ve talibi menfi yönde etkileyeceği kuşkusuzdur ( HGK'nun 1991/12-98 Esas ). Alıcı çıkmadığı 2. açık artırma günü ise satışa yalnızca alacaklı bankanın iştirak ettiği ve aynı gün alacağa mahsuben taşınmazın adı geçene ihale edildiği de düşünüldüğünde 3. kişilerin ihaleye rağbeti ve katılımının olumsuz yönde etkilendiği sonucuna varılmalıdır. O halde mahkemece, açıklanan yasaya aykırı durum nedeni ile ihalenin normal şartlar altında yapılmadığı ve zarar unsurunun varlığı da kanıtlanmış olduğu değerlendirilerek ihalenin feshine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir. SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

HSYAK SEÇİMLERİ, VE TORBA YASADA SAVUNMAYA İLİŞKİN HÜKÜMLERLE YARGI ERKİNİ DEĞERLENDİRMEK

Av. ENDER DEDEAĞAÇ Günlerdir, HSYK seçimlerini konuşmaktayız. Ancak, bu seçimleri geçmişi unutarak ve torba yasa ile getirilen hükümler açısından, Avukatlık Kanununu görmezden gelerek tartışmak/konuşmak bir fayda yaratmayacaktır. Bana göre, kuvvetler ayrımının ülkemizdeki uygulamasında, yasama erki, yürütme organının, daha doğrusu tek seçici konumundaki parti genel başkanının etkisi altındadır. Bu yapılaşma, sadece bir partiye has bir özellik olmayıp iktidar yada muhalefet demeksizin tüm partilere ve de geçmiş zamanları kapsayacak şekilde yansıtılması gereken bir özelliktir. Elbette iktidarı elinde bulunduran, bunun kayıtsız ve koşulsuz, kendisine ait olmasını isteyecektir. Bunda hayret edecek bir taraf yoktur. Yasama ile yürütmenin beraberliği daha kolay sağlanan bir beraberliktir. Çünkü, her ikisi de aynı siyasi partinin seçilmişleri tarafından oluşturulmuş kurullardır. Üstelik biraz evvel söylediğimiz gibi, seçilmişler de liderin belirlemesi ile oluşmuştur. Yasama ve yürütmenin dışında kalan yargıdır. Yargı, dengeyi sağlayan güç olarak görev yapmalıdır. Ancak, uzun zamandan beri, yargı, imtiyazlı bir bürokrat grup olmakla yetinmeyi tercih etmiştir. Yürütmenin içinde görev alan bürokratlar, bir şekilde yürütmeye yön vermeye çalışmışlardır. Bunun en tipik örneği, 1960 larda müsteşarlar hükümeti kavramının tartışılması yada maliye bürokrasisinde, bürokratın bakandan daha fazla söz sahibi olduğu dönemlerin yaşanmış olması olarak gösterilebilinir. Buna karşılık, yargı, yürütme ve yasama tarafından, kendisinin bağımsızlığının sağlanmasının yeterli olduğunu düşünmüş ve kuvvetler ayrımında kendisine yüklenen görevi üstlenmek istememiştir. Bağımsızlığının yürütmenin önerisi ve yasamanın kabulü ile sağlanır olması aslında her an geri alınabilir bir gücün varlığı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, bana göre, yargı denge unsuru olarak görev yapma özelliğine hiçbir zaman kavuşamamıştır. Üstelik, yürütme içinde bürokratların söz sahibi olduğu dönemden siyasilerin söz sahibi olduğu döneme geçildikçe, siyasallaşan yürütme, yargıyı kendi kontrolü altına alma yönünde elinden gelen tüm çabayı göstermiştir Biraz önce söylendiği gibi, bu davranış işin doğası gereğidir. Bu nedenle, yürütmenin hatta doğrudan doğruya iktidar ve muhalefet partilerinin, “yargıya güvenim yok” değerlendirmeleri ile, kendisini yıpratmasına çoğunlukla sessiz kalmıştır. Bu yıpratma sonunda elde edilen güvensizlik değerlendirmesi, toplum tarafından da benimsenmiş ve yargı güven kaybına uğramıştır. Bana göre, yargı bürokrasisi, bağımsızlığını talep ederken, atamalarda güvence, uygarca yaşamayı sağlayan maaş gibi şeylerle yetinmeyi tercih etmiş, topluma güven vermesi gereken erk olma yolunda görev yapmayı ikinci plana atmıştır. Tarafsızlığına ilişkin, en önemlisi, hukuki sorumluluğuna ilişkin kuralların gündeme gelmesinden ise hoşlanmamıştır. Türk milleti adına karar veren yargıcın, milletin bireylerine karşı hesap vermesi kadar doğal hiçbir şey olamaz iken, yargı, yargıçların yargılanması ile ilgili kuralları zorlaştırmak konusunda, yasamanın tanımış olduğu olanaklar ile yetinmemiş ve her devirde sorumluluğa ilişkin yasa maddelerinin uygulanmaması için gereken önlemleri almıştır. Örneğin yasa hükmü olmadan önce, Yargıtay üyelerinin, hukuki sorumluluklarından ötürü, yargılanabilmeleri için ceza davası açılması koşulunu, YHGK kararı ile uygulamaya sokmuştur. Bazen,Hakimler ve Savcılar Kanunda da yapılan değişiklikte olduğu gibi, siyasi iktidar sorumluluk davalarının işlemesini zorlaştırıcı kurallar getirdiğinde, hatta hukuken kabulü mümkün olmayan kurallar getirdiğinde, örneğin, Yargıtay incelemesi görmeden kesinleşen kararların, Hakimler ve Savcılar Kanunda yapılan değişiklikten sonra, temyiz edilebilme yolunun açılmasına yada Yargıtay incelemesi için getirilmiş olan en alt sınırın yargıç sorumluluğuna ilişkin kurallarda uygulanmayacağına ilişkin kurallarda olduğu gibi, suskun kalmayı tercih etmiştir. Siyasal iktidarın bunu neden getirdiğini yada HMK nın yürürlüğe girmesine birkaç ay kala böylesi bir değişikliğe neyin neden olduğunu düşünmemiştir. Elbette, siyasal iktidar, kendi amacı doğrultusunda getirmiş olduğu bu kuralları kendi amacı doğrultusunda bir gecede kaldırmaktan da geri durmamıştır. Verilenler geri alındığında da yargı bürokrasisi suskun kalmıştır. Yasaların hazırlanmasında, yargı bürokrasisinin aktif rol aldığın hatırlarsak, bu değişikliklere, yargının bizzat katıldığını bile söyleyebiliriz. Size bir başka olayı hatırlatmak isterim, bilindiği gibi, yargılamada sürat sağlamak için, asliye ceza mahkemelerinde yapılan yargılamalarda, bir süre için de olsa, savcılar görev almadı. Bu uygulama başladığında, tartışma sanatının yani yargılamanın temel öğelerinden biri olan iddianın, devre dışı bırakılması, savcılar dahil kimsenin tepkisini çekmedi. İddia olmadan yargılama olmaz demek, her zaman adil yargılamayı savunduğunu iddia eden biz avukatlar tarafından bile dile getirilmedi. Bu davranışın, yargılamaya verdiği zarar tartışılmadı. Kısaca, yargı, kendi yapılanmasına şekil verilirken, suskun kalmayı tercih etti. Kanımca, sorumluluk olmadan bir görevin yapılmasını düşünmek mümkün değil. Ancak, HMK yargıcı mali açıdan korumayı amaçladığını beyan etmiş olmasına rağmen, getirdiği yeniliklerle, yargıçların sorumluluklarından ötürü, yargılanmasını gerçekleşmez hale getirdi. Çünkü, HMK ya göre, ilk derece yargılamalarının tümü, Yargıtay’da yapılacaktır. Bunların bir kısmı Yargıtay Dairelerinde diğerleri ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda gerçekleştirilecektir. Bunların kanun yolu incelemesinin bir üst kurulda olduğunu düşünürsek, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun kanun yolu incelemesini, hangi olanakla ve hangi zaman dilimi içinde yapacağının, sorumluluğun nasıl ve ne zaman oluşacağının cevabını bulmayı sizlere bırakmaktayım. Üstelik bir hakimin yargılanabilmesi için bütün yolların tüketilmiş olması gerekmedir Yani Yargıtay incelemesinden geçmiş olması beklenmektedir. Yani kanun yoluna başvurmadan kesinleşen kararlar hariç, her bir davada son karar veren Yargıtay dairelerinin üyeleri olduğu için, üyeler ya davacı tarafından davaya katılacaktır yada davalı yargıç bunlara ihbar edecektir. Böylece, bütün davaların son noktası Yargıtay Büyük Genel Kurulu olacaktır.( Yargıç olarak görev yapan tüm meslek kardeşlerime sevgim ve saygım vardır. Ancak, ülkeme olan sevgim ve saygım daha önce gelir. Bu nedenle zaman zaman bu konudaki eleştirilerimi dile getirerek yargıçların haklarını korumanın yanı sıra yargılama erkinin daha işler hale gelmesini arzu etmekteyim. Bu konuda ki görüşlerim için ender dedeağaç blogspot da yer alan yazılarıma bakılabilir. ) Sorumluluktan ötürü yargılanmanın zor olmasından olsa gerek, HMUK ve HMK (46/1.c) da açık hüküm olmasına rağmen, ben bugüne kadar, hiçbir hakimin, yasaları yanlış uygulamasından ötürü sorumlu tutulduğunu görmedim. Bundan sonra da göreceğimi düşünmüyorum. Bana göre, yargının güç olma özelliğini yeterince anlamamış olmamız, yasamanın evrensel hukuk kurallarına aykırı düzenlemelerine sessiz kalmamız ve sorumluluğun bu denli zor uygulanması ve de kol kırılır yen içinde kalır mantığı nedeniyle, önceleri acıma yada kırılamayacak bir hatır nedeniyle kuralları yanlış yorumlamakla başlayan yasa ihlallerine sessiz kalmak, daha sonra, bu gün kınanan paralel yapının taraflı kararlar almasına olanak verdi. O zaman da yargı sustu. Bana göre, bu gün, ülkemde yargı erki iki ayrı yapının birleşmesinden oluşmaktadır. Yapının bir ucunda yargıçlar diğer ucunda ise avukatlar bulunmaktadır. Savcılar, yargıçlar ile birlikte anılmakta ise de, gene kişisel kanıma göre, iddia ve savunmanın bir ucunu oluşturduğu için, iddia ve savunmanın eşit silahlarla mücadele etmesi adil yargılamanın temel kralı olduğuna göre, savcıları yargıçlardan çok avukatlarla birlikte değerlendirmek isterim. Ancak, alışılmış düşünce yapısı bunu kabul etmemektedir. Yukarıda anlatılan oluşum, yargının, yargıç ve savcılarını kapsayan bölümünün güç kaybetmesine neden oldu. Bu gün ise, yeni uygulamalar ile gücün sıfırlanmasına gidilmektedir. Eğer sıfırlanırsa bunda kabahat sadece yargının yargıç ve savcıdan oluşan bölümüne aittir. Çünkü, izleyebildiğim kadarı ile ve HSYK seçimlerine de yansıyacak şekilde, yargıç ve savcılar, yargı erkinin devamı için mücadele etmek yerine, gruplarının başarısı için mücadele eder hale geldiler. Üstelik bu mücadelede dışarıdan özellikle iktidar yada muhalefetten hatta parti haline gelmemiş toplumsal yapılardan destek almada bir sakınca görmediler. Unutmayın ki her yardımın bir geri dönüşü vardır. Bu kanıya nasıl ulaştığımı merak ediyorsanız, Ahmet Hakan’ın programında, söz alan yargıçların, her ki tarafın arasındaki farkın paralel yapının ortadan kaldırılması için, hükümetle iş birliği yapıp yapmamak olduğuna ilişkin beyanlarını gösteririm. Bu beyanlar arasında, benim izlediğim zaman diliminde, yargının erk olması ile ilgili bir çalışmanın duyurulduğunu görmedim. Eğer yanılıyorsam yada benim dinlemediğim kısımlarında söz edildi ise, şimdiden herkesten özür dilerim. Aslında yargıç ve savcıların mücadelesine karışmak, kişisel çıkarım için pek uygun olmayan bir davranış. Ancak, siyasal iktidar, yargıyı temelde temsil etmekle yükümlü olan savunmayı da güçsüzleştirmek istediği için, bunca lafı etmek gereğini duydum. Bana göre, kuvvetler ayrımında savunmanın rolü en az yargıçlar kadar önemlidir. Onlar, bir hakkın hak sahibine verilmesi için uğraşmaktadırlar. Ancak, yıllarca, avukatlar, genel yapı olarak, vekil edenlere zarar gelmesin diye “takdir mahkemenindir” sözlerinin arkasına sığınmış ve hak aramaya zarar vermiştir. Böylece, savunmayı yargı erki içinde güçsüzleştirmiştir. Hatta yargının kuvvetler ayrımındaki gücünün da zayıflamasına neden olmuşlardır. Siyasi iktidar, yargıçlar ile ilgili uygulamaların yanı sıra, torba kanun yolu ile, avukatlık kanununda yaptığı değişiklik ile avukatlığın giriş ve çıkışında sınav olmayacak kuralını getirmiştir. Böylece sayısının yüzü bulduğu söylenen hukuk fakültelerinden mezun olan gençlerin hiçbir deneyim elde etmeden, mesleğe başlamalarına olanak vermiştir. Yasama ve yasama için yasayı hazırlayan yargı bürokratları, Anayasa mahkemesi ve Danıştay kararlarında yer alan, avukata ve avukatlık sınavı ile ilgili açıklamaları bile görmezden gelmişlerdir. Danıştay’ın muhasebe mesleği mensuplarının, kanunda olanak yokken yapmış olduğu sınavın bile, kabul edilmesi gerektiği yolundaki gerekçesini bir kez bile okumamışlardır. ( Avukatlık sınavı ile ilgili yazılarımı da bloğumda bulmak mümkündür.) İktidar bu değişiklik ile, kuvvetler ayrımının bir gücü ve yargının kurucu unsuru olan avukatın bilimsel ve mesleki açıdan yetişmesini önlemiş ve karşısında zayıf bir yargının oluşmasına zemin hazırlamıştır. İktidarın bu yönde düşünmesine kızmanın yada eleştirmenin bir anlamı yoktur. Onun böyle düşünmesi doğanın kuralıdır. Eleştirilecek birileri varsa oda bireysel olarak biz avukatlar ve bizim meslek örgütlerimizin tamamıdır. Torba yasa çıkarken, ne bizler nede meslek odalarımız yani TBB ve barolar elle tutulur bir mücadele vermemiştir. Aksine, toplumsal konulardaki uğraşlarına, örneğin HSYK seçimlerine, daha fazla ilgi göstermişlerdir. Meslektaşlarımız; Stajyere ücret ödenmesi yasak olmasına rağmen, stajyere ücret ödeyerek katip gibi çalıştırmış ve stajı amacından uzaklaştırmıştır. Stajyerleri hatır için kabul etmiş, yetişmelerini üstlenmemiştir. Bildiğim kadarı ile bir ilin staj kurulunda görevli bir meslektaşımız, kendi yanında staj yapan stajyeri bile bilmemektedir. Stajyerin adliye stajından yakınmasını dile getirmiş ancak bir hakimin, aynı anda birden fazla stajyerle uğraşamayacağını, dile getirmemiştir. Ayrıca, yasada var olan, adalet komisyonunun sayı belirlemesi kuralına hiç bir şekilde olumlu bakmamıştır. Bu kuralın yasadan kaldırıldığını bile fark etmemiştir. Bu gün bile, HSYK seçimleri ile ilgilendiği kadar bu konu ile ilgilenmemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin stajın kaldırılmasına ilişkin yasa maddesine ilişkin, iptal kararının uygulanması yolunda uğraş vermek yerine, iptal kararından sonra, yeni bir yasa yapılması gerekir görüşünü hararetle savunmuştur. Halbuki, aksi düşünen akademisyenler olduğu gibi bu konuda verilmiş yargı kararları da bulunmaktadır (Bu konu ile açıklamaları da stajla ilgili yazılarımın arasında bulmanız mümkündür) Kanımca, bu davranış ile, Anayasa Mahkemesi’nin, başka konulardaki, kararlarının da uygulanmasını önlemiş ve Anayasa Mahkemesi’nin daha doğrusu yargının denetim gücünün zayıflamasına neden olmuştur. Özetle, yargının yargıç ve savcıları nasıl yargı gücünün zayıflamasında sorumlu ise, avukatlar da aynı şekilde sorumludur. Torba yasada var olan bir başka konuyu da sizlerle paylaşmak isterim. Torba yasaya göre, idari yargı hakimleri arasından hukuk eğitimi almamış olanlar, bu yasa ile imtihansız olarak hukuk fakültelerine girme şansını elde edeceklerdir. Kanımca, bu hüküm, hukuk bilmeden yargıçlık yapılmayacağını dile getirmektedir. Yanlışın neresinden dönülürse kardır. İdare yargının yargıçlarına verilen bu olanağın, aynı zamanda, yargıçların emekli olduklarında avukatlık yapma olanağını elde etmeleri olarak değerlendirmek mümkündür. HSYK seçimleri ile birlikte baroların seçimlerin yaklaşmış olduğunu düşünürsek, en az HSYK için yapılan uğraş kadar, baro seçimleri için uğraş vermenin zamanı geldiğini söylememiz gerekir. Üstelik, bizim vereceğimiz uğraşın, grupların başarısından çok mesleğin daha da doğrusu yargının güç olması yolunda olmasına özen göstermemiz gerekir. Yargı erkini yargıçlardan önce avukatların oluşturduğu inancı ile, tüm barolarda seçimlere katılan tüm gruplara başarı dilerim.

HMK GÖRE, TAHKİKATTA HAKİME DÜŞEN GÖREV VE TARAFLARIN HMK 184/1 MADDESİNE GÖRE BEYANI

Av. Ender DEDEAĞAÇ Adalet Bakanlığı tarafından düzenlenen bir toplantıda, daha önceki çalışmalarda, HMK uygulaması açısından, pilot bölge olarak seçilen ve çalışmasını tamamlayan Eskişehir adliyesi hakimlerinden biri, bu çalışmaya katılan avukat arkadaşlara, tahkikatın bitiminde, HMK 184/1 maddesine göre, söz almak isteyip istemediklerini sorduğunu, onların ise, sözlü savunmada söz alacaklarını, tekrar niteliğinde olacak olan bu hakkın kullanılmasının yargılamayı uzatacağını beyan ettiklerini, bu nedenle söz almadıklarını, dile getirdi. Toplantıda HMK nın yasalaşmasında görev almış iki akademisyen bulunuyordu. Onlar, bu beyana olumlu yada olumsuz katkıda bulunmadılar. Soru ve soruya aradığım cevapla aklınızı karıştırmadan evvel, söz konusu toplantıda, seyrettiğim, Eskişehir ekibince hazırlanmış olan arabuluculuğa ait, CD yi bulup izlemenizi önermekteyim. Sulhün, doğru kavranmasına yararı olan ve yapılması gerekenleri doğru algılayacağımız bir çalışma olduğunu baştan söylemek ve emeği geçenleri kutlamak isterim. Yazılı yargılamada, tahkikat aşaması, ön incelemenin gerçekleştirilmesi aşamasından sonra başlar. Hakim, yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresinden sorumlu olduğu için, dilekçelerin kayda alınması, taraflara tebliği gibi şekli anlamda sevk ve idareye ait olan işlemlere karışmamaktadır. Ancak, bu aşamada karar gerektiren, davanın basit yada yazılı usulle çözümlenmesi gereken bir dava olduğunun saptanması ve kalem şefinin yani yazı işleri müdürünün harçla ilgili bir sorunu doğarsa bu sorun hakkında karar verilmesi için, yargılamaya katılmaktadır. Hakimin asıl görevi, dilekçelerin tamamlanması yada taraflara dilekçe vermek için, yasa gereği tanınan sürelerin geçmesi nedeni ile tamamlanmış sayılması aşamasından sonra başlamaktadır. Hakim, ilk olarak, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında, öninceleme duruşması yapmadan karar verebileceği bir durum varsa bu konuda karar vermelidir. Eğer böylesi bir durum yoksa, hakim, kalem şefinin gerçekleştireceği, şekli sevk ve idare işlemlerinin tamamlanmasını, ön inceleme duruşmasına ilişkin olarak, yasanın aradığı koşulları taşıyan şekilde, taraflara tebligatın yapılmasını beklemeli, tebligatın yasalara uygun olduğunu saptadıktan sonra, ön inceleme duruşmasını yapmalıdır. Ön inceleme duruşmasında hakim, dava şartları, ilk itirazlar konusunda mutlaka karar vermeli ve sulh girişimini olumlu yada olumsuz sonuçlandırmalıdır. Ön inceleme duruşmasında, hakim, ilk itirazlar ile dava şartlarını karara bağlamanın ve sulh girişiminde bulunmanın yanı sıra, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularını tam olarak belirleme görevi ile yükümlüdür. Uyuşmazlık konularının belirlenmesinden sonra, tarafların dosyaya sunmakla yükümlü olduğu halde dosyaya sunmadığı yada tarafların delil olarak gösterdiği ancak kendi olanakları ile dosyaya sunmaları mümkün olmayan delillerin toplanması işlemi gerçekleştirilmelidir. Kanımca, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralı belirlenmeden, toplanması gereken delillerin dosyaya kazandırılması mümkün olamayacağından, hakim öncelikle HMK 33 maddesinin kendisine yüklemiş olduğu görev nedeni ile uyuşmazlığa uygulamak zorunda olduğu hukuk kuralını belirlemek zorundadır. Hakim bu belirlemeyi yaptıktan sonra, YHGK 08.10.2008 gün 536-558 sayılı kararında belirtildiği gibi, taraflara düşen ispat ve delil yükünü bildirmekle de yükümlüdür. Bu belirleme yapılırken, tarafların delil dilekçesinde yer alan ve tarafın dosyaya kazandırması gereken delilerden hangilerinin, mahkeme tarafından kabul gördüğünü hangilerinin değerlendirme dışı bırakıldığını gerekçeleri ile birlikte taraflara bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim işlemi, tarafların bildirdiği ancak mahkeme tarafından getirtilmesi zorunlu olan deliller için de geçerlidir. Mahkeme bunlardan hangilerini kabul ettiğini hangilerini kabul etmediğini gerekçeleri ile bildirdikten sonra dosyaya kazandırılmasını istediği delileri toplayacaktır. Bu açıklamamız HMK 189/4 ve onun HMUK daki karşılığı olan 218 maddesine dayanmaktadır. Söz konusu maddelere özellikle HMUK 218 maddesine baktığımızda, bu maddede “Tahkikat hakimi ikame edilmek istenilen delillerden hangisinin kabule şayan olduğunu ve hangisinin olmadığını esbabı mucibe dermeyanı suretiyle takdir ve karara rapteder.” Hükmünün yer aldığını görürüz. Bu hüküm HMK 189/4 maddesinde, kanımca, daha zayıf bir ifade olan “Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkeme karar verir.” şekli ile hükme bağlanmış ise de özünden bir şey kaybetmemiştir. Hakimin delillerin hangilerini kabul ettiğini hangilerini kabul etmediğini gerekçesi ile açıklama yükümlülüğü HMK 297/1.c maddesinde de yer almaktadır. HMK nın 297/1 maddesi HMUK 388/2 maddesinin tekrarıdır. HMK da yer alan hüküm “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi” sözcüklerini kullanmış olmasına rağmen HMUK da yer alan hüküm “delillerin kabul ve ret” edilmesi sözcüklerini kullanmıştır. Sözcüklerin değişmiş olması maddenin içeriğinin değişmesi anlamına gelmediği için, bu madde ile de hakime delilleri değerlendirerek kabul ve reddini gerekçe ile bildirme yükümlülüğünün geldiğini söyleyebilmekteyiz. Hakim ispat ve delil yükünü belirlerken, HMK 31/1 maddesinin son cümlesinde kendisine verilen yetkiye dayanarak, taraflardan iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun davranmak koşulu ile yani yeni bir maddi vakıa bildirmeksizin sadece taraf dilekçelerinde yer alan, maddi vakıaların kanıtlanması için, yeni delil göstermesini isteyebilir. Bu aşamada HMK 189/4 maddesi ile HMK 198/1 maddesindeki hükmü birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. HMK 189/4 maddesindeki karar verilirken, hakim hangi delilin, hangi maddi vakıanın ispatı için getirilmesi gerektiğine karar vermektedir. Halbuki, HMK 198/1 maddesi ile ilgili kararını verirken, dosyaya kazandırılan delilin, değerlendirmesini yapmakta ve bu delilin söz konusu maddi vakıayı ispat için yeterli olup olmadığına karar vermektedir. HMK 198/1 maddesinin HMUK taki karşılığı 240 maddedir. Diğer bir anlatımla, HMK 189/4 ön inceleme aşamasında HMK 198/1 ise tahkikat aşamasında uygulanması gereken yasa maddeleridir. Kanımca, hakim, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralını belirledikten sonra bunu taraflarla paylaşmalıdır. Çünkü, bu paylaşım, HMK 27 / 2.a ve b maddelerinde hükme bağlandığı gibi, yargılamadan bilgi sahibi olmayı ve bunun devamı olan açıklama ve ispat hakkının kullanılır hale gelmesini sağlar. Bilindiği gibi, bu haklar, adil yargılanma hakkı kapsamında kalan haklardır. Zaten uygulamada, uyuşmazlığı belirleme gerçekleşmekte ve “kira parasının ödenmemesinden kaynaklanan uyuşmazlık” gibi bir açıklamaya ön inceleme tutanağında yer verilmektedir. Bunun biraz daha detaylı daha doğrusu maddi hukuk kuralını da içerecek şekilde kaleme alınması istenilen amacı sağlayacaktır. Ön inceleme duruşmasında, hakim tarafından gerçekleştirilmesi gereken son işlem, ön inceleme duruşma tutanağının düzenlenmesini gerçekleştirmektir. HMK 140/3 maddesinin son iki cümlesi son derece önemli iki hüküm içermektedir. Bunlardan birincisine göre, bu tutanak duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanacağına dair olan hükümdür. İkincisi ise, tahkikatın bu tutanak esas alınarak yürütüleceğine ilişkin hükümdür. Bu iki hüküm nedeni ile, davanın taraflarının özellikle avukatların, bu tutanağın düzenlenmesinde gereken özeni göstermeleri gerektiğine inanmaktayım. Çünkü, imzaları ile uyuşmazlık konularının neler olduğunu, uygulanması gereken hukuk kuralının ne olduğunu, toplanması gereken delillerin neler olduğunu beyan etmekte yargılamanın sınırlarını, hakimle birlikte belirleyerek kendisini de sınırlamaktadır.. Bilindiği gibi, HMK 119 ve 129 maddeleri, dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde, davanın dayandığı hukuki nedenin belirtilmesini hükme bağlamıştır. Ancak, bu belirleme HMK 33/1 maddesi hükmü nedeni ile, zorunlu unsur olmaktan çıkmıştır. Çünkü, hakim, tarafların belirlediği, hukuksal nedenle bağlı olmaksızın kendi uygulayacağı hukuki nedeni kendisi belirleyecektir. Tarafların belirlediği hukuksal neden, hakim tarafından kabul görmese de, taraf bu belirleme doğrultusunda, sunmakla yükümlü olduğu maddi vakıaların seçimini gerçekleştirmiştir. Yada sunduğu maddi vakıalara dayalı olarak uyuşmazlığa uygulanmasını önerdiği hukuk kuralını belirlemiştir. Bilindiği gibi iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı, maddi vakıaları sınırlayan bir kuraldır. Diğer bir anlatımla taraf bu maddi vakıalar doğrultusunda kendisini sınırlamıştır. Yada karşı taraf sunduğu maddi vakıalar ile daha önce diğer tarafça sunulan maddi vakıaları çürütecek, maddi vakıalar sunmuştur. Böylece uygulanılması talep edilen hukuk kuralının uygulanırlığını ortadan kaldırmaya çalışmıştır. Kısacası tarafların oluşturduğu davada tarafa düşen görev maddi vakıaları sunmak olmakla beraber, taraflar, maddi vakıaların sunumunu, seçmiş oldukları hukuksal nedene dayalı olarak gerçekleştirmektedir. Bu gerçeği görerek ve hukuksal dayanaklarını da göstererek, hakimin uygulayacağı hukuk kuralını, tarafların bilgisine sunmanın, adil yargılanmanın, bilgilenme hakkı kapsamında kaldığını belirtmiştik. İşte, hakim bu bildirmeyi gerçekleştirdiğinde, taraflar, bunun kendi istemleri doğrultusunda olup olmadığını saptamak zorundadır. Eğer, taraflar, hakim ile aynı görüşte değil ise, bunu tutanağa geçirtmek zorundadırlar. Çünkü yargılama bu tutanak esas alınarak gerçekleştirilecektir. Bunun yapılmamış olması belki de, ileride, kanun yoluna başvuruyu engelleyici bir unsur olarak karşımıza çıkacaktır. Ön inceleme tutanağında yer alan taraf imzası, diğer tutanaklarda yer almamaktadır. Yasa koyucu bu tutanağa ayrı bir önem vermiştir. Tarafın imzası hakimin tutanağı doğru yazdırdığını belgelemek için alınmamaktadır. Tarafın imzası, tutanakta yer alan açıklamalara tarafın katıldığını belgelemek için alınmaktadır. Hakimin uygulayacağı hukuk kuralını belirlemesinden sonra, bu hukuk kuralının unsurlarının ve unsurların oluşumunu sağlayacak maddi vakıaların belirlenmesini yapmalıdır. Çünkü, HMK 187/1 maddesine göre, delil, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak olan ve tarafların anlaşamadıkları maddi vakıalar için gösterilir. Tarafların bu amaç dışında kalan bir delili varsa bunun dosyaya kazandırılması gerekmez. Bu aşamadan sonra, ispat ve delil yükünün belirlenmesine geçilmelidir. HMK 189/1 maddesine göre, “Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir.” Maddeden anlaşıldığı gibi, tarafların ispat hakkının varlığı tartışmasız ise de, bu hak kanununun belirlediği sürelerde ve gene kanunun emrettiği usule uygun olarak kullanılmalıdır. Delillerin sunumu ile ilgili olan süreler HMK da yer almaktadır. Bilindiği gibi, HMK .119 ve 129 maddelerine göre, deliller taraf dilekçelerinde belirtilmeli, elde olanlar ise dilekçe ekinde sunulmalı, tarafların temin etmesi mümkün ve gereken delillerin dilekçe ekinde sunulmamış olması halinde ise bunların yasada belirlenen süre içinde tarafın emeği ile dosyaya kazandırılması sağlanmalıdır. Diğerlerinin yani tarafın kendi olanağı ile, temin etmesi mümkün olmayan delillerin dosyaya kazandırılması için gereken açıklamalar süre koşuluna uygun olarak taraflarca yapılmalıdır. Toplanacak delillerin, belirlenen hukuk kuralının unsurlarının oluşumunu sağlayacak maddi vakıalara yönelik olmasının yanı sıra, bu delillerin HMK tarafından kabul edilir deliller olup olmadığı da değerlendirilmelidir. HMK 187/2 ve 188/1 maddesi gereği herkesçe bilinen vakıalar ile tarafların yada vekillerinin mahkeme önünde ikrar etmiş oldukları vakıalar çekişmeli vakıalar olarak değerlendirilemez. Bu nedenle, bu vakıaların ispatı için delil istenemez. Delillerin belirlenmesi aşamasında, hakim öncelikle, HMK 190 ve MK 6 maddesi doğrultusunda ispat yükünün kime düştüğünü, yukarıda belirttiğimiz YHGK kararı ve benzer kararlar ışığında belirlemek zorundadır. Hakim bu belirlemeyi yaptıktan sonra, sunulan delillerin HMK 189/2 maddesi gereğince “hukuka aykırı olarak elde edilmiş “ olup olmadığını kontrol etmek zorundadır. Hukuka aykırı olarak elde edilen bir delil varsa bu delili kabul edilmeyen delil olarak belirlemekle yükümlüdür. Hatta gerekirse, bu konuda suç duyurusunda bile bulunmalıdır. Hakim, delilleri değerlendirirken, ispatı gereken maddi vakıa için, kanunun belli delille ispat koşulu emredip emretmediğini de değerlendirmek zorundadır. Diğer bir anlatımla HMK 189/2 maddesini uygulamakla görevlidir. Elbette, kanunun belli delille ispat edilmesini şart koştuğu maddi vakıalar arasında tarafların delil sözleşmesi yapmış oldukları maddi vakıalar da girmektedir. Çünkü, HMK 193/1 maddesi tarafların, kanunun belirli delille ispatını şart koştuğu hususlarda/maddi vakıalarda, tarafların delil sözleşmesi yapabileceğini hükme bağlamıştır. Böyle bir sözleşme varsa ve bu sözleşme HMK 193/2 maddesinde belirtildiği gibi, taraflardan birinin ispat hakkını kullanılmaz yada çok güçleştirmemiş ise hakim söz konusu maddi vakıanın ispatında, sözleşme kapsamındaki delili değerlendirmek zorundadır. Eğer, kanun bir maddi vakıanın ispatını belli bir delille ispat koşuluna bağlamamış ve tarafların yapmış olduğu delil sözleşmesi yoksa, taraflar bu maddi vakıayı diğer delillerle ispat edebilirler. Kanunun belirli delillerle ispat koşulu ifadesinden neler anladığımızı da belirlemekte yarar vardır. Örneğin, eğer taraflardan biri, bir anonim şirketin ortağı olduğuna ilişkin bir maddi vakıa ileri sürmüş ise ve hisse senedi çıkarılmış ve iddia sahibinin iddiası hamiline yazılı bir hisse senedine bağlı ise, ortak, ortaklığını ancak, hisse senedini ibraz ile bu iddiasını kanıtlayabilir. Hisse senedinin çıkarılmamış olması halinde, kanıt olarak ileri sürülebilecek olan, ortaklar pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, son hazirun gibi deliller böylesi bir iddiayı kanıtlamaya yetmeyecektir. Kanımca, kanunun emrettiği bir delille kanıtlanması gereken maddi vakıaların delil sözleşmesine dayalı olarak başka bir delille kanıtlanmasını kabul ederken çok dikkatli davranmak gerekmektedir. Öncelikle, yapılan delil sözleşmesi ile kabul edilen delilin sadece, delil sözleşmesinin taraflarını ilgilendirdiği olaylarla sınırlı olmasına özen göstermelidir. Aksi takdirde üçüncü kişilerin haklarının kaybolmasına neden olmak mümkündür. Örneğin, hamiline yazılı hisse senedi ile kazanılmış bir anonim şirket ortaklığının kanıtlanmasında, hisse senedi çıkarılmamış anonim şirketlerdeki ispata yarayan, ortaklar pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, hazurun cetveli, muhasebe kayıtları gibi delilerden yararlanmaya çalışmak, üçüncü kişilerin haklarının kaybolmasına yol açacaktır. Çünkü, hamile yazılı hisse senedi çıkarılmış ise, ortaklığın geçirilmesi sadece hisse senedinin devri ile gerçekleşmektedir. Bu nedenle, diğer delillerde yer alan bilgiler gerçeği yansıtmamış olabilecektir. HMK 198/1 maddesi ile hakime delillerin değerlendirilmesi için geniş takdir hakkı verilmiştir. Bu takdir hakkı böylesi durumların önlenmesi amacıyla tanınmıştır. Delil sözleşmesi HMK 193/1 maddesine göre, kanunda belli delille kanıtlanması gerekmeyen maddi vakıaların kanıtlanmasını belli bir delille kanıtlanma koşuluna bağlayarak da yapılabilinir. Eğer böylesi bir sözleşme varsa, bu sözleşmenin HMK 193/2 maddesine aykırı olmaması gerekmektedir. HMK 189/3 maddesindeki bu sınırlamaya ilişkin hükmün devamını HMK 192/1 maddesinde görmekteyiz. HMK 192/1 maddesi “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir” hükmünü içermektedir. Bu hükmün gerekçesine baktığımızda, “…böylece, senetsiz ispatı caiz olan davalarda akli, mantiki ve hukuka uygun yollardan elde edilmiş olmak koşuluyla davayı aydınlatabilecek ve davanın dayanağı olan vakıaları ispatlayabilecek her türlü unsurun delil olarak değerlendirilebileceği esası tereddüde yer vermeyecek bir biçimde düzenlenmiştir…” açıklaması ile maddenin uygulamasına ışık tuttuğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi, HMK nın ispata ve delillere ilişkin hükümleri HMK 187 vd maddelerinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, temel delil olarak belge ve senet kabul edilmiştir. Bunu takiben, yemin, tanık, bilirkişi incelemesi ve keşif deliline yer verilmiştir. Tüm bu delillerin değerlendirilmesinde, söz konusu delile ilişkin istisnaların ve yasakların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Ancak, hepsinde topluca uygulanması gereken kural olarak HMK 194 maddesine uygun olarak somutlaştırmaya uygun davranılması gerektiğini de unutmamaktayım. Kanımca, delillerin toplanmasına karar vermek, yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresini ilgilendiren bir konudur. Üstelik , delillerin toplanmasına karar verebilmek için, uyuşmazlıkta uygulanması gereken hukuk kuralının da belirlenmiş olması gerekmektedir. Bu iki özelliği birlikte değerlendirdiğimizde, delillerin toplanması için verilmesi gereken kararın, ön inceleme duruşması aşamasında hakim tarafından yapılması ve bu kararın uygulamasının ise kalem şefi tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Örneğin senet ve belgelerin dosyaya kazandırılması usulü sevk ve idare işlemi olduğu için kalemce gerçekleştirilmelidir. Deliller mümkün olduğu ölçüde toplandıktan ve HMK 142/1 maddesi gereğince, hak düşürücü süreler ile zamanaşımına ilişkin inceleme sonlandırılıp bu konuda gereken karar verildikten sonra, tahkikata geçilmelidir.. Bilirkişi incelemesi, hukuk dışı soruların cevaplandırılmasını gerektiren bir husus olduğundan ötürü, soruların ise somutlaştırılma kuralı doğrultusunda taraf dilekçelerinde taraflarca bildirilmesi gerektiğinden ayrıca bilirkişi incelemesinin yapılıp yapılmamasına ve de bu sorulardan hangilerinin sorulması gerektiğine hakim tarafından karar verileceğinden ötürü bilirkişi incelemesinin de tahkikat duruşmasından önce yapılmasında bir sakınca yoktur. Aynı şey başka mahkemece dinlenilecek olan tanıklar için de geçerlidir. Hatta, keşif incelemesi bile tahkikat duruşmasından önce yapılabilecek bir delil toplama işlemidir. Kanımca, hakim tarafından dinlenilecek tanık, taraf sorgulaması, isticvap, yemin vb işlemler dışındaki tüm delil toplamalarını gerçekleştirildikten sonra, taraflar HMK 147/1 maddesi gereği tahkikat duruşmasına davet edilmelidir. Bu davet, adil yargılanmanın bir gereği olduğu için, davetin yapılıp yapılmadığının yanı sıra davetin yasaya uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, hakim tarafından bizzat kontrol edilmesi gereken bir husustur. Tahkikat duruşmasında, tahkikat duruşmasından önce toplanamayan delil toplaması işlemleri gerçekleştirilmelidir. Örneğin, mahkemede dinlenilmesi gereken tanıklar dinlenilmeli, taraf sorgulaması ve isticvap yapılmalıdır. Bu işlemlerden sonra hakim, - Ön inceleme duruşmasında belirtilen tüm delillerin dosyaya kazandırılıp kazandırılmadığını kontrol eder - Toplanmamış delil varsa toplanmasını sağlar - Eğer toplanan deliller, davayı yeterince aydınlatmamış ise, HMK 31/1 maddesi gereği iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına aykırı olmamak kaydı ile aydınlatılmadığını düşündüğü maddi vakıa için yeni delil isteyebilir. - Yeni delil sunma işlemi de sonuçlandıktan sonra HMK 184/1 maddesi gereğince duruşmada bulunan taraflara “tahkikatın tümü hakkında açıklama yapmak üzere” söz verir. - Tarafların gereken açıklamayı yapmasından sonra, hakim, davanın aydınlanmış olduğuna inanırsa, tahkikatın bittiğini açıklar. Eğer, hakim davayı aydınlanmamış görürse, tahkikat aşamasına, davanın aydınlandığı inancına ulaşıncaya kadar, devam eder. HMK 184/1 maddesi, kendinden önce yürürlükte olan, HMUK 375 maddesine göre daha sınırlı haklar tanıyan bir maddedir. Çünkü, HMUK 375 maddesine göre, tahkikatın sonunda taraflara yazılı beyan verebilmek için, süre verilmesi kabul edilmiş olmasına rağmen, HMK 184/1 maddesinde bu olanaklara yer verilmemiştir. Bu aşamaya kadar olan açıklamalarda davacının yükümlülükleri doğrultusundaki yasa maddelerinden yararlandık. Bu kez olayı bir de davalının yükümlükleri açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, davalı, cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde HMK 129/ 1 d,e, ve f maddeleri gereği savunmasının dayanağı maddi vakıaları, bu maddi vakıalara ilişkin kanıtları ve dayandığı hukuki nedeni belirtmek zorundadır. Davalıda davacı gibi, delillerini dilekçesi ekinde sunmakla yada yerini belirtmekle yükümlüdür. Öncelikle belirtmek gerekir ki davalının cevabı yeni bir dava değildir. Davalı cevabını oluştururken, davacının gösterdiği maddi vakıanın ve /veya bunun kanıtının gerçeği yansıtmadığını, kendi bildirdiği maddi vakıa ve kanıtla kanıtlamak zorundadır. Davalı bu davranışının yanı sıra, davacının dayandığı hukuki nedenle, davacının dayandığı maddi vakıaları karşılaştırarak, bu maddi vakıalarla söz konusu hukuki nedenin uyuşmadığını ve buna dayalı olarak davacının talebinin gerçekleşemeyeceğini dile getirmek zorundadır. Davalı, cevap dilekçesi ile yeni bir dava yaratmak olanağına sahip değildir. Eğer davalı, şartları varsa, süre kuralına uygun davranmak koşulu ile karşı dava açabilir. Karşı davanın açılma koşulları HMK 132 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, karşı davanın koşularından biri, davalının asıl davada yer alan istemle karşı davada yer alan istem arasında takas mahsup ilişkisinin bulunmasıdır. Diğeri ise, asıl dava ile karşı dava arasında “bağlantının bulunması” şartıdır. Bağlantı şartı sınırlandırılmamış, hakimin takdirine bırakılmıştır. Karşı dava, asıl dava ile birlikte görülen bir dava olmasına rağmen, bağımsız bir davaya uygulanan tüm kuralların bu dava içinde uygulanması gerekir. Kanımca, bu nedenle, karşı dava açılmış ise, ön incelemenin karşı davalının ikinci cevabının verilmesinden sonra yapılması gerekir. Davalının, davayı kısmen yada tamamen reddi istemi halinde, davalının, davacının maddi vakıalarını çürütecek maddi vakıa yada dayandığı hukuki nedeni çürütecek maddi vakıa sürmesi dışında bir görevi olmadığını belirlediğimize göre, HMK 191 maddesinde yer alan karşı ispatı anlamak daha kolaylaşacaktır. Karşı ispat, davacının ileri sürdüğü maddi vakıalar ve ona ilişkin delilleri değerlendiren davalının davacı tarafından dosyaya sunulan delilin çürütülmesi için mahkemeye sunduğu delildir. Davalı bu delili sunmakla, ispat yükünü üzerine almamaktadır. Davalının bu eylemi, davacının ispat yükünü yerine getirdikten sonra değerlendirilmesi gereken bir husustur. HMK 197/1 maddesinde yer alan “delillerin birlikte” incelenmesi kuralı, yargılamanın bütünlüğünü sağlamak için getirilmiş bir kuraldır. Mahkeme böylece, hem yargılamada usul ekonomisine uygun davranacaktır hem de tüm delilleri bir arada değerlendirerek tarafların irdeleme şansını arttıracaktır. Bu birlikte değerlendirme, karşı ispat yükü kural ile çelişmemektedir. Çünkü, davalı yada karşı ispatı üstlenmiş olan davacının delilerinin aynı duruşmada incelenmesi, hepsinin aynı anda ve sıra gözetmeden incelenmesi anlamına gelmemektedir. Elbette önce, davadaki istem gereğince, delil sıralaması yapılmalı, davacı iddiasını kanıtladıktan sonra karşı delil değerlendirilmesine geçilmelidir. Bu aşamada hatırlanması gereken şey ispat yükü ile delil yükünün ayrı ayrı kavramlar olmasıdır. İspat yükünü taşıyan davacı davalının delili ile ispatını gerçekleştirebilir. Örneğin, işçi haklarına ilişkin davalarda, ispat yükü davacıya düşmekle birlikte delil yükü davalıya düşmektedir. Hakim, HMK 31/1 maddesine dayalı olarak, taraflardan birinden, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun olarak yeni delil sunmasını isterse, bu istemin karşı taraf için, karşı delil sunma hakkı doğurduğunu unutmamak gerekmektedir. Aksi takdirde, karşı delil sunarak, sunulan delili çürütmek hakkı elinden alınan tarafın, hakimin yanlış uygulaması nedeni ile mağdur olması söz konusu olacaktır ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Yukarıda, hakimin tahkikatı sona erdirmeden önce yapması gerekenleri belirtirken, tahkikat aşamasının taraflarca değerlendirilmesine olanak vermesinin kanun emri olduğunu söylemiştik. İşe tarafa bu değerlendirme için söz hakkı verildiğinde, taraf, kendisinin ve karşı tarafın sunduğu delillerin süresinde sunulup sunulmadığına ilişkin beyanını, bu delillerden hangilerinin hakim tarafından kabul hangilerinin ret edildiğine ilişkin, hakim tarafından sunulan gerekçeyi dikkate alarak yapacağı değerlendirmeyi, sunulan delillerin kanuna uygun deliller olup olmadığına ilişkin değerlendirmeyi, beyan etmesi gerekir. Böylece hakim, kendi değerlendirmesi ile taraf değerlendirmelerini birlikte incelemek ve tahkikat hakkında doğru karar vermek olanağına kavuşacaktır. Olayı kabaca ifade etmek gerekirse, HMK 184/! Maddesi gereğince tarafların yapacağı değerlendirme bu madde gereğince hakimin yapacağı değerlendirmenin sağlaması niteliğindedir. HMK 184/1 maddesinden benim anladığım budur. Bu hakkın, daha doğrusu usul hukukunun tanıdığı hiçbir hakkın ”takdir mahkemenindir” tekerlemesi ile geçiştirilmesi mümkün değildir. Hiçbir hakimin de, zamanım yok savunmasına sığınarak, hakkın kullandırılmasını ortadan kaldırması söz konusu olamaz. Usul emredici kurallardan oluşur, buna uymak tarafa nasıl bir yük olarak getirilmiş ise hakime de aynı şekilde bir yük olarak getirilmiştir. Hele hele yazılı yargılamanın yapıldığı duruşmalarda kocaman bir yanlış olan “burada yazılı yargılama yapılmaktadır, sizi dinleyemem, yazın da getirin” uygulamasına hiçbir hakimin hakkı yoktur. HMK 184/1 maddesindeki beyandan ne anladığımı sizlerle paylaştım. Ancak, sözlü savunmanın içeriğinin ne olması gerektiği konusunda şu anda sizlerle paylaşabileceğim bir bilgim yok. Dilerim en kısa zamanda, bu konuda da öğrendiklerimi sizlerle paylaşırım.