KISMİ DAVA VE BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI (3)

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Uzunca bir süredir, blogda yazı yayınlamadığımın bilincindeyim. Ancak bu zaman diliminde, daha önce sizlerle paylaştığım YTTK nın birinci kitabına ilişkin yazılarımı yeniden gözden geçirdim ve bir kısmını Yargıtay kararları ile destekledim. Onu da sizlerle paylaşmak için Ankara Barosu yayınlamayı üstlendi. Bende, bu kitapçığın yayını ile birlikte ABEM de bir söyleşi yaparak, konuları elimden geldiğince sizlerle paylaşmak istiyorum. Toplantının organizasyonu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından gerçekleştirilecek olup sizlere ayrıca duyurulacaktır.

Bu gün gene kısmi dava için düşündüklerimi ve okuduklarımı sizlerle paylaşmak istiyorum.

Bu arada, iki meslektaşımdan kısmi dava ile ilgili soru geldi. Vekil edenlerimden birine karşı kısmi dava ile dava açıldı. Ayrıca Sn. Şahin Çil ve Sn. Bektaş Kar’ın yazmış olduğu “İş yargısında belirsiz alacak davası ve kısmi dava” adlı kitabı okudum.

Adı geçen kitaptan, kısmi dava ya da belirsiz alacak davası ile ilgili sorularıma yanıt bulamadım ise de, iş hukukunda unuttuklarımı hatırlamak ya da bilmediklerimi öğrenmek açısından yararlandığımı söylemek isterim. Sizlere de, özellikle iş davası ile yılda bir ya da iki defa karşılaşan meslektaşlarıma, öneririm. Pek çok soruya özet halinde cevap veriyor.

Öncelikle belirtmek isterim ki pek çok meslektaşım hala kısmi davayı HUMK döneminde tarafımızdan dejenere edilmiş hali ile açıyor. Yani HUMK 4 maddesinin zorunlu kıldığı şekilde dava değerinin tamamını dava dilekçesinde belirtip içinden dava dilekçesinde ifade edilen bir kısmını istediğini belirtmiyor. Özellikle iş mahkemelerinde görülmekte olan davalarda, sembolik hatta sembolikten de öte minimize edilmiş bir değer yazarak dava açıyor.

Hala HMK 24-33 maddeleri arasında yer alan yargılamaya hakim olan ilkelere ve HMK 194 de yer alan somutlaştırma ilkesine aykırı dilekçe hazırlamaktayız. Elbette, tensip zabıtlarının, bilgisayara yüklenmiş şablon halinde kullanıldığını da bu aksamalara eklemek gerektiğine inanmaktayım.

HMK nın 109/1 maddesine baktığımızda, kısmi dava açmak için öncelikle “talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir” olması gerekmektedir. Bu kural BK 68 ve YBK nın 84/1 maddesinde hükme bağlanan kuralın HMK ya yansıması olarak kabul edilebilir. Zaten HUMK döneminde kısmi davayı düzenleyen bir kural HUMK ta yer almamasına rağmen usul hukuk konusunda çalışan bilim insanları, kısmi davayı BK nın 68 maddesine dayalı olarak açıklamaktaydı. Kısmi davanın açılabilmesi için yasa koyucunun aradığı bu koşula olumlu koşul diyebiliriz. Olumlu koşul diyebiliriz çünkü, yasa koyucu bu olumlu koşulun yanı sıra HMK 109/2 maddesinde iki tane olumsuz koşulu hükme bağlamıştır. Bunlar “Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız”” ve “talep konusunun miktarı taraflar arasında ….açıkça belirli” olması halidir. Söz konusu hallerden her hangi biri varsa, HMK 109/2 maddesi gereği kısmi dava açılamaz. Eğer bu koşullara aykırı olarak dava açılmış ise nasıl bir yaptırım uygulanacağı, yasa koyucu tarafından hükme bağlanmamıştır. Ancak, maddenin yazılımına göre eğer böyle bir dava açılmış ise HMK ya aykırılıktan ötürü derhal red edilmelidir diye düşünmekteyim. Peki, eğer talep konusunun miktarı yargılama aşamasında örneğin cevap dilekçesinde davalının beyanı ile ortaya çıkmış ise ne olacaktır? Bu konuda da yasada bir hüküm bulunmamaktadır.

Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olması anlaşılır ve uyulması kolay bir koşuldur. Örneğin kira bedelinin tahsili davasında, kira bedelinin ne kadar olduğu taraflar arasında çekişmesiz ise çekişme sadece kira bedelinin ödenip ödenmediği konusunda ise, bu davada kısmi dava açmak mümkün olamayacaktır. Ancak taraflar arasında, bilinen bu gerçeğin, davaya bakmakla görevli hakim tarafından bilinebilmesi ancak, dava dilekçesinde davanın değerinin tamamının doğru olarak belirtilmesi halinde ve bunu izleyen şekilde aynı doğruluk kuralına uygun cevap dilekçesinin sunulması ile olacaktır. Üstelik cevap dilekçesinde anlaşılabilmesi içinde davacının ve davalının “dürüst davranma ve doğruyu söyleme” ilkesine uygun davranması gerekmektedir. Eğer taraflar dürüst davranma ve doğruyu söyleme ilkesine uygun davranıp, talep konusunun miktarını doğru olarak söylemişler ise, talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız hale geldiği için, kişisel kanıma göre, davaya bakmakla görevli hakim bu aşamada, dava kısmi dava olmak özelliğini yitirdiğinden ötürü, davayı red etmelidir. Bu red kararının esastan red ya da usulden red olup olmadığı tartışabilinir. Benim kanıma göre, red usulden olmalıdır.

Kısmi davanın en çok tartışıldığı yer iş mahkemeleri olmaya devam etmektedir. Konuyu bir kez daha iş mahkemelerindeki davalar açısından değerlendirirsek, öncelikle, kısmi davanın neden iş mahkemelerinde yoğun olarak tercih edildiği sorusuna cevap aramamız gerekir. Bunlardan bir tanesi beklide en önemlisi, işçinin dava için ödeyecek parası olmadığından ve bazı meslektaşlarımızın da meslek etiğini bir kenara koyarak tüm masrafları üstlenerek ve elde edilecek geliri paylaşarak diğer bir deyimle hasılı davaya iştirak ederek dava alma alışkanlığına sahip olmasındandır.

Diğer bir neden olarak, çıplak ücretle giydirilmiş ücret arasındaki farkı ve bilinmezliği de eklemek mümkündür. Giydirilmiş ücret hesabında yer alan her kalemi bu bilinmezliğin içine katmak kanımca doğru olmayacaktır. Örneğin, eğer yemek yardımı için yemek çeki veriliyorsa, giydirilmiş ücretin bu kalemi için bir bilinmezlik söz konusu olmayacaktır. Eğer yemek yardımı kazandan temin ediliyorsa elbette burada bir bilinmezlik söz konusu olacaktır. Bunu servis yardımı için de söyleyebiliriz. Servis için kart veriliyorsa ya da toplu taşıma araçlarının güzergahında bir taşıma yapılıyorsa, burada yol yardımının bilinmezliği söz konusu değildir. Toplu taşım araçlarının ulaşmadığı bir yere servis hizmeti veriliyorsa elbette bir bilinmezlik söz konusu olacaktır. Bu düşünce yapısını giydirilmiş ücreti oluşturan, lojman, giyim yardımı gibi diğer kalemler içinde söylemek mümkündür.

Böylesi bir dava açılırken, ispat yükünü üzerinde taşıyan davacının, çıplak ücret ile çıplak ücret üzerine hesaplanabilecek giydirilmiş ücret bölümlerini belirterek ve hesaplayarak davasını açması gerektiğini düşünüyoruz. Mahkemenin tespitine ancak, bunlar dışında kalan, kazandan verilen yemek yardımı gibi hesaplanması mümkün olmayan kalemleri bırakmalıdır.

Fiilen ödenen ücretle bordro ücreti arasında bir fark bulunuyorsa, elbette, dava bordro ücreti üzerinden açılacaktır. Ancak aradaki fark belirtilerek kanıtlanmaya çalışılacaktır. Bu kanıtlamada tüm davalarda gözetilen ilkelere uygun davranılacaktır.

Fazla mesai, izin ücret, bayram çalışması gibi zaman hesaplamasına gerek olan hallerde ise gene öncelikle bu tespitler gerçekleştirilecektir.

Bu durumda, iş davalarında bir tespit bir de eda davası bulunması sık sık karşılaşacağımız dava türü olacaktır.

Bu problemi HMK 105 vd maddelerinde düzenlenen dava çeşitlerinden hangisi ya da hangileri ile çözebileceğimizi irdelemekte yarar bulunmaktadır.

Bordrodaki ücret gerçeği yansıtmasa da, giydirilmiş ücretin hesaplanması için bir tespite gerek duyulsa da işçi alacağını oluşturan bu davaların hepsinde öncelikle eda davası yer almaktadır. Eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamayacağı genel kuralımız olmakla beraber HMK 106/1 maddesine göre, “bir hakkın ya da hukuki ilişkinin” varlığı yada yokluğu tespit davasının konusunu oluşturmaktadır. Halbuki işçi alacağı davalarında, hakkın varlığı yada yokluğu değil bu hakkın parasal değeri tartışılmaktadır. Bu durumda işçi alacağı davaları için HMK 106/1 maddesinde tanımlanan tespit davası açılması mümkün değildir.

İşçi alacağı davalarının tamamını, kısmi alacak davası olarak açmakta mümkün değildir. Çünkü HMK 109/2 maddesine göre taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belli alacaklar için kısmi dava açılamaz. Yukarıda tanımlamaya çalıştığımız gibi, işçi alacağı davalarının bir kısmı örneğin bordroda gösterilen kısmı taraflar arasında belli ve tartışmasızdır. Bu bölümü içine alacak şekilde bir kısmi dava açmak kişisel kanıma göre mümkün değildir. Bu durumda hem eda hem de tespiti içeren bir şekilde kısmi alacak davasını birlikte açmak gerekecektir.

Halbuki HMK hem eda hem de tespit davasını “belirsiz alacak ve tespit davası” başlığı altında HMK 107. maddesinde, hükme bağlamıştır. Bu durumda bu dava türünden yararlanıp yararlanamayacağımızı değerlendirmek gerekecektir. Bu dava türünde, dava tarihinde, alacağımızın varlığı bilinmesine rağmen alacağın miktarı ya da değerini tam olarak belirlemek açısından bir problem yaşanmaktadır. Ancak, olayın içinde, bilinen bir miktar ve değer söz konusudur. Diğer bir anlatımla, eda davasının konusunun oluşturan bir bölüm vardır. O halde bu bölüm için eda davası açılacaktır. Zaten yasa koyucu “asgari bir miktar” diyerek, bu dava türünde, belirlenmiş olan alacak için, eda davası açılması gerektiğini dile getirmiştir. Burada asgari miktarın nasıl saptanacağı belirtilmemiş ise de kanımızca asgari miktar eda davasının kapsamına giren dava değeri kadar olmalıdır. Çünkü HMK 109/2 maddesine göre bilinen bir alacak için kısmi dava açılamayacağı ilkesi burada da kendini gösterecek ve belirli alacağı içeren şekilde bir tespit davası açılırsa, açılan davayı dava türlerine uymamaktan ötürü rette mahkum edecektir. Zaten belli bir şeyin yeniden belirlenmesini mahkemeden istemek mantığa aykırıdır.

Böylesi bir davada talep olarak “ bordro değeri olan 300 TL ve servis ücreti olarak ödenen giydirilmiş hali olan 400 TL den 10 senelik 4.000 TL kıdem tazminatımı asgari bedel olarak talep ediyor ve gerçek ücret değerinin 500 TL olduğunun saptanması ile kazandan verilen yemek bedeli ile birlikte saptanacak olan giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatımın hesaplanmasını talep ediyorum.” Denebilir. Böylece tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları konuların saptanarak davanın bir an önce çözüme kavuşturulması sağlanmış olacaktır. İşçi alacağı davalarında yazılan dilekçelerin bir kısmına baktığımızda, bizim örnek talep diye dile getirdiğimiz açıklamada yer alan kelime sayısı ile işçi alacağı davası açıldığını görmekteyiz. Bu nedenle de yeni usule uymak bu davalarla uğraşan meslektaşlarıma zor gelecektir.

Bu dava yeniden şekillenirken, ispat yükü ile delil yükü kavramlarının farklı farklı kavramlar olduğunu hatırlamakta yarar vardır. İzin yapılmadığını iddia etmek işçiye bunun aksini izin defteri ile kanıtlamak işverene düşer. Peki, fazla çalışma, bayram çalışması gibi konularda ne yapacağız? İşveren bu konuları gösterir bir bordro tanzim ederek kendisini sorumluluktan kurtarmadı diye onu cezalandırmaya devam mı edeceğiz? Yoksa çalıştığı günü kanıtlamayı işçiye bunun karşılığını ödediğini kanıtlamayı işverene mi bırakacağız? Ya da bu gün olduğu gibi, bir benzer davanın davacısı olan bu davanın tanığının, biz her bayram çalışırdık, dediği ifadesini kabul mü edeceğiz?

Bence işçi alacağı davalarında ilk problem, davayı hakim bilirkişiye göndersin o da davayı çözsün mantığından kaynaklanmaktadır. İkinci problem ise, işçi ezilendir. O halde ispat ve delil yükü kuralları iş davalarına göre ayrı düşünülmelidir mantığından kaynaklanmaktadır.

Unutulmamalıdır ki, saygı duymak için saygı göstermek zorundasın. O halde yasamadan ve yürütmeden yargı olarak saygı bekleyebilmemiz için onlara gereken saygıyı göstermeliyiz. Yasamanın kanunlarına gereken özeni göstermeli onları kendimizce yorumlayarak gerçek anlamından koparmamalıyız. Yasama organı kısmi davayı sakıncalı bulduğuna ve onu kötü kullandığımızı açıkça dile getirdiğine göre bu yolda hala ısrar etmenin bir anlamı yoktur.

Ayrıca yanında bir çırak ya da bir kalfa çalıştıran berber ya da terzide işverendir. Bu işverenle, bu işverenin yanında çalışan işçilerin hukuki bilgisi ve ekonomik gücü arasında önemli bir fark olmadığı da bilinen bir gerçektir. Yani işverende en az onun kadar korunmaya muhtaçtır.

Yanında bir kalfa ile terzilik yapan bir işverenin, kalfanın eceli ile ölmesinden sonra, kalfanın mirasçıları tarafından açılan işçi alacaklarına ilişkin dava nedeniyle, tüm yaşamı boyunca elde ettiği tek tasarrufu/güvencesi olan evini satmak zorunda kaldığını hatırladığımı/unutamadığımı söylersem işverenin de korunması gerektiği konusunda bana hak vereceğinizi düşünüyorum.

HMK VE ZAMANAŞIMI İTİRAZI

Av. Ender Dedeağaç

Bloğumdaki sorulan soruların yazılı gönderilmesini rica eden notumdan sonra, bazı meslektaşlarım, sorularını yazılı olarak göndermeye başladı. Böylece, hem onların sorularına düşünerek/araştırarak cevap vermek hem de, içlerinden bazılarını sizlerle paylaşmak olanağına kavuştum. En önemlisi, avukat olmayan soru sahiplerine olumsuz cevap verirken kendimi daha rahat hissetmeye başladım.
Son günlerde HMK’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, bu konudaki anlatıları, yazıları, tartışmaları izlerken gördüm ki, bizler, HMK ile ilgili problemlerden daha çok HMK da yer alan konu başlıklarını dikkate almaktayız. Ancak zaman içinde kalıpsal anlatıların yerine problemlere dayalı sorulardan kaynaklanan anlatı ve yazıların da ihtiyaç olarak başladığını görmekteyim.
Bunlardan bir tanesi, bu yazının konusunu oluşturan, zamanaşımına ilişkindir.
Bilindiği gibi, zamanaşımı özünde maddi hukuk kuralları arasında yer alır. Zamanaşımına ilişkin kurallar zaman zaman bir hukuksal kurumla ilgili örneğin ticari satımı düzenleyen özel yasal düzenlemelerin içinde bulunsa bile genel olarak EBK kanununun 125 vd. maddeleri ile düzenlenmiştir. YBK da aynı ilkeyi benimsemiş ve 146 vd. maddeleri ile genel anlamı ile zamanaşımını hükme bağlamıştır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun olabilmesini ifade eder. Diğer bir anlatımla zamanaşımı alacak hakkını sona erdirmez onu eksik borç haline sokar. (Yrg 4 HD 30.4.1975 gün 1974/2095 E 1975/5718 K). Kullanılması davalının/borçlunun inisiyatifine bırakılmış olan zamanaşımı, kullanıldığında davayı, borçlunun/davalının lehine sonuçlandıran bir olanaktır. Bu yüzdende davacının/alacaklının korkulu rüyası olmaktadır.
Elbette davayı sona erdirme olanağını veren böylesi bir hakkın kullanımı da özel koşullara bağlanmalıdır ve uygulanmasına özen gösterilmelidir. Bu nedenle HMK da zamanaşımına ilişkin kurallarla HUMK’daki kurallar arasında bir farklılık olup olmadığını Yargıtay kararlarından da faydalanarak dile getirmekte yarar bulunmaktadır.


Zamanaşımını HMK açısından değerlendirdiğimizde, zamanaşımının HMK’nın ilk itirazları hükme bağlayan, onların neler olduğunu belirten 116/1 maddesinde yer almadığını görmekteyiz. HMK’nın benimsediği bu kural HUMK 187 maddesinde de yer almaktadır. Diğer bir anlatımla, bu açıdan HMK ile HUMK arasında bir fark bulunmamaktadır.
Zamanaşımı itirazının ilk itirazlardan olmadığını belirledikten sonra, bu itirazın ne zaman ve hangi koşullarla ileri sürülmesi gerektiğine de değinmekte yarar bulunmaktadır.
Yukarıda belirttiğimiz 4. HD nin 30.4.1975 günlü kararını değerlendirdiğimizde, HUMK 196. maddesinin yorumu ile, ilk itirazları içeren dilekçenin cevap dilekçesinden önce verilebileceğinin kararda belirtildiğini görmekteyiz. Gene söz konusu karara göre, aynı madde hükmü doğrultusunda, ilk itirazların davanın esasına girilmeden önce hükme bağlanması gerekmektedir. Belirtilen Yargıtay kararında yer alan açıklamaya göre, ilk itirazlara ilişkin değerlendirme yapılıp hükme bağlandıktan sonra, ilk itirazlara ilişkin dilekçe ile birlikte cevap dilekçesi sunmayan davalı, cevap dilekçesi sunabilmekte idi. Ancak unutulmaması gereken bir husus, eğer cevap dilekçesi sunulmuşsa ve bunun içinde ilk itirazlara yer verilmemiş ise, yasada yer alan istisnalar dışında kalan hususlar için, cevap dilekçesinin sunumundan sonra süresi içinde de olsa ilk itirazlara ilişkin dilekçe verilemeyeceği hususudur. (Sn. S.Olgaç’ın HMUK adlı eserinin 639. sayfasındaki 2. HD 3.4.1972 2028 E 1999 K ve HGK 3.4.1963 2/96 E 30 K sayılı kararları incelenebilir.)
HUMK’da yer alan ilk itirazların cevap dilekçesinden ayrı ve ondan önce verilebileceğini düzenleyen maddenin amacı, ilk itirazlara ilişkin dilekçede yetkili mahkemenin saptanmasına ilişkin itirazda yer alıyorsa yada yetkili mahkemenin saptanması mutlak yetki kuralları nedeniyle mahkemece saptanacaksa önce bu sorunun çözümünü sağlamak ve ondan sonra diğer sorunların çözümünün yetkili mahkemece sağlanmasına olanak vermektir.
HMK 117. maddesi HUMK’un bu düzenlemesinden ayrılmakta ve 117/1 maddesi ile ilk itirazların cevap dilekçesi ile birlikte sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır.
Zamanaşımı itirazının ne zaman ileri sürüleceği sorusuna verilecek yanıt HUMK ve HMK açısından bir fark göstermemektedir. Her ikisinde de, zamanaşımına ilişkin itirazın iddianın değiştirilmesi ve savunmanın genişletilmesi yasağından önce, sunulması gerekmektedir. Aralarında ki fark HUMK döneminde cevap dilekçesinden ayrı ve önce ilk itirazlara ilişkin dilekçe verilebileceği ilkesi benimsenmiş olmasına karşılık HMK döneminde ilk itirazlar için cevap dilekçesinden önce bir dilekçe verilemeyeceği kuralının, HMK’nın 117/1 maddesinde benimsenmiş olmasıdır.
Zamanaşımı ilk itirazlardan olmadığı için, HMK 117/1 maddesi hükmü gereği cevap dilekçesinde yer alması zorunluluğu yoktur.
Zamanaşımı itirazı, tüm maddi vakıalara ilişkin beyanlarda olduğu gibi, savunmanın değiştirilmesi yasağının başladığı ana kadar yapılabilir. O halde savunmanın değiştirilmesi yasağının ne zaman başladığını saptamakta yarar bulunmaktadır.
Bilindiği HUMK 202/2 maddesine göre savunmanın değiştirilmesi yasağı, cevap dilekçesinin davacıya tebliği ile başlamaktadır. Bu nedenle, HUMK döneminde zamanaşımı itirazının cevap dilekçesinde yer alması gerekmektedir.
Zamanaşımı itirazının ne zaman yapılması gerektiği konusundaki saptamayı HMK açısından yapmak için öncelikle, davamızın yazılı yada basit yargılama usullerinden hangisine tabi olduğunu bulmamız gerekmektedir. Çünkü HMK141/1 maddesine göre yazılı yargılamada, davalı için, savunmanın değiştirilmesi yasağı kural olarak ikinci cevap dilekçesi verildikten sonra başlar yani zamanaşımı itirazını ikinci cevap dilekçesi ile yapmamız mümkündür. Hatta HMK’nın 139/1 maddesinin tanıdığı olanak doğmuş ise yani davacı ön inceleme duruşmasına katılmamış ise ve de davalı davaya devam etmek gerektiğine karar vermiş ise bu aşamada da savunmanın değiştirilmesi yasağı uygulanmayacağı için zamanaşımı itirazında bulunulabilinir. Elbette HMK 141/2 maddesinde belirtildiği gibi, davacının oluru ile savunmanın değiştirilmesi yasağına uyulmadan istenen değişiklikler yapılabilir yada davacının oluru yoksa ıslah yolu ile bu değişiklikler yapılabilir. Özetle; davalı, davacının oluru yada ıslah yolu ile de zamanaşımı itirazında bulunulabilinir.
HMK 139/1 maddesinin sonunda yer alan “…duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut değiştirebileceği ayrıca ihtar olunur.” hükmü bu olanağı tanımaktadır. Görüldüğü gibi bu olanağın doğması için davacının, davasını, en azından, ön inceleme aşamasında, takipsiz bırakması ve davalının buna rağmen davanın müracaata bırakılmasını istemek yerine davayı takip etmeye karar vermesi gerekecektir.
Eğer davamız basit yargılamaya tabi davalardan ise, bu davalarda cevaba cevap ve ikinci cevap söz konusu olmadığı için zamanaşımı itirazının cevap dilekçesi ile verilmesi gerekecektir. Elbette HMK 139/1 maddesi bu dava türünde de uygulanacak ve ön incelemede olanaklar elverir ise zamanaşımı itirazı yapılabilecektir.
Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, HMK 132. ve 133. maddelerinin hükümlerini de dikkate aldığımızda, zamanaşımı itirazının, davanın başlangıcında davalının vermesi gereken cevap yada cevaba cevap dilekçesi içinde (elbette basit yargılamada sadece cevap dilekçesi içinde) yapılması gerektiğini görmekteyiz. Çünkü, HMK 132 ve 133 maddelerine göre, hakim zamanaşımı itirazını en geç ön inceleme aşamasında çözmek zorundadır. Üstelik HMK 138/1 maddesine göre hakim ön inceleme duruşması yapmadan önce, taraf dilekçelerinin verilmesinden sonra, dosya üzerinden de zamanaşımı konusunu karara bağlayabilir.
Zamanaşımı itirazı maddi hukuka ait bir olgu olduğuna göre, tüm maddi vakıaların iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı sınırları içinde sunulması gerektiğini düzenleyen HMK 141. maddesi de bunu emretmektedir.
HMK nın 139/1 maddesi ile ön inceleme duruşmasına katılmayan taraf aleyhine olarak yapılacak olan iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının uygulanmayacağına ilişkin kuralın bir istisnası olmakla beraber, davanın akışını etkilememekte, davayı yavaşlatmamaktadır. Çünkü henüz ön inceleme aşaması bitmemiştir hakim tahkikat aşamasına geçmeden bu hususu karara bağlayabilir ve davanın uzamasını önleyebilir.
Eğer bu aşamalardan sonra zamanaşımı iddiasında bulunacak isek ve de davacının oluru yoksa, yapılması gereken tek şey, HMK 176 vd. maddelerinde yer alan ıslah kurumundan yararlanmaktır. Bilindiği gibi, ıslah, davanın her bir tarafı için tüm dava boyunca yalnız bir defa yararlanılabilecek olan özel bir hakkı düzenlemektedir. HMK 176/1 maddesine göre taraflar bu maddeden yararlanarak usul işlemlerini ıslah edebilirler. Islah, HMK 177/1 maddesine göre tahkikatın sona ermesine kadar yararlanılabilecek olan bir olanaktır.
HMK 179/1 maddesi hükmüne göre, “Islah bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur.” Bu hükmü dikkate aldığımızda, ıslah yolu ile zamanaşımı itirazında bulunmak istediğimizde, davanın cevap yada ikinci cevap aşamasına dönmesi gerektiğini unutmamalıyız. O halde, zamanaşımı itirazının hangi dilekçe içeriğinde sunulması gerektiğinin kararını da vermenin bize düştüğünü kabul etmeliyiz. Her ne kadar HMK 177/2 maddesi ıslahın sözlü yada yazılı olarak yapılması gerektiğini belirtiyorsa da, kişisel kanıma göre, yazılı yargılamanın geçerli olduğu davalarda, yani cevap ve ikinci cevap dilekçesinin yazılı verilmesi gereken davalarda, ıslahında bu kural doğrultusunda yazılı yapılması gerektiğine inanmaktayım.
Ayrıca, kişisel kanıma göre, ıslah ile cevap yada ikinci cevaptan itibaren davayı kısmen yada tamamen ıslah ettiğimizi de belirtmeliyiz. Çünkü, HMK 179/1 maddesine göre, tüm usul işlemleri bu noktadan itibaren yeniden yapılacaktır. Bu durumda, eğer ıslah, cevap dilekçesi içeriğinde yapılmış ise, dava o aşamadan itibaren tekrarlanacaktır. Bana göre, tekrarlama nedenine dayalı olarak, davacı içinde cevaba cevap dilekçesi düzenlemek hakkı doğacaktır. Eğer dava ikinci cevap dilekçesi ile ıslah edilecekse, davacı için buna cevap vermek olanağı doğmayacaktır. Hatta bu konuda, davacının, kendi yararına delil sunma olanağı da kalmayacaktır.
Delil sunma olanağı kalmayacaktır. Çünkü, HMK göre delil ancak dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde sunulabilir. Kanımca böylesi bir durum doğar ise, hakimin HMK 145. maddesinin tarafa yeniden delil sunma hakkını veren maddesini yada HMK’nın hakim tarafında, resen, taraflardan delil istenebileceğini hükme bağlayan 31.maddesini uygulaması adil yargılamanın zorunluluğu olarak karşımıza çıkacaktır.
HMK 177/1 maddesi, HUMK 84/1 maddesinde olduğu gibi, ıslahın tahkikatın bitmesine kadar yapılabileceğini hükme bağlamaktadır. Bu durumda cevaplanması gereken bir soru, bozmadan sonra başlayan tahkikat aşamasında da ıslahın yapılıp yapılamayacağıdır. HMK ve HUMK maddelerinin aynı nitelikli olması nedeniyle, bu güne kadar oluşan ilmi ve kazai içtihatları değerlendirirsek, bozmadan sonra ıslahın olmayacağını söyleyebiliriz. Bu konuya ışık tutan YİBGK 4.2.1948 gün 1944/10 E 1948/3 K sayılı kararının yasa değişikliği nedeniyle bağlayıcılığı kalmasa bile içerik açısından güncelliğini koruduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.
Bir başka soru olarak, cevap yada ikinci cevap dilekçesi vermeyen hatta her ikisini de vermeyen davalının, bu dilekçelere dayanarak, ıslah talebinde bulunup bulunamayacağıdır. HUMK döneminde tartışılan bu soruya olumlu cevap verilmiş ve cevap dilekçesi vermeyerek inkar durumuna düşen davalının, ıslah yolu ile cevap dilekçesi vererek davayı ıslah edeceği kabul edilmiştir. Yrg 2. HD 19.1.1996 gün ve 1995/13659 E 1996/537 K sayılı kararı bu yönde olum kararda yer alan muhalefet şerhi incelemeye değerdir.
Zamanaşımı itirazı, ıslah yolu ile ileri sürülebilir. Yrg HGK 6.4.2011 gün 2010/9-629 E 2011/70 K sayılı kararı bu doğrultudadır. Ancak zamanaşımının ne zaman kesilmiş olduğunu söyleyebilmemiz için, yapılan ıslahın tamamen ıslah mı yoksa kısmi ıslah mı olduğunu değerlendirmemiz gerekir. Eğer yapılan ıslah tamamen ıslah ise, Yrg HGK 14.3.2007 gün 2007/2-99 E 2007/141 K sayılı kararında da belirtildiği gibi zamanaşımı davanın açıldığı ilk günden itibaren zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Eğer yapılan ıslah kısmi ıslah ise Yrg HGK 3.7.2002 gün ve 2002/9-564 E 2002/572 K sayılı kararında da belirtildiği gibi zamanaşımının kesilmesi ve temerrüde düşürme işlemleri geriye yürümeyecek ve kısmi ıslahın yapıldığı tarihten geçerli olacaktır.
Yrg HGK 14.3.2007 gün 2007/2-99 E 2007/141 K sayılı kararında muvazaa nedeniyle tapu iptali ve tescil davası olarak açılan bir davanın ıslah yolu ile tenkis davasına dönüşebileceği kabul edilmiştir. (Bu kararın içeriğinde konu ile ilgili bazı kararlara da değinilmiştir. Bu nedenle, okunmasında yarar vardır.) Ancak, bu husus değerlendirilirken, Yrg 21 HD 21.3.2006 gün ve 2006/194 E 2006/2652 K sayılı kararında ise, dava konusu olmayan bir istemin ıslah yolu ile dava kapsamına alınamayacağının hükme bağlandığını, bu kararda belirtildiği gibi manevi tazminat isteminin sonradan ıslah yolu ile istenemeyeceğini unutmamalıyız.
Sonuç olarak ; zamanaşımının ilk itiraz olmadığını ancak, savunmanın genişletilmesi yasağına bağlı olarak ileri sürülebileceğini, eğer savunmanın genişletilmesi yasağı başlamış ise, davacının oluru yada ıslah yolu ile bu itirazı yapabileceğimizi söyleyebiliriz.

EK1: HMK 176. maddesinin hükümet gerekçesine baktığımızda "uygulamada, zamanaşımının ıslah yolu ile ileri sürülüp sürülemeyeceğine dair bazı tereddütler var ise de zamanaşımı ilk itiraz olmayıp, ıslah yolu ile de ileri sürülebileceğine tereddüt etmemek gerekir." açıklamasının yer aldığını da hatırlatmakta yarar vardır.

EK2: www.ictihatlar.net adresinden edindiğimiz Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2011/10614 E ve 2011/11538 K sayılı kararına göre HUMK döneminde olduğu gibi, zamanaşımı def'inin ıslah yoluyla ileri sürülebileceğihüküm altına alınmıştır. Bu hususu da bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz.

EK3: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.2.2012 gün 2011/4-640 E ve 2012/89 K sayılı kararında, ceza davasının kesin hükme bağlanmasından sonra kesinleştiği tarihten itibaren haksız fiile ilişkin zamanaşımının yeniden başlayacağı belirtilmiştir. Söz konusu kararı internet ortamından bulmuş olmamız ve de kaynağı hakkında yeterli bilgiye sahip olmamamız sebebiyle sizlere sunmuyoruz. Ancak ihtiyacı olan meslektaşımıza söz konusu karar metnini göndereceğimizi de belirtmek isteriz. Ayrıca söz konusu kararda yer alan zamanaşımının yeniden başlamasına ilişkin görüşe katılmadığımızı da bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz.    

(Bu yazıda yer alan ve kaynak belirtilmeyen Yargıtay kararları Kazancı Bilgi Bankasından alınmıştır)

Ankara Barosu Üyelerine Duyuru

HMK konusunda yayınlanmış makaleler Ankara Barosu tarafından toplanmış ve kitap halinde basılmıştır. Tarafımıza verilen bilgiye göre Ankara Barosu üyelerine ücretsiz olarak dağıtılacaktır.Bilgilerinize sunulur.

BİR RİCA

HMK uygulanmaya başladığından beri, zaman zaman meslektaşlarımdan gelen sorularla karşılaşmaktayım. Benim açımdan da yeni bilgilere ulaşmak anlamına gelen bu davranıştan ötürü mutluyum. Teşekkür ederim. Ancak, eğer sorularınızı, e-posta yolu ile gönderirseniz, sevinirim. Çünkü, telefonla sorulan sorularda, sorunun yanlış anlaşılması ve yanlış cevaplanması olasılığı çok yüksek. Hem de çalışmadan cevap vermek yanlış cevap verme riskini arttırmaktadır. Bu nedenlerden ötürü, ricamın kabul edileceğini ummaktayım.
Saygılarımla

BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI/KISMİ EDA DAVASI VE İŞ HUKUKUNA İLİŞKİN BİR SORU VE CEVAP

İş hukukunda yeteri kadar davam olmadığından ötürü, olanlarda işveren vekilliği ağırlık kazandığı için, iş hukukunda işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın sorularını onlar gibi değerlendirememekten ötürü üzgünüm. Ancak, bilinmesini isterim ki, kıdem, ihbar, fazla çalışmaya ilişkin konularda ki davaların kısmi dava olarak gündeme getirilmesine HMK dan önce de karşı çıktım, bu günde karşı çıkıyorum. Karşı taraf vekalet ücretini değerlendirirken, bu şekilde açılan davaların, davalısı olan işverenin vekili olan meslektaşlarımı mağdur ettiğini dile getirdim ve yazıya döktüm. HMUK döneminde açılan kısmi davalara karşı menfi tespit davası açılabileceğine dair sn. Baki Kuru’ya ait açıklamaların varlığına rağmen menfi tespit davası açmanın davalı işverene gereksiz yere davacının yapması gereken harç ve benzer yargılama giderlerini yüklemesi nedeni ile uygulamaya konulamadığını da akılım erdiği kadar açıkladım. Bu nedenle, şu anda gündemde olan bu soruyu, kendi penceremden değerlendirmemde bir sakınca görmemekteyim.
Daha önce de söylediğim gibi, işçinin işe girdiği tarihi, aldığı son maaşını, geçen yıllarda izin yapıp yapmadığını, fazla çalışması karşılığı ücretini alıp almadığını bilmemesi mümkün değildir. Bu bilgilerde bazı yanılgılar olsa bile işçi bu bilgileri bilen kişidir.
Bir an için, yoğun olarak işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın dile getirdiği gibi, işçinin bu bilgileri bilmediğini düşünelim ve işçinin HMUK döneminde kısmi dava açmakta haklı olduğunu kabul edelim.
Sembolik dava değerlerine dayalı olarak açılmış olan böylesi bir kısmi davada, işçi, fazla çalışmalarını kanıtlamak için, kendisi ile birlikte çalışan bir başka işçiyi tanık olarak göstermektedir. İşçinin kısmi davadaki bu davranışı kendisinin fazla çalıştığını bildiğini hatta kimlerle birlikte çalıştığını bildiğini ortaya koyan bir davranış değil midir? Tanık sıfatı ile dinlenen işçi, davacı işçinin aleyhine bir beyanda bulunduğunda hemen itiraz edilmiyor mu?. Kısaca işçi hem fazla çalışmasının nasıl oluştuğunu hem de kimlerle çalıştığını bilmektedir. Zaten davasını bu bilgisine dayandırmaktadır. O halde, dava açılırken, davacı işçinin ve onun tanığı olan işçinin beyanları birlikte değerlendirilerek, davayı üstlenen avukat tarafından, fazla çalışma süreleri hesaplanabilir. Yani, alacağın belirsizliği daha işin başında giderilir. İşyerlerinde bu hesaplar, personel yada muhasebe servislerince yapılmıyor mu? Bizce neden yapılamasın.
Ancak uygulamada bu yapılmamakta, açılan sembolik davada dinlenen tanık, “biz birlikte her gün geç saatlere kadar çalışırdık, cumartesi pazar bayram demez hep gelirdik” dediğinde bu beyan yeterli görüldüğünden ötürü, kısmi dava yolu ile yapılan hesaplamaya dayalı olarak ek dava yada ıslah yolu ile tüm alacak talep edilmektedir.
İleride kendisi lehine delil olabilecek bir davada ifade veren kişinin tanıklığının sorgulaması yapılmamaktadır.
İspat yükü işçide delil yükü işverende olan izin ücretinde, işçi izne çıkıp çıkmadığını hiç hatırlamamakta, izin yaptığının kanıtlanmasını işverenden beklemektedir.
İşçi, fazla mesai yapmadığını gösteren bordroya rağmen fazla mesai istemektedir. Buna karşılık, yargı aynı bordro içinde fazla mesai varsa bunun noksanlığının tartışılmayacağını söylemektedir. Ancak, bordro olmasına rağmen, ücretin az gösterildiğini tartışabilmekte, meslek odalarının beyanları ile ücret belirlemesi yapmaktadır.
Bu ve benzeri uygulamaları sergilediğimizde, işçinin iş mahkemelerinde korunduğunu söylemek zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Şimdi, aynı korumanın sürdürülmesi talep edilmektedir. Kanımca, bu talep, işçiden çok biz avukatlardan gelmektedir. Çünkü, işçi adına dava açan meslektaşlarımız çoğunlukla toplu dava açmaktadır ve masrafları kendileri karşılamaktadır. Kısmi dava uygulamasının bir şekilde devamı, gerek ispat açısından gerekse masraf açısından onlara yarayacaktır.
İşçinin korunmaya gereksinimi olduğunu kabul ederken bir başka gerçeği unutmaktayız. Bilindiği gibi, cumhuriyetin kuruluşunda işveren yoktu, bu nedenle karma ekonomi seçildi ve KİT ler oluşturuldu. İşveren yoktu, 10 işçiden fazla işçi çalıştıran işyerleri ve ancak sınırlı illerde uygulanmak üzere SSK kapsamına alındı.
İşveren olmadığı gibi, işverene danışmanlık yapacak kadroda yoktu. Eğer olsa idi ve vicdanı olanak verse idi, örneğin, her ayın bordrosunda bir ya da iki saat fazla mesai göstererek bordroları tartışmasız hale getirebilir işçinin hakkını gasp edebilirdi.
O halde işverenin de kanundan yeterince yararlanmak hakkına sahip olduğu düşünülmelidir. Eğer böyle düşünür ve yasamanın yetkisini uygulamada yok etmeye kalkmaz isek, problem kendiliğinden çözümlenir ya da yasama gereken önlemleri alır.
İş davalarında belirsiz alacak ve tespit davası ya da kısmi dava öneren tüm meslektaşlarımdan hakim yada avukat ayrımı yapmaksızın, öncelikle davada hükme esas olacak hangi maddi vakıanın bilinemeyen/bilinemeyecek vakıa olduğunu da açıkça dile getirmesini rica etmekteyim.

HMK nın SENETLE İSPAT KURALI VE TANIK DELİLİ İLE İLGİLİ BİR SORU

Bir meslektaşımdan gelen bir soruyu sizlerle paylaşmak ve elimden geldiğince cevaplamak istiyorum. Bu nedenle, soruyu aynen aşağıya alıyorum.

“Sayın Ender bey, her bloğunuzu ilgi ile okuyorum öncelikle size bu tür bloglar yazdığınız için çok teşekkür ediyorum. bu konu hakkında size bir soru sormak istiyorum,
HMK
GEÇİCİ MADDE1 de; "Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.

(2) Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz." denilmekte,

GEÇİCİ MADDE 2 de ise, "1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur." denilmektedir

O halde HUMK yürürlükte iken düzenlenmiş bir belge hakkında ilk kez HMK döneminde işlem yapılmış, dava açılmış ise tanıkla ispat sınırı bakımından HUMK mu HMK'mı uygulanır? bu soruyu sorma sebebim şu 200. maddeye göre hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri göz önünde bulundurulacaktır ve HMK derhal uygulanacaktır, o halde hazırlandığı tarihte 2.500TL'yi geçmeyen ancak HUMK tanıkla ispat sınırının üstünde olan bir belge, HMK döneminde bir alacak davasına konu olursa söz konusu belgeye dayalı alacağın varlığını Tanıkla ispat mümkün olacak mıdır? Bu soruya kesin bir cevap bulamadım zira Pekcantez'ın bir yazısından Gecici 2. madde sebebi ile böyle bir olayda tanıkla ispatın mümkün olamayacağını çıkardım ancak söz konusu kanun maddelerinden ben tam tersinin çıkacağını düşünüyorum. Eğer soruma cevap verme lutfunda bulunursanız çok sevinirim şimdiden teşekkür ederim.”
Sorudan anladığıma göre belge 1.10.2011 tarihinden önce doldurulmuş olup HMUK 288 madde hükümlerine göre saptanan tanıkla ispat sınırdan fazla ancak HMK nın tanıkla ispat sınırı olan 2.500 TL den az bir değere ilişkin. Örneğin 2.000 TL.
Gene sorudan anladığım kadarıyla, bu belgeye dayalı olarak HMK yürürlüğe girdikten sonra örneğin 15.10.2011 tarihinde dava açılacak.
Eğer soruyu bu şekilde anlarsak, ortada bir problem olmamalıdır. Çünkü, ortada bir belge var. O halde ispat bu belgeye göre yapılabileceğine göre burada tanıkla ispata neden gereksinim olsun?.
Bilindiği gibi, gerek HMUK 288 gerekse HMK 200/1 maddeleri, tanıkla ispat sınırını hükme bağlarken, davanın açıldığı tarihi değil, işlemin gerçekleştiği tarihi esas almıştır. Bu nedenle, 1.10.2011 tarihinden önce gerçekleşen bir hukuki işlemde, tanıkla ispat sınırı HMUK 288 maddesine ve bunda oluşan değişikliklere göre kabul edilecektir. HMUK 288 maddesinde yer alan değerlerin altında kalan değerlere ilişkin dava ister 1.10.2011 den önce isterse sonra açılsın, bu davada tanık deliline başvurulabilecektir.

Hukuki ilişki belgeye dayandırıldığı için, alacağın varlığını bu belgeye dayandırmak gerektiğini düşünmekteyim. Eğer elinizdeki belge hukuki işlemi belirlemesine rağmen bu hukuki işlemin doğurduğu edimin yerine getirilip getirilmediğini kanıtlamak için yeterli olmamakta ise, belgeye karşı belge ile ispat gerekir kuralı ve işlemin hukuki yapısı dikkate alınarak bu soru çözümlenebilir. Ancak açıklamalarınızda böyle bir bilgi yok.
Tanıkla ispat sınırı, sizin belirttiğiniz geçici maddelerin yanı sıra, HMK 200/1 maddesi hükmünde de yer almaktadır. Bu maddeye ve bundan önce uygulanan HMUK 288. maddesine göre, hukuki işlemin gerçekleştiği tarih, tanıkla ispatın parasal sınırının tayininde dikkate alınacaktır. Bu işin mantığı gereği olduğu gibi hukuka güvenin de sonucudur. Çünkü, bir hukuk kuralına dayanarak yaptığınız özel hukuka ait bir işlemin daha sonra geçersiz sayılması hukuk düzenini bozar.
Sn Pekcanıtez’in makalesini bilmiyorum. Ancak, Sn. Pekcanıtez’in Oguz Atalay ve Muammed Özekes ile birlikte yayınladığı Medeni Usul Hukuka adlı kitabının 59 vd yer alan, HMK nın zaman açısından uygulanması adlı bölümü okursanız, derhal uygulanırlık ve hukuka güven ilkeleri ışığında yapılan ve benim açıklamalarımla örtüşen açıklamaların yer aldığını görürüsünüz.
Saygılarımla

YÜRÜRLÜKTEN KALKAN TCK VE CMUK’A GÖRE KURULAN HÜKMÜN ELEŞTİRİSİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Bu yazıda, 2007 yılında meydana gelmiş bir hakaret fiilinden ötürü, o tarihte şahsi dava sisteminin yasalarımızdan kalkmış olmasına rağmen, yerel mahkemece verilen manevi tazminat ödenmesine ilişkin kararın, Yargıtay tarafından onanmasından dolayı düşündüklerimi sizlerle paylaşmak istiyorum. Yürürlükten kalkmış bir yasa maddesinin tüm ikazlara rağmen yerel mahkemece uygulanmasını anlamadığımı hele hele bunun Yargıtay tarafından onanması karşısında, kendimi sevgilisi tarafından ihanete uğrayan 18 yaşındaki genç gibi hissettiğimi dile getirmek istiyorum. Elbet kararı ve hukuki boyutunu aklım erdiğince sizlere aktaracağım ancak, önce bu davranışın bende ve toplumda yaratacaklarını dile getirmek istiyorum. Dilerim, işin hukuki boyutuna gelmeden, başlangıçtaki duygusal değerlendirmelerden sıkılıp okumaktan vazgeçmezsiniz.

Eğer kuvvetler ayrımına inanıyorsak, yargının vazgeçilmez bir güç olduğunu yaşadığımız topluma inandırmak zorundayız. Toplumun buna inanabilmesi için ise, bu alanda akademik boyutta yapılmış inceleme ve tartışmalara gereksinimi yoktur. Toplum, bu inanca ulaşmak için, günlük yaşamında elle tutulur bir şeylerin varlığını aramaktadır. Toplum için, ciltler dolusu yazılmış bir akademik araştırmadan çok toplumun vicdanını tatmin edecek bir yargı kararı daha önemlidir. Hele hele bu yargı kararı, adil olduğu kadar işin doğası gereği bir yoksulun hakkını bir itibarlı/güçlü haksız kişiden alarak yoksula/güçsüz ancak haklı bir kişiye teslim ediyorsa o zaman toplumun yargıya olan güveni artacak ve onu bir güç olarak kabul edecektir.
Burada yer alan yoksul, itibarlı, güçsüz ve güçlü sözcüklerini değerlendirirken, kanımca bu sözcüklerin günlük anlamlarından çok, yasalara aykırı eylemin doğumunda toplumun bu eylemin tarafları için yapmış olduğu değerlendirme dikkate alınmalıdır. Örneğin, ülkenin hatta dünyanın en varlıklı üç beş ailesinden birinin kızına yapılmış bir tecavüz olayında, tecavüzü gerçekleştiren evsiz/homeless, toplum nazarında güçsüz olarak tanımlanmaz, tecavüze uğrayan kız tüm zenginliğine rağmen güçsüz olarak tanımlanır.
Yaşadığımız Van depremini düşünün bu deprem nedeniyle kaç kişi Marmara depreminin tek sorumlusu olan yükleniciyi/müteahhidi hatırladı. Ben Bolu depreminin içinde yaşamış olan bir kişi olarak hatırlamadım. Çünkü, o yargılamada beni huzura kavuşturmayan bir şey vardı. O şahıs dışında başka ev yapan kimse yok mu? Bu şahıs evleri pakete sarılı olarak bilinmeyen bir ülkeden gümrükçüleri aldatarak mı getirdi? Evlere elektrik su bağlayan yetkililer, bu evlerin inşaat aşamasında kontrol edilip edilmediğini hiç mi düşünmedi? Vb sorulara bir türlü yanıt bulamadım. Bunun sonucu olarak yargı gibi benim de, yıkımın ve ölümlerin sorumlusu olarak gördüğüm kişi, bir anda hem suçlu hem de mağdur olarak karşıma çıktı. Kısaca çok sevmiş olmama rağmen yargıya gücenmeme neden oldu. Benim gücenmeme aldırmayın, ben hem gücenir hem de her gün artan bir tutku ile sevmeye devam ederim. Ancak toplumun benim gibi davranmasını beklemek hayalcilik olur. Bu nedenle, toplumun bizi sevmesini beklemek yerine bizim kendimizi ona sevdirmek için yapmamız gerekenlerin neler olduğunu düşünmemiz gerekir. Kanımca bunu düşündüğümüzde ise, haklıyı koruyan adil kararlara gereksinimiz olduğunu, bunlarla toplumun sevgisini ve saygısını kazanacağımızı anlarız.
Bir kararın haklıyı koruyan ve adil olduğunu söyleyebilmek için ise, öncelikle söz konusu kararın yürürlükteki mevzuata uygun olması gerekir. Çünkü, hepimiz, toplumla uyum içinde yaşayabilmek için bu kurallara uyum göstermek zorunda olduğumuzu hissetmekteyiz. Bizim uyum gösterdiğimiz bir kural bir başkası tarafından hiçe sayılıyor ise, kurallar bütününe olan saygımız ve uyum göstermedeki tutarlılığımız zedelenir. Kötü yapılmış hatta kişisel yararına uymayan bütün kanunların sorumlusu olarak siyasileri görmeyen, onun yerine hukukçuları sorumlu tutan, toplumumuz böylesi bir uygulamadan ötürü de hukukçuları yani hakim, savcı ve avukatları sorumlu tutacaktır. O zaman yargının itibarından söz etmek mümkün olmayacak, yargının kuvvetler ayrımındaki yeri sadece akademik bir düşünce olacaktır.
Dilerim ben yanılırım. Gelelim olayımıza;
Bilindiği gibi, yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK’un 358 ve 367 maddeleri ile yürürlükten kalkan 765 sayılı TCK ın 111 maddelerine dayalı olarak, ŞAHSİ HAK DAVASI olarak isimlendirilen bir dava ile şahsi dava ya da kamu davası olarak görülen bir ceza davasında, suça konu haksız fiilden kaynaklanan zararlarımızın tazmini için dava açabiliyorduk. Eski CMUK ve eski TCK döneminde uyguladığımız şahsi hak davasıyla ilgili daha detaylı bilgi almak için, Sn. Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu’nun Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yayınladığından ötürü Ankara Üniversitesi’nin resmi internet sitesinde yer alan “Haksız Fiillerden Sorumlulukta Ceza Hukuku İle Medeni Hukuk İlişkisi” adlı makalesi ile Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın 1989’da Kazancı Yayınları arasında yayınlanan “ Şahsi Dava ve Uygulaması” adlı kitabından yararlanılabilir.
765 sayılı TCK ve 1412 sayılı CMUK’un yürürlükten kaldırılması ile yürürlüğe giren CMK ve TCK hükümleri arasında, ceza hukukuna özgü şahsi davaya yer verilmediği gibi, şahsi hak davası olarak da nitelendirdiğimiz tazminat davalarına da yer verilmemiştir. Bu konu Sn. Zekeriya Yılmaz’ın Terazi dergisi Mayıs 2008 sayısında yer alan “ Suç – Haksız Fiil Ayrımı, Haksız Fiil Sorumluluğu ve Yeni Ceza Mevzuatı Açısından Şahsi Hak Davası” adlı makalesinde ise detaylarıyla incelenmiştir.
Bu konuyla ilgili olarak YCGK’nın 03.02.2009 gün 2008/11-250 E 2009/13 K, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 13.01.2010 gün 2009/10174 E 2010/2 K, Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 26.01.2006 gün 2005/1512 E 2006/314 K aynı dairenin 17.10.2005 gün 2004/12133 E 2005/22119 K ve 19.09.2007 gün 2007/8687 E 2007/11385 K, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.05.2007 gün 2007/3723 E 2007/3921 K sayılı kararları da örnek olarak gösterilebilir.
Görüldüğü gibi ilmi ve kazai içtihatlarda da hiçbir fark ve çelişki olmaksızın 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK’nın kabulünden sonra ceza mahkemelerinde şahsi hak davalarının görülmesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle de yeni yasal düzenlemenin oluştuğu dönemden bu yana da ceza davalarında şahsi hak davası görülememektedir.
Zaten 5320 Sayılı CMK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi de aynı gerçekle hükme bağlanmış olup, Eski TCK ve CMUK döneminde açılmış davaların nasıl sonuçlanacağını da içermektedir.
Şimdi anlatacağımız somut olay, bu hukuki gerçekliği hiçe sayarak hüküm verilen ve Yargıtay tarafından onanan bir yargılamaya ilişkindir. Olayın içeriğini tam olarak anlatırsak ve yerel mahkemenin hangi mahkeme olduğunu söylersek işin dedikodu boyutuna önem verdiğimiz kanısına sahip olacağınızdan, somut olayı özet olarak, yerel mahkemeyi belirtmeden açıklamaya çalışacağız. Elbette inancınızı sağlama için Yargıtay kararının tarih ve numarasını ve içeriğini bilgilerinize sunacağız.
Yerel mahkemenin gerekçeli kararına göre suç hakaret suçudur. Suçun tarihi 14.07.2007’dir. Yani 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu döneme ilişkindir. Bu nedenle de şahsi hak davasına ilişkin herhangi bir hükmün ceza mahkemesi tarafından verilmesi mümkün değildir. Halbuki yerel mahkemenin hüküm kısmına baktığımızda “katılanın manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1000 TL manevi tazminatın sanıktan alınıp katılana ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine” kararı verildiği görülmektedir.
Manevi tazminata ilişkin bu kararın görevsiz mahkeme tarafından verildiği yukarıda belirtilen ilmi ve kazai içtihatlar doğrultusunda tartışılmaz bir gerçektir. Bilindiği gibi herhangi bir hukuki işlemin kurucu unsurlarından biri ya da birkaçının eksik olması haline işlem yok hükmündedir. Görevsiz mahkeme tarafından verilen bu kararda işlemin kurucu unsurunun eksikliğinden, burada verilen karar yok hükmündedir.
Sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren hakaret davası ile birlikte mahkemenin görevi dışında verilen bu manevi tazminat hükmü değerlendirildiğinde, manevi tazminatın hüküm tarihi olan 12.05.2009 tarihinde Yargıtay incelemesi kapsamı dışında kalan kesin hüküm niteliğinde olduğu görülecektir.
Manevi tazminata ilişkin hüküm için kanun yolları açık olmadığından ötürü, mahkemeye yapılan temyiz başvurusu, temyiz isteminin reddi kararıyla sonuçlandırılmıştır. Mahkemenin bu kararı sonucunda biz, temyiz isteminin reddine ilişkin kararla birlikte görevsiz mahkemenin vermiş olduğu yok hükmündeki bu kararı Yargıtay’ın incelemesine sunduk. Söz konusu karar Yargıtay 2. Ceza Dairesi tarafından 04.07.2011 gün 2011/15113 E 2011/15229 K sayılı kararıyla onandı.
Bizim somut olayımızla ilgili olan Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin onama kararı işbu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay 2. ceza dairesinin diğer kararlarıyla çelişmektedir. Öncelikle bu çelişkiyi anlamadığımızı belirtmek isteriz.
Yargıtay kanununa ve hukuk mantığına göre Yargıtay dairelerinin herhangi birinde bir içtihat yerleşmiş içtihat olarak sayılabiliyorsa, o dairenin bu karardan dönebilmesi için Yargıtay Kanunu 15. maddesi gereğince Genel Kurul’a başvurması gerekmektedir. 2. Ceza Dairesi, Yargıtay kanununun bu hükmüne de aykırı davranmış, kendi başına daha önceki vermiş olduğu yerleşik kararlarından dönmüştür. Yani hukuka aykırı 2. bir davranış sergilemiştir. Bunu da anlamadığımızı belirtmek isteriz.
Gerek 1086 sayılı HUMK’da gerekse 6100 sayılı HMK ve 6110 sayılı yasada hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlere baktığımızda “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı bir karar veya hüküm verilmiş olması” hakimin sorumluluğunu doğurur kuralının yer aldığını görürüz. Bu açıklamalar ışığında, gerek yerel mahkemenin gerekse Yargıtay’ın yasanın bu hükmüne aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesini sizlerin takdirlerinize sunarız.
Bilindiği gibi hakimlere ilişkin cezai sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanmasında da HUMK’da yer alan sorumluluk hallerinin değerlendirilmesi yapılmaktaydı. Bu kuralın HMK ile değişmediği düşüncesindeyiz. Yani kanımızca burada Ceza Kanunu’nun ihlali de vardır. Bunu da sizlerin takdirlerinize sunarız.
Bu yazı kaleme alınırken meslektaşlarımız olarak nitelendirdiğimiz hakimlerin cezalandırılması ya da tazminat sorumlusu tutulması amaçlanmamıştır. Amaç zaman yokluğu ya da başka bir nedenle yeterince incelenmeden kurulan hükümlerin topluma verdiği zararı hep birlikte tartışabilmektir. Bu nedenle dilerim ki işbu yazıda yer alan tüm eleştirilerimde ben haksız çıkayım ve yapmış olduğum bu hukuki hatadan ötürü hakim unvanlı meslektaşlarımdan özür dileyeyim.
Bu olayda değerlendirilmesi gereken birkaç şey daha var. Onlara da değinmeden geçmek istemiyorum: Katılanın manevi tazminat istemine ilişkin beyanı, sadece kendisine yöneltilen uzlaşmayı kabul edip etmediği sorusuna ilişkin verdiği cevapta “5000 TL manevi tazminat ödenir ise uzlaşırım” şeklinde belirtilmiştir. Katılan bu istemiyle birlikte harç ödemediği gibi, yerel mahkeme hüküm fıkrasında da manevi tazminatın kabul ve reddini göz önüne alarak tarafların harç ödemesi gerektiğini hüküm altına almamıştır
Yerel mahkeme ayrıca reddedilen manevi tazminata ilişkin olarak reddedilen kısım ile ilgili karşı taraf vekalet ücretine hüküm kurmamıştır.
Son iki paragrafta belirttiğimiz hususlar hukuk davalarında uyulması gereken yasal koşullardır. Ceza hakimi şahsi hak davasını hükme bağlarken kanımızca bu kurallara uymak zorundadır. Bunlar yargılama giderlerine ilişkin olduğu için ve resen gözetileceğinden, gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay bu konuda da yasalara aykırı karar oluşturmuştur.
Bu ve benzeri yazılarımın bir meslektaşın diğer meslektaşları eleştirmesi olarak değerlendirilmesini, hatalı tarafın ben olmam halinde yapılacak uyarıyla özür dilemeye hazır olduğumu, ancak hata yargıç meslektaşlarımdan kaynaklanıyorsa onların da en azından somut olayın mağdur tarafını arayıp gönlünü almasını beklediğimi belirtmek isterim. Unutulmasın ki bu tip yakınmalar hatalı hüküm veren kişiye zarar verdiği gibi, onlar tarafından verilmiş hatalı hükümler de bizlerin ekmek parasına zarar vermektedir. Bu yüzden de karşılıklı dayanışma ile hatalı hüküm kurulmasını önlememiz gerektiğine inanıyorum.