KISMİ DAVADA KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ VE ANKARA 26 İŞ MAHKEMESİ KARARININ ELEŞTİRİLMESİ

 

Av. Ender Dedeağaç

Bir meslektaşım, Ankara 26 İş Mahkemesinin karar sayısı 2020 olan bir dosyasına ilişkin kararı göndererek BAM’a başvurup vuramayacağı konusunda düşüncelerimi sordu. Bende HMK 28 maddesinde yer alan aleniyet ilkesine dayanarak bu karar hakkındaki görüşlerimi sizlerle paylaşmaktayım. Bilindiği gibi, aleniyet ilkesinin görünen tarafında, duruşma salonlarının, bazı istisnalar dışında, kamuya açık olması kuralı bulunmaktadır. Ancak görünmeyen yüzünde, duruşma salonlarının açık olması ile sağlanan, kamunun vazgeçilmez haklarından biri olan, kamunun yargıyı denetlemesi  görevi/hakkı bulunmaktadır.

Av. K. 2/2 maddesine göre, mesleğimin amacı, hukuki bilgi ve tecrübelerimi adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına sunmak olarak tanımlandığına göre, bu yazıyı sizlerle paylaşarak, mesleğimin amacıma uygun hareket etmekteyim.

Karara baktığımızda, işçi alacaklarına ilişkin olduğu ve aynı davacıya ait birden fazla işçi alacağının, aynı davalıya karşı, aynı dilekçe içeriğinde yer aldığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla objektif dava arkadaşlığının bulunduğunu ve HMK 110. maddesinde davaların yığılması olarak adlandırılan bir dava söz konusu olduğunu görmekteyiz.

Davaların yığılması; HMK 110 maddesinde “Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.” Olarak hükme bağlanmıştır. Bu maddenin gerekçesinde ise “Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslîlik–ferîlik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir. Bu dava çeşidinde taleplerin tümü birbirinden bağımsız, eşdeğer ve aynı derecede öneme sahiptir. Her bir talep farklı edimlerin gerçekleştirilmesine yönelmiştir. Görünüşte
tek dava, gerçekte ise talep sayısınca dava mevcuttur. Yine, görünüşte tek hüküm, gerçekte ise talep sayısınca hüküm mevcuttur. Mahkeme, taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar vermek ve bunları hüküm fıkrasında göstermek zorundadır. Mahkemenin, taleplerin tümü hakkında tek ve aynı şekilde karar verme zorunluluğu yoktur. Dava şartları, her bir talep bakımından ayrı ayrı belirlenir. Ayrıca, birlikte ileri sürülen talepler arasında hukukî veya ekonomik bir bağın bulunması da şart değildir.

Davaların yığılmasının varlığı hâlinde, tek müşterek olan husus, delillerin ikâmesi ile tahkikat aşamasıdır. Sözü edilen kurum, son işaret edilen nokta sebebiyle usul ekonomisi ilkesinin gerçekleştirilmesine büyük ölçüde katkıda bulunur.

Maddede ayrıca, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının koşullarının neler olduğu da gösterilmiştir. Buna göre, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının ortaya çıkabilmesi için varlığı gereken koşullar şunlardır:

a) Davacının aynı davalıya karşı ileri sürebileceği birden fazla talep olacak,

b) Birlikte ileri sürülen taleplerin tümü aynı yargı çeşidi içinde yer alacak,

c) Talepler arasında bir aslîlik–ferîlik ilişkisi kurulmamış olacak,

ç) Taleplerin tümü bakımından geçerlilik taşıyan bir ortak yetkili mahkeme bulunacak.” Açıklamasının yer aldığı görülmektedir.

 

 

 

Davaların yığılması, bilimsel görüşlerde, tarafları aynı olan, aralarında görev ve yetki aykırılığı ile aralarında aslilik ferilik ilişkisi bulunmayan taleplerin aynı dava dilekçesinde ileri sürülmesi olarak tanımlanmaktadır. Yrg 9 HD 31.10.2012 gün ve 7328/41602 sayılı kararında da aynı tanımlamayla karşılaşmaktayız ( Hakan Pakcanıtez Medeni Usul Hukuku 15. Bası sayfa 1092) tanımlanmıştır. Gene Yargıtay kararına ( HGK 2015/22-497, yrg 1 HD 2014/11118 e 2015/5655 K Yrg 9 HD 2.7.2020 2016/19833 E 2020/6993 K )göre her bir dava için ayrı harç alınması gerektiği belirtilmiştir. Çünkü, her ne kadar bir dilekçe ile açılmış bir dava söz konusu ise de  içinde bir birinden farklı talepler bulunmaktadır. Diğer bir anlatımla, bu taleplerin  her biri için ayrı ayrı dava açma olanağı bulunmaktadır.

Harçlar açısından yapılan bu değerlendirme, tüm yargılama giderleri için de geçerlidir. Bu nedenle de yasadan kaynaklı/karşı taraf vekalet ücreti hesaplamasında da her bir dava için ayrı ayrı vekalet ücreti hesaplanması gerekmektedir. Halbuki söz konusu mahkeme kararında, bir vekalet ücreti ile yetinilmiştir. Üstelik vekalet ücret belirlemesi yapılırken AAÜT göre karar verildiği belirtilmekte ise de, AAÜT tarifesinin üçüncü kısmında yer alan kademeli ücret belirlemesi ilkesine aykırı karar oluşturulmuştur. AAÜT söz konusu maddesine göre, bir davada belirlenecek ücret, tarifede yer alan en az ücretten aşağı olamaz. Gerekçeli kararı incelediğimizde 4 ayrı davanın bulunduğunu görmekteyiz. O halde AAÜT göre 4 ücret belirlemesi yapılması gerekmektedir.

İş mahkemeleri asliye hukuk mahkemeleri arasında yer aldığına göre her bir dava için bu kademeye uygun olarak ücret belirlenmesi gerekmektedir. Eğer yapılan bu değerlendirme maktu ücretin altına düşerse maktu ücretin uygulanması gerekmektedir. Halbuki söz konusu kararda sadece 40.oo TL ücret belirlenmiştir. Üstelik bu belirlemenin AAÜT tarifesine göre yapıldığı gerekçeli kararda açıkça yer almaktadır.

Ayrıca AAÜT 5/2 maddesine göre, ücret kısmi davanın tamamını oluşturan değer üzerinden hesaplanmalıdır. Çünkü, davacı, dava değerinin gerekli olduğu HMUK döneminde, görev yönünden HMUK ve HMK yönünden kanun yoluna başvuru yönünden bu değere gereksinim bulunmaktadır. Yani mahkeme kısmi davanın tamamı hakkında yeterli bilgiye sahip olmak zorundadır.

Elbette harç hesaplaması da aynı mantıkla yapılmıştır. Böylece, hazine zarara uğratılmıştır. Harçlar Kanununun 16/3 ve 30 maddelerine, gereken harç yatırılmadan davaya devam etmek mümkün olmadığına için, vergi sorumlusu olarak mahkeme hakiminin harçları bu kurala göre tamamlattırıp  davaya ondan sonra devam etmesi gerekirdi, bunu yapmayarak vergi sorumlusu olarak  vergi mükellefi olan davacı ile birlikte noksan yatırılan harçlardan sorumludur.

Eğer dava bizzat, davanın tarafı olan davalı tarafından takip edilseydi hakim ne yapacaktı? Uygulamaların tamamında görüldüğü gibi, yargılama giderleri arasında yer alan 323/1.g maddesi uygulanmayacak ve haklı çıkan tarafın zararı giderilmeyecekti. Gerek hakimler gerekse avukat olarak bizler, yasanın tamamını  okumadan, diğer yasalarda yer alan benzer yada çelişkili hükümlerle karşılaştırmadan, hukuki yardım yapmamız yada hüküm kurmamız nedeni ile böylesi haksız sonuçların doğmasına neden olmaktayız.

Anayasamızın 138 maddesinde belirtildiği gibi , ceza yada hukuk hakimi ayrımı yapılmaksızın hakim vicdani kanaatine göre karar vermek zorundadır. Yargıtay 1 HD 31.12.1976 gün 1976/9370 E 1976/13138 K sayılı kararında, “karar insan kokmalıdır” ifadesi ile, bu kural başka bir şekilde ifade edilmiştir.

Yasa hükmünü uygulamayarak, hukuk devletinin bir önceki basamağı olan kanun devleti kurallarına bile uymayan, kanunda yer almasına rağmen, haklı çıkan tarafın, haksız çıkan tarafından bir de yargılama ücreti açısından zarara uğratılması adil olmadığı gibi vicdani de değildir.

Karşı taraf vekalet ücretinin avukata mı yoksa davanın taraflarına mı ait olduğu tarafımdan birkaç kez yazılmış ve panellerde dile getirilmiştir. Bu konudaki düşüncelerimi merak eden varsa www.https//enderdedeagac.blogspot da     yer alan yazılarıma bakabilir. Dilerse düşüncelerini paylaşabilir.

 TEŞEKKÜR EDERİM

İZLENME SAYISI BİR MİLYON YÜZ BİNİ GEÇTİ

TEBLİGAT ve KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN İKİ KARAR HAKKINDA DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Av. Ender Dedeağaç

Bana göre, HMK 28  maddesinde yer alan “aleniyet ilkesini” yeterince işletmemekteyiz. İşletmemek bir yana, pek çoğumuz, bu ilkeyi sadece, duruşma salonlarının kapısının açık olması olarak, değerlendirmekteyiz. Halbuki bu ilke, yargının kamu oyu tarafından denetlenmesini sağlamaktadır. Az daha geniş düşünürsek, yargı, yürütme ve yasamayı, yasama ise yargı ve yürütmeyi denetleyebildiğine göre, kamu oyu, yargıyı denetlerken, eleştirirken, öneri sunarken, ülkenin yönetimine doğrudan katkıda bulunmaktadır. Bu denetim, bireysel olarak gerçekleştiği gibi, basın yolu ile de gerçekleşebilmektedir. Ancak her iki yolla yapılan denetlemede de, hukuk bilgisini toplum yararına sunmakla görevli avukatlar aktif rol oynamalıdır.

Bu gün sizlerle, kısa kısa anlatımlarla iki ayrı Yargıtay kararı hakkında düşüncelerimi paylaşmak istiyorum.

Bunlarda birincisi, sosyal medyada, bolca, paylaşılan e tebligatla ilgili Yargıtay kararıdır. Söz konusu karara göre, elektronik ortamda yapılan tebligat, ilgilinin, posta kutusuna düştüğü tarihten sonra, hangi tarihte, okunmuş şerhini almış ise o tarihte tebliğ edilmiş sayılacak, ancak posta kutusuna düştüğü tarihten itibaren beş gün içinde açılmayan tebligatların ise, beşinci gün açılmış sayılacaktır.

Her şeyi bilen Mr Google danıştığımda, bu konuda birden fazla bir biri ile çelişen kararların olduğunu ve bu yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte bilimsel araştırmaların da var olduğunu öğrendim.

Benim anladığım kadarıyla, tebliğ süresini, tebligatın açılması ile başlatanlar, görüşlerini, yönetmelik hükümlerine dayandırmaktadırlar. Buna karşılık, tebligat açılsın yada açılmasın tebliğ süresinin ilgilinin posta kutusunda düşmesini takip eden beşinci günden sonra başlatanlar ise, yasaya dayanmaktadırlar.

Bu konudaki çelişkili kararların varlığı bana iki konuda hukukun ihlali olarak gelmektedir. Bunlardan birincisi, hukuk birinci sınıfta, “Hukuk Başlangıcı” dersinde anlatılan normlar hiyerarşisine ilişkin kuralların ihlalidir. Normlar hiyerarşisine göre, yasa, yönetmeliğin üstünde yer alır. Yasaya aykırı, yönetmeliğin uygulanması söz konusu olamaz. Çünkü, yasa, yasama erkinin oluşturduğu bir kuraldır. Yönetmelik ise, yürütme tarafından oluşturulan bir kuraldır. Yönetmelik yasaya uygun hatta yasanın izin verdiği alanlarda sadece uygulamacılara yön göstermektedir. Bu nedenlerle, yasaya aykırı bir yönetmelik hükmünü uygulamak, yargı eliyle, yürütmenin yasama yetkisini gasp etmek anlamına gelir. Eğer yönetmeliğin değerini olması gerekenden fazla olarak benimserseniz, bürokrasinin değişik kademelerinde yer alan atanmışların, millet iradesi ile seçilerek görev üstlenmiş olan yasama organının, yasa olarak oluşturduğu düzenlemelerini, uygulanmaz hale getirmesi kaçınılmazdır. Bunun yargı tarafından gerçekleştirilmiş olması ise, benim açımdan affedilmesi mümkün olmayan bir davranıştır.

Olayı Yargıtay Kanunu açısından değerlendirdiğimizde ise, direnme kararı ile HGK taşınan bu konu hakkında, neden sadece ilgili dosyayı çözüme kavuşturacak karar yerine, içtihatı birleştirme kararı alınmamış olması, bana göre hukukun başka açıdan ihlalidir. Eğer içtihatı birleştirme kararı almış olsaydı, uyulması zorunlu bir karar olacağı için,  hem yasadan kaynaklı hem de hakimliğin özünde yer alan hukuk devleti ilkelerinden biri olan “belirginlik” ve “güvenirlik” ilkelerine uygun davranmış olurdu.

Diğer karar ise, mimhukuk adli internet sitesinde yayınlanan, Yrg 2 HD 18.02.2020 gün 2010/190 E 2020/1195 K sayılı kararıdır.

 Söz konusu karara göre, kanun yolu incelemesi sırasında, örneğin istinaf dilekçesinde, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin hüküm yer almıyorsa, bu konuda, bozmaya uymakla, karşı taraf vekalet ücreti hakkında, usulü kazanılmış hak doğacağına ilişkin karardır.

Usulü kazanılmış hak açısından yapılan açıklamaya, genel anlamı ile katılmakla birlikte, ilk derece mahkemesi tarafından verilen uyma kararından sonra, yapılan kanun yolu başvurusunda  bu konunun Yargıtay’ı bile bağladığına ilişkin açıklamayı da eklemekte yarar görmekteyim.

Bu karara ilişkin eleştirim, HMK nın, HMUK dönemindeki 423 maddesinin tekrarı olan maddesinin ve onu takip eden maddelerinin yanlış yorumundan kaynaklanmaktadır.

Özellikle HMK 323/1 g maddesine baktığımızda, yargı organlarının ısrarla uygulamadığı bir hükümle karşılaşmaktayız. Üstelik resen uygulanması gereken bu hükmü ne ilk derece mahkemeleri görmekte nede kanun yolu başvurularında Yargıtay yada BAM görmektedir.

HMUK 423/5 maddesine baktığımızda, “ Mahkemede bizzat hazır bulunanların bulundukları günlere ait seyahat ve ikame masraflarına” resen karar altına alınmasının hükmedildiğini görmekteyiz. Söz konusu maddeyi, yargılama giderlerine ilişkin diğer maddelerle, özellikle HMUK 423/6 maddesi ile birlikte yorumladığımızda, “mahkemede bizzat hazır bulunmaktan” davanın avukat olmaksızın takip edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

HMK 323/1.g maddesi ise HMUK 423/5 maddesinin daha anlaşılır ve daha kolay uygulanır hale getirilmesi dışında yeni bir hüküm getirmemektedir.

Her ikisinde de, davanın taraflarının, davayı bizzat takip etmeleri yada vekil aracılığı ile takip etmeleri halinde, yapmış olduğu giderlerin, HMK 326 maddesi hükmü gereği, haklı çıkan tarafından haklılığı oranına göre alınmasını emretmektedir. Dikkatinizi çekerim, davanın taraflarca takip edilmesi halinde de vekille takip edilmesi halinde de tarafın yapmış olduğu giderlerin haklılığı oranında ödenmesi esas alınmıştır. AAÜT yer alan tarifenin değil gerçek giderin ödenmesi esas olarak kabul edilmiştir. AAÜT tarifede yer alan ücretin, davanın bizzat davanın taraflarınca takibi halinde, ödenmesine karar verilmesi, kabul edilmesi mümkün olmayan bir davranış olacaktır. Evi adliye sarayının karşısında olan bir ev hanımının, davasını bizzat takip etmesinde yapacağı gider karşılığında AAÜT ne göre yargılama giderine hükmetmek ne kadar yasayı yanlış yorumlamak anlamına geliyorsa, davasını bizzat takip edenlere yapmış oldukları giderler karşılığına uğradıkları zarara hükmetmemek aynı şekilde yasaya aykırılıktır. Davanın bizzat yada vekil ile takip edilmesine ilişkin görüşlerimi şimdilik burada sonlandırmaktayım.

Bu aşamada kararda yer alan, “kazanılmış usulü hak” konusundaki, hükmü değerlendirmek isterim.

Eğer, söz konusu kararda yer alan düşünce ile hareket edersek, HMK 326 maddesini uygulamamış hatta yanlış uygulamış oluruz. Çünkü, böylesi bir yargılama giderinin kazanılan ve kaybedilen kısımları göz önüne alınarak, hakkaniyete uygun olarak hükme bağlanması gerçekleşmemiş olacaktır. Yukarıda yer alan açıklamamı, tekrar etmekte yarar görmekteyim. Hesaplamaya AAÜT değil fiilen yapılan gider esas alınacaktır. Elbette avukata fiilen ödenen ücret Av.K 164 maddesindeki sınırlamaya ve TMK 2 maddesi hükmüne uygun olması gerekir. Tarafa ödenecek ücretin de TMK 2 aykırı olmaması gerekir.

Kararın bozulması, tarafların haklılık oranlarını değiştireceği ve resen gözetilmesi gereken bir husus olduğuna göre, bozmadan sonra tekrar değerlendirilmesi gerekir. Aksi düşünce ile hareket edersek, harçlar açısından da usulü kazanılmış haktan söz etmemiz gerekecektir.

Yrg 2 HD kararlarının hemen hemen hepsinden bir şeyler öğrendiğimi ve zaman zaman başkanın karşı oyda kaldığını görmekten ötürü gerçek anlamda tartışma yapıldığına inandığımı söylemek isterim.

Şimdi, okuduğum başka bir dairenin kararında, yargılama giderlerine işletilecek faizin, karar gününden başlatılması gerektiği belirtilmiştir. Bunun da temerrüt açısından irdelenmesi gerektiğine inanmaktayım.

 

 

KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ ve YARGITAY 12 cd BİR KARARININ DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ (HAKSIZ TUTUKLAMADAN KAYNAKLI TAZMİNAT İSTEMİ KAPSAMINDA, AVUKATLIK ÜCRETİNİN, MADDİ TAZMİNAT KAPSAMINDA KALIP KALMADIĞI)

Av. Ender Dedeağaç

 

Mimhukuk.com.tr sitesinde Yrg 12 CD 2.3.2020 gün 2019/2270 E 2020/2163 K sayılı kararını okudum.

Karar, haksız tutuklamadan kaynaklı maddi tazminat istemine ilişkindi ve Yargıtay Kanunun ile HMK ya  aykırı idi. Bu nedenle kararı ve görüşümü sizlerle paylaşmak istedim.

Davacı, maddi tazminata ilişkin, muhtelif talepleri arasında, kendi avukatına ödemiş olduğu avukatlık ücretini de talep etmektedir. Ancak, ilk derece mahkemesi, davacının kendi avukatına ödediği ücretin AAÜT ni aşan kısmının tazminat kapsamında kalmadığına karar vermiştir..

Öncelikle belirtmek isterim ki, haksız tutuklama, yargı tarafından gerçekleştirilen haksız fiilin, ceza hukukundaki görünümüdür. Burada yargı tarafından bireye karşı, bir haksız fiil gerçekleştirilmiştir. Üstelik, yargı kendisi, kendi fiilinin haksız olduğuna karar vermiştir. Yani hatanın kabulü vardır.

Yargıtay İBBGK 15.11.1948 gün E 25 K 10 sayılı kararında aynen “Kanunların bu açık hükümleri karşısında taraflardan biri haksız olarak bir para sarfına mecbur edildiği ve davada haklı çıktığı takdirde diğer tarafın haksız hareketinden doğan zararını behemehal o yargılama sırasında istenmeye mecbur olacağı ve burada istemediği takdirde ayrıca dava açmak hakkından mahrum olacağı düşünülemez.

Kaldı ki, haksız fiil olarak beliren bir hareket sebebiyle istenilmesi mümkün tazminatın veya sarfedilen paranın hukuki mahiyeti bakımından umumi hükümler dairesinde bir hukuk davası konusunu teşkil etmesi de tabiidir.

Binaenaleyh bir tarafın, haksız hareketinden dolayı suçlu olarak ceza mahkemesine sevkedilmiş kimsenin, davanın cereyanı sırasında ihtiyarına mecbur edildiği masraftan dolayı umumi hükümler dairesinde bir hukuk mahkemesine müracaatla dava ikame edebilecegine ikinci müzakerede oyçokluğuyla 15.12.1948 gününde karar verildi.” Denilmektedir.

YİBBGK 13.04.1949 1949/1 E 1946/6 K sayılı kararında da; “Masarifi muhakeme ve bu meyanda vekalet ücretinin haksız tarafa tahmilini emreden Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 417 inci maddesi, haksız olarak diğer tarafın zararına sebebiyet verilmesine ve esas itibariyle Borçlar Kanununun gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur, diye yazılı hükümlerine istinat eder. Kamulaştırma muamelesine tevessül edip mülk sahibinin bedelin arttırılması talebiyle mahkemeye müracaatından sonra kamulaştırmaktan feragatla davayı neticesiz bırakan ve bu suretle mülk sahibini faydasız bir takım masraf ve külfet ihtiyarına sevkeden Belediyenin bu zarara tahammül etmesi lazım gelir.

Vekalet ücretinin nisbi veya maktu takdir edilmeği meselesine gelince; Kamulaştırmaktan vazgeçme, vekalet ücreti tarifesinin onbirinci bendinde zikri geçen feragat mahiyetinde olmamakla beraber hadisede bedel ve müddeabih tasavvuruna imkan kalmamış ve çünkü, kamulaştırma ile güdülen esas muamele ve bunun zımnında bedel mevzuu ortadan kalkmıştır. Bu hale göre Tarifenin yirmibirinci bendi sarahati mucibince ücret, sarfedilen gayret ve işin ehemmiyet ve güçlüğüne göre takdir edilmek iktiza eder.”

Bu kararlar , haksız fiil konusundaki görüşümün doğruluğunu ortaya koymaktadır.

Ayrıca, yaptığım taramada, Yargıtay Kanunun 45 maddesi gereği bağlayıcı nitelikte olan bu kararları ortadan kaldıracak YİBBGK kararı da görmedim. ( İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNA İLİŞKİN YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARININ UYGULAMADAKİ YÖNLENDİRİCİ ETKİLERİ Doç. Dr. Tankut CENTEL Yargıtay dergisi 1989 Ocak sayfa 361 vd makalenin okunmasını önermekteyim.)

Haksız fiile ilişkin tazminat davalarında, davacı tarafından kanıtlanmak kaydı ile, davalının eylemi nedeniyle, uğramış olduğu zararın, davalıya ödettirilmesi ilkesi yer almaktadır. Karşı taraf vekalet ücretinde de aynı ilkenin uygulanması gerektiği yönünde, Yargıtay 8.H.D.’nin 15/06/1967 gün ve 3312-3141 sayılı, Yargıtay 4.H.D.’nin 16/12/1965 gün ve 964-10340 sayılı kararların bulunduğunu, bu kararlarda, bireyin uğradığı zararı yani vekiline ödediği gerçek ücretini tahsil etmeyi amaçladığını görmekteyiz.

 

Tazminat hesaplamasında, davacı tarafından talep edilen zararın, kanıtlanmış olup olmadığının yanı sıra, davacının zararın oluşumunda kusuru bulunup bulunmadığı, davacının bu zararın artmasını önlemek için üzerine düşeni yapıp yapmadığı, istenen tazminatın TMK 2 maddesinde yer alan iyi niyet kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığı araştırılır. Bu nedenle, bu davalarda, maktuen bir tazminata hükmetmek mümkün değildir. Aynı zamanda adil değildir.

Üstelik hukuka aykırıdır.

Öncelikle HMUK un 417. maddesinde yer alan aynen ve HMK nın 326. maddesinde tekrarlanan hükmü değerlendirmek gerektiğine inanmaktayım. Söz konusu hükme göre, kişi ister davacı olsun isterse davalı olsun, uyuşmazlığın giderilmesi için açılan davada, yapmış olduğu “…..” giderleri talep eder. Bu yasa hükmüdür. Ancak, ne hukuk hakimleri nede ceza hakimleri bunu uygulamazlar. Maddeden anlaşılacağı gibi, davasını kendi takip eden kişi gerçek zararını kanıtlamak kaydı ile, yasada yer alan giderlerini talep etmek yada TBK 50/2 maddesi gereği hakkaniyete uygun bir giderim talep etmek hakkına sahiptir.

HMUK 417/1 maddesinde yer alan ve HMK 326/2 maddesinde tekrarlanan hükme göre, bu giderlerin, hakkaniyet ölçüsünde istenmesi ve hükmedilmesi gerekmektedir. Bu hakkaniyet davanın hüküm fıkrasında taraflara ilişkin haklılık oranına  göre belirlenir. Hakim bu giderlerin hesaplanmasında, TMK 2 maddesi hükmü doğrultusunda, istemin iyi niyet kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığını incelemekle görevlidir. Örneğin, sosyo-ekonomik yapısı gereği, köyünden yargılamanın yapıldığı il yada ilçeye toplu taşım araçları ile gelen-giden bir kişinin, özel araç tutarak gelip gitmesi TMK 2 maddesi ile bağdaşmaz.

Eğer taraf gerçek giderini kanıtlayamıyorsa, TBK 50 /2 hükmü gereğince, “hakkaniyete uygun” bir miktarın yargılama gideri olarak hükmedilmesi gerekir.

Ayrıca, davacı yada davalı, HMK 327 ve 329 maddesinde hükme bağlanan, iyi niyetle bağdaşmayan davranışlarda bulunmuş ise, bu maddelerin hükme bağladığı artırımlara ve disiplin  para cezasına katlanmak zorundadır. Yasaya göre, şartları oluşmuş ise disiplin para cezasının avukat aleyhine de hükmedilmesi söz konusudur.

Tarafın yapmış olduğu bu giderler nedeni ile elde ettiği tazminat HMK 330/1 maddesi gereği, doğrudan doğruya tarafa aittir. Avukatlık Kanununun 164/son maddesinde yapılan değişiklikten sonra, bazı mahkemelerin, karşı taraf vekalet ücretini avukat lehine hükmetmesi nedeniyle, bir kargaşa yaşanmış, Yargıtay kararları ile, karşı taraf vekalet ücretinin HMK 330/1 maddesi gereği tarafa ait olduğuna karar verilmiştir. Bunlardan bir tanesi, HGK 07.04.2014/12-213 E 2014/215 K sayılı kararıdır.

HMK 330/1 maddesinde yer alan hüküm ve HGK 07.04.2014 tarihli kararında yer alan hüküm, hayatın olağan akışı ile uyumludur. Çünkü, eğer, karşı taraf vekalet ücretini, haksız fiil tazminatı olarak görüyorsak, bunun zarar görene ödenmesi gerekir.  

Yargılama giderlerine hükmetmek, hakimin resen gerçekleştireceği bir işlemdir. Aynen YİBBGK nun 29.5.1957 gün E 4 K 16 sayılı kararında belirtildiği gibi, yargılama giderleri kapsamında kalan, avukatlık ücretinin resen hükmedilmesinde yasaya ve bu konudaki kararlara göre doğru bir davranış ise, davanın davacının yada davalının kendisi tarafından takip edilmesi nedeniyle, tarafın yapmış olduğu giderlerin HMK 323/1.g maddesi gereği hükme bağlanması da, hakimin resen uygulaması gereken bir kuraldır. Bunun uygulanmamış olması yasa hükmünün yokluğunu değil, yargının ihmalini göstermektedir.

HMK 323/1.ğ maddesi, davanın avukat tarafından takibi nedeni ile tarafın uğramış olduğu zararın giderilmesi amacıyla yasada yer almaktadır. Çünkü avukatın davayı takip etmesi halinde, yasada yer alan istisnalar dışında, tarafın davayı takip etmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Eğer istisnalar dışında, davayı  takip etmek isterse, bu nedenle yapmış olduğu  giderlere bizzat katlanmak zorundadır.

Davanın bizzat taraflarca takibi halinde de, davanın taraflarca  takibi halinde uygulandığı gibi, kanıtlanamayan giderler için de TBK 50/2 maddesinden yararlanılması gerektiği, gibi avukata ödenmesi gereken fakat kanıtlanamayan avukatlık ücretinin hesaplanmasında da dikkate alınmalıdır.

Avukatlık kanununun 164/4 maddesi hükmüne göre, AAÜT nin altında ücret alınamayacağı için, kanıtlanamayan avukatlık ücreti nedeniyle, TBK 50/2 maddesi uygulanırken AAÜT taban değer olarak kabul edilmek zorundadır. Üstelik bu maddeden yararlanılırken daha doğrusu TMK 2 maddesi hükmünün getirdiği sınırlamayı yaparken, madde içeriğinde yer alan %10-%20 kuralının da uygulanması gerekir.

Yukarıda yer alan nedenlerden ötürü, gerek hukuk hakimi gerekse ceza hakimi yargılama giderlerini hesaplarken ve hükme bağlarken, tarafın gerçek zararını hesaplamak ve hükme bağlamak zorundadır.

HMK 329 maddesi de karşı taraf vekalet ücretinin, haksız fiil tazminatı olduğunu belirleyen yasa maddesidir. Çünkü, bu maddeye göre, yasaya aykırı olarak davranan kişi, karşı tarafın avukatı ile kararlaştırılan ücreti aynen ödemeye mahkum edilmektedir. Üstelik burada, tarafın avukata ödemesi koşulu değil kararlaştırılması koşulunu aramıştır.

Anayasa Mahkemesi tarafından verilen Anayasa Mahkemesi 10/4/2019 tarihinde E.2017/154 numaralı  kararı, Av.Ka.164/son maddesini anayasaya aykırı olmadığına karar vererek, uygulamadaki yanlışı doğru olarak kabul etmenin dışında bir yenilik getirmemiştir.

Anayasa Mahkemesi kararını bir bütün olarak değerlendirdiğimizde, ( kabul edilmesi mümkün olmayan bir düşünce olan ), avukatla vekil arasında, sözleşme serbestliği kuralına dayanarak, Av. K. 164/son maddesine göre, sözleşme yapılmayacağı anlaşılmaktadır.

ACABA, HMK 323 maddesi bu doğrultuda uygulansa, “seni mahkemelerde süründüreceğim” düşüncesinden kaynaklı dava açılmalarında bir azalma olmaz mı ? Bunun yanış sıra Av. K. 164 maddesi hükmü gereği ücretsiz iş alma yasağı da uygulansa, haksız, hatta sırf keyfi açılan dava sayılarında azalma olmaz mı ?

Bu konuda kişisel yorumunuzu yapmadan önce, https://enderdedeagaç.blog.spot ta yer alan, 20.ag.2017 yazdığım “Deprem/Necati Doğru/Avukatlık Ücreti” başlıklı yazımı okumanızı, olayı günümüz felaketi olan İzmir depremi ile tekrar düşünmenizi önermekteyim. 

CORONA 19 ve MÜCBİR SEBEP VE BEKLENMEYEN HALİN SAĞLIK ÇALIŞANLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

Av. Ender Dedeağaç  Av. Özge Cansın Erkuş

Günümüzde yaşanan corono 19 nedeniyle sağlık hukukunda doğması olası problemleri değerlendirmek için hazırlanmıştır. Bu nedenle öncelikle mücbir sebep ve beklenmeyen halin hukuk açısından değerlendirmesini daha sonra da bunun sağlık hukuku açısından değerlendirmesini yapmaktayız. (BU ÇALIŞMA Av. Cansın Ersun’un bu blogda yayınlanan 7.4.2020 tarihli çalışmasından yararlanılarak ve genişletilerek oluşturulmuştur )

1 / MÜCBİR SEBEP – BEKLENMEYEN HAL VE SONUÇLARI

Hukukumuzda, mücbir sebebin kanuni bir tanımı yapılmamış, şartları Yargıtay içtihatları ve doktrindeki görüşler doğrultusunda belirlenmiştir. Ayrıca taraflar, sözleşmede bazı durumları da mücbir sebep olarak sayabilirler. Sözleşmede yer almayan bir durumun mücbir sebep olabilmesi için

-   kaçınılmaz    

-   karşı konulamaz     

-   öngörülemez

- taraflardan hiçbirinin sorumluluğunu gerektirmeyecek nitelikte olması yani hiçbir tarafın zararın meydana gelmesinde kusurunun olmaması gerekmektedir.

Şartlar, ancak bir arada bulundukları takdirde bir olayın mücbir sebep olarak nitelenmesine imkân verir.

Yargıtay’ın “mücbir sebep” yorumlaması, her bir sözleşmenin niteliğine göre değişebilmektedir. Yargıtay içtihatları göz önüne alındığında, mücbir sebebin varlığının her bir somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirildiği ve genellikle -özellikle tacirler açısından- dar yorumlandığı söylenebilir. Yine mücbir sebep oluşturduğu iddia edilen olayın ülke genelinde etkili olup olmadığı, benzer hukuki ilişkilere etkisi ve tarafların tacir olup olmadığı gibi kriterlerin de değerlendirdiği ilgili Yargıtay kararlarından anlaşılmaktadır. Örneğin, pek çok sözleşmede doğal afetler mücbir sebep olarak kabul görürken, yüksek özen düzeyinin arandığı sözleşmelerde veya doğal afetin kendisinin teminat altına alındığı sigorta sözleşmeleri gibi sözleşmelerde “mücbir sebep / beklenmeyen hal” kavramının daha dar yorumlandığı görülmektedir. Mücbir sebep kabul edilebilecek durumların sözleşmede sınırlı olarak sayıldığı hallerde borçlunun kural olarak bu haller dışında kalan olaylar için sözleşmede düzenlemiş mücbir sebeplerin hukuki etkilerinden yararlanamayacağı doktrinde kabul edilmekte ise de TBK md.112 altında yer alan “kusursuz sorumluluk” prensibinden de faydalanmanın mümkün olduğu da ileri sürülebilmektedir. Bu nedenle, sözleşmede açıkça mücbir sebep hallerinin düzenlenmediği veya düzenlense dahi sözleşmede öngörülemeyen bir mücbir sebebin oluştuğu durumlarda, dürüstlük kuralı ve kusursuz sorumluluk ilkeleri çerçevesinde sözleşme dengesi yeniden değerlendirilmelidir.[1]

Mücbir sebepte olayın nedeni bilindiği halde önlenmesi olanağı yoktur. Mücbir sebep teşkil eden haller, insanların elindeki araçlarla karşı koyamayacağı ve çoğunlukla da doğadan kaynaklanan olaylardır.[2] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 02/05/2014 tarih ve 2014/13893 E. – 2014/19777 K. sayılı kararında da mücbir sebep, hukukta bir sorumluluğun yerine getirilmesini veya bir hakkın veya hukuksal imkânın veya kanuni bir avantajın kullanılmasını veya talep edilmesini, kısmen veya tamamen, geçici veya daimi surette engelleyen, bu niteliği dolayısıyla sorumluluğu kaldıran veya yerine getirilmesini, süresini geciktiren veya sorumluluğun niteliğini değiştiren, bir hakkın veya hukuksal imkânın veya kanuni bir avantajın kullanılmasına ilişkin sürelerin yeniden tanınmasını, sürelerin uzatılmasını veya eski hale iade edilmesini gerekli ve zorunlu kılan, kişinin önceden beklemediği, öngöremeyeceği ve tahmin edemeyeceği, beklese ve tahmin etse bile, kişilerin alabilecekleri her türlü tedbirlere rağmen meydana gelmesini engelleyemeyeceği, kişilerin tedbir alma ve ihmalde bulunmama yükümlülüklerini aşan nitelikte ve ağırlıkta olan, dıştan gelen, olağanüstü, olağan dışı ve devamlı olanın dışında gerçekleşen nitelikte bir olay, olgu veya durumu olarak tanımlanmıştır.

Gerek hukuki sorumluluk gerek hakkın kullanılması gibi hallerde mücbir sebep, sorumluluğu kaldırıcı, sorumluluğu ileri bir tarihe atıcı sonuçlar ortaya çıkarabileceği gibi çeşitli hallerde de sürelerin durmasının kabulü, yeni ek süreler tanınması veya başlangıçtaki sürenin hiç işlemediğinin kabulü, eski hale iade gibi hukuki çözümler de üretilmiştir.

Beklenmeyen hal ise sözleşme ilişkisinde borçlunun irade ve davranışından bağımsız olarak borçlunun borcunu ihlal etmesine kaçınılmaz biçimde neden olan olaydır. Beklenmeyen haller de önlenemeyen olaylar olmakla birlikte bu gibi durumlarda olayın nedeninin bilinmemesi zararı doğuran asıl nedendir. Neden önceden bilinmiş olsa, alınacak tedbirlerle olay ve neden olduğu zarar ortadan kaldırılabilecektir. Bu nedenle, umulmayan hal, nedeni belli olmayan kusur olarak da adlandırılmıştır (Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, Esin Yüksel, İkinci Kitap, Ankara 1976, s. 135).[3] İdare hukuku açısından bakıldığında ise beklenmeyen halde öngörülemez ve önlenemez bir durum bulunmakla birlikte bunların bir kamu hizmetinin işleyişine bağlı olması gerekmektedir. Dolayısıyla burada bilinmeyen ve önlenemeyen bir kamu hizmetindeki eksiklik söz konusudur. Zarara doğrudan idare sebebiyet vermemiş olsa da zarar, idarenin sahibi olduğu bir şey veya etkinlikten kaynaklandığından beklenmeyen hal, kusursuz sorumluluğu etkilemeyecektir.

Beklenmeyen hal kuramının uygulanması için, sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan şartların önemli ölçüde değişmesi aranır. Beklenmeyen hal teorisi, Alman hukukunda işlem temelinin çökmesi kuramı olarak genişletilmiş olup sözleşmenin temelini teşkil eden, karşılıklı edimler arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusudur (Burcuoğlu Haluk, Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, Filiz Kitabevi, 1995, s. 9). Beklenmeyen hal kavramı hem mücbir sebebi hem de dar anlamda beklenmedik hali kapsar. Mücbir sebep aslında nitelikli bir beklenmeyen haldir. Beklenmeyen hal mücbir sebepten daha geniştir. Beklenmeyen halde nisbi kaçınılmazlık yani  borçlunun aynı şartlardaki makul bir kişinin göstereceği özeni göstermesi ve tedbirleri almasına rağmen olayın sözleşmenin ihlaline yol açması söz konusudur. Ancak mücbir sebep bakımından mutlak bir kaçınılmazlık aranmakla bu dıştan kaynaklanır.[4] Yine İdare hukuku açısından bakıldığında mücbir sebep ve zarara uğrayanın kusuru hallerinde idarenin her türlü sorumluluğu tamamen ortadan kalkacak iken beklenmeyen hal ve 3. kişinin kusurlu davranışının söz konusu olduğu hallerde sadece idarenin hizmet kusuru sorumluluğu ortadan kalkacaktır.

Borçlar Hukukunda mücbir sebep, beklenmeyen hal veya fevkalade hal olarak adlandırılan durumlar, kişilerin sorumluluğunu kaldıran hallerdendir. İdare Hukukunda da idarenin faaliyetinin dışında gelişen öngörülemeyen ve önlenemeyen hadiseler olarak tanımlanan mücbir sebepler, idarenin sorumluluğunu kaldıran haller arasında sayılır. Bu hadiselerde idarenin eylemi-işlemi ile zarar arasında illiyet bağı kurulamayacağı için idarenin sorumlu olmayacağı kabul edilir. Ancak idarenin gücünün artması ve teknolojik gelişmelerle idarenin sorumluluğunu kaldıran mücbir sebepler gün geçtikçe sınırlanmaktadır[5]Mücbir sebep kavramının sorumluluk alanında doğuracağı sonuçlar açısından özel hukuk ile idare hukuku arasında bir farklılık bulunmamaktadır. İdare ister hizmet kusurundan, ister kusursuz sorumluluktan sorumlu olsun, mücbir sebep varsa sorumluluk ortadan kalkacaktır (bkz. İdare Hukuku, İdarenin Sorumluluğu, Prof. Dr. Ender Ethem Atay).

MÜCBİR SEBEP NEDENİYLE
İfa İmkânsızlığı	İfanın Gecikmesi	Gereği Gibi İfa Etmeme
Mücbir sebep kabul edilen bir neden sonucunda ifa imkansız hale gelirse edimin borçlusu tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. Bununla birlikte karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Yani TBK md. 136’da yer alan düzenleme gündeme gelir ve borç sona ermiş kabul edilir ve sözleşme ihlalinden söz edilemez.	İfanın mücbir sebepler sonucunda gecikmesi doktrinde geçici imkânsızlık olarak da adlandırılmaktadır. Borçlu borcunu ifa etmemekle temerrüde düşer ve TBK md. 118 gereği Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Dolayısıyla mücbir sebep nedeniyle gecikme,  temerrüdün kusura bağlı sonuçlarından borçlunun kurtulmasını sağlar. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise alacaklı aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyemeyecektir. Alacaklı sözleşmeden dönme hakkını borçlunun kusuru olmasa da kullanabilecektir fakat bu durumda kusura bağlı olan menfi zararın tazminini borçludan talep edemeyecektir. Aynı şekilde, ifasına başlanmış olan sürekli borç ilişkilerinde, TBK 126 uyarınca, borçlunun kusurundan bağımsız olarak sözleşmeyi feshetme imkânına sahip olan alacaklı, anılan hüküm çerçevesinde zararının tazminini de isteyemeyecektir.[6]	TBK md. 112 uyarınca borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olacaktır. Bu halde alacaklı sözleşmeye aykırı ifayı reddedip borçluyu temerrüde düşürebileceği gibi TBK md. 112’de yer alan tazminat talep etme hakkını saklı tutarak ifayı kabul de edebilecektir. Mücbir sebep nedeniyle edimini gereği gibi ifa edemeyen borçlu alacaklının ifayı reddettiği durumda temerrüdün kusura bağlı sonuçlarından sorumlu tutulamayacaktır. Yine alacaklı ifayı kabul etmekle birlikte TBK md. 112’den doğan tazminat hakkı borçlunun kusursuzluğunu ispat edememiş olması şartına bağlı olduğundan mücbir sebep halinde borçlu tazminat yükümlülüğünden kurtulacaktır.

Borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık halinde sözleşme riskinin olumsuz sonuçlarının hangi tarafa yükleneceği sözleşme ile kararlaştırılmışsa sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği sözleşme hükümleri uygulanır. Bununla birlikte sözleşmede sözleşme taraflarından biri açıkça mücbir sebepten sorumlu tutulmadıkça, mücbir sebebin neden olduğu imkansızlıktan her iki taraf da sorumlu tutulmayacaktır. Ancak borçlunun mücbir sebepten doğan imkansızlığa dair sorumluluğu sözleşme ile açıkça veya zımnen üstlenmesi halinde, hiçbir kusuru olmamasına rağmen, sözleşme hükmü gereği, imkansızlık nedeniyle alacaklının zararını karşılamak zorunda kalacaktır.

Covid- 19 nedeniyle akdedilen sözleşmelerin ifasında güçlük yaşanmakta, bazı sözleşmelerin ise ifasının imkansızlaştığı görülmektedir. Sözleşmenin kurulduğu andaki hal ve şartların, salgın hastalık gibi beklenmeyen hal veya mücbir sebep nedeniyle değiştiği durumlarda edim dengesi bozulabilir ve edimlerin aynen ifasının talep edilmesi sözleşmeye bağlılık ilkesinin sağladığı işlem güvenliği, hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açabilir. Bu gibi hallerde ifa imkânsızlığı nedeniyle borç ilişkisinin sona ermesi veya ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması ihtimali gündeme gelebilecektir.[7]

Salgının etkisinin ne zaman sona ereceği bilinmemekle birlikte, karantina, sokağa çıkma yasağı, ülkeler arası seyahat yasağı gibi süreçlerin geçici olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla tüm koşullar göz önüne alınarak her somut olay için dürüstlük kuralı çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalı ve karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde TBK md. 136, bu hükmün uygulanamadığı hallerde temerrüt hükümlerine göre sözleşmeden dönme veya TBK md. 138 uyarınca sözleşmenin sona erdirilmesi / aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlanması gibi diğer  seçenekler değerlendirilmelidir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 12/11/2015 tarih ve 2015/3197 E. – 2015/11946 K. sayılı kararında da yer verildiği üzere doktrin ve Yargıtay uygulamasında imkansızlık, ortaya çıkış nedenine göre bazı ayrımlara tabi tutulmaktadır. Eğer ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil aynı sözleşmeyi yapacak herkes için söz konusu ise buna "objektif imkansızlık", yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuşsa buna da "sübjektif imkansızlık" denilmektedir. İmkansızlık sözleşmeden sonra ve taraflardan birinin kusurundan kaynaklanmışsa bu durum "kusurlu imkansızlık" ve fakat tarafların kusuru olmadan meydana gelmişse "kusursuz imkansızlık" olarak adlandırılır. İmkansızlık borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Borcun ifasının imkansız hale gelmesi, mücbir sebepten, bir başka ifade ile önlenemez nedenden kaynaklanabilir. Genelde dış kuvvetlerin sonucu olan, borçlunun işletmesiyle bağlantılı bulunmayan, önceden görülemeyen, kaçınılmaz ve mutlak bir şekilde borcun ifasını engelleyen olay olarak doktrinde tanımını bulan mücbir sebebin varlığı, borçlu yönünden borcu ortadan kaldıran nedenler arasındadır.

TBK md. 136 hükmü gereği borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Taraflardan birinin yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen bir mücbir sebebin varlığı halinde, ifanın imkânsızlığına ilişkin hükümler uygulanır. Bu durumda, TBK md. 136/2  uyarınca tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, imkansızlık nedeniyle borcu sona eren taraf, henüz kendisine ifa edilmemiş edimi isteme hakkını kaybedeceği gibi karşı taraftan yapılmış ifa var ise bunu sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olacaktır. İfa imkansızlığının edimin bir kısmına yönelik olması halinde ise TBK md. 137’de belirtildiği üzere sadece imkansızlaşan kısım bakımından karşılıklı olarak sorumluluktan kurtulma gündeme gelecektir. 

Bununla birlikte Yargıtay kararlarında da yer aldığı üzere, ahde vefa ilkesine göre; sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine bağlı kalınmalıdır. Sözleşmeye bağlılık ilkesi hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biridir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, edimler arasında mevcut olan denge şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. Buna göre akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse, artık taraflar sözleşme ile bağlı olmamalıdır.

Emprevizyon ilkesi uyarınca, sözleşme taraflarınca üstlenilen edimlerin daha sonra öngörülemeyen derecede koşulların değişerek taraflardan biri aleyhine edimler arası dengeyi temelden bozması üzerine yargıcın sözleşmeye müdahalesi istenebilir. Ancak, sözleşmenin esaslı unsurlarının değiştirilmesi sonucunu doğurucu uyarlama istenemez. Ayrıca taraflarca temel alınan ölçütlere bağlı kalınarak, bu ölçütlerin bileşenlerinden birinin veya bir kaçının uyarlama koşulları varsa değişen duruma uygun kılınması yönünde davanın dinlenilebilir olacağı da kabul edilmektedir.[8]Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda "İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ" gündeme gelir. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar.[9]

Bu durum aşırı ifa güçlüğü başlığını taşıyan TBK md. 138’de  “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Uyarlamanın gündeme gelebilmesi için,

1.    Sözleşmenin kurulduğu sırada mevcut olan şartların sonradan önemli ölçüde değişmiş olması gerekir.

2.    Şartlarda meydana gelen bu değişikliklerin öngörülemez bir nitelik taşıması gerekir. Bazı şartlar öngörülmüş olsa dahi etkileri tam olarak öngörülemeyebilir.

3.    Şartlardaki değişikliğin edim – karşı edim dengesini açıkça ve aşırı bir biçimde bozmuş olması gerekmekte, bunun ayrıca borçlunun mahvına neden olması gerekmemektedir.

4.    Kanunda veya sözleşmede uyarlanmaya engel teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmaması gerekir.

5.    Borçlunun edimini henüz yerine getirmemiş veya aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak yerine getirmiş olması gerekir.[10]

Sözleşmeye bağlılık ve saygı esastır. Uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp tarafların sağladığı hak ve yararlar, değerlendirilmeli, ekonomik değişikliklerin etkileri, satılanın nitelikleri gibi, somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve sübjektif hal ve koşullar kıymetlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatına kavuşulursa, sözleşmedeki intibak boşluğu hak ve nefaset, doğruluk, dürüstlük kuralları ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi, yetki kullanılarak doğrudan kendisinin yaratıp takdir ettiği bir kuralla hâkim tarafından doldurulmalıdır.[11]

Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken, önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde, sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek TMK md. 2/2 hükmü kapsamında hakkın kötüye kullanılması anlamını taşıyabilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. Durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar, bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum yolu ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur.[12]

MÜCBİR SEBEP	BEKLENMEYEN HAL
Sözleşmede yer almayan bir durumun mücbir sebep olabilmesi için -   kaçınılmaz -   karşı konulamaz -   öngörülemez - taraflardan hiçbirinin sorumluluğunu gerektirmeyecek nitelikte olması (yani hiçbir tarafın olayın/zararın meydana gelmesinde kusurunun olmaması) gerekmektedir.	Sözleşme ilişkisinde borçlunun irade ve davranışından bağımsız olarak borçlunun borcunu ihlal etmesine kaçınılmaz biçimde neden olan olaydır.
Mücbir sebep bakımından mutlak bir kaçınılmazlık söz konusudur ve dıştan kaynaklanır.	Neden önceden bilinmiş olsa, alınacak tedbirlerle olay ve neden olduğu zarar ortadan kaldırılabilecektir. Yani nisbi kaçınılmazlık gündeme gelmekte Borçlunun aynı şartlardaki makul bir kişinin göstereceği özeni göstermesi ve tedbirleri almasına rağmen olayın sözleşmenin ihlaline yol açacak olması gündeme gelmektedir.
Borcun yerine getirilmesi imkansız hale gelmiştir, borçlu istese de borcunu ifa edemez. Sözleşmenin sona ermesine, yürürlüğünü kaybetmesine sebebiyet verir.	Beklenmeyen hal kuramının uygulanması için, sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan şartların önemli ölçüde değişmesi aranır. İşlem temelinin çökmesi söz konusudur. Yine de ifa edilebilirlik dolayısıyla sözleşme devam etmektedir.

2 / COVİD-19 MÜCBİR SEBEP Mİ BEKLENMEDİK HAL Mİ?

Geldiğimiz noktada Covid-19’un Türkiye’de mücbir sebep oluşturabileceği yönünde herhangi bir resmi beyan, ilan ya da duyuru mevcut olmadığı gibi bu yönde bir Yargıtay kararı da bulunmamaktadır. Bununla birlikte daha önce Yargıtay kararlarına konu olan domuz gribi, kuş gribi gibi başkaca salgın hastalıklar dikkate alındığında corona virüsün dünya çapında diğerlerine oranla öngörülemez bir hızla yayıldığı kabul edilmektedir. Bu nedenle, özellikle Çin, Amerika, Güney Kore ve İtalya gibi salgından büyük ölçüde etkilenen ülkelerle ticari ilişkiler içinde olan firmalar ve şahıslar açısından mücbir sebep olarak değerlendirilmesi mümkün olabilir.[13]

Covid 19 salgının Türk hukukunda mücbir sebep oluşturabilecek objektif kriterleri taşıdığı görülmekle beraber bunun mücbir sebep hali olarak sayılabilmesi için ayrıca sözleşmedeki edimin de yerine getirilmesini imkânsız hale getiren bir durum oluşturarak sübjektif koşulu da sağlamalıdır. Bu kapsamda, Türk hukukunda corona salgınının mücbir sebep olarak değerlendirilmesinde, sübjektif koşul tespiti yapılırken, sözleşmede yer alan düzenlemeler, sözleşmenin tarafları, taraflar arasındaki ticari ilişki, yabancılık unsuru, edimlerin niteliği gibi unsurlar dikkatli şekilde ele alınarak değerlendirme yapılmalı, corona virüs salgınının her koşulda mücbir sebep yaratacağı sonucuna varılmamalıdır.[14]

Mücbir sebep sayılacak haller sözleşmede sınırlı olarak belirtilmiş ise bu durumda “salgın hastalık” ibaresinin varlığı aranacaktır. Eğer bir sözleşmede, mücbir sebep halleri tek tek sayılmış fakat salgın ya da bulaşıcı hastalık mücbir sebep hali olarak belirtilmemiş ise Covid-19’un o sözleşme bakımından mücbir sebep sayılamama ihtimali vardır. Uygulamada yapılan sözleşmelerde sayılan mücbir sebep hallerinin sonuna “ve benzeri” gibi ifadeler eklenerek bu haller genellikle sınırlı sayıda tutulmamaktadır. Yine mücbir sebep maddesinde sayılı hallerin örnekleyici olduğu maddenin lafzından anlaşılıyorsa, salgın ya da bulaşıcı hastalıklar mücbir sebep hali olarak belirtilmese de Covid-19 mücbir sebep hali olarak kabul edilebilecektir.

Dünya Sağlık Örgütü’nün 12.03.2020 tarihli kararı ile Covid – 19’un pandemi yani küresel bir salgın olduğu ilan edilmesi, corona virüsün öngörülemeyecek ve öngörülmesi beklenemeyecek bir olay olduğunu ve dolayısıyla bu salgının mücbir sebep olgularını desteklediğini ortaya koymaktadır. Buna ek olarak, gerek Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti Cumhurbaşkanlığı gerek Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı tarafından alınan karar dahilinde halkın zorunlu olmadıkça sokağa çıkmaması gerektiği, yargılamada söz konusu işlem sürelerin ertelendiği, birden çok ülke vatandaşlarının ülkeye giriş çıkışının kapatıldığı ve yine Türkiye sınırları içerisinde seyahat yasaklarının da alındığı bilinmektedir. Bütün bunlar dikkate alındığında, Türkiye ve diğer dünya ülkelerinin olağanüstü önlemler alarak Covid-19 salgınını sona erdirmeye çalışması mücbir sebep olgularını desteklemektedir.[15]

Sözleşmenin tüm hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi, salgın hastalığın mücbir sebep teşkil edip etmeyeceğinin sözleşmenin amacına ve konusuna göre yorumlanması gerekmektedir. Covid-19 salgını nedeniyle, faaliyetleri Bakanlık kararı ile durdurulan işyerleri veya tedarik ve dağıtım kanallarında aksamalar, işgücü kaybı, ithalat ve ihracat engeli gibi kararlar nedeniyle faaliyetlerine ara vermek zorunda kalan işletmeler yönünden mücbir sebebin varlığını kabul etmek mümkündür. Salgının özellikle kira sözleşmeleri gibi sürekli edimli açısından da geçici imkansızlığa yol açma ihtimali yüksektir. Bununla birlikte hammadde yokluğu, işgücü kaybı gibi üretim ve satışı etkileyen ve covid-19 salgının mücbir sebep olarak kabul edilmediği durumlarda somut olayın özelliklerine göre bunun beklenmeyen hal kapsamında değerlendirilmesi de mümkündür.

Yaşamın, düzen içerisinde devamını sağlamakla yükümlü olan idarece bu düzeni bozacak nitelikteki afetlerin neden olacağı zararlı sonuçları engellemeye yönelik önlemler alınması ve afetin yaşanmasından sonra durumun en az zararla atlatılmasını sağlayacak faaliyetlere derhal girişilmesi, idarenin temel görevlerindendir. Bu nedenle meydana gelen olayları hemen mücbir sebep olarak değerlendirilmemesi ve ilk önce idarenin alması gereken önlemleri alıp almadığının tespiti yapılmalıdır.[16]

Keza tipik mücbir sebep hali olan deprem, Danıştay tarafından mücbir sebep olarak nitelenmekte ise de sadece mücbir sebebin varlığının tespitiyle yetinilmemekte, meydana gelen zarar ile idarenin faaliyeti arasında illiyet bağının kesilip kesilmediği de ayrıca incelenmektedir. Sivas İdare Mahkemesinin 14.12.1993 tarih ve 1993/1081 K. sayılı kararının Danıştay 10. Dairesi tarafından bozulması üzerine yapılan inceleme sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun verdiği bir kararda da, depremin mücbir sebep sayılacak bir doğa olayı olduğu kabul edilmiş fakat sorumluluğun ortadan kalkması için zarar ile idarenin faaliyeti arasında illiyet bağının olmaması gerektiği ifade edilmiştir.[17]

Tüm bu açıklamalar ışığında hastanelerde alınacak önlemler ve ortaya çıkan eksiklikler kapsamında Covid-19 salgınının mücbir sebep mi yoksa beklenmeyen hal olarak mı değerlendirilmesi gerektiği sorusu ile karşılaşmaktayız.  Her ne kadar Corona virüsü beklenmeyen bir anda ortaya çıkmış ve öngörülemez bir hızla dünya genelinde yayılmış olsa da bu salgın dünyada görülen ilk salgın değildir. Daha önce Covid-19 adı altında bir salgın görülmemişse de başta SARS, domuz gribi, ebola ve insanlık tarihinin en ölümcül salgınlarından olan ve kara ölüm olarak da adlandırılan veba salgını da dahil olmak üzere pek çok salgın ile karşı karşıya kalınmıştır. Salgına karşı her zaman hazırlıklı olması gereken ve salgın anında ilk ve en büyük tehlike altında kalacak yerler hastanelerdir. Yaşanan salgınlar ve karşılaşılan sorunlar dikkate alındığında salgının ne zaman ve nasıl ortaya çıkacağına bakılmaksızın gelişen teknolojiler ile var olan hastanelerde geliştirmeler yapılmalı ve yeni yapılan hastanelerde de tedbirler alınmalıdır. Yatak kapasitelerinin arttırılması,  salgın sırasında tedavi görecek olanların izole edilebileceği alanların ayrılması ve sağlık çalışanlarının korunabilmesi için gerekli her türlü ekipmanın bulundurulması alınacak bu tedbirlerin başında gelmektedir. Salgınlar ile daha önce karşılaşılmış olması, başta Covid – 19 olmak üzere salgınların sağlık alanında öngörülmez ve beklenmeyen bir problem olmadığını göstermektedir. Yine yaşanmış tüm salgınlar karşısında nasıl önlem alınacağı, bu anlarda en çok nelerin gerektiği de bilinebilir olduğundan alınacak önlemler ile karşı konulamazlığın da önüne geçilmesi mümkündür. Bu koşullarda salgın ihtimali umursanmaksızın gerekli tedbirlerin alınmaması aynı zamanda sorumluluğun doğmasına da sebebiyet verecektir. Dolayısıyla Covid – 19 salgının, hastanelerdeki problemler açısından ne mücbir sebep ne de beklenmeyen hal olarak değerlendirilmesinin mümkün olacağını düşünmekteyim. Özellikle kamu hastanelerinde, hizmet kusurunun oluştuğu kabul edilmelidir

3     / HEKİM – HASTA ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ

Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin belirlenmesi, taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacak hukuk kuralının belirlenmesinde önem taşımakta ise de Türkiye’de hekim -  hasta ilişkisine uygulanacak özel bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Özel düzenleme bulunmaması nedeniyle bu ilişkide meydana gelen sorunlar, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre çözümlenmektedir. Ancak genel kuralların özel bir alan olan sağlık hizmetleri alanına da uygulanması zaman zaman çelişkili ve gerçeğe uygun olmayan sonuçlara neden olabilmektedir. [18]

Hukuki ilişkinin tedavi yer ve şekli gibi somut olaya göre değişiklik gösterebileceği kabul edilen Yargıtay içtihatları uyarınca hasta ile hekim arasındaki hukuksal ilişki

-          Vekalet sözleşmesi

-          Vekaletsiz iş görme

-          Eser sözleşmesi ve

-          Haksız fiil ilişkisi olarak ortaya çıkabilmektedir.

Hastanın tedavi olmak için hekime başvurması ve hekimin de tedaviyi kabul etmesi ile taraflar arasındaki sözleşme kurulmuş olur. Hasta, hekim ile arasındaki sözleşmeyi her zaman sonlandırabilmekte ise de hekim açısından sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin Tıbbi Deontoloji Tüzüğü md. 19 ile bir sınırlama getirilmiştir.[19] Bu hüküm uyarınca hekim hastasını mesleki veya şahsi sebeplerle bırakacak ise diğer bir hekimin tedavi veya müdahalesine imkan verecek zamanı önceden hesaplayarak hastasını vaktinde haberdar etmek zorundadır. Hastanın bırakılması halinde hayatının tehlikeye düşmesi veya sağlığının zarara uğraması ihtimali varsa, başka bir hekim bulunana kadar hekimin tedaviyi sürdürmesi şarttır.

TBK md. 502’de tanımlanan vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Maddenin devamında vekalete ilişkin hükümlerin niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanacağı ifade edilmiştir. Açık bir düzenleme olmamakla birlikte Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 26.03.2015 tarih ve 2015/4585 E. – 2015/9819 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere hekimler ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine hükümleri uyarınca çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.

Hekim, belli bir iş görmeyi yani tıbbi müdahalede bulunmayı borçlanmakta iken hasta da hekime bunun karşılığı olarak bir ücret ödemektedir. Yine hekim yapılacak müdahalenin tıbbi standartlara uygun olarak, dikkatli ve özenle yapılacağını taahhüt ederken sonucu garanti etmemekte ve borcunu hastanın emir ve talimatları ile yerine getirmemektedir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin vekalet sözleşmesi niteliği taşıdığı kabul edilmektedir.

Vekaletsiz iş görme, genel hatları ile iş görenin vekalete / iş görme yükümüne sahip olmaksızın iş sahibinin işini görmesi olarak tanımlanmaktadır. TBK md. 526’da vekaleti olmaksızın başkasının hesabına iş görenin o işi, sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlü olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda hastanın olumlu – olumsuz rızasının alınmasının mümkün olmadığı durumlarda hekimin hasta yararına tıbbi müdahalede bulunması halinde vekaletsiz iş görme hükümleri gündeme gelmektedir. Vekaletsiz iş görme ilişkisinde hekim, istisnai olarak rıza aramaksızın hastanın üstün özel yararına uygun şekilde bir müdahalede bulunmakta olduğundan burada haksız fiilden söz etmek mümkün olmayacaktır. Vekaletsiz iş görme hükümlerine uygun tıbbi müdahalede bulunan hekim de sözleşme ilişkisine dayanarak tedavi yapan hekim kadar özenli hareket etmelidir. Zira vekaletsiz iş görenin her türlü ihmalden sorumlu olduğu TBK md. 527 ile ortaya konmuştur.

Hasta – hekim arasındaki ilişkinin bazı durumlarda eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve ilişkiye eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği uygulamada görülmekle Yargıtay içtihatlarında da vurgulanmaktadır. Özellikle estetik müdahaleler gibi tıbbi müdahalelerde hekimin eser meydana getirme taahhüdünde bulunduğu kabul edilmektedir. TBK md. 470 hükmü ile tanımı yapılan eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Tanımdan da açıkça anlaşıldığı üzere eser sözleşmesinde vekalet ilişkisinin aksine sonuç taahhüdünde bulunulmaktadır.  Meydana getirilecek eser yani sonuç gerçekleşmezse meydana gelen zarardan hekim sorumlu olacaktır. 

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/3043 E.- 2018/2820 K. sayılı ilamında estetik operasyonların eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve eser sözleşmesinin bir sonucu olarak hekimin sonuç taahhüdü bulunduğu belirtilmiştir. Hekimin yaptığı burun estetiği operasyonunun kusurlu olması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin temyiz incelemesinde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 19.11.2018 tarih ve 2018/4953 E. - 2018/4526 K. sayılı kararı ile hastane ve hekimin hastanın istediği sonucu elde etmesini garanti etmiş olduğunu, plan bölümünde açıkça yapılacak işlerin ve sonucunun garanti edildiğini ifade etmiştir. Yargıtay içtihatlarından da anlaşılmaktadır ki estetik amaçla yapılan müdahalelere istisnai haller dışında eser sözleşmesi hükümleri uygulanmaktadır.

Taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın ve vekaletsiz iş görmenin de şartları oluşmadan hekimin yaptığı müdahale, hekim ve hasta arasında haksız fiil ilişkisini gündeme getirmektedir. Hekimin kendi bilgisine güvenerek dikkat ve özen yükümlülüklerini yerine getirmeden yaptığı müdahaleler, hastanın vücut bütünlüğüne aykırı ve rıza almadan deney niteliğinde işlemler uygulaması gibi durumlarda hastanın haksız fiile maruz kaldığı kabul edilmektedir. 

TBK md. 49 uyarınca kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Hekim de kusurlu veya hukuka aykırı bir fiil nedeniyle hastaya verdiği zararı gidermekle yükümlü olacaktır. Haksız fiil ilişkisinde TBK md. 50 gereği zarar görenin zararı ve zarar verenin kusurunu ispatlaması gerekeceğinden hekim – hasta arasındaki ilişki haksız fiil ilişkisi olarak kabul edildiğinde hasta hem müdahale sonucu uğradığı zararı hem de zararın oluşmasında hekimin kusurunu ispat etmek zorunda kalacaktır.

Bununla birlikte taraflar arasında sözleşmesel ilişki bulunsa dahi hekimin hukuka aykırı davranışı aynı zamanda haksız fiil de teşkil edebilir. Bu durumda TBK md. 60 hükmü uyarınca sebeplerin yarışmasından söz etmek mümkün olacaktır. Böylece zarar gören hastanın yararına göre hakim hasta – hekim arasındaki hukuki ilişkiyi belirleyecek ve buna göre hüküm kuracaktır.[20]

Corona virüsünden kaynaklanan belirtiler sonucu kişilerin hekime başvurması yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşıldığı üzere vekalet ilişkisi olarak nitelendirilmelidir. Hekim,  sonuç taahhüdünde bulunmadan tıbbi müdahale uygulamayı borçlanmaktadır. Virüsün etkilerinin ilerlemiş olması nedeniyle kişinin bilincini yitirmesi veya olumu / olumsuz rıza veremeyecek halde olması durumunda yapılacak müdahaleler ise hastanın özel üstün yararına olduğu gibi aynı zamanda kamunun üstün yararına da kabul edilmelidir. Dolayısıyla bu durumda hekimin tıbbi müdahalesinin haksız fiil oluşturmayacağı açık olmakla hekim – hasta arasındaki ilişki vekaletsiz iş görme olarak değerlendirilmelidir.

4     /HEKİMİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Hekimin nerede ve nasıl çalıştığına bakılmaksızın hastaya ve kamuya karşı bazı yükümlülükleri bulunmaktadır. Hekimin yükümlülükleri hasta hakları yönetmeliği, Anayasa, Türk Borçlar Kanunu, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi gibi birçok kanun ve düzenlemelerde yer alır.[21] Toplum sağlığı ve güveni açısından getirilen kamusal yükümlülükler, hekimin görevi nedeniyle öğrendiği suçları yetkili makamlara ihbar edilmesi, belirli hastalıkların idareye bildirilmesi ve tedavi edilmesi olarak sayılabilir. Hekimin hastaya karşı olan yükümlülükleri ise tıbbi yardımı bizzat yerine getirme, muayene etme, tanı koyma, bilgilendirme / aydınlatma, özen gösterme, kişisel verileri ve sır saklama, uygun tedavi seçme, kayıt tutma gibi başlıklar altında toplanabilir.[22] Çalışmada her bir yükümlülük üzerinde değil sadece belirli birkaç yükümlülük üzerinde durulacaktır.

-       Tanı Koyma Yükümlülüğü:

Uygulanacak hukuk kurumunun bulunması için sorunun hukuki niteliğinin tespit edilmesinin ön şart olması gibi doğru tedavinin uygulanması için de problemin ne olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Zira tanı koyulmadan tedavinin başlaması da mümkün olmayacaktır. Tanı koymak her hasta ve hastalık açısından farklılık gösterebileceğinden tanı koyma süresi de her somut olaya göre değerlendirilmelidir. Meslek kurallarına aykırı, hastayı aldatıcı nitelikte ve gecikmeli tanı koyulması hekimin sorumluluğuna yol açacaktır. Ancak her türlü özeni gösteren, gerekli muayene ve tetkikleri yapan ve sonuçları değerlendiren hekimin tanı koymadaki hatası sorumluluğuna yol açmayacaktır.[23]

Covid – 19 gibi daha önce görülmeyen ve kişiden kişiye belirtileri farklılık gösteren bir hastalığın tanısının koyulması da kolay olmamaktadır. Kaldı ki corona virüsün tespit edilmesi için uygulanan testlerin sonuçlarının alınmasına kadar geçen süre, hastanın herhangi bir belirti göstermemesi veya muayenesi yapıldığında negatif çıksa da hemen sonrasında virüsün bulaşma ihtimalinin bulunması gibi nedenler, Covid – 19 tanısı koyulmasını daha da güç hale sokmaktadır.

-       Bilgilendirme / Aydınlatma Yükümlülüğü:

Hastaya uygulanan tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için öncelikle hastanın rızası gerekmektedir. Hastanın rıza gösterebilmesi için ise öncelikle neye rıza göstereceğine ilişkin bilgi sahibi olması gerekir ki bu da ancak aydınlatma ile sağlanabilir.  Hekim tıbbi müdahaleye uygun bir süre içerisinde ve hasta haricinde kimsenin olmadığı bir ortamda, hastalığın ne olduğu, sürecin nasıl ilerleyeceği, oluşabilecek komplikasyonları, tedavi yöntemi ve riskleri gibi konularda hastaya bilgi vermekle yükümlüdür. [24] Covid – 19 tanısının koyulmasının zorluğu hastayı bilgilendirme / aydınlatma yönünden de etkili olmaktadır. Gerek virüsün özellikleri, gerek tedavi yöntemi her gün yapılan araştırmalar ile değişmekte ve gelişmektedir. Bu nedenle hekimin hastaya daha önce verdiği bilgiler de aynı hızla değişim gösterebilmektedir.

Hasta, tedaviye rıza gösterebileceği gibi tedaviyi reddetme hakkına da sahiptir. Ayırt etme gücüne sahip olmayan hastalar için bu seçim hakkını veli veya vasisi kullanır. Hastadan alınacak onam mutlaka ‘aydınlatılmış onam’ olmalıdır. Yani hasta anlayabileceği şekilde hastalık ve tedavisine yönelik her türlü ihtimal değerlendirilerek bilgilendirilmiş olmalıdır. Hastanın vereceği onam her zaman geri alınabilir. Hekim hastasının onamı geri aldığına dair mutlaka bir tutanak düzenlemelidir ki doğabilecek hukuki sorunlardan korunabilsin.

Onam olmaksızın yapılan müdahale istisnai haller dışında hukuka aykırı kabul edilmekle hekimin sorumluluğuna sebebiyet vermektedir. Tıbbi müdahalede bir zorunluluk varsa, ancak, somut olayda hasta bu zorunluluğu anlayamayacak ve değerlendiremeyecek durumdaysa, kişilik hakkı korunarak, hastanın onamı var kabul edilir.

Covid – 19 gibi pandemi kabul edilen durumlarda hastanın tedaviyi reddetmesine karşın hekimin tıbbi müdahalede bulunmasının hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği düşüncesindeyiz. Özellikle böyle bir salgının olduğu hallerde kişilerin sağlığının yanında kamu sağlığının da korunması gerekir. Tek bir hastanın dahi tedaviyi reddetmesi, önlemlere karşı çıkması pek çok kişinin sağlığına zarar verilmesi ile sonuçlanacaktır.  Dolayısıyla ölüm ile sonuçlanan bu salgının tedavisinin reddi hem kişinin kendi yaşamına son vermesi hem de kamu sağlığının tehlikeye sokulmasına neden olacağından gerek Türk Ceza Kanunu gerek Umumi Hıfzısıhha Kanunu hükümlerinin yön göstericiliğinde hukuka ve ahlaka aykırılık nedeniyle dikkate alınmamalı ve hastaya tıbbi müdahalede bulunulmalıdır.

-       Özen Yükümlülüğü:

Hekimin özen yükümlülüğü aslında diğer tüm yükümlülükleri de kapsayan genel bir yükümlülüktür. Hekimin minik bir hatası bile hastanın ölümü ile sonuçlanabileceğinden hekim, mümkün olan her türlü dikkat ve özeni, hasta ile olan ilişkinin tüm aşamalarında en yüksek düzeyde yerine getirmelidir.  Bu özen yükümlülüğü hem genel mesleki özen hem de hekimin bilgi ve tecrübesine, uzmanlığına bağlı özeni ifade eder.

Özen yükümlülüğü her somut olayda farklı değerlendirilmelidir. Genel dikkat ve özen gerektiren durumların yanında daha fazla özen gerektiren hasta ve hastalıklarda özen düzeyi o oranda artırılmalıdır. Pandemi olarak kabul edilen Covid – 19’un bulaşmasının kolaylığı ve tespitinin zorluğu dikkate alındığında özen yükümlülüğünün de en üst seviyede yerine getirilmesi gerekmektedir. Zor şartlar altında saatlerce bulaşıcı hastalıkların olduğu ortamda çalışmak zorunda kalan hekimler, yorgunluk nedeniyle bu yükümlülüklerini yerine getirememeleri söz konusu olabilir. Bu kapsamda hekimlerin belirli aralıklarla çalıştırılarak dinlenmesinin sağlanması da büyük önem taşımaktadır.

5    HEKİMİN HAKLARI

Hekimin yükümlülükleri olduğu gibi birtakım hakları da bulunmaktadır. Bunlar başlıca hastadan saygı, güven ve işbirliği bekleme, kendi sağlığını koruma, tanıklıktan çekinme, haklı nedenle tedaviyi üstlenme veya bırakma olarak sayılabilir. Hekimin haklarında da sadece birkaç hak üzerinde durulacaktır.

-       Sağlığını Koruma Hakkı:

Hekimin sağlığını koruma hakkı öncelikle Anayasa’da yer verilen yaşam hakkının bir yansımasıdır. Hekimin görevini en iyi şekilde yapabilmesi için önce kendisinin sağlıklı ve huzurlu olması gerekmektedir. Özellikle bulaşıcı hastalıklar konusunda hekimlerin korunması sağlanmalı, gerekli önlem ve tedbirler alındıktan sonra hekimin görevini yapması beklenmelidir.[25]

Günümüz koşullarında hekimin, salgına maruz kalanlara sağlıkla yardımda bulunabilmesi için öncelikle kendini koruması ve gerekli tedbirleri başta kendisi için alması gerekmektedir. Tanı koyulmamakla birlikte virüsü taşıdığından şüphe edilen hastalarla dahi koruyucu önlemleri almadan temasa geçmemeli aynı şekilde temasta bulunduktan sonra da her türlü önlemi alarak kendini dezenfekte edebilmelidir.

-       Mesleğini Serbestçe İcra Etme Hakkı:

Hekimin mesleğini herhangi bir baskı, zorlama, karışma olmaksızın her türlü müdahaleden uzak bir şekilde yerine getirmesi gerekmektedir. Hekim, hiçbir kişi ve/veya merciden baskı görmeden sadece bilimsel kanıtlar, meslek etiği, vicdanı ve hukuka karşı kendini sorumlu görerek hareket etmelidir. Anayasa’nın 18. maddesinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Bununla birlikte maddenin devamında ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmalarının zorla çalıştırma sayılmayacağı da ifade edilmiştir.

DSÖ tarafından pandemi olarak kabul edilen bu süreçte hekimlerimiz dahil pek çok sağlık çalışanı aralıksız çalışmak zorunda kalarak izin haklarını kullanamadıkları gibi çoğu evinden ve ailesinden de ayrı yaşamak mecburiyetindedir. Bu durum her ne kadar zorlayıcı ve yıpratıcı olsa da pandemi sürecinde yapılan çalışmanın Anayasa md. 18/2’de belirtildiği üzere zorla çalıştırma veya mesleğini serbestçe icra etme hakkına engel olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

-       Hastayı Red Hakkı:

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 3. maddesi de “Tabip, vazifesi ve ihtisası ne olursa olsun, gerekli bakımın sağlanamadığı acil vakalarda, mücbir sebep olmadıkça, ilk yardımda bulunur.” hükmüne yer vermekle hekimin müdahalede bulunma yükümlülüğü ortaya konmuştur. Bunla birlikte Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md. 18 hekimin, acil yardım, resmi veya insani vazifenin ifası halleri hariç olmak üzere, mesleki veya şahsi sebeplerle hastaya bakmayı reddedebileceğini düzenlemiştir. Her iki düzenlemenin de altını çizdiği üzere acil durumlar, resmi vazifeler ve insani vazifeler hastayı reddetme hakkının istisnalarıdır.

Acil yardım, hayatı tehlikede olan ve erken müdahale ile kurtulması mümkün olan hasta için söz konusudur. Acil tedavide hekimin hem kısa sürede belli bir disiplin içinde sahip olduğu bilgi ve tecrübe ile hareket etmesi beklenmekte hem de hukuki sorumluluklarından hiç ödün vermemesi ve hukuk kurallarını eksiksiz olarak yerine getirmesi istenmektedir.[26]

Şahsi veya mesleki sebeplere dayanarak hizmetten çekilmeyi önleyen ikinci durum, hekimin sağlık hizmetini resmi görevin ifası şeklinde sunmasıdır. Yargı kararları incelendiğinde, resmi görevin ifasının kamu görevlisi niteliğine sahip olan hekimlerin hizmetten çekilmesinin mümkün olmadığı olarak ele alınmıştır. Yine Danıştay’ın aile hekimlerine ilişkin bir kararında aile hekimlerinin resmi görevli olduklarından bahisle hastaya bakma görevini reddedemeyeceklerine hükmedilmiştir (bkz. Danıştay 5. Daire, T. 19.09.2012, 2012/7854, Hakeri, Tıp Hukuku, s. 117). İnsani vazifenin ifası olarak sayılan üçüncü istisna da çoğunlukla acil vakıalara ilk yardımda bulunma yükümlülüğü şeklinde görülmekte olup hekimin kanuni veya sözleşmesel bir yükümlülüğünün bulunmadığı hallerde dahi tıbbi girişim gereken bir durumla karşılaştığında tedavi uygulamasını ifade eder.[27]

Hekimlerin yüksek risk grubunda yer alması nedeniyle özellikle bulaşıcı hastalıklar bakımından hastayı red hakkının bulunup bulunmadığı tüm salgın dönemlerinde olduğu gibi gündeme gelmektedir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 15. maddesinde hekimin hastaya bakmak üzere bir aile nezdinde veya herhangi bir müesseseye çağrılması durumunda tedaviye devamı reddetmek pahasına da olsa hijyen ve korunma kaidelerine riayeti temin için gayret sarf edeceği belirtilmiştir. Fakat bu düzenleme sadece sağlık kuruluşu dışına çağrılan hekimi kapsamaktadır.  Dolayısıyla sağlık kuruluşunda hekimin bu hakka sahip olup olamayacağı tartışmalıdır.

Covid- 19, hastayı red hakkının istisnaları kapsamında değerlendirildiğinde her üç istisna (acil durum, resmi vazife ve insani vazife olarak) olarak kabul etmek mümkündür. Corona virüs pozitif olan bir hastaya ne kadar erken müdahale edilirse ölümün gerçekleşme ihtimali aynı oranda azalmakta olduğundan acil vakıa sayılmalıdır ki 9 Nisan 2020 tarihi itibariyle Covid-19 olgularının tedavisi zaten acil hal kapsamına alınmıştır. Yine Covid-19 tedavilerinde kamu-özel ayrımı da kaldırıldığından hekim de kamu görevlisi olarak kabul edilmeli ve verdiği hizmet de resmi vazife olarak değerlendirilmelidir. Ayrıca yapılan çalışmalar hem bireysel hem kamusal olarak düşünüldüğünde insani vazife olarak da kabul edilmelidir. Tüm bu nedenlerle ne hastanın hekimi red hakkı ne de vakıaların bu denli yüksek olmasına karşı sınırlı sayıda olan hekimin hastayı red hakkının bulunmadığı düşüncesindeyiz.

6    HEKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU?

Hekimin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle tıbbi müdahale, komplikasyon ve malpraktis kavramlarının açıklanması gerekmektedir. Tıbbi müdahale genel hatlarıyla hekimin tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirdiği her türlü faaliyet şeklinde tanımlanmaktadır.[28] Tıbbi müdahalenin hukuki dayanağı başta yaşam hakkının düzenlendiği Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmünden ileri gelmektedir. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde “tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi ifade eder” denilerek tıbbi müdahalenin tanımı yapılmıştır. Her tıbbi müdahale kişinin vücut bütünlüğüne yönelik bir fiil olduğundan müdahalenin hukuka uygun olduğunun kabul edilmesi için belirli unsurları barındırması gerekir. Bunlar, tıbbi müdahale uygulayan kişinin yetkili olması, tıbbi müdahalenin hukuken kabul edilebilir bir amaca yönelik olması, tıbbın sınırları içerisinde tıbbi kural ve standartlara uygun yapılması ve hastanın aydınlatılmış rızasının alınmış olmasıdır.[29]

Tüm tıbbi müdahaleler, hekim tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsa dahi hasta yönünden bazı kaçınılmaz riskler taşımaktadır. Hastanın bilgilendirilmesi / aydınlatılması yükümlülüğü uyarınca bu riskler ile ilgili olarak aydınlatılmış olması ve hastanın onamının alınmasıyla tıbbi müdahalede bulunulması gerekmektedir. Hasta tarafından izin verilen bu risklerin tıbbi karşılığı komplikasyon (tıbbi müdahalede istenmeyen durum)’dur. Komplikasyon olarak ifade edilen bu durumlar için hekimin hukuken sorumlu tutulmamasının şartı ise hastayı önceden bilgilendirmiş ve hastanın rızasını almış olmasıdır.[30]   Hekim, tıbbi müdahaleyi bilim ve meslek kurallarına uygun olarak dikkat ve özenle yerine getirdiği takdirde ortaya çıkan komplikasyonlardan sorumlu tutulamayacaktır.

Malpraktis kavramı, hekimin tedbirsiz davranışı, dikkatsizliği, kurallara uymaması, beceri eksikliği veya ihmali gibi nedenlerle hastaya zarar vermesi olarak tanımlanabilir. Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılında yapılan 44. Genel Kurulu'nda kabul edilen bildirgesinde malpraktis “Hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmıştır.[31]

Tıpta uygulama hatalarının belki de en önemli sebeplerinden birisi hasta başına ayrılan sürenin az olması nedeniyle hastaya gereken özenin gösterilmemesidir. Bu durum Covid-19 salgını açısından değerlendirildiğinde beklenmeyen bir hızla yayılan virüs, hastane kapasitelerinden daha fazla hastaya müdahalede bulunulmasını gerektirmiştir. Normal şartlarda dahi sayı olarak bir hastaya ayrılabilecek süreden çok daha az sürede kişilerin virüsü taşıyıp taşımadıklarının tespitine yönelik işlemler gerçekleştirilmek zorunda kalınmıştır. Yorgunluk ve yoğunluğun tahmin edilemeyecek oranda arttığı bu şartlarda hekimin malpraktis sayılacak davranışlarının önüne geçebilmek için başta koruyucu ekipmanların sağlanması olmak üzere azami düzeyde önlemin sağlık çalışanları için alınmış olması gerekmektedir.  Zira tıbbi müdahale sırasında hekimin dikkatsiz davranışı sonucunda ortaya çıkabilecek ufak bir hata dahi büyük sorunların yaşanmasına neden olabilir. Özellikle pandemi olarak kabul edilen ve yayılma hızı yüksek olan corona virüsü gibi bulaşıcı hastalıklar halinde ihmal edilen tek bir şey başta hekimin kendi sağlığı olmak üzere hem hastaların hem temasta bulunabileceği sağlık çalışanlarının hem de kamunun sağlığını tehdit edebilecektir. Denize atılan bir taşın oluşturduğu dalgaların genişleyerek ilerlemesi gibi salgının da ilerlemesi istenmiyorsa gerekli tüm dikkat ve özen gösterilmeli, canları pahasına çalışan hekim ve tüm sağlık personeline biraz olsun yardımda bulunabilmek adına her türlü önlem alınmalı ve tedbirlere uyulmalıdır.

Türk hukukunda hekimin sorumluluğuna yönelik özel bir düzenleme bulunmasa da başta Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ceza Kanunu’nda yer verilen düzenlemelere ek olarak sağlık hizmetlerine dair düzenlemelerde de hekimin sorumluluğu konusunda pek çok hüküm bulunmaktadır. Hekim, kendi hata, ihmal ve kusuru nedeniyle hastaya verdiği zararlardan Ceza Hukuku hükümlerince şahsen sorumlu olabileceği gibi, aynı zamanda Borçlar Kanunu hükümlerine göre de hekimin tazminat sorumluluğu ortaya çıkabilmektedir. Daha önce ifade edildiği üzere hekim – hasta arasındaki ilişki sözleşmeden kaynaklanabileceği gibi taraflar arasında vekaletsiz iş görme ve haksız fiil ilişkisi de doğabilmektedir.

Vekalet sözleşmesi hükümleri uyarınca  hekim, sonuç taahhüdünde bulunmamakla sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Nitekim bu anlayış Yargıtay’ın pek çok kararında olduğu gibi Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 09.04.2014 tarih ve 2013/30822 E. – 2014/10772 K. sayılı kararı ile bir kez daha ortaya konmuştur.  Türk Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumlu tutulmaktadır.  Dolayısıyla hekimin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hekim, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gereken özeni göstermeyen hekim TBK md. 510/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise bu durumda hekim sorumlu tutulmamalıdır.

Güzelleştirme ve estetik amacıyla yapılan müdahalelerin hukuki niteliği eser sözleşmesi olarak nitelendirilmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 07.11.2017 tarih ve 2017/2286 E. – 2017/3847 K. sayılı ilamında da ifade edildiği üzere eser sözleşmelerinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli fark sonuç sorumluluğu, yani tarafların anlaşmaları doğrultusunda yüklenicinin bir sonucu meydana getirmeyi taahhüt etmesidir. Sonucu taahhüt eden hekim hastanın yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, hekimin hastanın yararına olacak şeyleri yapma, zararına olacak şeyleri yapmama anlamını da ifade eder. Hekimin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir hekimin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışları esas alınacaktır. Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.

Vekaletsiz iş görme halinde hukuki sorumluluk TBK md. 527 ile hüküm altına alınmıştır. Bu madde hükmü uyarınca hekim, her türlü ihmalinden sorumlu olacaktır. Ancak, hekim bu müdahaleyi hastanın karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapmışsa, sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilecektir. Hekim, hastanın açıkça veya örtülü olarak yasaklamış olmasına karşın bu müdahalede bulunmuşsa ve hastanın yasaklaması da hukuka veya ahlaka aykırı değilse, beklenmedik hâlden de sorumluluk gündeme gelecektir. Ancak, hekim müdahalede bulunmasaydı bile bu zararın beklenmedik hâl sonucunda gerçekleşeceğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur.

Şayet taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut değil ve vekaletsiz iş görmenin şartları oluşmamış ise hekim Türk Borçlar Kanunu md. 49 hükmüne göre sorumlu olacaktır. Yani kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren hekim, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar verilmesi durumunda da bu zararın giderilmesi gerekecektir. 

7    ÖZEL HASTANE – DEVLET HASTANESİ AYRIMI

Hekim hatası hekimin ve bir kuruma bağlı ise kurumun hukuki sorumluluğunu doğurur. Bu sorumluluk Türk Borçlar Hukuku anlamında tazminat sorumluluğu olarak karşımıza çıkar. Malpraktis nedeniyle açılan tazminat davalarında, hekimin özel sağlık kurumlarında veya devlet ile diğer kamu tüzel kişilerine ait sağlık kurumlarında faaliyet gösteriyor olması davaya uygulanacak yargılama usulü yönünden farklılıklara yol açmaktadır.

Kamu hastanesi, sağlık hizmeti sunmak amacıyla kurulan ve kamu yönetiminin içinde yer alan bir kurumdur. Kamu hastanesinde çalışan, tıbbi tedavi ve girişimlerde bulunan hekim kamu personeli statüsündedir.[32] Kamu hastanesinde çalışan hekim ile hasta arası ilişkide sözleşme ilişkisinin yerini idare hukuku ilişkisi almaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.02.2014 tarih ve 2013/4- 579 E. – 2014/155 K. sayılı kararında da yer verilmekle bu durumda kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu hizmeti yapan kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat değil gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada hastanın zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisi hekimin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Fakat hekimin hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru yani kamu hizmetiyle ilgisi olmayan ve hekimin tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusur var ise zarar gören açısından sebeplerin yarışması ilkesi uygulama alanı bulabilecektir. Kamu hastanesinde çalışan hekim, kusurlu tıbbi müdahalede bulunarak hastaya zarar verdiğinde haksız fiil hükümleri gereği sorumlu olacaktır. Böylece zarar gören açısından davacı isterse haksız fiil nedeniyle adli yargıda tazminat davası isterse idare aleyhine idari yargıda tam yargı davası açarak zararının tazminini isteyebilecektir.

24.05.1933 tarih ve 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1. maddesinde “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları” olarak tanımlanan özel hastaneye başvurulduğunda hastane ile hasta arasında sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Hekim ile hasta arasında sözleşmesel bir ilişki bulunmadığından bu durumda malpraktis nedeniyle açılacak dava Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde düzenlenen haksız fiil hükümlerine dayandırılacaktır. Bununla birlikte özel hastanenin, bünyesinde çalıştırdığı hekim nedeniyle TBK'nın 116. maddesinde yer alan yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk gereğince de hastaya karşı sorumluluğu bulunmaktadır.

Hekimin kusur derecesi belirlenirken kişisel mazeretler göz önünde bulundurulmaksızın tıp alanındaki gelişmeler dikkate alınarak zararın önlenebilir olup olmadığı tespit edilir. Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumlu olacağından hekimin meslek alanı içinde olan bütün kusurları sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmektedir.  Sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur kast ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hekim her türlü kusurundan sorumlu olduğundan kusurun ağırlığı tazminat miktarının tayininde önem taşır.

Haksız fiile ilişkin kusur ile sözleşmeye dayanan sorumluluktaki kusur arasında içerik bakımından bir farklılık bulunmamaktadır. Her iki sorumluluk arasındaki fark, ispat yükünün kime ait olacağı noktasında toplanmaktadır. Zira sözleşmeye dayanan sorumluluktan farklı olarak burada kusurun ispatı zarar gören durumundaki hastaya aittir.

Tıbbi müdahaleden dolayı oluşan zararların tazmininde idarenin hizmet kusurundan sorumlu tutulabilmesi için ağır kusurlu bir davranış ile hareket edilmiş olması gerekmektedir. Keza Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 07.03.2003 tarih ve 2002/716 E. -  2003/91 K. sayılı kararında[33] da “İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetlerinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir.” denilmektedir.

Covid-19, kuluçka süresinde hiçbir belirti göstermeksizin kişinin olağan hayatına devam etmesine imkan tanıyarak, kendisini ciddi anlamda gizleyen bir virüs çeşididir. Kaldı ki bazı vakıalarda taşıyıcıda herhangi bir belirti olmamasına rağmen virüs başkalarına bulaştırılabilmektedir.[34] Gelinen noktada hem corona virüse hem tedavisine hem de belirtilerine ilişkin bilgiler sınırlıdır. Bu hususlar dikkate alındığında bariz hatalar haricinde kusurun nasıl ve kime yöneltileceğinin belirlenmesi oldukça güçtür.

8    COVİD-19 KAPSAMINDA DEVLET – ÖZEL AYRIMI OLMAKSIZIN KAMU GÖREVLİSİ SAYILMA VE FİİLİ MEMUR KAVRAMI

Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 20.03.2020 tarih ve 14500235-403.99 sayılı genelgesi ile bünyesinde enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, göğüs hastalıkları, iç hastalıkları uzmanı hekimlerden en az ikisinin bulunduğu 3. seviye erişkin yoğun bakım yatağı bulunan tüm hastaneler "pandemi hastaneleri" olarak kabul edildi. Yine aynı genelgede tanımı yapılan pandemi hastaneleri, Covid – 19 tanısı almış ( test pozitif) vakıaların tedavi sürecinin yapılmış olduğu hastanelerdir. Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler ile Devlet/Vakıf Üniversitesi hastaneleri ve tüm özel sağlık kuruluşlarınca uygulanması konusunda gerekli hassasiyetin gösterilmesi Sağlık Bakanlığı tarafından istenmiş olup corona virüs kapsamında devlet hastanesi özel hastane ayrımı ortadan kalkmıştır.

Yine bu hususta Prof. Dr. Kemal Gözler’in açıklamaları ışığında fiili memur teorisinden bahsedilmesi gerekmektedir. Fiili memur teorisi Fransız yargı içtihatları tarafından geliştirilen fiili memur teorisi ne göre aslında yetkisiz olan bir kişinin belirli koşullarda yaptığı işlem geçerli olarak kabul edilmektedir. Bu teorinin temelinde “görünüş teorisi” ve “zaruret teorisi” olmak üzere iki alt teori bulunmaktadır.  Görünüş teorisinde gerçekte memur olmayan bir kişinin bir sebepten ötürü belirli bir makamda bulunarak yetkisi olmaksızın işlemler yapmaktadır.  İyi niyetli üçüncü kişilerin, bir makamı işgal eden, birtakım yetkiler kullanan böyle bir görünüşte memurun usule uygun olarak atanmış memur olup olmadığını bilmeleri mümkün değildir. İyi niyetli üçüncü kişilerin zarar görmemeleri için görünüşte memurun yaptığı işlemlerin geçerli olduğu kabul edilir. Zaruret teorisinde ise bazı olağanüstü durumlarda, kamu hizmetlerinin yürütülmesi zarureti karşısında yetkisi olmayan, hatta idareye tamamıyla yabancı kişilerin yaptığı, kamu yararının gerçekleştirilmesine yönelik bazı işlemlerin geçerli olduğu ve bu kişilerin “fiili memur” olduğu kabul edilmektedir. Özellikle bazı kamu hizmetlerinin yürütülmesine, bazı acil durumlarda hiçbir yetki ve görevi olmayan sıradan vatandaşlar da katılabilmektedir.

Gerek Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan genelge gerek fiili memur teorisi dikkate alındığında Covid – 19 kapsamında tıbbi müdahale ve girişimlerde bulunan hekimin kamu görevlisi olarak kabul edilmesi yine sunulan hizmetin de kamu hizmeti olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.   Bu kabul ile malpraktis nedeniyle açılacak davalar ve kusur tespiti gibi hekim – hasta – hastane ilişkisinde kamu hastaneleri için geçerli olan prensipler çerçevesinde hareket edilmelidir. 

9    GÖREV SIRASINDA COVİD – 19 BULAŞMASI NEDENİYLE HEKİMİN ÖLÜMÜ –  ŞEHİT SAYILMA

Solunum ve temas ile bulaşan corona virüsün yayılma hızı dikkate alındığında birçok hekim ve sağlık çalışının da müdahaleler sırasında virüse maruz kaldığı şüphesizdir. Nitekim Covid – 19 Pandemisinde Meslek Hastalığı Tanı Kılavuzunda çalışanların virüsle karşılaşma risklerine göre yapılan sınıflandırmada sağlık çalışanları, en yüksek riskli meslek grubu olarak kabul edilmiştir. Çin’de enfekte olanların %3,8’nin sağlık personeli olduğu, Singapur’daki başlangıç vakıaların %68’inin mesleksel maruz kalım ile ilişkisi olabileceği ve İtalya’da olguların %10 kadarının sağlık çalışanları olduğu yapılan çalışma ile belirtilmiştir.[35] Yine Türkiye genelinde 44 ilden alınan raporda 3.474 sağlık çalışanına virüsün bulaştığı bu sayının %38’ini hekimlerin oluşturduğu yapılan açıklamalarda ifade edilmiştir.

Covid-19 vakıası ile teması olan hekim ve diğer sağlık çalışanlarında corona virüsün pozitif çıkması sonucu hayatını kaybeden hekim ve sağlık çalışanlarının hukuki durumunun da değerlendirilmesi gerekmektedir. Yüksek risk altında, ailelerinden uzakta kamu sağlığını kendilerinden üstün tutan çalışanlarımızın bu salgın nedeniyle hayatlarını kaybetmeleri halinde şehitlik unvanına erişebilmelerinin mümkün olup olmadığı hususu ortaya çıkmaktadır.

Mevzuatımızda asker dışında kalan ve toplumumuzca şehitlik mertebesine çıkarılan, sivil şehitler için bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Şehit için hukuki tanım dahi yapılmamış olmasına rağmen 12.11.2016 tarihli Resmi Gazetede “Şehitlik Yönetmeliği” yayınlanmıştır. Bu yönetmelik hükümleri ile kimlerin şehitliklere defnedileceği belirlenmiştir. Yönetmeliği incelediğimizde, pek çok yasanın içinde yer alan, ölümü, söz konusu yasanın ilgili maddeleri kapsamında yer alan kişiler için şehit denilmemekle birlikte, şehitliklere defnedilebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, değişik yasalarda bunlara sağlanan yardımlar da düzenlenmiştir. Bu doğrultuda şu an için Covid – 19 sebebiyle hayatını kaybeden sağlık çalışanlarımızın hukuken şehit sayılamayacağı görülmektedir. Ancak bu salgın nedeni ile bizlerin hayatta kalması için hayatlarını feda eden tüm sağlık çalışanlarının bizim gönlümüzdeki yerinin şehitlik mertebesi olduğunu söylemek isteriz.

---

[1]COVID-19 Salgını ve Sözleşmesel İlişkiler, Hergüner Bilgen Özeke Avukatlık Ortaklığı, https://www.theworldlawgroup.com/writable/documents/news/25.03.2020-Hukukta-g%C3%BCndem-COVID-19un-S%C3%B6zle%C5%9Fmesel-Y%C3%BCk%C3%BCml%C3%BCl%C3%BCklere-Etkisi-Client-alert-The-effects-of-COVID-19-on-Contractual-Liability.pdf

[2]İdarenin Sorumluluğunu Etkileyen Neden Olarak Mücbir Sebep, Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1, syf 263 vd.

[3]İdarenin Sorumluluğunu Etkileyen Neden Olarak Mücbir Sebep, Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1, syf 263 vd.

[4]Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/

[5]Danıştay Kararlarında Mücbir Sebep Kavramı, Prof. Dr. Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi • Cilt 25, Sayı 2, Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı, Aralık 2019, ISSN 2146-0590, ss. 1520-1538 • DOI: 10.33433/maruhad.667551, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/909407

[6] Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları, Yrd. Doç. Dr. Ş. Barış Özçelik, TBB Dergisi 2016 (123), syf. 303 vd, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-123-1563

[7]Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/

[8] Yargıtay HGK 19.02.1997 tarih ve 1996/11-762 E. ve 1997/77 K. sayılı kararı

[9] Yargıtay HGK 07.07.2003 tarih ve 2003/13-332 E. – 2003/340 K. sayılı karar

[10] AÜHF  2015-2016 Borçlar Hukuku - Vedat Buz ders anlatımından alınan notlar

[11]Yargıtay 13. HD. 06.04.1995 tarih ve 1995/145 E. – 1995/3339 K. sayılı karar

[12] Yargıtay 13. HD. 15.10.1998 tarih ve 1998/5829 E. – 1998/7843 K. sayılı karar

[13] https://gun.av.tr/tr/goruslerimiz/makaleler/koronavirusun-sozlesmelere-etkisi-ve-mucbir-sebep

[14]Sözleşmeler Hukukunda Korona Virüsü Bir Mücbir Sebep Hali Midir? Mücbir Sebep Sayılması Durumunda Sonuçları Ne Olacaktır, http://www.kasaroglu.av.tr/tr/sozlesmeler-hukukunda-korona-virusu-bir-mucbir-sebep-hali-midir

[15]COVID-19 Pandemi’nin Sözleşmeler Hukuku Üzerindeki Etkisi Av. Dilara Nihal Tunç, https://www.bcct.org.tr/wp-content/uploads/20200331-Guden-COVID-19-Pandemi%E2%80%99nin-So%CC%88zles%CC%A7meler-Hukuku-U%CC%88zerinde-Etkisi-.pdf

[16]İdarenin Sorumluluğunu Etkileyen Neden Olarak Mücbir Sebep, Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1, syf 263 vd.

[17] Danıştay Kararlarında Mücbir Sebep Kavramı, Prof. Dr. Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 25, Sayı 2, Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı, Aralık 2019, syf. 1520 vd.

[18] Hekim-Hasta İlişkisinin Hukuki Niteliği: Öğreti, Uygulama ve Sonuçları, Av. Erkin Göçmen, http://www.erkingocmen.av.tr/sites/default/files/dosyalar/2018/12/28/Hekim%20Hasta%20%C4%B0li%C5%9Fkisinin%20Hukuki%20Niteli%C4%9Fi%20%C3%96%C4%9Freti%20Uygulama%20ve%20Sonu%C3%A7lar%C4%B1_0.pdf

[19] Hekim ile Hastanın Hukuki İlişkisi, Arş. Gör. Cemile Turgut, http://www.tpog.org.tr/uploads/19_Sunum/13.00%20-%20Cemile%20Turgut.pdf

[20] Hekim-Hasta İlişkisinin Hukuki Niteliği: Öğreti, Uygulama ve Sonuçları, Av. Erkin Göçmen, http://www.erkingocmen.av.tr/sites/default/files/dosyalar/2018/12/28/Hekim%20Hasta%20%C4%B0li%C5%9Fkisinin%20Hukuki%20Niteli%C4%9Fi%20%C3%96%C4%9Freti%20Uygulama%20ve%20Sonu%C3%A7lar%C4%B1_0.pdf

[21] Hekimin Tıbbi Özen Yükümlülüğü, Prof. Dr. Nilgün Sarp, http://www.nilgunsarp.com/hekimin-tibbi-ozen-yukumlulugu/

[22] Tıbbi Müdahaleden Dolayı Tazminat (Tam Yargı) Davası, Batur-Bölükbaşı Avukatlık Ortaklığı, https://www.batur.av.tr/blog-post/tibbi-mudahaleden-dolayi-tazminat-tam-yargi-davasi

[23] Sağlık Hukukunda Sorumluluk – I Hekimin Yükümlülükleri, Av. Ebru Çavuşoğlu, 02.05.2017, http://eryigithukuk.com/uploads/1_643565.pdf

[24] Hekimin Yükümlülükleri, Av. Yasin Girgin, https://www.yasingirgin.av.tr/tag/hekimin-tani-koyma-yukumlulugu/

[25] Hekimlerin Mevzuata Göre Sahip Oldukları Haklar ve Cezai Sorumlukları Konusunda Bilgi Düzeyi ve Davranışları, Prof. Dr. Mehmet Ungan – Dr. Baki Derhem, http://ailehekimi.medicine.ankara.edu.tr/wp-content/uploads/sites/581/2019/04/Hekimin-Hak-ve-Sorumluluklar%C4%B1.pdf

[26] Hekimlerin Yasal Sorumlulukları, Dr. Yaşar Bilge – Dr. Ümit Naci Gündoğmuş – Dr. Tarık Gündüz – Dr. İ. Hamit Hancı – Dr. Ufuk Katkıcı – Dr. Ahmet Nezih Kök – Dr. İsmail Cezmi Yavuz, İstanbul Tabip Odası, https://www.ttb.org.tr/eweb/adli/1.html

[27] Hekimin Hizmetten Çekilme Hakkı, Ar. Gör. M. Gökhan Türe – Av. Oğuzhan Türe, TBB Dergisi 2017/131, s. 320 vd.

[28] Tıbbi Müdahaleden Dolayı Tazminat (Tam Yargı) Davası, Batur-Bölükbaşı Avukatlık Ortaklığı, https://www.batur.av.tr/blog-post/tibbi-mudahaleden-dolayi-tazminat-tam-yargi-davasi

[29] Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulamanın Hukuki Sonuçları, Av. Berna Özpınar, 2007, http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/1940-2010/Kitaplar/pdf/t/tibbimudahale.pdf

[30] Hekimin Kusurunun Değerlendirilmesi, Dr. Öğr. Gör. Atiye B. Uygur, TBB Dergisi 2019/144, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2019-144-1877

[31] Tıbbi Uygulama Hatalarında Hekim Sorumluluğu, Işıl Pakiş - Oğuz Polat, Acıbadem Üniversitesi Sağlık Bilimleri Dergisi Cilt: 2,  Sayı: 3, Temmuz 2011

[32] Tıbbi Müdahaleden Dolayı Tazminat (Tam Yargı) Davası, Batur-Bölükbaşı Avukatlık Ortaklığı, https://www.batur.av.tr/blog-post/tibbi-mudahaleden-dolayi-tazminat-tam-yargi-davasi

[33] İdarenin Hizmet Kusurundan Doğan Sorumluluğu, Muhammed Ali Aydın, Haziran 2015

[34] COVİD-19 Virüsü Özelinde Pandeminin Hukuki Niteliği ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kapsamında Yeni Tartışmalar, Av. Naci Emre – Av. Gizem Yılmazer, 12/04/2020, https://blog.lexpera.com.tr/pandeminin-hukuki-niteligi-ve-is-sagligi-ve-guvenligi-kapsaminda-yeni-tartismalar/

[35] Covid-19 Pandemisinde Meslek Hastalığı Tanı Kılavuzu, Ceyda Şahan - Esra Aydın -  Özgür Gökçen Arkan -  M. Erdem Alagüney  - Yücel Demiral