31 Ocak 2016 Pazar

BİLİRKİŞİLİK KURUMUNUN İŞLEYİŞİNDEN KAYNAKLI SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

BİLİRKİŞİLİK KURUMUNUN İŞLEYİŞİNDEN KAYNAKLI SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ


Av. Ender Dedeağaç
( Bu yazı, önce 22-23 Ocak 2016 tarihinde İstanbul’da yapılan “Bilirkişi Sempozyumunda” ve daha sonra  Ankara Barosu’nda  17.Mart 2016 tarihinde yaptığım konuşma için hazırlanmış ve bu çalışmalarda ki görüşlerle zenginleştirilmeye çalışılmıştır. )
Bilirkişi raporunun bir delil olmadığını, bu raporun delil değerlendirmesi için alındığını bilmeme rağmen,bilirkişi delili sözcüklerini kullanmamın nedeni, bu konunun HMK da delillerle birlikte incelenmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Üstelik yaratılan sorunların başında, bilirkişi raporunu delil olarak kabul etmemizin yattığının da farkındayım.  Ancak unutulmaması gereken bir konu HMK 198/1 maddesi hükmü gereğince delillerin hakim tarafından değerlendirilmesi gerektiğidir. O halde bilirkişinin delil değerlendirmesi ile hakimin delil değerlendirmesi arasındaki fark belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bilirkişi delilin teknik yanını değerlendirir. Örneğin, kalorifer tesisatının çaşıp çalışmadı sorusuna cevap vermek içi kaloriferi değerlendirir. Hakim onun verdiği cevaba göre, bu delili sözleşmeye göre ayıplı mal teslimi yönündeki iddiayı yani maddi vakıayı değerlendirerek, ifada ayıp olup olmadığını belirler. 
1927 yılında yürürlüğe giren HMUK’u incelediğimizde, yargıcın hangi koşullarda bilirkişiye başvurabileceğini düzenleyen 275 maddesinin 1981 yılındaki değişiklikten önceki ve sonraki halinin HMK nın 266 maddesi ile aynı olduğunu görürüz. Üstelik, 1981 de HMUK ta yapılan değişiklik maddenin özünde bir değişiklik olarak yorumlanamayacak niteliktedir. Değişiklik metni, sadece yasanın ilk metnini bir kez daha tekrar etmektir.
1927 yılından beri uygulamakta olduğumuz bir yasa maddesini neden tartıştığımızı, bu güne kadar yasa koyucunun iradesine uygun davranıp davranmadığımızı sorguladığımızda, yasa koyucunun iradesine uymadığımızı, hiçbir duraksamaya yer vermeden söyleyebilirim.
Bu gün bulunduğumuz durumu açıklamak istediğimizde, bunun cevabının 1981 yılında HMUK 275 maddesine ilişkin değişiklikle ilgili madde gerekçesine başvurmamız gerektiğine inanmaktayım.
Sorunların neler olduğunu dile getirmek için HMUK 275 maddesinde 1981 yılında yapılan değişiklik ile ilgili gerekçeyi bilgilerinize sunmak isterim. Gerekçeye göre “hakimler özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiye başvurabilir. Diğer bir anlatımla, kendi bilgi ve uzmanlıkları gereği bilmek durumundaki hususlarda çözüm için bilirkişiye başvurmayacaklardır. Hal böyle olduğu halde maalesef mahkemelerde hemen genellikle bizatahi hakimin kendisinin bilmeye ve bilmek durumunda olduğu pür hukuk konularında bile bilirkişi kurumuna başvurulduğu, bunun sonucu olarak yargılamaların uzadığı, hüküm alınmasının çok pahalıya mal olduğu iş çokluğu yüzünden bazen hakimlerin bilirkişi raporunu olduğu gibi hüküm haline getirdiği, oysa bilirkişi seçilirken gerekli önem verilmediği için bu hatalı ve düşünce ve önerilerle dolu olduğu görülmekte ve böylece kötüye kullanıldığından ötürü bilirkişi kurumunun amacından saptığı…” belirlenmiş ve bu nedenle, yasada değişiklik yapılmıştır. Aslında yapılana değişiklik demek mümkün değildir. Çünkü, yasa koyucu HMUK 275/1 maddesinde yer alan ifadeyi, değişik bir şekilde, yeniden oluşturduğu ikinci fıkrada, tekrar ederek, yargı erkini, yasa maddelerini yanlış ve toplumun zararına uygulamadan ötürü duyması gereken üzüntüden korumak istemiştir.
Kanun taslağının genel gerekçesine baktığımızda, yasa koyucunun aynı kaygıyı taşıdığını genel gerekçede yer alan, “ Yargılama sürecinde özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda hâkim tarafından bilgi ve görüşüne başvurulan uzman kişiye “bilirkişi” denilmektedir. Muhakeme usulünde bilirkişi incelemesine, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenemeyen, bilimsel ve teknik bilgi gerektiren konularda müracaat edilmesi gerekliliğine işaret edilmektedir. Muhakeme usulünü düzenleyen kanunlarda istisnasız biçimde düzenlenen bilirkişi incelemesi, uygulamada oldukça sık başvurulan bir delil değerlendirme vasıtasıdır.” Sözcükleri ile ve taslağın üçüncü maddesine ilişkin gerekçesinde ise “ Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulmak ve somut olaya uygulamak hâkimlik mesleğinin bir gereğidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. En genel çerçevede ise, hukuka uygun olarak hüküm verme görevinin münhasıran hâkime ait olduğu, Anayasanın 138 inci maddesinde açıkça belirtilmiştir. Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarıyla, hâkimin hukukî bilgisiyle ve tecrübesiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiden yararlanabileceği, yürürlükteki muhakeme usulüne ilişkin düzenlemelerle uyumlu olarak bir kez daha açıkça vurgulanmaktadır. Maddede belirtilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Teknik bilgi ile kastedilen ise; fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir.” Sözcükleri ile ifade etmiştir.
Ne yazık ki, aynı açıklamayı, HMK 266 ve 279/4 maddelerinin gerekçelerinde de görmekteyiz.
Ben yasa koyucu ile aynı düşüncede olduğum için ve yasa koyucunun yargıya saygı duymasını beklediğimden ötürü, yargının bir üyesi olarak önce benim ona saygı duymam gerektiğine inandığımdan, bilirkişi kurumunun yasa dışı görevlendirilmesine karşıyım.
HMUK 275 maddesinde yer alan ilkeler HMK 266/1 maddesinde de yer almaktadır. Ancak HMK nın yasalaşması ile benim bildiğim kadarıyla Ankara adliyesinde bir panik havası yaşanmış, hukukçu bilirkişiyi sistemde nasıl tutmak gerektiğinin yolu aranmıştır. Çünkü, yargıca bazen dosyayı raporte edecek bazen de kararı hazırlayacak bir yardımcıya gereksinim sona ermemiştir. İşte bu arayış sonucunda “hesap bilirkişisi” adı ile avukatlardan oluşan bir bilirkişi grubu oluşturulmuştur. Avukatın hesap konusunda hakimden farkı nedir? Dosyada hakimin dört işlem bilgisi ile çözemeyeceği ve çözümünü avukattan isteyeceği nasıl bir hesap problemi vardır? Bunun cevabını sizlere bırakıyorum.


Bu konuşmada, sadece HMK dan yararlanarak bilirkişilik kurumu hakkındaki düşüncelerimi sizlerle paylaşacağım. Elbette, bilirkişilik sadece HMK ile sınırlı bir kurum değildir. Ceza yargılamasında ve idari yargılamada da bilirkişilik kurumundan yararlanılmaktadır. Ancak benim gücüm sadece HMK ile ilgili açıklamada bulunmaya yetmektedir.
Öncelikle belirtmek isterim ki, yargıcın iş yükünün ağırlığını ve bilirkişilik kurumunun vazgeçilmez olduğunu peşinen kabul ediyorum. Benim karşı çıktığım husus, yargıcın iş yüküne çözüm ararken, anayasaya ve yasalara aykırı bir şekilde bilirkişilik kurumundan yararlanılmak istenmesidir. Taslağın gerekçesini incelediğimizde de yasa koyucunun aynı görüşü dile getirdiğini görmekteyiz.
Bu nedenle bu konuşmamda ilk önce, uygulanan sistemi, sonra bilirkişilik sorununun nedenlerini ve çözüm önerilerini sizlerle paylaşmak istedim.
Bilirkişilik kurumu da, belge, tanık, keşif gibi HMK nın 187 vd maddelerinde yer alan delillerden bir tanesidir. İş bu nedenle, delillere ilişkin tüm kuralların bilirkişi delili için de uygulanması gerekmektedir.
HMK 187/1 maddesine göre “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.”
Madde metninden açıkça anlaşıldığı gibi, delil, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek vakıalar için bir ispat vasıtasıdır. Eğer, taraflarca sunulan vakıalar açısından taraflar arasında bir uyuşmazlık yoksa yada tarafın dilekçesinde sunduğu vakıa uyuşmazlığın çözümünde etkili olmayacak ise, bu konuda delile gerek yoktur.
Bilindiği gibi, HMK 119/1.f ve 129/1e maddelerine göre, taraflar, dilekçelerinde yer alan her bir maddi vakıayı hangi delil ile kanıtlamak istediğini açıkça belirtmek zorundadır.
Yargıç, ön inceleme duruşmasından önce ve duruşma aşamasında, HMK 31 maddesinin kendisine yüklediği görev/sorumluluk nedeni ile HMK 140/1 maddesi hükmü gereği, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespit eder. Elbette HMK 187/1 maddesi hükmü doğrultusunda, uyuşmazlığın çözümünde etkili olması kaydı ile, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıklar hususların yani maddi vakıaların tespit edilebilmesi için, yargıcın, HMK 33/1 maddesi gereğince, uyuşmazlık konusu olaya hangi hukuku yani hangi usul ve maddi hukuk kurallarını uygulayacağını saptamış olması gerekmektedir. Böyle bir çalışma yapılmaksızın, hangi maddi vakıaların uyuşmazlığın çözümünde etkili olacağını ve bu maddi vakıalar açısından taraflar açısından çekişmeli olan hususların neler olduğunu saptamak mümkün değildir.
Kişisel kanıma göre, uygulanacak hukukun tutanağa geçirilmesi gerekmektedir. Böylece HMK 140/3 maddesi hükmü gereği bu tutanak yargılamanın yol haritasını oluşturur. Bunun belirtilmesinin ihsas-ı rey olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü, hakim uyuşmazlığın çözümü hakkında görüşü belirtmemekte sadece yasanın emrine uyarak uyuşmazlıkla ilgili hukuk normunu dile getirmektedir. Yargıcın bu konudaki beyanı yasanın emri olduğu için ihsas-ı rey olarak kabul edilmez. Eğer bu eylemi ihsası-rey olarak görürsek tüm ceza davalarına, ihsas-ı rey olduğunu söylemek zorunda kalırız.
Yargıcın böyle bir çalışma yapılabilesi için, mahkemeye sunulan dilekçelerin HMK kurallarına uygun olarak hazırlanmış olması gerekmektedir. Uygulamada en çok yaşadığımız problemlerden biri, taraf dilekçelerinin HMK ya göre gereken özellikleri taşımamasıdır.  Yani yargılamaya avukat hatasından kaynaklı bir olumsuzlukla başlamaktayız.
Taraf dilekçelerinde kanunun emrettiği hususlar açısından noksan bulunmasını ilk itiraz olarak kabul eden, HMUK 187/7 maddesi hükmünün benzeri bir hüküm HMK da yer almadığından ötürü, dilekçelerde yer alan noksanlardan ötürü tarafın itirazını dile getireceği bir talep hakkı kalmamıştır. Buna karşılık, yargıç, HMK 31/1maddesinden yararlanarak taraf sorgulaması ve isticvap işlemine başvurarak, yasanın kendisine yüklediği davayı aydınlatma görevini yerine getirebilmektedir. Böylece taraf/avukat hatasından kaynaklı olumsuzluğu giderebilme olanağı/ödevi bulunmaktadır.
Ancak, kişisel gözlemlerime göre, HMUK döneminde 187/7 maddesinin uygulanması ne kadar az gerçekleşmiş ise gerek HMUK gerekse HMK döneminde isticvap ve taraf sorgulaması da, o kadar az gerçekleşmiştir.
Ön inceleme aşamasında ise, yargıç görevinin “ön inceleme tutanağı” adlı bir tutanağı tek başına tutmak olduğunu kabul ederek, duruşma öncesi hazırlamış olduğu notlarla hatta zaman zaman kes/yapıştır yönteminden yararlanarak bir tutanak gerçekleştirmektedir. Yargıca göre, taraflar bu tutanağın tanığı oldukları için, onlarında imzası alınarak işlem tamamlanmaktadır. Ön inceleme aşaması bu şekilde oluştuğu için, yargılamanın temel ilkelerinden olan doğrudanlık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkesi görmezden gelinmektedir.
Ön inceleme duruşmasında taraflar kendilerine düşen rolün bu olduğu inancı ile sesleri çıkmadan tutanağı imzalamakta ve ön incelemenin sona ermesine seyirci kalmaktadır.
Taraflar HMK 194/1 maddesinde yer alan somutlaştırma kuralını, özellikle tanık ve bilirkişi delili için, dilekçelerine tanık ve bilirkişi incelemesi yazmakla tamamlandığına inandığı için, bilirkişi incelemesinin ne amaçla istendiğini ve incelemenin hangi konularla sınırlı kalması gerektiğini belirtmek zahmetine katlanmamaktadır. Yargıç ise, bu konuda tarafları sorgulamak istememektedir. Hatta çok az olsa da, kendisi resen bilirkişi talep ettiğinde bile, ara kararlarının gerekçeli olması zorunluluğunu unutmakta ve sadece bilirkişi incelemesinin yapılması gerektiğini ara kararında belirtmekle yetinmektedir. Hemen hatırlatmak isterim ki HMUK döneminde 276 maddesi bilirkişinin seçiminde taraf iradesinin öncelik taşıdığını hükme bağlamış olmasına rağmen HMK 268 maddesi ile bu olanak kaldırılmıştır. Yargıç ilke olarak, resen liste içinden bilirkişi seçmekle yükümlüdür. HMUK 279 ve HMK 273/1maddesine göre, yargıç bilirkişiye sorulacak soruları, tarafların görüşünü aldıktan sonra hazırlamakla görevlidir. Elbette bu hazırlığın temelini, taraf dilekçelerinin somutlaştırma kuralına uygun olarak verilmiş olması oluşturacaktır. Daha önce belirttiğimiz gibi bu gerçekleşmediği için, dosya HMK 273/1 maddesine aykırı bir şekilde bilirkişiye devredilmektedir.
Resen bilirkişiye gitmenin çok az olduğunu söylemekteyiz çünkü enflasyon artış oranına göre yeni dönem kira parasının saptanmasına ilişkin dava da dahil olmak üzere, hemen hemen tüm taraf dilekçelerinde bilirkişi deliline dayanılmaktadır bu nedenle resen bilirkişiye gitmeye gerek kalmamaktadır.
HMUK 281 maddesi hükmü bilirkişinin duruşmada yada keşifte hazır bulunarak sözlü beyanda bulunmasını ilke olarak benimseyen bir madde olmasına rağmen HMK 273/2 ve 274/1maddeleri bilirkişinin dosya hakkında yazılı rapor vermesini ilke olarak benimsemiştir.
Çünkü, HMUK 281 maddesi, hukuk mantığına uygun bir şekilde bilirkişinin mesleki bilgisini, HMUK 243 maddesine uygun bir şekilde aleni bir celsede değerlendirilmesini benimsemiştir. Yapısını da buna göre oluşturmuştur. HMK 197/1 maddesi de, delillerin aleni bir celsede incelenmesini benimsemiş olmasına rağmen, bilirkişi raporlarının yazılı verilmesine öncelik tanıdığı için, yasanın iki maddesi arasında çelişki oluşmasına neden olmuştur. Bu nedenle de doğrudanlık, yüz yüzelik gibi temel ilkeler uygulanamaz hale gelmiştir.
Yargıç uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normunu belirlemediği için, uyuşmazlığın çözümünde gerekli olan maddi vakıaları da belirlememektedir. Diğer bir anlatımla,  uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurumunun unsurlarını saptamamakta ve bu unsurların hangi maddi vakıalara dayanarak somutlaştırması gerektiğini de çözmeden delil toplama aşamasına geçmektedir. Bu yüzden de, taraf delillerinin yeterli olup olmadığını kendisinin HMK 31/1 maddesi gereği delil isteyip istemeyeceğini irdeleyememektedir. Hatta taraf delillerinden hangilerinin uyuşmazlığın çözümü için gerekli hangilerinin gereksiz olduğunu belirleyemediği için, soyut bir ara kararla, “iki hafta içinde delillerin tamamlanması yolunda karar “ ile ön inceleme aşamasını tamamlamaya çalışmaktadır.
Yargıcın bu davranışı, ilmi ve kazai içtihatlarda belirtildiği gibi, ispat ve delil yükün belirleme görevinden kaçmaktır. Bunun sonucunda ise, dosyaya gerekli gereksiz delil yığılmaktadır. Bu delillerin içinde başka yerlerden getirtilmesi gerekenler varsa ve delil gereksiz ise elbette bu kez gereksiz bir şekilde bu delilin gelmesi beklenilmektedir. Zaman kaybı gerçekleşmektedir.
Dosyanın özetinin çıkarılması, dosyaya yığılan delillerin değerlendirilmesi zaman alacağı için, yargıç bu asli görevini, dosyanın sonuçlandırılması yönünde ve kanaat da içerecek şekilde rapor hazırlanmak üzere bilirkişiye vermektedir. Bu işleme dosyanın bilirkişiye devri de demek mümkündür. Bu aşamada yargıç, HMK 266/1 maddesine aykırı davranmakta ve bilirkişinin hukuki konularda görüş bildirmesini ya açıkça yada soyut bir görev emri içeriğine gizleyerek talep etmektedir. Bilirkişi yargıcın yasaya aykırı bu emrini görmezden gelerek kendisi de HMK 279/4 maddesinin emrine aykırı davranarak, bir anlamda yargıç görevi yaparak dosyayı karar aşamasına hazırlamaktadır.
Bunun uluslar arası anlaşmalarda ve Anayasamızda hükme bağlanan tabii hakim ilkesi ile ne kadar bağdaştığının ve yargıç ve bilirkişiler açısından suç oluşturup oluşturmadığını takdirini ceza hukukundan anlayanlara bırakmaktayım. Ancak, taslağın, hakimin yasaya aykırılığını, disiplin cezası ile cezalandırmış olduğunu da söylemek isterim. Elbette disiplin cezası verilmiş olması ceza davası yada tazminat davası açılmasını engellemeyecektir. Belki de bu dava türlerini hatırlatmaya yarayacaktır.
Dosyanın bilirkişiye devri aşamasında, taraflar da, ara kararda HMK 273/1.a ve 273/1.b uygun davranılmadığı yolunda bir itirazla, ara karardan dönülmesini talep etmemektedir. Bilirkişiler ise HMK 278 / 2 maddesine dayanarak her hangi bir açıklama talep etmemektedir.
Taraf bilirkişi deliline başvururken somutlaştırma kuralına uymadığı gibi bu kurala uymayan karşı tarafın davranışı için de hakimden bir yaptırım talep etmemektedir. Yargıcın HMK ya aykırı ara kararına ses çıkarmamaktadır. Çünkü, sistemin böyle işlemesi gerektiğine inanmıştır yada bu yöndem işine gelmektedir. Çünkü, taraf da, dilekçelerini hazırlarken gereken özeni göstermek yerine bilirkişiyi taşeron olarak kullanmayı tercih etmekte ve davanın sonucunda kötü sonuç çıkarsa yargıçla beraber suçlayacak ikinci bir kişinin olaya katılmasından hoşnut olmaktadır. Bu yöndemin bilirkişinin işine geldiği konusunda hiçbir şüphem bulunmamaktadır. Bilirkişi böylece yargıcın yetkilerini gasp ederek, yargıç olma tutkusunu tatmin etmenin yanı sıra, uzunca bir rapor yazarak kişisel gelirini arttırmak imkanına da kavuşmaktadır. Yargıç da, başkasının emeği ile başarı elde edeceği için memnun olmaktadır.
Böylece, tahkikat aşamasında diğer delilerle birlikte değerlendirilecek bir delil niteliğinde olan bilirkişi raporu, yargıcın yetkilerini gasp eden bir kişi tarafından hazırlanmış, dosyanın sonucunu belirleyen bir belge haline gelmektedir.
Ne yazık ki bazı kişiler bu gidişattan memnun olmakta ve bilirkişiliğin bir meslek olduğu kanısını topluma kabul ettirmek istemektedirler.
Ancak bu memnuniyet yargının itibarını ve güvenirliğini sarsmaktadır.
Bizler taraf olarak, tahkikatın sonunda yapılması gereken delillerin değerlendirilmesi aşamasını hatta yargılamanın sonunda yapılması kaçınılmaz olan sözlü yargılamayı yapmak yerine bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmayı yeterli görmekteyiz. Zaten, yargıç, zaman yetersizliğinden söz ederek, bu aşamalara olanak tanımamakta, taraf bu aşamaların yargılamaya katkısının ne olduğu konusunda ilmi ve kazai içtihatlarla desteklenmiş, deneye dayalı bir bilgi sahibi olmadığından kıymetini bilmemektedir. Eğer kıymetini bilmiş olsa idi, HMUK döneminde, ismi konmamış olmakla beraber varlığından şüphe etmediğim ön incelemeyi en azından bu gün gerçekleştirirdi, Delil değerlendirmesi ve sözlü yargılamaya ilişkin HMUK hükümlerinde tarafın aleyhine yapılan değişikliklere sessiz kalmaz idi.
Yargıç dosyayı hukuki görüş içerecek şekilde, bilirkişiye devrederken HMK 189/4 maddesine göre hangi delilin “caiz delil” olup olmadığı konusunda da bir çalışma yapmamaktadır. Bu nedenle, bu konu da birikişinin çözüme kavuşturacağı konular arasında yer almaktadır. Yargıcın delil değerlendirmesi HMUK 218 ve 214 maddelerinde yer alan bir husus olmasına rağmen bu gün bile uygulanırlığı olmayan bir madde olarak yasamızda yer almaktadır. Daha doğrusu, yargılamayı bir bilmece kabul ettiğimizden ötürü, delil değerlendirmesini taraflarla paylaşmadan sonuca gitmeyi tercih etmekteyiz.
Görüldüğü gibi, bilirkişi gölge yargıç rolünü üstlenerek sistemde yerini almaya çalışmaktadır. Benim itirazım bunadır. Yoksa, daha önce HMUK 275 maddesinde şimdi ise HMK 266 / 1 maddesinde yasa koyucu tarafından belirlenen alanda görev yapmasına hiçbir diyeceğim yoktur. Üstelik yasa koyucunun belirlediği hali ile yapılan bilirkişilik hizmetinin vazgeçilmez olduğuna da inanmaktayım.
Bilirkişi uygulamasında yer alan sorunların nedenlerini sayın Çetin Aşçıoğlu’nun “Yargılamada  Maddi Gerçeğin Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkişilik adlı yapıtından alıntılarla dile getirmeye çalışacağım. Aşçıoğl’na göre ;
-          Bilgi eksikliği ve yasaların emredici kurallarına uymakta gösterdiğimiz özensizlik
-          Yargıcın kendine güvensizliği ve Yargıtay’ın yargıca olan güvensizliği
-          İş yoğunluğu
-          Not korkusu
Ben bu nedenler arasına,
-          sorumluluğu paylaşacak birini aramayı
-          Yargıtay’ın zaman zaman yasaya aykırı bir şekilde dosyanın bilirkişiye hatta hukukçu bilirkişiye verilmemiş olmasını bozma nedeni yapmasını
-          Yargıtay’ın çelişkili kararlar vermesi ve bu kararlara ulaşmanın zor olmasını
-          Tarafın davayı hazırlarken gösterdiği özensizliği ve ilmi/kazi içtihatlarda yer alan belirsizlikten kaynaklı güvensizliği
da eklemek isterim.
Bilirkişilerin sistemde gereğinden fazla yer almasının sakıncalarını dile getiren M.Reşit Belgesay’dan yapılan alıntıyı da sizlerle paylaşmak isterim. Belgesay’a göre “yargıçların her konuda bilirkişiden görüş almasını alışkanlık durumuna getirmeleri onları (yargıçları)yavaş yavaş yargılamadan sorumlu olmayan kimselere devretmeye ve uyuşukluğa tembelliğe yönlendirir.”
Çetin Aşçıoğlu’na göre, bilirkişi kurumunun yanlış uygulanması sonucunda;
-          AİHS nin 6 maddesinde belirtilen “bireyin yansız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı” zedelenir. Bu nedenle yargının yansızlığına gölge düşer.
-          Hukukun üstünlüğü tartışmalı hale gelir
-          Yargının saygınlığı azalır
-          Yargı pahalı hale gelir
-          Hukuk bilimi olumsuz etkilenir.
Bu sorunları çözmek için ne yapmalıdır?
-          Öncelikle yasama erkinin iradesine saygı duymalı ve HMK 266/1 maddesini ödünsüz bir şekilde uygulamalıdır. Gerekirse, yargıç ve bilirkişiler için disiplin, tazminat ve ceza kovuşturması gerçek anlamda yapılmalıdır. Özellikle, yargıç sorumluluğunun çok hassas bir konu olduğunu dikkate alarak, yargıç sorumluluğuna ilişkin kuralları, gereksiz mesleki korumacılık duygusuna kapılmadan ve yargıcın karar verme özgürlüğünü zedelemeden, işler hale getirmeliyiz
-          2805 sayılı yasaya eklenen hükümle, bu konuda yasaya aykırı davranan hakim için kınama cezası getirilmiştir. Kanımca, bu hüküm, var olanı hem de en az düzeyde dile getirmektedir. Bilindiği gibi, HMUK 573 maddesinin bir tekrarı olan HMK 46/1.c maddesine göre, hakim, kanunun açık bir hükmüne aykırı bir karar verirse, bundan ötürü tazminat sorumlusu olmaktadır. Bu madde, ceza hukuku açısından da benimsenmiş madde olup, hakim bu davranışından ötürü, görevi savsaklamak suçundan ötürü sorumlu tutulmaktadır. Bu maddeler var iken, bunlara ek olarak disiplin cezasına ilişkin bir maddenin hukuk sistemine kazandırılması olsa olsa var olanın tekrarı diye nitelendirilebilir. Eğer olayı kötü niyetle değerlendirirsek, bu davranışın gerektiğinde, kamu oyunu sakinleştirmek için “bak disiplin cezası verdik, bu iş bitti” açıklamasını yapmak için hukuk sistemine kazandırılmış olduğunu bile ifade edebiliriz.
-          Bu nedenle “doğru cevap almak istiyorsan doğru soru sor” kuralı doğrultusunda, taraflar ve yargıç olarak bilirkişiden, bilirkişinin mesleki bilgisi ile sınırlı olmak ve hiçbir şekilde hukuki yorum içermeyecek şekilde, ne istediğimizi açıkça sormalıyız.
Üstelik bu HMK nın somutlaştırma kuralına uygun bir davranış olur.
-          Listede adı yazılı bilirkişi yerine, gerçekten, mesleğinin ehli kimselerin bilirkişi olarak seçilmesine özen göstermeliyiz. Unutulmamalıdır ki, mesleğinin ehli bir kimse, bu gün ilan edilen liste ücretleri ile, bırakın rapor yazmayı adliyeye bile gelmez. Eğer bağlayıcı ücret uygulamasına devam edeceksek, kendi mesleğinden çok, bilirkişiliği meslek edinmiş ve tüm gününü adliyeye veren bilirkişilerle çalışmak zorunda kalırız. Bu nedenle, gerçekten gereksinimiz olmadan bilirkişiye gitmek yerine, gerçek ihtiyacımızda bilirkişiye gitmeliyiz. Bilirkişi seçerken, liste uygulaması yerine mesleğinin zirvesinde olan kişilere yer vermeli ve onlara hak ettikleri ücretleri ödemeliyiz. Ömür boyu hapis cezası vermeye yada bir tapu ital ve tescil davası ile tüm mal varlığımı elimden almaya yetkili olarak gördüğümüz hakimin, bilirkişi parasını listeye göre değerlendirmesini anlamamaktayım.
-          Tarafların HMK 293 maddesi gereği uzman görüşüne başvurmasını özendirmeliyiz.
-          Gerektiğinde bilirkişinin ve uzmanın mahkemeye davetinden çekinmemeliyiz. Böylece doğrudanlık ilkesini yerine getireceğimiz gibi, bu kişilerin toplum huzurunda görüşünü savunmanın getirdiği psikolojik baskı nedeniyle daha özenli çalışmalarını sağlamalıyız.

Bilirkişilik kurumunun yasaya aykırı bir şekilde uygulanmasında temel faktör olarak yargıcın iş yoğunluğu gösterilmektedir. Bu nedenle, yasal düzenlemeye gerek duyulmadan yani yasamanın yetkilerine saygı duyarak, yargıcın iş yükünü azaltabilir miyiz? Sorusuna cevap aramak gerektiğine inanmaktayım.
Elbette bu yönde bir çalışma yaparken, yargılama faaliyetinin, konfeksiyon sanayinde gömlek üretmek olmadığı, sanayicilerin yöndemi olan üretimin standartlaşması yolunun burada uygulanmasının mümkün olmadığı, gerçeğini akıldan çıkarmamak kaydı ile böylesi bir çalışmanın yapılması gerektiğine de inanmaktayım.
Daha öncede söylediğim gibi, yargıcın iş yoğunluğuna ilişkin problemleri, bilirkişilik kurumunun yozlaşarak devam etmesine neden olmaktadır.
Bu sorunun çözümlenebilmesi için, hukuk sistemimiz içinde yargıcın rolünün doğru belirlenmesi gerekmektedir. Yargıç kuvvetler ayrımının uygulandığı hukuk düzeninde, yargı erkinin ete kemiğe bürünmüş halidir. Bu nedenle, yargıcın rolünü anayasa ve yasalar belirler. Yargıç kendisine belirlenen rolün ötesinde bir rol üstlenemez. Eğer böylesi bir davranış seçerse, anayasal bir suç işlemenin yanı sıra diğer yasaların, örneğin ceza kanunun içeriğinde yer alan suçları da işlemiş olur. Böylesi bir davranışın en önemli sonucu, yargının yasamanın yetkilerini gasp etmesi olayıdır ki, kanımca bu davranışı kabul etmek mümkün değildir.
Konuyu, özel hukuk yargılamasında, davanın taraflarca hazırlanması ilkesinin ve yazılı yargılamanın geçerli olduğu, bir yapı içinde, somuta indirerek incelemekte yarar bulunmaktadır.
HMK 32/1 maddesine baktığımızda, yargıcın temel görevinin yargılamanın sevk idaresini sağlamak olduğunu görürüz. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda ise, yargılamada ki sevk ve idarenin iki ayrı basamağının olduğunu görmekteyiz. Bunlardan şekli anlamda sevk ve idare olarak isimlendirilen kısmından yazı işleri müdürü sorumludur. Yazı işleri müdürlerinin bu sorumluluğu, tebligatların yapılması, duruşma günü verilmesi vb işlemleri kapsamaktadır. Yargıcın sevk ve idare sorumluluğuna maddi anlamda sevk ve idare sorumluluğu denilmekte olup bu sorumluluk, söz konusu maddenin gerekçesine göre HMK 31 madde de yer alan yargıcın davayı aydınlatma görevi ile sınırlıdır. Yargıca yüklenilen bu görev ise, taraf dilekçelerinin mahkemeye sunulması aşamasından sonra başlaması gereken bir görevdir. Kanımızca, ön inceleme duruşmasından önce yargıcın görevi, yargılama türünün yazılı yada basit yargılama olduğunu belirlemek, yazı işleri tarafından talep halinde harç konusunda karar vermek ve talep varsa önleyici hukuki tedbirleri karara bağlamakla sınırlıdır.
Halbuki uygulamada, yargıç, kaleme yüklenilen görevleri kontrol etmek yükümlülüğü altına girmektedir. İyi niyetle yapılan bu davranış, yargıcın, yasalarla, yazı işleri müdürlerine verilen görevi, yasaya rağmen kendi görevi haline dönüştürmesidir. Bu yargıca zaman kaybına neden olmaktadır.
Yargıç, hiçbir yasal kaynağı olmamasına rağmen, tensip zaptı denilen bir belgeyi düzenleyerek de bir zaman kaybına neden olmaktadır. Bilindiği gibi, tensip zaptı özünde, heyet halinde çalışan mahkemelerde, tahkikatın hangi yargıç tarafından yapılacağını belirleyen bir karar olarak hukuk hayatımıza kazandırılmış olmasına rağmen bu gün tüm mahkemelerce benimsenmiştir. Bu zaptın düzenlenmesi hem vakit kaybına neden olmaktadır hem de içerdiği ve sonuç doğurmayan emirler nedeniyle kamu oyunda yargıya duyulan güveni sarsmaktadır. Üstelik taraf dilekçeleri tamamlanmadığı için noksan bilgi ile hazırlanan, tensip zaptı uygulamasından vazgeçilmelidir.
Yargıcın maddi anlamda sevk ve idare yetkisini süratle ve doğru olarak kullanmasına engel olan nedenlerin başında, taraf dilekçelerinin usul hükümlerine aykırı hazırlanmış olması gelmektedir. Davanın taraflarca hazırlanmasının geçerli olduğu davalarda, tarafın temel görevi, dava ile ilgisi olan maddi vakıaları sunmaktır. Ancak, taraf bu görevini yerine getirirken, uyuşmazlığa uygulanması olası, hukuk kuralını belirlemeli ve bu hukuk kuralı için unsur oluşturacak maddi vakıaları mahkemeye sunmalıdır.
Uygulanması olası hukuk kuralı demekteyiz, çünkü, HMK 33/1 maddesi gereğince hukukun uygulanmasına yargıç resen karar verir. Bu nedenle, tarafın belirlediği hukuk kuralı, ancak, taraf dilekçesini hazırlarken kendisine yol gösterecektir. Elbette kendisine yol göstermenin yanı sıra, karşı taraf için, davada izleyeceği yolu belirleyeceğinden önemlidir ve kişisel kanıma göre hukuki dinlenilme hakkının özünü oluşturmaktadır. Çünkü, HMK 27/2.a maddesi yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını ve 119/ 1.g ve 129/ 1.f   maddeleri, taraf dilekçelerinde, hukuki nedenin bulunmasını emretmiştir. Her ne kadar bu şartın yerine getirilmemesi, davanın kaybına neden olacağı anlamına gelmemekte ise de, yargılama aşamasında, yargıç tarafından HMK 33/1 maddesi doğrultusunda yapacağı hukuki belirlemede, tarafın olması olası etkisini ortadan kaldıracaktır.
Taraf dilekçelerinde usul hükümlerine aykırılık oluşturan diğer bir husus, HMK 119/ 1.f ve 129/ 1. e maddelerinde emredildiği şekilde, maddi vakıaların hangi delilerle kanıtlanacağının gösterilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Yasa koyucu bu hususa önem verdiği için HMK 194/1 maddesi ile somutlaştırma kuralını yasalaştırmıştır.
Ancak, uygulamada bu kural için taraflarca ve yargıç tarafından gereken özen gösterilmemektedir.
HMUK 187/7 maddesinde düzenlenmiş olan, dava dilekçesinde noksanlardan ötürü karşı tarafa tanınan ilk itiraz hakkı ve HMK da yer almamaktadır. Eğer bu kural HMK da yer alsa idi, somutlaştırma kuralına uyulmamış olması bir ilk itiraz olarak incelenebilirdi. Her ne kadar geçmişte uygulaması pek görülmeyen bir ilk itiraz ise de HMK da yer alması ileride bir gün uygulanabileceği umudu taşımamıza neden olabilirdi.
Davayı aydınlatma görevi yüklenmiş olan yargıç, genelde, taraf sorgulaması yapmamaktadır. Yargıç HMK 31/ maddesi gereği maddi vakıaların ispatı için sunulan delillerin yeterli olmadığını bildirerek iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun davranmak koşulu ile yeni delil istememekte ve bu istenen delilin somutlaştırma kuralına uygun olup olmadığına dikkat etmemektedir.
Tarafın hangi aşamalarda dilekçe vereceği yazılı beyanda bulunacağı yasa le belirlenmiş olmasına rağmen, tarafın her aklına estiğinde dilekçe vermesine ve bu dilekçe için karşı tarafın cevap hakkı istemesine olanak vererek hep zaman kaybına hem de dosya ile ilgili bilgi kirliliğine neden olunmaktadır.
Ön inceleme ve tahkikat aşaması arasında geçen zamanın sadece delillerin toplanması yani dosyaya kazandırılması aşaması olduğunu dikkate almamakta, yeniden tebligat çıkarmak yükünden kaçmak için, HMK 147/1 maddesinin açık hükmüne rağmen, bu dönemde de duruşma koyarak gerek kendi gerekse kalemin ve tarafın zamanını boşa harcamaktadır.
Yargıç, delillerin dosyaya kazandırılması için emek harcamaktadır. Halbuki bu görev taraf düşen bir görevdir. Taraf kendi delilinin dosyaya kazandırılmış olup olmadığını kontrol ile görevlidir. Çünkü, delil sunma tarafa verilen bir görevdir. Yargıcın bazı deliller için müzekkere yazması, tarafın bu konudaki görevini resmileştirmekten başka bir anlama gelmemelidir.
Yargıç benzer maddelerin HMUK  da yer aldığı HMK 143 ve 184 maddelerine uygun davranarak,  bilirkişi raporun dahil tüm delilleri birlikte tahkikatın sonunda tarafların da açıklamalarını dinleyerek almamakta daha doğrusu Adalet Bakanlığı’nın denetiminde Eskişehir adliyesinde yapılan bir pilot çalışmada tarafı temsil eden avukat meslektaşlarımın bu haklarını kullanmak istemedikleri dikkate alınırsa, tarafların da bu hakkın kullanılmasına pek istekli görülmediği anlaşılmaktadır.
Tahkikat aşamasında bu değerlendirme yapılmadığı ve  HMUK 377 maddesinin bir tekrarı olan HMK 186 maddesindeki sözlü yargılama ilkesine uymadığı için, yargıç, gerekçeli kararın yazılmasına gerekli olan malzemeleri dosyaya kazandırmadan gerekçeli karar yazmaktadır. Böylesi bir çalışma ise yargıca zaman kaybına neden olmaktadır. Elbette bu davranış, adil yargılanma hakkını da zedeleyen bir davranıştır.
Üstelik gerekçeli kararın yasaya uygun olmaması tarafların adalet duygusunu zedeleyeceği gibi, kanun yoluna başvurmada, tarafa ve üst derece mahkemesine inceleme zorluğu yaratmakta hatta bu nedenle bozmalardan ötürü iş yoğunluğu artmaktadır.
HMUK 421 VE 422 maddelerinin devamı olan HMK 329 maddesinde yer alan uygulaması yargıcın görevi olan, kötü niyetli davalı yada davacı için uygulanması yasa tarafından emredilen yasa maddeleri uygulanmayarak, toplumda yaygın görüş olan “mahkemeye veririm sürüm sürüm sürünürsün” hınç/öç alma aracını önleyemediği için, dava sayısını artmasına kendisinin yol açtığını düşünmeden iş yükünden yakınmaya devam etmesini anlamakta mümkün değildir.
Üstelik HMK döneminde, haksız yada kötü niyetli, dava açılmasına vekil neden olmuş ise vekil yani avukatta şahsen cezalandırılacaktır.
Kanımca, yargıcın boşa harcadığı zaman bu günkü yasal olanaklarla minimize edilirse, gölge yargıç rolünü üstlenen bilirkişiye gerek kalmayacak ve bu günkü yasa ile daha süratli, daha adil kararların bizzat yargıçlar tarafından oluşturulmasına olanak verilecektir.
Elbette Yargıtay’ın çelişen kararlarından özelikle yıllardır süren daire kararları arasındaki farklılıktan kaynaklanan adeta ülkeyi iki ayrı hukuk sistemi varmış gibi kavramamıza neden olacak olumsuzlukların giderilmesi de buna katkı sağlayacaktır.
İcra müdürlerinin yanlış kararlarından ötürü açılan davalarda eskiden olanın aksine icra müdürlerinin yer almaması, icra müdürlerinin ilamla icra emri arasında uyum olup olmadığını bile inceleme gereğini duymamasına neden olmaktadır. Bu ise iş yoğunluğu demektir.
Bilirkişi yasa tasarısını incelediğimde;
-          Tasarıda hangi koşullarla bilirkişiye gidilebileceğine ilişkin düzenlemenin HMUK ve HMK ile aynı olduğunu yani kurumun özünde bir değişiklik olmadığını görmekteyim. Bu görüşe katılmaktayım Ancak, neden bir yasa hükmünün başka bir yasada tekrar edildiğini ve bunun için yeni bir yasa çıkarıldığını anlamamaktayım.

Tasarının 2, 3/3, 3/10, 18/6.a ve 18/8 gibi maddeleri HMK da benimsenen, hukuki konularda bilirkişiye gidilmeyeceğini, hukukçuların bilirkişi listesinde yer alabilmeleri için, bir başka alanda uzman olduklarını kanıtlamış olmalarını hükme bağlamıştır.

Bu hükümler, hakimin hukuki konularda bilirkişiye gitmesini önleyici nitelikte görülmekte ise de daha önceki uygulamaların başarısız olmasından ötürü korkum olduğunu, tasarı yasalaştığında bile hukukçu bilirkişi atayarak tabii hakim ilkesine uyulmayacağı korkusunu taşıdığımı dile getirmek isterim.

Ayrıca, hukuki görüş bildirmek, sadece, hukukçular/avukatlar tarafından oluşturulan bir yasa ihlali değildir. Bunu mühendis, mali müşavir gibi diğer meslek mensupları da yapmaktadır.

-          Bilirkişi seçiminde, liste usulünün devam ettiğini görmekteyim. Kanımca, yasanın çıkmasındaki asıl amaç, bu gün uygulamakta olduğumuz liste usulünü daha sıkı kurallara bağlamaktır. Buna katılmamaktayım. Çünkü;
o   Böylece bilirkişiliğin ikinci bir meslek olarak kabul edilmesi fikri hoşuma gitmedi
o   Bu meslek sahiplerine kontrol sağlayacak şekilde ruhsat verilmesinin, bu kişilerin görüş bildirirken etki altında kalacağı düşüncesine sahip oldum.
o   Yeni uygulamanın, bu gün adalet komisyonu bünyesinde yapılan uygulamanın daha detaylı hale dönüştürülmesi hatta Bakanlık katından bir kontrolün sisteme dahil edilmesi olduğunu düşünüyorum.
Bu nedenlerden ötürü, yeni uygulamanın, gölge hakim uygulamasını ortadan kaldıramayacağı için, başarısız olacağını düşünmekteyim.

HMK ve bilirkişilik yasasında yer alan, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaz hükmü dururken bilirkişilik yasa tasarısında gerçekleştirilmesi istenilen bürokratik yapının, yasada çelişki yaratacağını düşünmekteyim.
Bana göre, listeye bağlı ve bilirkişilik eğitiminden geçen bilirkişilerle çalışmak, bilirkişi ile çalışmak olmamaktadır. Bu çalışma aile mahkemelerinde yer alan psikolog vb uzmanlarla çalışma şeklinde bir çalışma olmaktadır. Üstelik, bu kez, bilirkişilere memur yada işçi olarak ücret ödenmediği ve bunlar için yapılacak olan ödemeler taraflarca karşılanacağı için hazine karlı çıkmaktadır.
Bu nedenle, çıkacak yasaya “teknik uzman yasası” gibi bir isim verip, bunların yetersiz kaldığı yerlerde gerçek anlamı ile bilirkişi uygulaması gerçekleştirmek daha doğru olacaktır.
Sempozyumda sunulan bildirilerde ve atölyelerde yapılan tartışmalarda, hukuki konularda bilirkişi olmayacağı itirazsız olarak kabul edildiğine göre, teknik kişinin raporu HMK 279/2 maddesinde yer alan hususları kapsayacaktır. Bunun için bir eğitime gerek yoktur. Eğitimin varlığı, bilirkişiliği meslek haline getireceği gibi bazı kurumlara gelir kaynağı yaratacaktır.

Bu nedenlerle, tasarının 5 ve 11 maddelerinde yer alan, bilirkişilik görevi için temel eğitim alması ve bilirkişilik yapacağı alanda eğitim almasına, sınava girmesine ilişkin hükümleri sistem ile bağdaşmaz bulmaktayım.

Eğer bilirkişi, mesleğinin ehli değil ise, bilirkişilik yapması mümkün değildir. Çünkü, bilirkişi, kendi mesleğinde mahkemelerin sorularına cevap verecek düzeyde bilgi sahibi olan kişiler arasından seçilir. Bunun için ayrı bir eğitim verilmesine gerek yoktur.

Üstelik bilirkişilik meslek değildir. Bu nedenle bilirkişilik kurumu yoktur bilirkişi vardır. Bilirkişi mesleki bilgisini, yargının hizmetine sunan kişidir. Onun asıl işi, kendi mesleğini sürdürmek olup arızi olarak, kendisinden yardım/görev yapması istendiğinde yargıya yardım sunan kişidir.

Tüzel kişi bilirkişiliğin bazı ülkelerde uygulandığını özelikle trafik kazalarında kusur saptamasında önemli görevler üstlendiklerini öğrendim. Ancak, bilirkişinin kişisel sorumluluğu ile tüzel kişi bilirkişiyi nasıl bağdaştırmak gerektiğini çözmedim. Elbette tasarıda belirtildiği gibi, tüzel kişide görev alan gerçek kişilerin bilirkişilik yapacak nitelikte olması gerekmektedir. Bu yeterli olacak mı ? Tüzel kişili olması, labaratuar çalışması gerektiren hususlarda güvenli hizmet verilmesini sağlayacaksa da destekten yoksun kalınmasına ilişkin hesaplamada tüzel kişi bilirkişiye gerek var mı  sorusunu sormak istemekteyim.

HMK 285 ve 286 maddelerini madde gerekçeleri ile birlikte değerlendirdiğimizde, bilirkişinin kasıt ve ağır ihmali sonucunda doğan zararlandırıcı eylemlerinden ötürü haksız fiil hükümleri doğrultusunda sorumlu olduğunu görmekteyiz. Gene söz konusu maddelere göre, bilirkişinin zararlandrıcı eylemlerinden ötürü, öncelikle devlet sorumludur. Devletin bu sorumluluğu, yargılamanın idari yargıda görülmesi ve hizmet kusuruna ilişkin hükümlerin uygulunması anlamına gelmemektedir. Devlet burada garantör rolü üstlenmiştir. Böylece yaya göre kamu görevlisi olarak kabul edilen bilirkişinin bireye/topluma vermiş olduğu zararın öncelikle ödenmesini sağlamıştır. Devlet bu sorumluluğunun yanı sıra, ödemiş olduğu zararı bilirkişiden geri almakla yükümlüdür. Çünkü, geri almayı düzenleyen HMK 285/2 maddesi hükmü emredici niteliktedir.

Devletin geri alma yükümlülüğünü düzenleyen madde hükmünde, aynen hakimlere karşı açılan tazminat davalarında hakimlere ihbarın zorunlu olduğu gibi, bilirkişilere de ihbar zorunlu tutulabilirdi ve böylece geri almada genel ilkeler değil özel hükmün uygulanmasına olanak tanınırdı.
Bilirkişilerin vermiş oldukları zararlar nedeniyle açılacak olan tazminat davaları, haksız fiil tazminatı olarak kabul edildiğine göre, TBK 49 vd hükümlerin uygulanması ve zamanaşımının TBK 72 maddesine göre 2 ve 10 yıl olarak kabul edilmesi gerekir. Ebette, zararlandırıcı eylem aynı zamanda suç oluşturmuş ise bu takdirde uzatılmış/ ceza zaman aşımının uygulanması gerekecektir.
Ayrıca,  aynen hakim sorumluluğunda olduğu gibi, bilirkişiye karşı açılacak olan giderim davarlı için tüm hukuksal yolların kullanılmış olması, raporun karara etki etmiş bulunması aranacağı için zaman aşımı kararın kesinleşmesi ile başlayacaktır.
Bireyi doğrudan ilgilendiren bu konuda, yasada açık hükme yer verilmeyerek genel hükümlerden yararlanılmasının istenmesi kanımca eleştiriye konu olabilecek bir özelliktir. Yasa koyucu, geri alıp davasının koşulların sayarken zaman aşımı ilkesini de hükme bağlayarak bireyin bilgilenmesini sağlamıştır. Aynı görüş bireyin davası ile de ilgili olarak geçekleştirilebilinirdi.

Taslak HMK 268,269,271,274,279 ve 283 maddelerinde değişiklik yapmaktadır.

ELBETTE karar yasama organınındır. Alınacak karara yani çıkması olası yasaya saygım şimdiden vardır. ANCAK, düşündüklerimi söylemenin bir haktan öte bir görev olduğunu düşündüğüm için bu gün sizlerin zamanınızı işgal ettim.

ÇALIŞMALAR sırasında ısrarla, hukukçu bilirkişinin , maddi tazminat hesabı, bordro değerlendirilmesine dayalı ücret hesaplaması vb konularda vaz geçilmez olduğunu vurgulayanlar oldu. Onlara şu suruyu sormak isterim. Sizlerin kazanmış olduğunuz bu bilgi ve beceriye dayalı olan işin hakimler tarafından öğrenilmesi olanaksız mı ? Sizler gibi muhasebe, matematikçi, sigortacı vb meslek mensupları da bu bilgilere sahip değil mi ? hakimin uzmanlaşması bu sorunu çözmez mi ?

ÖNERİLER

X Hakimin disiplin cezası 205 sayılı kanunda yapılacak olan değişiklikle getirilmiştir.

X Sn Prof. Dr. Süha Tanrıver’in TBB Dergisi 2015 (119) safta 227 vd yer alan Hukuk Yargısı Bağlamında Bilirkişilik Kanun Tasarısının Değerlendirilmesi” başlıklı makale
X Sn. Prof Dr Recep Akcan’ın İÜHF Dergisi özel sayı cilt 2 yıl 2015 “Bilirkişilik Kanun Taslağı Hakkında Bazı Tespitler” adlı makalesi
X Sn. İbrahim Halil Şua’nın Hukuk Medeniyeti sitesi “Yeni Bilirkişilik Yasa tasarsının İş Yargısında Ortaya Çıkaracağı Sorunlar” adlı makalesi
X Sn Bülent Nuri Kurdoğlu Yasakarar.blospot da yayınlanan Bilirkişilik “Kanun Tasarısının İncelenmesi” adlı makalesi
X Ankara Borusunda 03.07.2015 de gerçekleştirilen panel
X Sn. Çelik Ahmet Çelik’in Tazminat hukuku.com da yayınlanan “Yargıda Bilirkişilik” adlı makalesi







20 Ocak 2016 Çarşamba

KANUN YOLLARINDAN İSTİNAF VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ

Av.Ender DEDEAĞAÇ – Av.Elçin SANAL



 NOT ; Bu yazı ilk kez 20.01.2016 da yayınlanmış, daha sonra SİİRT BAROSUNDA yapılan sunumla genişletilmiştir. Bu nedenle, genişletilmiş yazıdan sonra eski metin başlığı ile 20.01.2016 tarihli metin korunmuştur.


İstinaf, ilk derece mahkemesinin kesinleşmemiş nihai kararlarına karşı başvurulan maddi ve hukuki denetimin bir arada yapılmasına olanak sağlayan bir kanun yoludur.(Yrd. Doç. Tolga Akkaya Medeni Usul Hukukunda istinaf sayfa 62)

Anayasamız açısından olayı değerlendirdiğimizde, Anayasamızın 60. maddesine göre, istinaf kanun yolunun bulunmasının zorunlu olmadığını görmekteyiz. (Yrd Doç Tolga Akkaya age sayfa 48-50 )

Ancak, Anayasamızın, 36, 142 ve 154 maddelerini istinaf kanun yolunun  hukuk sistemimiz içinde yer almasını destekler niteliktedir. Ayrıca, AİHS 6 ve 13 maddeleri de istinafın kanun yolu olarak benimsenmesini hükme bağlamaktadır.  Hatta AİHS 7. Protokolünde ceza yargılamasında istinafın bulunmasını gerektiren hükümlere, Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu Komitesinin 1995/5 sayılı kararının yapmış olduğu atıf nedeniyle, özel hukuk yargılamasında da istinafın yer alması gerektiği kanısına ulaşmaktayız. Çünkü, AİHS, 1995 yılında TBMM tarafından kabul görmüş bir uluslar arası anlaşmadır. (Yrd. Doç. Tolga Akkaya age sayfa 48-50 Deren Nevris toplantı sayfa 267, Özekez Muhammet age sayfa 46 vd )

Bazı yazarlara göre aksi söylense bile ( Pekcanıtez Hakan İstinaf Mahkemeleri Uluslar arası Toplantı sayfa 123 )Osmanlı döneminde var olduğu bilinen istinaf mahkemeleri, 1924 yılında kaldırılmıştır. İstinaf mahkemelerinin kaldırılmasında ki nedenlerden biri, Birinci Cihan Harbinde hakimlerin/kadıların pek çoğunun harpte şehit olması nedeniyle (Doğanay İsmail Toplantı sayfa 116) , hakim kadrolarının hem birinci derece mahkemelerine hem de ikinci derece mahkemelerine yetmemesidir. Diğer bir neden olarak ise, tecrübeli fakat eski hukuk düzeni içinde yetişmiş olan hakimlerin istinaf mahkemelerinde görevlendirilmesine karşılık yeni yetişen hakimlerin birinci derece mahkemelerinde görev almasından ötürü, arada telafisi mümkün olmayan görüş ayrılıklarının doğması ve alt yapı eksikliğidir ( Özekez Muhammet, HMK ya göre Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi TBB sayfa 39 ).

İstinaf mahkemeleri için olumlu yada olumsuz görüş bildiren yazarlara rastlamak mümkündür ( Özekez Muhammet age sayfa 41 vd ).
İstinaf uzun yıllar tartışma konusu olmuş bir kanun yoludur. HMK nın kabulü ile birlikte yasalaşan bu kurum, HMK nın yürürlüğe girmesinde askıya alınmış  ise de 20 Temmuz 2016  yürürlüğe gireceği kesinleşmiştir.

İstinaf iki ayrı yapıda karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birine dar anlamda istinaf diğerine ise geniş anlamda istinaf denilmektedir. Bu ayrım, istinaf mahkemesindeki inceleme dikkate alınarak yapılmaktadır. Eğer, istinaf mahkemesinde yapılan incelemede, taraflar yeni delil sunmak şansına sahip ise ve istinaf mahkemesi, birinci derece mahkemesi gibi yargılamayı baştan başlatacak ise buna geniş anlamda istinaf denilmektedir. Buna karşılık istinaf mahkemesi sadece ilk derece mahkemesi tarafından yapılan incelemeyi kontrol edecek ise buna da dar anlamda istinaf denilmektedir.
İstinaf sözcüğünün anlamı, yeniden başlama, olduğuna göre, kanımızca, istinaf mahkemelerinde ki incelemenin, geniş anlamda  istinaf yada en azından buna yakın bir yapıya kavuşmuş istinaf olması gerekmektedir.

Ancak, Almanya’da yaşananlar nedeniyle bu kanımızın tartışılabilir olduğunu söylememiz gerekmektedir. Almanya Medeni Usulü Kanununun 525. Paragrafında  “istinaf mahkemesi davayı tarafların başvurusunda belirtilen sınırlar içinde yeniden ele alır” hükmü bulunurken, yapılan değişikliklerle, yeniden vakıa sunma hakkı sürekli olarak sınırlanmıştır. 2001 yılında yasada yapılan değişiklik ile, istinaf incelemesi sadece hukukun ihlal edilmesi halini inceleme ile sınırlı hale getirilmiştir. Siyasi iktidar bunu reform olarak görmekte ise de, bazı ilim insanları tarafından eleştirilmektedir ( Prof.Dr.Ekkehard Becker Eberhooard, toplantı sayfa 28 vd ).

HMK 355/1 maddesine ve bu maddeye ilişkin hükümet gerekçesine baktığımızda, bölge adliye mahkemesinde yapılan incelemede, kamu düzenine ilişkin hususlar hariç olmak üzere, istinaf incelemesinde, istinaf başvurusu için verilen  dilekçede yer alan, taleple ve  sebeplerle bağlı kalınması gerektiğini görmekteyiz. Gene gerekçeye göre, bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararının kanuna aykırı olduğunu tespit ettiği takdirde, yeniden yargılama yaparak yeni bir karar verebilme hakkına sahiptir.

İstinaf ile temyizin arasındaki farka değinmekte yarar bulunmaktadır. İstinafta, daha önce de belirttiğimiz gibi, ilk derece mahkemesinin nihai nitelikte kararı hem hukuka uygunluk hem de olaya uygunluk bakımından denetlenir. Halbuki, temyizde, sadece hukuka uygunluk açısından bir denetim gerçekleştirilir. (Cenk Akil İstinaf sayfa 205)

Ayrıca, temizde incelemenin dosya üzerinden gerçekleştirilmesi, istinafta ise incelemenin duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi ilke olarak benimsenmiştir. Diğer bir anlatımla istinaf ilk derece mahkemelerine daha yakın bir yapıya sahiptir.

Bunun yanı sıra, istinaf incelemesinde, dava hakkında, incelemeyi yapan mahkeme yani bölge adliye mahkemesi bizzat karar verir. Buna karşılık temyiz incelemesinde Yargıtay ilk derece mahkemesinin kararını bozarak, yeniden karar vermeyi ilk derece mahkemesine bırakır. Temyiz incelemesinde, düzelterek onama yolu ile zaman zaman Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi gibi bizzat karar verdiğini görmekte isek de bunun sınırlı bir uygulama alanı olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Ancak, Yargıtay işe iade davalarında 4857 sayılı kanunun 20/3 maddesindeki düzenleme nedeniyle, ilk derece mahkemesi gibi karar verebilmektedir. (Cenk Akil age sayfa 220-221)


Uygulama açısından bir fikre ulaşmak için, HMK 324 maddesini tüm fıkraları ile birlikte değerlendirdiğimizde, ilk derece mahkemelerinin nihai kararları, gerek dava değeri açısından kesinlik sınırı içinde kalmıyorsa gerekse yasalar tarafından ilk derece mahkemesinin nihai kararları kesin karar niteliğini taşımıyorsa, bu kararlar bölge adliye mahkemelerinde istinaf yolu ile incelenebilecektir. Söz konusu maddenin 3 fıkrası, mal varlığı davalarında, kısmi davalar ile ilgili kesinlik sınırının nasıl belirleneceğini hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, kesinlik sınırı belirlenirken, alacağın tamamı dikkate alınır.

Kanımızca, HMUK döneminde de kısmi davanın temyiz başvurusuna  ilişkin olan bu kural, HMK dönemine de taşınmıştır. Bu nedenle, HMK 109/2 maddesinin yürürlükten kaldırılmasından sonra geniş bir uygulama olanağına kavuşan kısmi dava açılırken, davacı, alacağının tamamını belirtmek, ancak bunun bir kısmını dava konusu yaptığını açıklamak zorundadır. Bu hüküm, davalı tarafın, dava değerini bilmesine olanak sağlayacağı için, sulhe ilişkin uygulamaların gerçekleşmesine yol açacağı gibi, kendini haklı bulan davalının olumsuz tespit davası açarak, alacağın tamamını dava konusu haline getirme olanağına da yol açacaktır. ( Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası sayfa 1518, Yrg 10 HD 23.05.2013 gün 2012/19223 E, 2013/11244 K sayılı kararı,Kazancı).

HMK 109/3 maddesinde yer alan, açık bir feragat olmadığı takdirde, feragatten söz edilemez hükmü, davanın kısmi dava olduğunu belirtmeyi zorunlu kılmaktan çıkarmış olmasına rağmen, kanun yoluna başvurma açısından, bu kuralın uygulanması gerektiğine yani dava olunun değerin tamamının da dava dilekçesinde belirtilmesi gerektiğine inanmaktayız.

HMK 341/4 maddesi, alacağın tamamının dava edilmesine rağmen, davanın kısmen kabul kısmen ret ile bitmesi halinde kesinlik sınırının, tarafların kanun yoluna başvurmada ki yararı dikkate alınarak saptanması gerektiğini belirtmiştir. Diğer bir anlatımla, davası kısmen kabul edilmiş davalı, kanun yoluna başvururken ret edilen kısmın parasal değerinin kesinlik sınırı altında kalıp kalmadığın incelemekle yükümlüdür. Elbette aynı kural davalı için de geçerlidir.

Kısmi davada istinafa, ve elbette temyize başvuruda sınırın belirlenmesi için oluşturulan bu kuralın yanı sıra, belirsiz alacak ve tespit davasında ki uygulamanın nasıl gelişeceğinin de bir kurala bağlanması gerektiğine inanmaktayız. Örneğin, davanın belirgin hale gelmesi anında, davacı davasının kazanma şansı bulunmadığını hissederek yada başka nedenlerden ötürü, davasını belirgin hale getirmek istemez ise, yani değer artışı yapmaz ise, ne olacaktır ? sorusunun da cevap bulması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, bu aşamada HMK 109/3 maddesi doğrultusunda, davacının suskun kalmasını açık feragat olarak kabul edip etmeyeceğimiz sorusu ile karşılaşmaktayız.  Eğer açık feragat olarak kabul etmiyorsak, böylesi bir durumun varlığında, kısmi davanın var olduğunu söylemek zorunluluğumuz doğacaktır.

Bu güne kadar gelen uygulamada, ilk derece mahkemesinin, nihai kararında, temyiz yolunun açık yada kapalı olduğuna ilişkin kararının, yanlış olmasından ötürü, taraflara bir hak doğmayacağına ilişkin uygulama istinaf kanun yoluna başvuruda da dikkate alınacaktır. HMK 346 maddesi hükmü bu uygulamanın devam edeceği kanısını uyandırmaktadır.(YHGK 13.03.2013 gün 2012/19-779 E, 2013/355 K, Kazancı)

HMK 345/1 maddesi istinaf yoluna başvuruda, başvuru süresinin iki hafta olduğunu, bu sürenin, özel kanunlarda yer alan hükümler saklı kalmak kaydı ile, kararın taraflara usulüne uygun şekilde tebliği ile başlayacağını hükme bağlamıştır.

HMK 345/1 maddesinin tasarıda ki karşılığı olan 349 maddenin gerekçesine baktığımızda, Devletle kişiler arasındaki davalar da hem Devlet hem de kişi için aynı sürelerin geçerli olduğunun belirtildiğini görmekteyiz.

HMK 345/1 maddesinin birinci cümlesinde yer alan hükmün yanı sıra ikinci cümle, bir istisnayı hükme bağlamıştır. Bu istisnaya göre, özel kanunlarında, daha kısa yada daha uzun süreye bağlanmış, istinafa başvuru süresi varsa, somut olaya, iki hafta yerine bu özel süre uygulanacaktır.

Burada, çözümlenmesi gereken sorun, iş mahkemelerinde olduğu gibi, nihai kararın tefhime tabi tutulduğu davalar açısından bu hükmün nasıl uygulanması gerektiği konusundadır. Bu aşamada hatırlatmak istediğimiz bir Yargıtay kararı bulunmaktadır. Bilindiği gibi, kanun yoluna başvurmada sürenin başlaması için tefhimin yeterli olduğu nihai kararlarda, Yargıtay kısa kararın içeriğinin, kanunun gerekçeli kararda aradığı tüm hususları içermesi gerektiğini, ancak bu durumda sürenin tefhimle başlayacağını aksi takdirde, sürenin gerekçeli kararın tebliği ile başlayacağını belirtmektedir. Ancak, bu ve buna benzer kararlara rağmen hala Yargıtay’da bir birinden farklı uygulamaların devam ettiğini söylemek isteriz.

Bu aşamada, aklımıza gelen bir soruyu sizlerle paylaşmak isteriz, her ne kadar, gerekçeli kararın HMK 297 maddesinde belirtilen unsurları içermemesi bir bozma nedeni ise de, böylesi bir kararın tebliğ edilmiş olması, istinaf başvuru süresini başlatır mı ?

HMK 342 ve 343 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, istinaf başvurusunun, dilekçe ile yapılmasının şart koşulduğunu görmekteyiz.  HMK 342/2 maddesi dilekçenin hangi bilgileri içermesi gerektiğini hükme bağlamış olmasına karşılık HMK 343/3 maddesi, dilekçede bu bilgilerin noksan olması halinde, dilekçede tarafın kimlik bilgilerinin, hangi karar için istinaf başvurusunda bulunulduğunun belirtilmesi ve imzasının bulunması halinde, dilekçenin içeriğine bakılması gerektiğini hükme bağladığını görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, eğer dilekçede kanun yoluna başvurulan kararın hangi karar olduğunu belirten yeteri kadar açıklama varsa, incelemenin HMK 355 maddesi hükmüne göre yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, HMK 355/1 maddesi her ne kadar incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağını hükme bağlamış ise de, söz konusu maddenin son cümlesi, bölge adliye mahkemesinin, kamu düzenine aykırılık gördüğü hususları resen incelemekle görevli olduğunu hükme bağlamaktadır. İşte bu hüküm nedeni ile, böylesi bir durumun varlığı halinde de bölge adliye mahkemesi söz konusu kararda kamu düzenine aykırı bir husus varsa bu hususu incelemekle yükümlüdür. Ancak, unutmadan belirtmek isteriz ki, kamu düzenine ilişkin hususların neler olduğu ancak uygulamanın incelenmesi ile bulunabilecek bir husus olmanın yanı sıra zaman içinde değişkenlik gösteren bir husustur. Bu nedenle, bu kurala dayalı olarak istinafa başvururken, çok dikkatli olunmalıdır.

Taraf sayısından bir fazla olarak hazırlanan, istinaf dilekçesi, kararı veren mahkemeye verilebileceği gibi başka bir yer mahkemesine de verilebilinir. Ancak, bu dilekçe istinaf mahkemesine verilemez ( Ejder Yılmaz age sayfa 65). Eğer başka bir mahkemeye verilmiş ise, dilekçe kayıt işleminden sonra kararı veren mahkemeye gönderilir. İstinaf başvurusunun tarihi, HMK 343/3 yollaması ile HMK 118 maddesi hükmüne göre, dilekçenin verildiği yer mahkemesince istinaf defterine kaydının yapıldığı tarihtir. Dilekçeyi kabul eden mahkeme bunun karşılığında bir belge vermek zorundadır.

İstinaf dilekçesinin verilmesi ile birlikte, harç ve giderler ödenir. Giderlerin noksan yada hiç ödenmemiş olması halinde, kararı veren mahkeme dilekçe sahibine HMK 344/1 maddesi gereği bir haftalık kesin süre verir. Bu kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmamış olursa, başvuru yapılmamış sayılır.
Eğer, karar veren mahkemenin 344/1 maddesi gereği almış olduğu, başvuru yapılmamıştır kararına karşı ilgilisi, alınan bu karara karşı, istinafa başvurmak isterse bu kez HMK 346/2 maddesinde de belirtildiği gibi, bir haftalık süre içinde bu karar için yapacağı başvuru nedeniyle dosyası ilgili bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge adliye mahkemesi önce istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı değerlendirir, bu değerlendirmede, ilk derece mahkemesinin kararını yerinde görmez ise, ilk verilen istinaf dilekçesi doğrultusunda başvuruyu inceler. Elbette aksi takdirde rette ilişkin kararı kabul ederek başkaca bir işlem yapmadan dosyayı ilgili mahkemeye iade eder.

HMK 346/2 maddesinde yer alan ve yukarıda, harç ve giderlerden ötürü ret edilen istinaf başvurusu için anlattıklarımız, istinaf dilekçesinin kanuni süre geçtikten sonra verilmesi halinde ve ilk derece mahkemesinin kesin olan kararları için yapılan başvurularda da geçerlidir. 

İstinaf dilekçesi karar veren mahkemeye gelmekle, mahkeme dilekçenin bir örneğini karşı tarafa gönderir. Karşı taraf,  tebliğden itibaren iki haftalık süre içinde HMK 347/2 maddesi gereği cevap verecektir,

Eğer, istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, daha önce istinaf yoluna başvurmamış yada istinaf yoluna başvurması için HMK 345/1 maddesinin hükme bağladığı iki haftalık süreyi geçirmiş ise, HMK 348/1 maddesinin sağladığı hakkı kullanarak katılma yolu ile istinaf için başvurabilir.

Katılma yolu ile istinaftan, istinaf hakkı bulunmayan taraf da yararlanır.

 Ancak, istinaf yoluna başvuran bu başvurusundan feragat ederse yada bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu esastan ret ederse, katılma yolu ile yapılan başvuruda başkaca bir işleme gerek kalmaksızın HMK 438/2 maddesi gereğince ret edilir.

Hukuk sisteminde kabul edilen kural gereğince, istinaf hakkından feragat için, kararın tarafa tebliğ edilmiş olması şarttır.  Feragat başvurusunun yapıldığı aşamada eğer dosya bölge adliye mahkemesine sunulmamış ise, kararı veren ilk derece mahkemesi, başvurunun rettine karar verir. Eğer dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz bölge adliye mahkemesince nihai karar verilmemiş ise, bölge adliye mahkemesince, başvuru feragat nedeniyle ret olunur.(HMK m 349).

İstinaf başvurusuna ilişkin dilekçe nihai kararı veren yerel mahkemeye ulaştığında yerel mahkeme işbu dilekçenin bir örneğini karşı yana tebliğ eder.

Karşı yan m.347/2 doğrultusunda 2 haftalık süre içinde istinaf başvurusu hakkında cevap vermek hakkında sahiptir. Yukarıda da söylediğimiz gibi karşı yan bu cevap verme süresiyle sınırlı olmak kaydıyla katılma yoluyla istinafa başvurabilir. Eğer böylesi bir olay meydana gelmişse yerel mahkeme katılma yoluyla yapılan istinafa ilişkin dilekçeye ait cevabın da dosyaya gelmesini bekler (HMK m.348/1 ve m 347/3).

İstinafa başvurulmuş olması kararın icrasını durdurmaz ancak kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmeden icraya konu olamayacağı için bölge adliye mahkemesindeki incelemeyle geçecek zaman dilimi içerisinde herhangi bir işlem yapılamaz.

Aleyhine karar verilen kişi bu istisnalardan yararlanmıyorsa kararın icrasını engellemek için İİK m.36 doğrultusunda durdurma kararı alması gerekir. HMK m.350’de düzenlenen bu hususlar arasında en ayırıcı özellik nafakaya ilişkin haklar için icranın geri bırakılmasına ilişkin karar alınamayacağının da hüküm altına alınmış olması halidir.

Bölge adliye mahkemesine ulaşan dosyada bölge adliye mahkemesi öncelikle HMK m.352/1 hükmü gereğince bir ön inceleme yapmakla yükümlüdür. Ancak bu ön incelemenin HMK m.137 vd. da belirtilen ön incelemeyle hiçbir benzerliği yoktur. Bölge adliye mahkemelerinde yapılan ön inceleme dosya üzerinden gerçekleştirilir. Bu incelemede;
  • İncelemenin başka bir daireye ait olup olmadığı
  • İlk derece mahkemesinin kararının kesin olup olmadığı
  • İstinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı
  • Başvurun şartlarının yerine getirilip getirilmediği
  • Başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin gösterilip gösterilmediği,
incelenir. Eğer, yukarıda belirtilen konularda bir eksiklik varsa, bölge adliye mahkemesi önce bu konuda bir karar vermekle yükümlüdür. Diğer bir anlatımla bölge adliye mahkemesi bu durumda başvurunun reddine karar verir. Eğer dosyada bir eksiklik yoksa dosya bölge adliye mahkemesi tarafından incelemeye alınır.

Yapılacak incelemede öncelikle HMK 353.maddenin fıkralarında belirtilen bir hususun var olup olmadığı saptanır.

HMK 353/1 maddesinde yer alan hususlar, ikiye ayrılarak incelenmelidir.

 HMK 353/1.a da yer alan, bir hususun varlığı halinde, duruşma yapılmaksızın verilecek olan kararlar usul yönünden verilen kararlardır. Bunlar;

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.
 2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.
3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması.
 4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.
5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması.
6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.
Şeklinde hükme bağlanmıştır.

Yapılacak incelemede öncelikle HMK 353/1.a da hükme bağlanan hususlardan birinin varlığı saptanır ise ;
  • Kararın kaldırılmasına,
  • Davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren mahkemeye gönderilmesine
  • Kendi yargı çevresinde kalmak kaydıyla başka bir yer mahkemesine gönderilmesine
  • Görev ve yetki kuralına bağlı kalarak başka bir yer mahkemesine gönderilmesine
Karar verebilir. HMK 353/1.a maddesine göre verilen kararlar kesin kararlardır.



Buna karşılık, HMK 353/1.b yer alan hususlardan birinin varlığı halinde, duruşma yapılmaksızın esas hakkında karar verilir. Madde metninde yer alan hükme göre;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,
2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,
 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.

 Eğer, bölge adliye mahkemesinin vereceği karar, HMK 353/1.a ve b maddesinde hükme bağlanan kararlardan yani duruşma yapılmaksızın verilebilecek kararlardan değil ise, bölge adliye mahkemesi incelemesini duruşmalı olarak yapmak zorundadır. Diğer bir anlatımla, bölge adliye mahkemesindeki yargılamada, doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkeleri doğrultusunda, sözlü yargılama benimsenmiştir. Kanımca, bu kurala uyulmamış olması örneğin “yazdıklarınızı okudum” şeklinde yapılan müdahale ile, sözlü yargılama, fiilen uygulanmaz hale getiriliyorsa, bu, taraflar için bir hak kaybının doğmasına neden olacağı gibi, hakim açısından da, görevin gereğince yapılmaması anlamına geleceği için, disiplin yada ceza veya giderim davası açısından istenmeyen bir sonucun doğmasına neden olacaktır.

Bu madde kapsamında kalan davalarla ilgili olan inceleme, HMK m.354/1 doğrultusunda heyetçe ya da görevlendirilebilecek bir hakim tarafından yapılır. Maddenin gerekçesine göre burada yer alan “inceleme” sözcüğü hukuk usulüne ilişkin “tahkikat” kavramının karşılığı olarak kullanılmıştır. Her ne kadar inceleme, tek hakim tarafından yapılabilinir ise de, karar, mutlaka, heyet halinde alınmalıdır.

İnceleme, HMK m.355/1 doğrultusunda istinaf dilekçesinde belirtilen sınırlarla bağlı kalınarak gerçekleştirilir. Bunun tek istisnası, dosya kapsamında yer alan ve hakimin resen gözetmekle yükümlü olduğu hususların, ilk derece mahkemesi kararında bulunmasıdır. Böylesi bir husus varsa elbette istinaf dilekçesinde var olup olmamasına bakılmaksızın hakim tarafından resen incelenir.

Bölge adliye mahkemelerinde yapılan incelemede istinaf dilekçesinde yer alan hususlar dışında kalan konuların incelenememesi kuralının yanı sıra HMK m.357’nin 1 ve 2.fıkralarında gösterilen işlemler de yapılamaz. Yani bu aşamada karşı dava açılamaz. Davaya müdahale talebinde bulunulamaz. Davanın ıslahı ve birleştirilmesi istenemez. Bölge adliye mahkemesine ilişkin, yetki sözleşmesi yapılamaz. Davaların birleştirilmesi yasağının tek istisnası HMK m.166/1 hükmünün varlığı yani davalar arasında bağlantı bulunması ve bu davaların aynı yargı çevresine ait olması ve aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış olması  halindedir. Böylesi bir durum varsa, bölge adliye mahkemesi aşamasında ki yargılamada, davaların birleştirilmesi kararı verilebilinir ve bölge adliye mahkemesindeki inceleme bu birleştirme kararına göre gerçekleştirilir.

Bölge adliye mahkemelerindeki duruşmanın gerçekleşebilmesi için başvuran taraf gerekli avansı yatırmakla yükümlüdür. Bu aşamada çıkartılacak davetiyede tarafların mazeretsiz olarak gelmemesi halinde davanın yoklukta görüleceği ihtar edilir. Bunun tek istisnası bölge adliye mahkemesi tarafından tahkikatın dosya üzerinde yapılmasının olanaksız olduğunun anlaşılması halidir. Böylesi bir durumun varlığı halinde ise HMK md 358/3 doğrultusunda başvuru reddedilir. M.358/2 başvuranın mazereti halinde yeni bir duruşma günü verileceğini hüküm altına almıştır. Anlaşılan odur ki mazeret bir defayla sınırlıdır. Eğer anladığımız doğru ise, mazeretin kabulü ile duruşma günü verilirken, mahkemenin duruşma defterinin uygunluğu kadar tarafların duruşma defterlerinin de uygunluğu dikkate alınmalıdır.Örneğin mazeret bildiren tarafın önerdiği günler dikkate alınarak gün belirlemesi yapılmalıdır.

Bölge adliye mahkemesi kararlarının içeriği HMK m.359’da belirlenmiştir. Bu belirlenme HMK’nın genel ilkelerine uygundur. Bizce, HMK 359 maddesinin en önemli kısmı, 1 fıkranın e bendinde gösterilen kısmıdır. Bu hükme göre, “Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan veya olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep” mutlaka gerekçeli kararda yer almalıdır. Bir karar ne kadar hukuka uygun olursa olsun ne kadar adil olursa olsun, kararın toplum tarafından kabul edilebilmesi de en az bunlar kadar önemlidir. İşte, bir kararın taraflarca ve de toplum tarafından kabul edilip edilmeyeceğini belirleyen en önemli husus bu husustur.

İstinaf mahkemesiyle ilgili olan HMK 8.kısmın 1.bölümde yer alan hükümler arasında aksine bir hüküm bulunmayan hallerde, HMK 360/1 maddesi hükmü gereği, ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulü bölge adliye mahkemesi için de uygulanır. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, bölge adliye mahkemesinin duruşma yapmaya karar vermesi halinde, ilk derece mahkemesinde ki yargılama usulüne göre, basit yada yazılı yargılamaya ilişkin kuralları uygulaması gerektiğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

HMK 360/1 maddesinde yer alan bu kural nedeni ile,  HMK 24 vd maddelerinde yer alan “yargılamaya hakim olan ilkeler” bölge adliye mahkemesinde yapılan yargılama aşamasında da geçerlidir. Özellikle HMK 31/1 maddesinde yer alan hakimin davayı aydınlatma görevi bu aşamada da uygulanması gereken bir kuraldır. Ancak, bu kurala rağmen, bölge adliye mahkemelerinde, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi kuralına uygun olmak kaydı ile yeni delil bildirilmesini istemek mümkün değildir.

HMK 360/1 maddesi hükmü gereği, ilk derece mahkemesi kararlarında var olan maddi hataların düzeltilmesi ve tavzihe ilişkin kurallar, bölge adliye mahkemesi kararları içinde geçerlidir.

Bölge adliye mahkemesinde de, ilk derece mahkemesinde olduğu gibi, taleple bağlılık kuralı geçerlidir.

Temyiz incelemesi nedeni ile alışkın olduğumuz, bozma yada onama istemleri yerine bölge adliye mahkemesinin yapısına uygun olarak “ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne yada rettine karar verilmesi istenmektedir.” İsteminin dilekçede yer alması daha doğru olacaktır.

Ayrıca, bölge adliye mahkemelerinde yargılamanın duruşmalı olması temel kural olduğu için, dilekçelerde duruşmalı yapılmasını talep etmeye gerek yoktur.

Bölge adliye mahkemesinde yapılacak incelemede istinaf dilekçesinde yer alan incelemeyle sınırlı kalınacağı yeni maddi vakıa ve yeni delil ileri sürülemeyeceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen HMK m.357/3 hükmü gereği tarafların ilk derece mahkemesine sunmuş oldukları ancak ilk derece mahkemesi tarafından incelenmeden reddedilen veya tarafın delilini geç ileri sürmesinde bir kusurunun bulunmadığı hallerde dosya kapsamında yer alan deliller bölge adliye mahkemesinde incelenir.

HMK da istinaf sebeplerinin neler olduğunu gösteren her hangi bir madde yer almamaktadır. Bu durum istinaf kanun yolunun  niteliğinden kaynaklanmaktadır. Zira istinaf ilk derece yargılamasında ve kararındaki her türlü hatanın giderilmesini amaçlamaktadır. Bu nedenle, istinafın genel yapısı dikkate alınarak bunu çözmek gerekecektir. Bu sebepleri üç grupta değerlendirmek mümkündür.
-          Maddi hukuk kurallarına aykırılık (hukuki sorunun yanlış çözümlenmesi)
-          Usul kurallarına aykırılık ( hatalı yargılama yapılması)
-          Maddi sorun hakkında yanlış sonuca varılması (vakıa tespitlerine ilişkin hatalar) (Tolga Akkaya age sayfa 188 ve dipnot 205 de Konuralp’e atıf)

Usul kurallarına aykırılığın istinaf sebebi olarak kabul edilebilmesi için, söz konusu aykırılığın hatalı hükme neden olması gerekir.( Ejder Yılmaz İstinaf sayfa 62)Bu nedenle, mutlak usul hataları ve bunun dışında kalan usul hataları/nispi usul hataları olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiştir. Örneğin davaya bakması yasak olan bir hakimin davaya bakmış olması mutlak usul hatası olarak kabul edilmektedir. Tarafların dava ehliyetinin olmaması da mutlak usul hatalarından biri olarak kabul edilmektedir. Kısaca dava şartları mutlak usul hatası olarak değerlendirilmektedir.(Tolga Akkaya age sayfa 190 vd)

Elbette özel hukuka ilişkin tüm yargılamalarda aranan hukuki yararın bulunması koşulu, hem istinaf başvurusunun kendisi için hemde ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamada dikkate alınması gereken bir husustur. Bu nedenle, mutlak usul hatası olarak değerlendirilmelidir.( Tolga Akkaya age sayfa 198)

Nispi usul hatasına bir örnek vermek gerekirse, uzmanlık gereken bir konuda uzman olmayan bir kişiden bilirkişi raporu alınması ve alınan bu raporun hükme etki etmiş olması gösterilebilinir ( Tolga Akkaya age sayfa 203)

Önümüzdeki günlerde yaşayacağımızı düşündüğümüz, en önemli sorunun, kanunun, zaman bakımından uygulanmasına ilişkin olduğudur. Bilindiği gibi, usul hükümleri, yasalaşmakla birlikte uygulanması gereken kurallardır. HMK nın yürürlüğe girmesinde de aynı uygulama gerçekleştirilmiştir. Ancak, bu kuralın uygulanabilmesi için, usul açısından tamamlanmamış işlemlerin varlığı gerekmektedir. Aksi takdirde yani usulen tamamlanmış işlemlere yeni yasanın uygulanması söz konusu olmamaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından önce yani 19 temmuzda bir dava sonuçlanmış ise, hakim hüküm fıkrasında, temyiz yolunun açık olduğunu yada olmadığını belirtecektir. Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlamadığı için başka şansıda bulunmamaktadır. Böylece kanun yoluna başvurmada, nasıl bir yol izleneceği kararda belirtilmiş olacaktır. Bu nedenle, bu durum, tamamlanmış işlem olarak değerlendirilmeli ve bu dava için kanun yolunun temyiz olduğu kabul edilmelidir. Ancak, Ankara Barosunca düzenlenen bir panelde konuşan Yargıtay 15 Hukuk Dairesi üyesi, Aden Albayrak hem sunumunda hem de “Avukatlar için sorularla hukukta istinaf el kitabı” adlı eserinde, 19 temmuzda verilen karar için 21 temmuzda kanun yoluna başvurulacak ise, kararda temyiz yolu denmesinin bir önemi olmadığını, bunun istinafa tabi olduğunu belirtmiştir. Biz buna katılmamaktayız. Çünkü, ilk derece mahkemesi hakimi, karar vererek, hüküm kurmaya ilişkin usul işlemini tamamlamıştır. Bu nedenle HMK 448 maddesi doğrultusunda tamamlanmış bu işleme yeni yasal hükümleri uygulamak mümkün değildir. İlk derece mahkemesi, kararında hangi kanun yoluna başvurulacağını belirterek anayasamızın 9. Maddesine uygun davranmıştır.

Ayrıca, olayı daha geniş bir boyuttan bakarak değerlendirmekte mümkündür. İlk derece mahkemesi, kararını, mart 2016 da vermiştir. Kararın yazımını yaya aykırı olsa da mayıs 2016 da gerçekleştirmiştir. Taraflar tebliğe çıkmakta ve temyize başvurmada ihmalci davranmışlardır. Temyiz süresinin, son günü olan, 22 temmuzda temyize başvurmak istediklerinde, bunlara, kararında Yargıtay’a başvuru hakkın olduğu yazıyorsa da, yasa değişikliği nedeni ile bölge adliye mahkemesine başvuracaksın demenin yanlış olduğunu düşünmekteyiz.

Biz bu görüşümüzü, her yıl değişen temyiz sınırları nedeniyle, olaylara karar tarihindeki sınırın uygulanacağını gösteriri HGK 29.5.2013 gün 2012/13-1652 E, 2013/775 K ve Yrg 2 HD 3.10.2011 kararını, tamamlanmış işlemlere yeni usul kuralının uygulanamayacağını belirten HGK 25.12.2013 gün 2013/10-436 E 2013/1748 K sayılı kararını ve en önemlisi HMK 448 maddesini dayanak yaparak katılmadığımızı belirtmek isteriz. (kararlar kazancı)

Sayın Adem Albayrak bu görüşünü, 5235 sk geçici 2/1 ve 6100 sk geçici 3/2 maddelerine dayandırmaktadır. Kanımızca, sayın Adem Albayrak tarafından HMK 448 maddesinin bu değerlendirmede dikkate alınmamış olması, ikimiz arasındaki görüş ayrılığına neden olmaktadır.

Sayın Adem Albayrak’ın aynı eserinde belirttiği gibi, 2004 sayılı İİK nun 363 ve 5521 sayılı İş Kanununun geçici 1 maddeleri de, 20 temmuzdan önce verilen kararlarda, kanun yolu olarak Yargıtay’a başvurulması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu iki hüküm bizim kanımızın doğru olduğunu gösterir bir başka dayanak noktasıdır.

Bu aşamada HMK 345/1 maddesinde yer alan istisna hükmünü de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu hüküm gereği, istinaf başvurusu için belirlenen süre tebliğden itibaren iki haftadır. Kanımızca, bu süre iş ve icra mahkemelerinde görülen davalar içinde geçerlidir. Çünkü, iş ve mahkemelerinde belirlenen 8 ve 10 günlük süreler, temiz başvurusu için geçerli olan sürelerdir. Bu sürelerin istinaf başvurusu içinde uygulanmasına olanak yoktur.

Kanımızca, kalan şu kısa zamanda, bu konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Aksi takdirde HMK nın yürürlüğe girdiğinde, bozmadan dönen kararlar için talep edilen dava giderinin yatırılmamış olmasından ötürü yaşadığımız olumsuzlukları yaşamamız gerekebilir. HGK 13.03.2013 gün 2012/19-779 E 2013/355 K sayılı kararında belirtildiği gibi, hakimin bu yöndeki hatası bize bir olanak sağlamayacağından ötürü, sorumlu bizler oluruz.




HMK 324/1 maddesi, nihai kararlar için istinaf yolunu açmakla kalmamış ayrıca, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının da istinaf yolu ile incelenmesine olanak vermiştir.

HMK 391/3  maddesi, ihtiyati tedbir talep eden kişinin talebinin ret edilmesi halinde bu kişinin kanun yoluna başvurabileceğini hükme bağlamıştır.

HMK 391 maddesi ise ihtiyati tedbirin kabulü halinde, aleyhine tedbir verilen kişinin ve tedbirden zarar gören kişinin kanun yoluna başvurabileceğini hükme bağlamıştır.

HMK 394/,2 ve maddelerine göre, karşı tarafın dinlenilmediği hallerde, karşı taraf ihtiyati tedbirin uygulanmasında hazır bulunuyorsa tedbir uygulamasını takiben hazır bulunmuyorsa tutanağın tebliği tarihinden itibaren ve ihtiyati tedbirin uygulanmasından ötürü zarar gören üçüncü kişi varsa bunların ihtiyati tedbir kararını öğrenmelerinden itibaren, tedbiri veren mahkemeye itiraz edebileceklerdir. İşte bu itiraz üzerine verilen karar için taraflar istinaf yoluna başvurabileceklerdir. HMK 393/5 maddesine göre, ihtiyati tedbirden ötürü kanun yoluna başvurulmuş ise, “tedbire ilişkin dosya ve delillerin sadece örnekleri ilgili mahkemeye gönderilecektir.” Bu nedenle, birinci derece mahkemesinde yargılamaya devam edilecektir. HMK 394/5 maddesine göre, kanun yoluna başvurma tedbirin uygulamasını durduramayacağı için tedbir uygulaması da devam edecektir.

Her ne kadar 391/3 maddesi, ihtiyati tedbirin retti halinde, talebi ret edilen kişinin, kanun yoluna başvurulabileceğini hükme bağlamış ise de, HMK 394/4 maddesinde yer alan, dosyanın örneğinin ilgili mercie gönderilmesine ilişkin hükme yer vermemiştir. Ancak kişisel kanımıza göre, bu durumda da örnek dosyanın gönderilmesi ve yargılamanın devam etmesi gerekmektedir.
HMK 345/1 maddesine göre, istinaf yoluna başvuru süresi iki haftadır. Kanun koyucu, nihai kararlarla ihtiyati tedbirden kaynaklanan kararlar arasında bir ayrım yapmamıştır. Çünkü, ihtiyati tedbirde kanun yoluna başvuru düzenleyen maddeler arasında bir süreye rastlamamaktayız. Bu nedenle, ihtiyati tedbirden kaynaklanan kanun yoluna başvurularda da, başvuru süresinin iki hafta olarak kabul edilmesi gerektiğine inanmaktayız.

Bölge adliye mahkemeleri, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarını kanun yolu incelemesi ile inceleyeceği gibi, kendisi de ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı verebilmektedir.

Görüldüğü gibi, istinaf mahkemesi incelemesini, ilk derece mahkemesine sunulan “dava malzemelerini” değerlendirerek gerçekleştirir.

Resen inceleme ilkesinin hakim olduğu davalar hariç, yani taraflarca hazırlanması gereken davaların tamamında, taraf dilekçelerinin usul ve maddi hukuk kurallarına uygun olmasının yanı sıra, mesleki bilgi ile zenginleştirerek hazırlanmış olması davanın daha başlangıçtan kazanılmasını sağlayan bir yoldur. Her ne kadar istinaf incelemesi, dar anlamda da olsa yeniden yargılamayı olanaklı hale getirse bile, gerek maddi vakıa sunumu gerekse delil  bildirme açısından ilk derece mahkemesindeki dava dosyasının kapsamı ile bağlıdır. Bu nedenle, taraf dilekçeleri hazırlanırken, hangi sonucu elde etmek için dava açtığımızı, bu istemimizin hangi hukuk kuralları ile sağlanabileceğini doğru saptamamız gerekmektedir. Bu saptama ile birlikte, söz konusu hukuk kuralının/hukuki kurumun uygulanmasında gereken unsurları saptamalı ve maddi vakıa bildiriminde, buna uygun davranılmalıdır. Çünkü, tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları konuların saptanması, uyuşmazlığın çözümüne etki edecek çekişmeli vakıaların bulunması,delil ve ispat yükünün  bu çekişmeli vakıalara ilişkin hususları kapsayacak şekilde belirlenmesi ancak bu çalışmanın varlığı ile doğru olarak ortaya konacaktır.

İşte bu nedenle, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralını hakim belirler ilkesini bir rahatlık olarak kabul etmemeli, hakimin hangi hukuk kuralını uygulaması gerektiği hatta birden fazla hukuk kuralının uygulanması olasılığı var ise, talebimize en uygun kuralın hangisi olduğunu saptadıktan sonra, hakimin uygulaması gereken hukuk kuralı açısından ikna edilmesine çalışılmalıdır.

Eğer uygulanacak hukuk kuralını doğru seçersek, maddi vakıa seçimini ve buna göre delillerin somutlaştırılmasını da doğru uygularız. Bu ise hakimin doğru karar vermesine olanak sağlar.

Kısacası, yargılama sürecince üstlendiğimiz rolümüzü daha aktif hale getirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Bu hem başarımızın hem de mesleğin onurunun bir gereğidir.

Bölge adliye mahkemelerinin daha doğrusu istinafın işlerlik kazanması ile hukuk birliğinin zedeleneceği ifade edilmektedir. Öncelikle belirtmek isteriz ki, belirsiz alacak ve tespit davası nedeniyle iki Yargıtay dairesinin farklı uygulaması da hukuk bütünlüğünü bölmüştür. Hatta aynı dairenin çelişen kararları da hukuk bütünlüğünü bölmüştür.Bu iddiayı desteklemediğimizi belirmek isteriz. Ayrıca, bölge adliye mahkemelerinin kuruşlunu sağlayan kanunun 35/3 maddesine baktığımızda, farklı uygulamaların varlığı nedeniyle, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Ancak Yargıtay bu hükmü Yargıtay Kanununun 15 ve 16 maddeleri ile kendisine verilen birleştiricilik grevini yapmazsa bu gün yaşadıklarımızı aynen yaşarız. Bunun da nedeni bölge adliye mahkemelerinin kuruluşu değil Yargıtay’ın görevini yapmaması olarak ortaya çıkar.





 Eski metin

Bazı yazarlara göre aksi söylense bile ( Pekcanıtez Hakan İstinaf Mahkemeleri Uluslar arası Toplantı sayfa 123 )Osmanlı döneminde var olduğu bilinen istinaf mahkemeleri, 1924 yılında kaldırılmıştır. İstinaf mahkemelerinin kaldırılmasında ki nedenlerden biri, Birinci Cihan Harbinde hakimlerin/kadıların pek çoğunun harpte şehit olması nedeniyle (Doğanay İsmail Toplantı sayfa 116) , hakim kadrolarının hem birinci derece mahkemelerine hem de ikinci derece mahkemelerine yetmemesidir. Diğer bir neden olarak ise, tecrübeli fakat eski hukuk düzeni içinde yetişmiş olan hakimlerin istinaf mahkemelerinde görevlendirilmesine karşılık yeni yetişen hakimlerin birinci derece mahkemelerinde görev almasından ötürü, arada telafisi mümkün olmayan görüş ayrılıklarının doğması ve alt yapı eksikliğidir ( Özekez Muhammet, HMK ya göre Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi TBB sayfa 39 ).
İstinaf mahkemeleri için olumlu yada olumsuz görüş bildiren yazarlara rastlamak mümkündür ( Özekez Muhammet age sayfa 41 vd ).
Ancak, istinaf uzun yıllar tartışma konusu olmuş bir kanun yoludur. HMK nın kabulü ile birlikte yasalaşan bu kurum, HMK nın yürürlüğe girmesinde askıya alınmış  2016  yürürlüğe gireceği kesinleşmiştir.
İstinafın uygulamaya konulmasının bir nedeni ise AİHS 6 maddesinde yer alan ilkelere uyum sağlamaktır ( Deren Nevris toplantı sayfa 267, Özekes Muhammet age sayfa 46 vd).
İstinaf iki ayrı yapıda karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birine dar anlamda istinaf diğerine ise geniş anlamda istinaf denilmektedir. Bu ayrım, istinaf mahkemesindeki inceleme dikkate alınarak yapılmaktadır. Eğer, istinaf mahkemesinde yapılan incelemede, taraflar yeni delil sunmak şansına sahip ise ve istinaf mahkemesi, birinci derece mahkemesi gibi yargılamayı baştan başlatacak ise buna geniş anlamda istinaf denilmektedir. Buna karşılık istinaf mahkemesi sadece ilk derece mahkemesi tarafından yapılan incelemeyi kontrol edecek ise buna da dar anlamda istinaf denilmektedir.
İstinaf sözcüğünün anlamı, yeniden başlama, olduğuna göre, kanımızca, istinaf mahkemelerinde ki incelemenin, geniş anlamda i istinaf yada en azından buna yakın bir yapıya kavuşmuş istinaf olması gerektiğine inanmaktayız. 
HMK 355/1 maddesine ve bu maddeye ilişkin hükümet gerekçesine baktığımızda, bölge adliye mahkemesinde yapılan incelemede, kamu düzenine ilişkin hususlar hariç olmak üzere, istinaf incelemesi talep edilen dilekçede yer alan sebeplerle bağlı kalınması gerektiğini görmekteyiz. Gene gerekçeye göre, bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararının kanuna aykırı olduğunu tespit ediği takdirde, yeniden yargılama yaparak yeni bir karar verebilme hakkına sahiptir.
Almanya Medeni Usulü Kanununun 525. Paragrafında  “istinaf mahkemesi davayı tarafların başvurusunda belirtilen sınırlar içinde yeniden ele alır” hükmü bulunurken, yapılan değişikliklerle, yeniden vakıa sunma hakkı sürekli olarak sınırlanmıştır. 2001 yılında yasada yapılan değişiklik ile, istinaf incelemesi sadece hukukun ihlal edilmesi halini incelme ile sınırlı hale getirilmiştir. Siyasi iktidar bunu reform olarak görmekte ise de, bazı ilim insanları tarafından eleştirilmektedir ( Prof.Dr.Ekkehard Becker Eberhooard, toplantı sayfa 28 vd ).
HMK da yer alan istinafa ilişkin hükümler BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ adı ile kurulan mahkemeler tarafından uygulanacağına ve de bizim hattimizi aşacağına göre, işin akademik tarafını bir yana bırakarak, nasıl uygulayacağımızı incelemekte yarar bulunmaktadır.
HMK 324 maddesini tüm fıkraları ile birlikte değerlendirdiğimizde, gerek dava değeri gerekse yasalar tarafından ilk derece mahkemesinin nihai kararları kesin karar niteliğini taşımıyorsa, bu kararlar bölge adliye mahkemelerinde istinaf yolu ile incelenebilecektir. Söz konusu maddenin 3 fıkrası, mal varlığı davalarında, kısmi davalar ile ilgili kesinlik sınırının nasıl belirleneceğini hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, kesinlik sınır belirlenirken, alacağın tamamı dikkate alınır. Kanımızca, HMUK döneminde de kısmi davanın temyiz başvurusuna  ilişkin olan bu kural, HMK dönemine de taşınmıştır. Bu nedenle, HMK 109/2 maddesinin yürürlükten kaldırılmasından sonra geniş bir uygulama olanağına kavuşan kısmi dava açılırken, davacı alacağının tamamını belirtmek ancak bunun bir kısmını dava konusu yaptığını açıklamak zorundadır. Bu hüküm, davalı tarafın, dava değerini bilmesine olanak sağlayacağı için, sulhe ilişkin uygulamaların gerçekleşmesine yol açacağı gibi, kendini haklı bulan davalının olumsuz tespit davası açarak, alacağın tamamını dava konusu haline getirme olanağına da yol açacaktır.
HMK 341/4 maddesi, alacağın tamamının dava edilmesine rağmen, davanın kısmen kabul kısmen ret ile bitmesi halinde kesinlik sınırının, tarafların kanun yoluna başvurmada ki yararı dikkate alınarak saptanması gerektiğini belirtmiştir. Diğer bir anlatımla, davsı kısmen kabul edilmiş davalı, kanun yoluna başvururken ret edilen kısmın parasal değerinin kesinlik sınırı altında kalıp kalmadığın incelemekle yükümlüdür. Elbette anı kural davalı için de geçerlidir.
HMK 324/1 maddesi, nihai kararlar için istinaf yolunu açmakla kalmamış ayrıca, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının da istinaf yolu ile incelenmesine olanak vermiştir.
HMK 391/3  maddesi, ihtiyati tedbir talep eden kişinin talebinin ret edilmesi halinde bu kişinin kanun yoluna başvurabileceğini hükme bağlamıştır.
HMK 391 maddesi ise ihtiyati tedbirin kabulü halinde, aleyhine tedbir verilen kişinin ve tedbirden zarar gören kişinin kanun yoluna başvurabileceğini hükme bağlamıştır.
HMK 394/,2 ve maddelerine göre, karşı tarafın dinlenilmediği hallerde, karşı taraf ihtiyati tedbirin uygulanmasında hazır bulunuyorsa tedbir uygulamasını takiben hazır bulunmuyorsa tutanağın tebliği tarihinden itibaren ve ihtiyati tedbirin uygulanmasından ötürü zarar gören üçüncü kişi varsa bunların ihtiyati tedbir kararını öğrenmelerinden itibaren, tedbiri veren mahkemeye itiraz edebileceklerdir. İşte bu itiraz üzerine verilen karar için taraflar istinaf yoluna başvurabileceklerdir. HMK 393/5 maddesine göre, ihtiyati tedbirden ötürü kanun yoluna başvurulmuş ise, “tedbire ilişkin dosya ve delillerin sadece örnekleri ilgili mahkemeye gönderilecektir.” Bu nedenle, birinci derece mahkemesinde yargılamaya devam edilecektir. HMK 394/5 maddesine göre, kanun yoluna başvurma tedbirin uygulamasını durduramayacağı için tedbir uygulaması da devam edecektir.
Her ne kadar 391/3 maddesi, ihtiyati tedbirin retti halinde, talebi ret edilen kişinin, kanun yoluna başvurulabileceğini hükme bağlamış ise de, HMK 394/4 maddesinde yer alan, dosyanın örneğinin ilgili mercie gönderilmesine ilişkin hükme yer vermemiştir. Ancak kişisel kanımıza göre, bu durumda da örnek dosyanın gönderilmesi ve yargılamanın devam etmesi gerekmektedir.
HMK 345/1 maddesine göre, istinaf yoluna başvuru süresi iki haftadır. Kanun koyucu, nihai kararlarla ihtiyati tedbirden kaynaklanan kararlar arasında bir ayrım yapmamıştır. Çünkü, ihtiyati tedbirde kanun yoluna başvuru düzenleyen maddeler arasında bir süreye rastlamamaktayız. Bu nedenle, ihtiyati tedbirden kaynaklanan kanun yoluna başvurularda da, başvuru süresinin iki hafta olarak kabul edilmesi gerektiğine inanmaktayız.
HMK 345/1 maddesi istinaf yoluna başvuruda, başvuru süresinin, kararın taraflara usulüne uygun şekilde tebliği ile başlayacağını hükme bağlamıştır. HMK 345/1 maddesinin tasarıda ki karşılığı oln 349 maddenin gerekçesine baktığımızda, Devletle kişiler arasındaki davalar da hem Devlet hem de kişi için aynı sürelerin geçerli olduğunun belirtildiğini görmekteyiz. Gene aynı maddeye göre, istinaf yoluna başvuru süresine ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.
Burada, çözümlenmesi gereken sorun, iş mahkemelerinde olduğu gibi, nihai kararın tefhime tabi tutulduğu davalar açısından bu hükmün nasıl uygulanması gerektiği konusundadır. Bu aşamada hatırlatmak istediğimiz bir Yargıtay kararı bulunmaktadır. Bilindiği gibi, YRG…..kararına göre, kanun yoluna başvurmada sürenin başlaması için tefhimin yeterli olduğu nihai kararlarda Yargıtay kısa kararın içeriğinin kanunun gerekçeli kararda aradığı tüm hususları içermesi gerektiğini belirtmektedir.
HMK 342 ve 343 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, istinaf başvurusunun, dilekçe ile yapılmasının şart koşulduğunu görmekteyiz.  HMK 342/2 maddesi dilekçenin hangi bilgileri içermesi gerektiğini hükme bağlamış olmasına karşılık HMK 343/3 maddesi, dilekçede bu bilgilerin noksan olması halinde, dilekçede tarafın kimlik bilgilerinin ve imzasının bulunması halinde, dilekçenin içeriğine balkıması gerektiğini hükme bağladığını görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, eğer dilekçede kanun yoluna başvurulan kararın hangi karar olduğunu belirten yeteri kadar açıklama varsa, incelemenin HMK 355 maddesi hükmüne göre yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, HMK 355/1 maddesi her ne kadar incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağını hükme bağlamış ise de, söz konusu maddenin son cümlesi, kamu düzenine aykırılık gördüğü hususları resen incelemekle görevlidir. Böylesi bir durumun varlığı halinde de bölge adliye mahkemesi söz konusu kararda kamu düzenine aykırı bir husus varsa bu hususu incelemekle yükümlüdür.
Taraf sayısından bir fazla olarak hazırlanan, istinaf dilekçesi, kararı veren mahkemeye verilebileceği gibi başka bir yer mahkemesine de verilebilinir. Eğer başka bir mahkemeye verilmiş ise, dilekçe kayıt işleminden sonra kararı veren mahkemeye gönderilir. İstinaf başvurusunun tarihi, HMK 343/3 yollaması ile HMK 118 maddesi hükmüne göre, dilekçenin verildiği yer mahkemesince istinaf defterine kaydının yapıldığı tarihtir.
İstinaf dilekçesinin verilmesi ile birlikte, harç ve giderler ödenir. Giderlerin noksan yada hiç ödenmemiş olması halinde, kararı veren mahkeme dilekçe sahibine HMK 344/1 maddesi gereği bir haftalık kesin süre veriri. Bu kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmamış olursa, başvuru yapılmamış sayılır.
Eğer, karar veren mahkemenin 344/1 maddesi gereği almış olduğu başvuru yapılmamıştır kararına karşı ilgilisi, alınan bu karara karşı istinafa başvurmak isterse bu kez HMK 346/2 maddesinde de belirtildiği gibi, bir haftalık süre içinde bu karar için yapacağı başvuru nedeniyle dosyası ilgili bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge Adliye Mahkemesi önce istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı değerlendirir, bu değerlendirmede kararı yerine görmez ise, ilk verilen istinaf dilekçesi doğrultusunda başvuruyu inceler. Elbette aksi takdirde rette ilişkin kararı kabul ederek başkaca bir işlem yapmadan dosyayı ilgili mahkemeye iade edere
HMK 346/2 maddesinde yer alan ve yukarıda, harç ve giderlerden ötürü ret edilen istinaf başvurusu için anlattıklarımız, istinaf dilekçesinin kanuni süre geçtikten sonra verilmesi halinde ve ilk derece mahkemesinin kesin olan kararları için yapılan başvurularda da geçerlidir. 
İstinaf dilekçesi karar veren mahkemeye gelmekle, mahkeme dilekçenin bir örneğini karşı tarafa gönderir. Karşı taraf bu dilekçeyi almakla birlikte, HMK tebliğden itibaren bir haftalık süre içinde HMK 347/2 maddesi gereği cevap vereceği gibi, HMK 348/1 maddesinin sağladığı hakkı kullanarak katılma yolu ile istinaf için başvurabilir. Katılma yolu ile istinaftan, istinaf hakkı bulunmayan yada süreyi kaçıran taraf yararlanır. Ancak, istinaf yoluna başvuran bu başvurusundan feragat ederse yada bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu esastan ret ederse, katılma yolu ile yapılan başvuruda başkaca bir işleme gerek kalmaksızın HMK 438/2 maddesi gereğince ret edilir.
Hukuk sisteminde kabul edilen kural gereğince, istinaf hakkından feragat için, kararın tarafa tebliğ edilmiş olması şarttır. Karar tebliğ edildikten sonra ya da istinafa başvurulmuş olmasına rağmen karar verilmeden önce feragat mümkündür (HMK 346).
İstinaf başvurusuna ilişkin dilekçe nihai kararı veren yerel mahkemeye ulaştığında yerel mahkeme işbu dilekçenin bir örneğini karşı yana tebliğ edilir. Karşı yan m.347/2 doğrultusunda 2 haftalık süreç içinde istinaf başvurusu hakkında cevap vermek hakkında sahiptir. Yukarıda da söylediğimiz gibi karşı yan bu cevap verme süresiyle sınırlı olmak kaydıyla katılma yoluyla istinafa başvurabilir. Eğer böylesi bir olay meydana gelmişse yerel mahkeme katılma yoluyla yapılan istinafa ilişkin dilekçeye ait cevabın da dosyaya gelmesini bekler (HMK m.348/1 ve m347/3).
İstinafa başvurulmuş olması kararın icrasını durdurmaz ancak kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmeden icraya gidemeyeceği için bölge adliye mahkemesindeki incelemeyle geçecek zaman dilimi içerisinde herhangi başka işlem yapılamaz. Aleyhine karar verilen kişi bu istisnalardan yararlanmıyorsa kararın icrasını engellemek için İİK m.36 doğrultusunda durdurma kararı alması gerekir. HMK m.350’de düzenlenen bu hususlar arasında en ayırıcı özellikle nafakaya ilişkin haklar için icranın geri bırakılmasına ilişkin karar alınamayacağını da hüküm altına almıştır.

Bölge adliye mahkemesine ulaşan dosyada bölge adliye mahkemesi öncelikle HMK m.352/1 hükmü gereğince bir ön inceleme yapmakla yükümlüdür. Ancak bu ön incelemenin HMK m.137 vd. da belirtilen ön incelemeyle hiçbir benzerliği yoktur. Bölge adliye mahkemelerinde yapılan ön inceleme dosya üzerinden gerçekleştirilir. Bu incelemede;
  • İncelemenin başka bir daireye ait olup olmadığı
  • Yerele mahkeme kararının kesin olup olmadığı
  • İstinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı
  • Başvurun şartlarının yerine getirilip getirilmediği
  • Başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin gösterilip gösterilmediği,
incelenir. Eğer dosyada bir eksiklik yoksa dosya bölge adliye mahkemesi tarafından incelemeye alınır.
Yapılacak incelemede öncelikle HMK 353.maddenin fıkralarında belirtilen bir hususun var olup olmadığı saptanır. Eğer var ise bölge adliye mahkemesi esası incelemeksizin aşağıdaki kararlardan birini alır. Söz konusu kararlar 353/1/a’da gösterilmiştir. Buna göre ;
  • Kararın kaldırılmasına,
  • Davanın yeniden görülmesi için dosyanın yeniden kararı veren mahkemeye gönderilmesine
  • Kendi yargı çevresinde kalmak kaydıyla başka bir yer mahkemesine gönderilmesine
  • Görev ve yetki kuralına bağlı kalarak başka bir yer mahkemesine gönderilmesine
Karar verebilir.
Konunun önemi nedeniyle 353.madde aynen bilgilerinize sunulmaktadır:
“Duruşma yapılmadan verilecek kararlar
MADDE 353- (1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;
a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:
 1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.
 2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması.
 4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.
5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması.
6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.
 b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;
1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,
2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,
 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.”
Bu madde kapsamı kalan davalarla ilgili olan inceleme HMK m.354/1 doğrultusunda heyetçe ya da görevlendirilebilecek bir görevli tarafından yapılır. Maddenin gerekçesine göre burada yer alan “inceleme” sözcüğü hukuk usulüne ilişkin “tahkikat” kavramının karşılığı olarak kullanılmıştır.
İncelemede HMK m.355/1 doğrultusunda istinaf dilekçesinde belirtilen sınırlarla bağlı kalınarak inceleme gerçekleştirilir. Bunun tek istisnası dosya kapsamında yer alan hakimin resen gözetmekle yükümlü olduğu hususların varlığıdır. Böylesi bir husus varsa elbette istinaf dilekçesinde var olup olmamasına bakılmaksızın hakim tarafından resen incelenir. Bölge Adliye mahkemelerinde yapılan incelemede istinaf dilekçesinde yer alan hususlar dışında kalan konuların incelenememesi kuralının yanı sıra HMK m.357’nin 1 ve 2.fıkralarında gösterilen işlemler de yapılamaz. Yani bu aşamada karşı dava açılamaz. Davaya müdahale talebinde bulunulamaz. Davanın ıslahı ve birleştirilmesi istenemez. Yetki sözleşmesi yapılamaz. Davaların birleştirilmesi yasağının tek istisnası HMK m.166/1 hükmünün varlığı halindedir. 
Bölge adliye mahkemelerindeki duruşmanın gerçekleşebilmesi için başvuran taraf gerekli avansı yatırmakla yükümlüdür. Bu aşamada çıkartılacak davetiyede tarafların mazeretsiz olarak gelmemesi halinde davanın yoklukta görüleceği ihtar edilir. Bunun tek istisnası bölge adliye mahkemesi tarafından tahkikatın dosya üzerinde yapılmasının olanaksız olduğunun anlaşılması halidir. Böylesi bir durumun varlığı halinde ise HMK md 358/3 doğrultusunda başvuru reddedilir. M.358/2 başvuranın mazereti halinde yeni bir duruşma günü verileceğini hüküm altına almıştır. Anlaşılan odur ki mazeret bir defayla sınırlıdır.
Bölge adliye mahkemesi kararlarının içeriği HMK m.359’da belirlenmiştir. Bu belirlenme HMK’nın genel ilkelerine uygundur.
İstinaf mahkemesiyle ilgili olan HMK 8.kısmın 1.bölümde yer alan hükümler arasında aksine bir hüküm bulunmayan hallerde ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulü bölge adliye mahkemesi için de uygulanır.

Bölge adliye mahkemesinde yapılacak incelemede istinaf dilekçesinde yer alan incelemeyle sınırlı kalınacağı yeni maddi vakıa ve yeni delil ileri sürülemeyeceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen HMK m.357/3 hükmü gereği tarafların ilk derece mahkemesine sunmuş oldukları ancak ilk derece mahkemesi tarafından incelenmeden reddedilen veya tarafın delilini geç ileri sürmesinde bir kusurunun bulunmadığı hallerde dosya kapsamında yer alan deliller bölge adliye mahkemesinde incelenir.