30 Nisan 2015 Perşembe

AİHM KARARI IŞIĞINDA YARGITAY'IN ÇELİŞKİLİ KARARLARI ADİL YARGILANMA HAKKINI İHLALDİR

  
                            EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
                    AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

                ÜÇÜNCÜ DAİRE

S.C. UZINEXPORT A.Ş. ve ROMANYA
               (Başvuru no 43807/06)

KARAR

 STRAZBURG 31 Mart 2015

  
Bu karar sözleşmenin 44 § 2 nolu maddesi uyarınca kesinlik kazanacaktır. Şekilsel değişiklikler olabilir




S.C. Uzinexport A.Ş. ve Romanya davasında,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Üçüncü Dairesi aşağıdaki isimlerden oluşup;
Başkan,
Josep Casadevall, Luis
Hâkimler,
López Guerra, Ján Sikuta,
Dragoljub Popovic, Johannes Silvis, Valeriu Griteo,
Iulia Antoanella Motoc,   
ve yazı işleri katibi
Stephen Phillips
10 Mart 2015 tarihli Konsey Dairesinde davayı görüşüp belirtilen tarihte aşağıdaki kararı almıştır:

USÜL
1.     Dava konusu, Romanya aleyhine verilen bir başvuruda (no 43807/06) Romanya Hukukuna tabi bir ticari şirket olan S.C. Uzinexport A.Ş. («Başvurucu»), 19 Ekim 2006 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Sözleşmenin 34ncü maddesi uyarınca mahkemeye başvurmuştur («Sözleşme»).
2.     Başvurucu, Başkanı olan M. Nicolaide tarafından temsil edilmiştir. Romanya hükumeti ise («Hükümet») Dışişleri Bakanlığı görevlisi Bayan C. Brumar tarafından temsil edilmiştir.
3.     Başvurucu, Devletin gecikmeli ödediği alacağının faizinin ödenmesi başvurusunun reddi ve adil yargılama hakkı ihlali sebebiyle şikâyette bulunmaktadır.
4.     6 Mayıs 2011 tarihinde başvuru Hükumete iletilmiştir.

ESAS
I. DAVA KONUSU OLAYLAR
5.     Başvurucu, S.C. Uzinexport A.Ş., Romanya Hukukuna tabi ticari bir şirket olup Merkezi Bükreş’te bulunmaktadır.
6.     1980’li yıllarda, o dönemde sermayesi devletin elinde bulunan başvurucu Mısır’da bir çimento fabrikası inşa etmiştir.
7.     1990’lı yılların başında Maliye Bakanlığı, başvurucunun çimento fabrikası inşa çalışmalarını gerçekleştirmesine müteakip hak sahibi olduğu alacakların bir kısmını üçüncü taraflara satmıştır. Söz konusu devretme tutarı, ana sözleşmedeki hükümlere göre ödenmesi gereken alacak tutarlarının altındaydı.   
8.     1997 yılında başvurucu özelleştirilmiş ve sermayesinin tümü özel yatırımcılara devredilmiştir.
9.     Alacaklarının satılması ile mağdur olduğunu düşünen başvurucu Maliye Bakanlığı aleyhine iki tazminat davası açmıştır. 31 Mayıs 1999 ve 1 Şubat 2000 tarihli iki yargılama ile Bükreş İl Mahkemesi davaları görüşüp Bakanlığı yaklaşık 20 milyon Amerikan Doları tutarında tazminat ödemeye mahkûm etmiştir. Bakanlığın temyiz müracaatı üzerine bahse konu kararlar 26 Kasım 1999 ve 23 Haziran 2000 tarihli Bükreş İstinaf Mahkemesi nihai kararları ile onanmıştır.

10.    4 Ağustos 2003 tarihinde, 31 Mayıs 1999 tarihli karar uyarınca belirlenmiş olan rakam Bakanlık tarafından ödenmiştir. 1 Şubat 2000 tarihli yargılama ile belirlenmiş olan rakam 13 Ağustos 2003 ve 2 Haziran 2004 tarihlerinde olmak üzere iki taksit halinde ödenmiştir.
11.    11 Şubat 2005 tarihinde açılan bir dava ile, başvurucu yukarıda bahsi geçen yargılamalardaki tutarların gecikmeli olarak ödenmesi sebebiyle Bakanlığın tazminat ödemeye mahkum edilmesini talep etmiştir.
12.    Talep iki ayrı dosyaya konu olmuştur. İlki 31 Mayıs 1999 tarihli yargılama kararının icrası ve ikincisi ise 1 Şubat 2000 tarihli karar konusundaki dosyadır. İkinci dosyaya sunmuş olduğu sonuçlarda, başvurucu en eskisi 1981 tarihli doktrin ve uygulamaya göre faizin her bir gecikme günü için geçerli olduğu konusunda bir fikir birliği bulunduğunu belirtmiştir.  
13.    İlk dosya içinse, 24 Ekim 2006 tarihli nihai karara göre, Yüksek Adalet ve İstinaf Mahkemesi davayı kabul etmiştir. Faizlerin “ardışık hizmetler” olduğunu kabul ederek, mahkeme 167/1958 sayılı kararnamenin 12nci maddesini uygulama sokmuştur ve alacakların ödeneceği güne kadar gerçekli olmak üzere faizin her bir gecikme günü için ödenmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Bunları talep etme hususunda mahkeme her bir gecikme gününün yeni bir üç yıllık zamanaşımı müddetinin başlamasına sebep verdiğini açıklamıştır. Davanın açıldığı 11 Şubat 2005 tarihi dikkate alınarak, Yüksek Mahkeme 11 Şubat 2002 ve 4 Ağustos 2003 (alacağın ödendiği tarih) arasındaki dönem için, başvurucunun gecikme faizi talep etme hakkına sahip olduğu sonucuna varmıştır.     
14.    İkinci dosya içinse 23 Mayıs 2006 tarihli nihai karar ile Yüksek Mahkemenin Ticari Dairesi gecikme zammı isteme hakkının zaman aşımına uğraması sebebiyle talebi reddetmiştir. 167/1958 sayılı kararnamenin birinci maddesi uyarınca, Yüksek Mahkeme 1 Şubat 2000 tarihli karar ile belirlenmiş olan alacak ile ilgili faiz talebinin ikincil olduğunu değerlendirmiştir. Mahkeme faiz talep etme hakkının da alacakta olduğu gibi zaman aşımına, yani alacağı nihai olarak sabitleyen karar tarihinden itibaren üç yıl süresine tabi olduğu sonucuna varmıştır.     

II. KONUYLA İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

15. Son bulan zaman aşımı hususunda 167/1958 sayılı kararnamenin ilgili maddeleri aşağıda belirtilen şekillerde işler:

Madde 1
« Temel bir hak için dava açma hakkının son bulması ikinciller için de dava açma hakkının zaman aşımına uğramasına sebebiyet verir »
Madde 3
« Zaman aşımı süresi üç yıldır [herhangi bir miras konulu dava için]. »


Madde 7
« Zaman aşımı süresi dava açma hakkı veya icra talep etme hakkının başladığı andan itibaren geçerlidir. »

Madde 12
« Davalı ardışık hizmetlerden ötürü borçluysa, her bir hizmet ayrı bir zaman aşımı süresine tabidir. »
16.    Hükümet tarafından iletilen bir bilgilendirme talebine cevap veren Yüksek Adalet ve İstinaf Mahkemesi Ticaret Dairesi Başkanı, 14 Eylül 2011 tarihli mektubunda, doktrin ve içtihadın, gecikme faizlerinin 167/1958 sayılı kararnamenin 12nci maddesi uyarınca zaman aşımı kavramının uygulandığı “ardışık hizmetler” olduğu konusunda hemfikir olduklarını belirtmiştir. Bahsedilen zaman aşımının ana alacak için geçerli olandan farklı olduğu vurgulanmıştır. Örnek olarak, 2007 ve 2011 yılları arasında bahsi geçen mahkemenin Ticaret Dairesi tarafından verilmiş olan birçok kararı göstermiştir ve bunlar da gecikme faizlerinin ödenmesi konusundaki talepler için söz konusu maddenin uygulanmasını kolaylaştırmaktadırlar.   
17.    2003 yılında almış olduğu bir kararda Yüksek Adalet Mahkemesinin Ticaret Dairesi “gecikme zammı ödeme zorunluluğunun bağımsız bir ardışık hizmet olduğunu ve 167/1958 sayılı kararnamenin 12nci maddesi tarafından konulan kurala uygun olarak her bir alacak konusu için yeni bir zaman aşımı süresinin devreye girdiğini” belirtmiştir (21 Mart 2003 tarih ve 1746 sayı ile Buletinul Jurisprudentei, Culegere de deciziipe anul 2003, éd. C.H. Beck, 2005, s. 298 yayınlanan karar).

KARAR GEREKÇESİ

I. SÖZLEŞMENİN 6 § 1 MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
18.   23 Mayıs 2006 tarihli Yüksek Adalet ve İstinaf Mahkemesinin nihai kararı ile reddedilen davası konusunda, başvurucu şirket hukuki güvenlik ilkesi ihlali olduğunu ifade etmektedir. Aşağıda belirtilen şekilde sözleşmenin 6 § 1 nolu maddesini vurgulamaktadır :
« Kendisi aleyhine yapılan her türlü suçlamanın hukuki dayanağı konusunda herkes meselesinin (…) mahkemesi tarafından adil bir şekilde (…) dikkate alınıp karara bağlanması (…)hakkına sahiptir. 

A. Kabul edilebilirlik
19.   Mahkeme, sözleşmenin 35 § 3 a) nolu maddesi uyarınca bu başvurunun görünürde asılsız olmadığını gözlemlemektedir. Ayrıca, şikayetin hiçbir kabul edilememezlik gerekçesine takılmadığı belirtilmiştir. Talebin kabul edilebilirliğini beyan etmek bu durumda yerindedir.

B. Esas itibariyle

1.  Tarafların argümanları
20.     Kendi durumu için 167/1958 sayılı kararnamenin 1nci maddesinin uygulanmasını taraflı olarak değerlendiren başvurucu, gecikme faizi talebinin geri çevrilmesini ihbar etmektedir. Ulusal mahkeme ile yargı yerlerinin sürekli içtihatları göz önünde bulundurularak, başvurucu Yüksek Mahkemenin 23 Mayıs 2006 tarihli kararının hukuki münasebetlerin güvenliği ilkesine zarar verdiğini değerlendirmektedir.  
21.     Hükümet 23 Mayıs 2006 tarihli yargı kararının bağımsız bir içtihattan sapma olduğunu kabul eder. Hükümet, iç mevzuatın uygulanması ve yorumlanmasında değerlendirme yetkileri gereğince,  mahkemenin kendini ulusal mahkeme ve yargı organlarının yerine koymaması gerektiğini değerlendirmektedir.

2.  Mahkemenin değerlendirmesi

a) Genel ilkeler
22.   Sürekli içtihadı gereğince, mahkeme içsel yargılamaların yerine geçmek gibi bir görevi bulunmadığını hatırlatır. Mahkeme, bahsi geçen hatalar Sözleşme (Garcia Ruiz ve İspanya [GC], no 30544/96, §§ 28-29, AIHM 1999-I) tarafından teminat altına alınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal etmediği sürece, özellikle de, ulusal bir yargılamadan kaynaklı sözde hukuki veya uygulama hatalarını kabul etmek veya kendi değerlendirmesini ulusal yargı alanlarınınki ile değiştirmek gibi bir görevi bulunmadığını açıklamıştır.
23.     Türkiye’den Nejded Şahin ve Perihan Şahin davaları için Büyük Daire tarafından verilmiş olan kararda (no 13279/05, §§ 52, 53 ve 58, 20 Ekim 2011), mahkeme hangi koşullarda yüksek bir ulusal yargılama içtihadındaki çelişkilerin   Sözleşmenin 6 § 1 maddesindeki adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini beyan etme fırsatı bulmuştur. Dinamik ve geliştirici bir temasın eksikliğinin tüm iyileşme ve değişme olanaklarını engelleyebileceğini belirten mahkeme, içtihat geliştirme isinin kendi içinde adaletin iyi yönetilmesine engel teşkil etmediğini belirtmiştir. 
24.     Aynı kararda, mahkeme adil yargılanma hakkının sözleşmenin giriş kısmı ışığında değerlendirilmesinin gerektiğini ve sözleşmeye taraf devletlerin ortak mirası uyarınca hukukun üstünlüğünü vurgulamıştır. Oysa ki hukukun üstünlüğü temel kavramlarından birisi hukuki münasebetlerin güvenliği ilkesidir  (Brumârescu ve Romanya [GC], no 28342/95, § 61, AIHM 1999-VII).
25.     Bu anlamda, mahkemeler arası pratik uyumu ve içtihadın tek tipleştirilmesini sağlayacak mekanizmaların hayata geçirilmesinin önemini vurgulayan mahkeme, aynı anda sözleşmeye taraf ülkelere adli sistemlerini organize etme zorunluluğunu getirip böylece farklı kararların alınmasının önüne geçmenin önemini vurgulamıştır (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin, yukarıda ifade edilmiştir: § 55).

b) Sözü edilen ilkelerin uygulanması
26.     Yüksek mahkeme tarafından 23 Mayıs 2006 günü alınan kararın sözü edilen yargılama içerisinde mevcut olabilecek bir anlaşmazlığa girmediğini beyan eden mahkeme, ancak Hükümetin de tanıdığı gibi Yüksek mahkemenin kendi içtihadı ve diğer ulusal mahkemelerin içtihatlarına göre çok ufak bir sapma olduğunu vurgulamıştır.
27.     Mahkeme, 167/1958 sayılı kararnamenin 12nci maddesinde ardışık her hizmet için yeni bir zaman aşımını süresinin işlendiğini gözlemlemiştir. Ulusal mahkemelerin, Yüksek Mahkeme dahil olmak üzere (yukarıda bulunan 16ncı ve 17nci paragraflar), devamlı içtihadı gecikme faizinin ardışık hizmetler olarak değerlendirildiğini kabul eder ve böylece zaman aşımının ana alacağın zaman aşımından farklı olduğunu belirtir. Başvurucunun durumu için bu maddenin uygulanması önceden tahmin edilebilir bir durumdu. Ayrıca, aynı tarafları karşı karşıya getiren bir ihtilafta, Yüksek Mahkeme başvurucunun benzer bir talebine haklı bulmuştur (bakınız 13ncü paragraf).
28.     Bu durumda, zaman aşımı gerekçesiyle başvurucunun talebini reddeden 23 Mayıs 2006 tarihli Yüksek Mahkeme kararı hem ilgili mahkeme yorumu hem de diğer yargı organları ve mahkemelerin sabit içtihadı açısından 167/1958 sayılı kararname ile tezatlık oluşturmaktadır. Söz konusu karar ile, Devletin gecikmeli olarak ödediği başvurucunun alacağı konusunda 1 Şubat 2000 tarihli mahkeme kararı gereği başvurucunun talep etme hakkına sahip olduğu tüm tazminat masraflarına istinaden herhangi bir talepte bulunmasının önüne geçilmiştir.      
29.     Elbette ki her bir adalet sisteminin doğal bir parçası olan içtihatlar arasında olası farklılıklar birçok esas üzerine yargı kararının doğasında vardır ve bu içtihatların uygulama alanı ulusal alandır. Fakat, Yüksek bir mahkeme organının rolü bu çelişkileri çözmektir (Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve başkaları Fransa [GC], no 24846/94 et 34165/96 à 34173/96, § 59, AIHM 1999-VII).
30.     Oysa ki, en yüksek yargı organı çelişkili kararların temelinde yatar ve bu kararlar hiçbir geçerli sebebe dayanmıyorsa, kendisi hukuki güvensizlik kaynağı olmaktadır. Böyle bir durum kamu vicdanının hukuk sitemine olan inancını saptıracak cinstendir ve hukuki güvenlik ilkesine zarar vermektedir. (Beian ve Romanya (no 1), no 30658/05, § 39, AIHM 2007-V (alıntılar)).
31.     Nihayetinde, Hükümet 23 Mayıs 2006 tarihli kararın iç kanunlarla, Yüksek Mahkemenin kendi içtihadı ve diğer ulusal mahkeme içtihatlarıyla tezat olduğunu kabul ettiğinden, bu durumun iç hukuk alanındaki yorumlama yetkileri hususunda ulusal adli karar merkezlerinin sahip olduğu bağımsızlığa gösterilmesi gereken saygıya herhangi bir tesiri olmayacaktır. Mahkeme, ne Yüksek Mahkemenin ne de Hükümetin, çelişkili kararının başvurucunun dile getirdiği ve ihtilaflı kararın bahsedilen içtihada kıyasla bir ilerleme sağladığı konusunda tezat bir yaklaşım sergilenebilecek farklı olaylara dayandığı konusunda hiçbir argüman sağlamadıklarını belirtmiştir.
32.     Bu bilgiler mahkemenin, 167/1958 sayılı kararnamenin birinci maddesinin mevcut durum için uygulanmasının keyfi olduğu kanısına varması için yeterlidir. Şöyle ki, aksi yönde yeterince açık içtihat ve hukuk standardı mevcudiyeti, Yüksek Mahkemenin başvurucunun talebinin gecikmiş olduğu kanısına varması ve söz konusu maddenin uygulanmasının hukuki temasların güvenliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna varması için yeterlidir.     
33.     Bu durumunda Sözleşmenin 6 § 1 nolu maddesi ihlali vardır.
II. BİR NOLU PROTOKOLÜN BİRİNCİ MADDESİNİN AÇIKÇA İHLALİ
   34. Başvurucu Sözleşme 1 nolu protokolünün 1nci maddesi açısından gecikme faizi ödenmesi talebinin geri çevrilmesini şikayet etmektedir.
   35. Hükümet bu teze karşı çıkmaktadır.








36.   Mahkeme bu şikayetin yukarıda incelenen ile ilgili olduğunu ve dolayısıyla kabul edilebilir nitelendirilmesi gerektiğini ifade eder.
37.   Talebin esasını incelemeden geç kalınmış olduğunu belirten Yüksek Mahkemenin davayı reddetmesi Sözleşmenin 6 § 1 maddesinin ihlalini teşkil ettiği gözleminden yola çıkarak, Mahkeme bu durumda mevcut hükmün ihlali gerçekleştiyse başka bir inceleme yapmaya gerek kalmadığını belirtir.

III. SÖZLEŞMENİN 41 NCİ MADDESİNİN UYGULANMASI HUSUSUNDA

38.   Sözleşmenin 41nci maddesi gereğince,
« Mahkeme Sözleşmenin veya protokollerinin ihlalinin gerçekleştiğini beyan ederse ve Taraf Devlet İç Hukuku bu ihlalin sonuçlarının sadece küçük bir ölçüde silinmesine imkan veriyorsa, Mahkeme mağdur tarafa, mevcut ise, adil bir tazmin verir.»

A.  Zarar
39.     Başvurucu, gecikme faizi ödenmesi talebinin reddi sebebiyle yaşamış olabileceği maddi hasarın tümüyle karşılanmasını talep eder. Hesaplarına göre, söz konusu hasar 8 367 380 Avro’yu bulmaktadır (EUR).
40.     Hükümet başvurucunun talebinin esas itibariyle incelenmediğinin altını çizer. Bu durumda, Hukuk usulü muhakemeleri kanunu uyarınca davanın tekrar açılmasının, icabında tespit edilmiş olası ihlalin düzeltilmesi için bir yöntem olabileceğini bildirmiştir. Bu bağlamda, Romanya Hukukuna ve kanıt unsurlarına göre, davalı, başvurucunun talebinin haklı olup olmadığının belirlenmesi ve öyle olması durumunda gecikme faizi için kabul edilecek tutarın belirlenmesi için ulusal yargı organlarının dosyaya bakmalarının daha yerinde olacağını değerlendirmektedir.
41.       Mahkeme, bir başvurucunun haklarının ihlali gözlemlendiğinde yeni Romanya Hukuk usulü muhakemeleri kanununun 509 § 10 maddesinin Sözleşmenin ulusal anlamda ihlalini düzeltebileceğini ifade eder. Mevcut durum bununla örtüşmektedir zira Mahkeme hukuki münasebetlerin güvenliği ilkesinin tanınmamasının Sözleşmenin 6 § 1 maddesinin ihlalini teşkil ettiğine karar vermiştir. Mevcut koşullar altında, başvurucu için en uygun tazminatın kendi talebi doğrultusunda ihtilaflı davanın yeniden yargılanması veya açılması olacağını değerlendirir (bakınız, mutatis mutandis, Sfrijan ve Romanya, no 20366/04, § 48, 22 Kasım 2007). Bu durumda başvurucuya maddi hasar anlamında bir tazminat verilmesi gerekmemektedir.
B.  Masraf ve giderler
42.   Başvurucu aynı şekilde ulusal yargı organları nezdindeki girişimleri sonucundaki masraf ve giderleri için 94 933 Avro’nun karşılanmasını istemektedir. Ödeme kanıtını da gösterdiği bu meblağ talep edilen gecikme faizi tutarları oranında hesaplanmış olan damga vergisini ifade etmektedir.
43.       Ulusal yargı işlemlerine bağlı olarak oluşan bu masraflar ile ilgili Hükumet başvurucunun masraflarını karşılayacak bir tutarın, dayanaklandırıldığı takdirde, ödenmesine karşı çıkmamaktadır. Fakat bu işlemlerin getirmiş olduğu masraflar ile Mahkemeye sunulan talep arasında doğrudan nedensellik bağı olmadığını değerlendirir. Mahkemenin içtihadına göre, bir başvurucunun gider ve masraflarının ödenebilmesi için bu masrafların gerçekliği, gereklilikleri ve makul oldukları belirlendiği takdirde ilgili masraflar karşılanır. Mevcut durum içinse, Mahkeme talep edilen masrafların başvurucunun varlıkları ile ilgili haklarını savunmak için yaptığı gerçek masraflar olduğunu gözlemler. Sonuç itibarıyla başvurucu tarafından talep edilmiş olan tutarın tümünün ödenmesine karar verir.
C. Temerrüt faizi
46.   Mahkeme, temerrüt faizi oranını Avrupa Merkez Bankasının yüzde 3 puanlık yükseltilmiş marjinal sermaye kolaylığı faiz oranına göre düzenlenmesini uygun görür.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME OY BİRLİĞİ İLE,
Başvuruyu kabul edilebilir olarak niteler ;
Sözleşmesinin 6 § 1 maddesinin ihlali bulunduğunu beyan eder;
Sözleşme 1nci protokolünün 1nci maddesi ile ilgili şikayeti inceleme gereği olmadığını açıklar ;

Davalı Devletin başvurucuya, Sözleşmenin 44 § 2 maddesi uyarınca karar nihai halini alacağı günü takip eden üç ay içerisinde 94 933 Avroyu (doksan dört bin dokuz yüz otuz üç avro) Davalı Devletin para birimine çevrilerek, gider ve masraflar için ödemenin yapılacağı gün uygulanan kur oranı ile ödeyecektir.
Bu müddetin sona erdiği gün ile ödemenin yapıldığı gün arasında geçen zaman zarfı için söz konusu meblağ ilgili dönemdeki Avrupa Merkez Bankasının yüzde 3 puanlık yükseltilmiş marjinal sermaye kolaylığı faiz oranına eşit basit bir faiz oranına göre yapılacaktır.    
5. Mahkeme artakalan için adilane tazmin talebini reddeder.
Fransızca olarak düzenlenmiş olup, 31 Mart 2015 tarihinde yönetmeliğin 77 §§ 2 ve 3 maddeleri uyarınca yazılı olarak iletilmiştir.


    Stephen Phillips                                                                                      Josep Casadevall

Zabıt Katip                                                                                                    Başkan 

17 Nisan 2015 Cuma

HMK 109.MADDESİNE İLİŞKİN DEĞİŞİKLİK

Av.Ender DEDEAĞAÇ

HMK 109 maddesinde ve HMK 47 maddesinde yapılan değişiklik TBMM tarafından kabul görmüş ve resmi Gazetede yayınlanmıştır. HMK 109 maddesinde yapılan değişiklikten ötürü mutlu olduğumu HMK 47 maddesinden ötürü ise, hem mutlu hem de mutsuz olduğumu öncelikle belirtmek isterim.

HMK maddesinde yapılan değişiklik ile söz konusu maddenin 2. Fıkrasında yer alan “Takip konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hükmü kaldırılmıştır.

Kanımca, yapılan bu değişiklik ile kısmi davaya ilişkin yasal düzenleme, hukukun bütünlüğüne uygun hale getirilmiştir. Hatta HMK 107 maddesinde yer alan, belirsiz alacak ve tespit davasına ilişkin, çekişmeleri kısmen de olsa kaldırması olanağını bile doğurmuştur.

Bilindiği gibi, HMUK döneminde, kısmi davanın yasal bir tanımı bulunmamaktaydı. Kısmi dava Yargıtay içtihatları ile benimsenen ve ilmi içtihatlarla desteklenen, bir dava türü olarak doğmuş ve yaşamıştı. Ancak, uygulamada özellikle iş mahkemelerindeki uygulamalarda, davanın değeri ne olursa olsun iş davalarının mutlaka iş mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, yani HMUK döneminde iş yargısında, dava değerinden ötürü, göreve ilişkin bir sorun yaşanmadığından kısmi dava gerek ilmi ve kazai içtihatlarda benimsenen şekline gerekse yasaların aradığı koşullara aykırı bir gelişme göstermiştir.

HMUK uygulamasında da, kısmi dava açılabilmesi için, asıl alacağın bilinmesinde zorunluluk bulunmaktaydı. Çünkü, görevli mahkemenin belirlenmesi ve kanun yollarına başvurma sınırlarının saptanmasında, derdest olan kısmi davanın değeri değil, asıl alacağın dikkate alınması yasanın emri olup Yargıtay kararlarınca da benimsenen bir koşuldu. Yukarıda söylediğim gibi, bu koşullardan  biri olan göreve ilişkin parasal değerlendirmeler iş mahkemelerinde aranmadığından ötürü, dejenere olmuş bir kısmi dava türü oluşturduk. İş mahkemelerinde oluşturulan bu dejenere dava türünü diğer mahkemelere ve davalara da taşıdık.

HMUK dönemine ait, bu konudaki görüşümüzü, YHGK  17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E 2012/ 715 K sayılı kararında yer alan ifade ve alıntılarla kuvvetlendirmemiz mümkündür. Söz konusu karara göre; “Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir ( Yargıtay HGK 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 Esas 271 K.sayılı ilamı;Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286 )

HMK hazırlanırken, dava türlerinin yasal tanımlarının yapılması ilke olarak benimsendiği için, hukuk sistemimizde yer alan davaların tanımına yer verilmiştir. İşte bu tanımlamalar yapılırken kısmi dava da bir dava türü olarak HMK yer almıştır. HMK TBMM sunulduğunda, komisyon çalışmalarında, dava türlerine, o güne kadar bilmediğimiz bir dava türü olarak, belirsiz alacak ve tespit davası da yeni bir dava türü olarak eklenmiştir. Yapılan bu ekleme, kişisel kanıma göre, HMK 106 maddesinde yer alan tespit, HMK 107 maddesinde yer alan belirsiz alacak ve tespit davası ile HMK 109 maddesinde yer alan kısmi davanın uygulamacılar arasındaki yorumunda uçurumların oluşmasına neden olmuştur.

Kanımca, HMK 109 maddesinde yapılan bu değişiklik ile, kısmi davanın, madde içeriğinde oluşan hükme ilişkin çelişki giderilmiş olacağı gibi, HMK 106 ve 107 maddelerinin daha doğru uygulanması olanağı doğacaktır.

Yukarıda da söylediğimiz gibi, HMK 109 da yapılan değişikli ile maddenin ikinci fıkra hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, kısmi dava açabilmek için, dava konusunun, taraflar arasında tartışmasız olması ve dava konusunun açıkça belli olması halinde kısmi dava açılabileceği hükme bağlanmıştır. Böylece bölünebilir bir alacağınız varsa, bunun bir kısmını dava konusu edebileceksiniz. Diğer bir anlatımla, HMUK döneminde, gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarla benimsendiği gibi, “kısmi dava, dava konusunun bölünebilir olması koşulu ile, belli bir alacağın bir kısmının talep edilebilmesidir” tanımlamasına uygun hale gelmiş olmaktadır.

Özellikle belirtmek isterim ki, benim kişisel kanıma göre, alacağın belirsiz olması halinde kısmi dava açılması söz konusu olamaz. Çünkü kısmi dava bir eda davasıdır. Bu davada da, her eda davasının içeriğinde olduğu gibi tespit davası özelliği vardır. Ancak, burada ki tespit, belirsiz olan alacağı belirgin hale getirmek özelliğini taşımamaktadır. Buradaki tespit, alacağın varlığı ve talep edilen kısmi alacağın, alacağın bütünü içinde yer alıp almadığını saptamak için yapılmaktadır. Benim kişisel kanıma göre, kısmi davanın, açıldığı gibi, yani kısmi dava olarak kesinleşmesi halinde, daha sonra alacağın kalan kısmı için açılacak olan davada, kısmi davanın bilirkişi raporunun ve diğer delillerinin kesin delil olup olmadığı yada kısmi dava hükmünün kesin hüküm olup olmadığı bile tartışma konusu oluşturabilecektir.

Bu konuda, Baki Kuru’dan (Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Bası, Sayfa 2801ve 1548 ) yapmış olduğumuz özeti bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır.
-         
  •    Kısmi davanın kabulü halinde, kısmi dava için verilen karar, davanın saklı tutulan kısmını oluşturan ve ek davaya konu yapılan alacak bakımından kesin hüküm oluşturmaz. Ancak, hakim kesin delil olarak değerlendirebilir.
  •          Ancak kısmi davanın  reddi halinde, bu ret kararı, davanın saklı tutulan ve ek davaya konu yapılan alacak için kesin hüküm oluşturur.
  •          Olayı kesin delil açısından değerlendirirsek, kısmi davanın içinde yer alan tespit bölümü, sonradan açılan ek dava için kesin delil teşkil eder.
  •         Kısmi davada alınan bilirkişi raporunun içeriğinde yer alan ancak kısmi davanın konusunu aşan (talep edilen alacak değerini aşan ) kısım bakımından bilirkişi raporu bağlayıcı nitelikte olmadığından ötürü, ek dava için yeniden bilirkişi incelemesi yapılabilir ( 9 HD aksi yönde kararları bulunmaktadır).
  •          Bilirkişi raporu takdiri delil olduğu için, hakim kısmi davada alınan bilirkişi raporunu, ek davada da kabul edebilir.
  •         İşçi ile işveren arasındaki davada alınan bilirkişi raporu, SSK tarafından açılan rücu davasında kesin delil olur.

Kısmi davanın karara bağlanması aşamasından önce, alacak miktarı arttırılırsa, kısmi ıslah niteliğinde oluşan bu artırımdan sonra dava yeni değeri ile değerlendirileceği için, kısmi dava içinde yer alan, bilirkişi raporu bu arttırılan kısım için bir kesin delil oluşturmayacak ve ek dava açısından da bilirkişi raporu olarak değerlendirilecektir.
Getirilen yenilik, kısmi davanın yanlış olarak hükme bağlanan tanımını doğru hale getirmiştir. Yoksa bunun belirsiz alacak davalarında da kullanılabilmesinin yolunu açmamıştır.

Yapılan bu değişiklikle birlikte, kısmi davaya ilişkin olan HMK 109/3 maddesini de göz önüne olarak, kısmi davaya ilişkin hükmü bir bütün olarak değerlendirmek ve tanımlamak istersek;
Kısmi dava, dava konusunun bölünebilir ve belirgin olması halinde, davacının, fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu belirtmesine gerek olmadan, alacağının tamamının belirgin olmasına rağmen, alacağının bir kısmını dava etmesi halidir, diye tanımlanabilmelidir.

Hemen hatırlatmak isterim ki, kısmi dava da hak düşürücü süre ve zaman aşımı için, davacıyı koruyucu bir hüküm içermemektedir. 

Kısacası zaman aşımı ve hak düşürücü süre yönünden, avukatlar için var olan tehlike kısmi dava türünde ortadan kalkmamaktadır (Bu konuda 4Kasım 2014 tarihli, “Belirsiz Alacak ve Tespit Davası, Kısmi Dava ve Islahla Zamanaşımının İlgisi Konularındaki Yargıtay Kararlarının İrdelenmesi” başlıklı yazıma bakabilirsiniz).

Elbette, yargılamanın gereksiz uzaması nedeniyle, adil yargılanmanın ilkelerinden biri olan, makul sürede yargılanma kuralı ihlal edilmiş ve bu nedenle zamanaşımı ya da hak düşürücü süre oluşmuş ise, devlet aleyhine tazminat ve hakim hakkında ceza davası düşünülebilinir.

Yargıtay Kararlar Dergisinde (şubat 2015)  yayınlanan Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 26.11.2014 gün 2014/31734 E, 2014/35646 K sayılı kararının, HMK 109/2 maddesinin yürürlükten kaldırılmasından önceki döneme ait olması nedeni ile kısmen de olsa geçerliliğini yitirdiğini söylemenin yanı sıra, bu kararda yer alan, kısmi dava yada belirsiz alacak davası niteliklerini taşımadığı halde, kısmi dava yada belirsiz alacak davası olarak açılan davanın hemen ret edilmemesi yerine öncelikle HMK 115/2 maddesi gereği davacıya süre verilmesi yönündeki görüşe katıldığımı beyan etmek isterim.

Gene bu kararda, “kısmi eda külli tespit” davası sözcükleri ile ifade edilen bir tanımlama yapılmıştır. Bu tanımlama,  bu blogda yayınlanan17 Ekim 2011 tarihli “Belirsiz Alacak ve Tespit Davası ile Kısmi Dava” başlıklı ve 8 Şubat 2012 tarihli “Kısmi Dava ve Belirsiz Alacak ve Tespit Davası” başlıklı yazılarımda benim tarafımdan da benimsenmiş bir tanımlama olduğu için, sevindiğimi belirtmek isterim. Ancak, benim tanımlamamda eda davasının kaynağı, HMK 107 maddesinde yer alan “asgari” sözcüklerine dayandırılmış olup, davacının açmış olduğu davada, belirgin olan kısmın, eda davası olarak açılması ve de bu kısmın asgari değer olarak belirtilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Yapmış olduğum bu açıklamada iki temel öğe dikkate alınmıştır. Bunlardan biri, asgari deyimine bir anlam yüklemekten gelmektedir. Diğeri ise, o dönemde, alacağın bilinen kısmı için kısmi dava açma yasağı olmasından ötürü, alacağın bilinen kısmının aynen asgari değer olarak yazılması ile yasanın bu yasağına uygun davranmak düşüncesinden kaynaklanmıştır. Ancak, bu gün bu kısıtlama yapılan değişiklikle ikinci fıkra yürürlükten kalktığı için bu endişeye gerek kalmamıştır. Gene de, kısmi dava açılırken, alacağın tamamının belirtilmesinde, kanun yollarına başvurmanın değerlendirilmesi için önem taşıdığına inanmaktayım. Üstelik, bu belirtme sulh yolunun açılmasına da yarar sağlayacağı gibi, davalı vekil meslektaşlarımın akdi vekalet ücreti taleplerini somut hale getirecek Av. K. 164 maddesinde yer alan sınırlamalar nedeniyle mağdur olmasını önleyecektir. Bu düşüncem nedeniyle belirsiz alacakta yer alan “asgari bir miktar yada değer” koşulu belirtilirken, davacının iradesinin geçerli olacağını kabul etmemin yanı sıra, belirgin haldeki alacağın tamamının en azından bilgi olarak dava dilekçesinde gösterilmesinden yanayım.

Kanımızca, bu konuda, davalı da çekişmesiz alacağı belirterek, davanın asgari değerinin bu belirlemeye göre oluşmasını isteyebilmelidir. Hatta, kısmi davaya karşı, menfi tespit davası açabilmelidir.

Dava konusunun belirsiz olması halinde yapılması gereken şey, HMK 107 maddesinde yer alan belirsiz alacak ve tespit davası açmaktır. Çünkü bu dava türünün hukuk sistemimize kazandırılmasının temel amacı, davacının, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde” hak düşürücü süre ve zamanaşımı korkusu olmaksızın dava açmasını sağlamaktır.

Yasanın yürürlüğe girdiği 1.10.2011 tarihinden sonra, bozma sonrası incelemeyi içeren bir HGK kararı bulunmaktadır. 9 Hukuk Dairesinin görüşünü benimseyen bu karar içtihadı birleştirme kararı niteliğini taşımadığından ötürü, 22 Hukuk Dairesi ile 9 Hukuk 
Dairesi’nin kararları arasında çelişkiler oluşmuştur.

Kanımca, daire kararları arasında var olan çelişki belirsiz alacak ve tespit davasının yorumlanmasından  kaynaklanmamaktadır. Bu çelişki, kanunda yer alan “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde”n ne anlaşılması gerektiğinden ve bunun somut olaya nasıl uygulanacağından kaynaklanmaktadır.

Gerek daire kararlarında gerekse hukuk genel kurulu kararında, belirsiz alacak ve tespit davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin belirlenememesi halinin, davacı için objektif bir imkansızlıktan kaynaklanmış olması koşulu aranmaktadır. Gene bu kararların hepsinde objektif imkansızlığın belirlenebilmesi için her bir somut olayın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Diğer bir anlatımla, bu açıdan kararlar arasında bir fark yada çelişki bulunmamaktadır.

9 HD göre, “dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.” Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu saptamasının yanı sıra “ …alacak miktarı veya değerinin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapıldığı durumlarda alacak belirsizdir.” Saptamasını da yapmaktadır.

Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür. ( Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd. ). Genel bir kavram olarak “likid ( ligiude ) alacak”; “tutarı belli ( muayyen ), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez ( YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı ). Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek ( kolayca hesap edebilmek ) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına ( anlaşmasına ) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleneceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır ( Yılmaz, age s. 737, 740 ). Doktrinde, talep konusunun belirlenmesinin imkânsız olduğu durumlara örnek olarak: Biyolojik nedenlere bağlı imkânsızlık hali ( ağır yaralanan kişinin tedavisi sonuçlanmadan zararının belirlenmesinin mümkün olmaması; TBK. 75, mülga BK 46/2 maddeleri gibi ) ; hukuki anlamda imkânsızlık hali ( davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgilerin üçüncü kişi veya davalının bünyesinde olması, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu gibi durumlar ); sübjektif imkânsızlık hali ( kullanılmış bir aracın kısmen zarar görmüş olması durumunda araç değerindeki azalmanın tespit hali gibi ) hususlar gösterilmektedir. ( Pekcanıtez: Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 43,44 )”

9 HD YHGK tarafından benimsenen kararına göre, davacının ücretini gösteren bordro ve banka hesap ekstresi arasındaki farklılığı ve davalı tarafından 4857 sayılı yasanın 8/3 maddesi gereğince mahkemeye sunması gereken belgelerin sunulmamış olması yerel mahkemece, talep konusunun belirsiz olmasını gerektirmemesine rağmen Yargıtay 9 Hukuk Dairesi ve Yargıtay Genel Kurulu bu iki olguyu değerlendirmiş ve bu nedenle davanın kısmi dava olarak kabul edilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

22 Hukuk Dairesi 20.05.2014 gün ve 2014/12235 E. 2014/13282 K. sayılı kararında,  Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.06.1996 tarihinden iş sözleşmesinin sona erdirildiği 28.01.2013 tarihine kadar çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı adı altında kısmi ödemeler yapıldığını, müvekkilinin ihtirazi kayıtla düşük ücret ve yevmiyeden hesaplanan tazminatları aldığını, ancak müvekkilinin gerçek ücretinin 1.200,00 TL olduğunu, davalı işverenin yıllık ücretli izin alacağını da düşük ücretten ödediğini, bu sebeple fark alacakları için Kayseri 7. Noterliğinin ihtarnamesi ile işçilik alacakları ve faizinin talep edildiğini, ancak ihtara rağmen ödeme yapılmadığını, gerçek ücreti yargılama sonunda gerek ilgili kurumlara yazılacak yazı sonucu ve gerekse bilirkişi raporu ile ortaya çıkacağından davalarını belirsiz alacak davası olarak açtıklarını ileri sürerek, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağı istemiştir” Daireye göre,  “Öncelikle, taraflar arasında ücret miktarı tartışmalı ise de, salt söz konusu tartışmanın varlığı alacağı belirsiz hale getirmez. Keza davacı, çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır. Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususu mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

Diğer taraftan davacı, dava konusu alacakların miktarlarının belirlenmesinde, işverenin elinde bulunan bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz (Simil, s. 412).”

Görüldüğü gibi, 9 HD taraflar arasında ücretin çekişmeli olmasını belirsiz alacak davası açmak için yeterli görmesine rağmen 22 HD bu durumun belirsiz alacak ve tespit davası açmaya olanak vermeyeceğini belirtmiştir.
22 Hukuk Dairesinin bu gerekçesine bir cümlede ben eklemek isterim, eğer davacı işçi, kendisine ödenen kıdem ve benzeri alacakları için, kendisine ödenenlerin hak ettiğinden, az olduğunu belirtip fark talep ediyorsa, işçi, ücretini bilmektedir. Bu ise bir fiili karinedir.

Ayrıca, işçinin, bordro ücretinin düşük gösterilmesinde tek sorumlu, işveren değildir. İşçi de aynı oranda olmasa bile sorumludur. İşçi, bu davranışı benimseyerek, kamu alacakları yönünden devletin zarara uğramasına neden olmaktadır. Olaya çözüm aranırken bu husus da unutulmamalıdır.

Yukarıda alıntı yaptığımız Yargıtay kararında belirtildiği gibi, işçi ücret alacağını kanıtlamak için, bordroya ve benzer işveren kayıtlarına dayanmamış, tanık ve bilirkişi deliline başvurmuştur. 22 Hukuk Dairesi’ne göre, bu davranış hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi hukuken de kabul edilmesi mümkün bir davranış değildir. Diğer bir anlatımla, 22 HD göre, işçi, bu davada, ispat ve delil yükü açısından kendisine yasalarca yüklenen yükümlülüğü yerine getirmemiş olduğu için davayı kaybetmiştir.
Yargıtay 9 Hukuk Dairesi 13.01.2015 gün ve 2014/36316 E 2015/283 K sayılı kararı ile, konunun özünde bir farklılık yaratmamakla beraber, daha geniş bir açıklama yapmak gereğini duymuştur. Bu karar göre;Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK'nun 107 nci maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen "alacağın tamamını tam olarak" tespit edemeyecek durumda olması da belirsiz alacak davasının nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.

Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edilemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği, iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin bir & ccedil;ok alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin takdirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir.

İşçilik alacaklarının hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam olarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hakimin takdir alanına giren manevi tazminat, takdiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107 nci maddenin Adalet Komisyonu gerek&cce dil;esinde de, alacaklının "talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit" edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.

Gerekçede örnek olarak "keşif ve bilirkişi raporu" ile alacağın miktarının tespit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alınması çok yaygın bir uygulamadır. Yine 107 nci maddenin ikinci fıkrasında "karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu" alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz.

Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğeri objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesinin objektif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ile maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır.

Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.

İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi bir konumda çalışan işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.

9 Hukuk Dairesi bu kararında yukarıda alıntı olarak bilginize sunduğumuz genel açıklamanın yanı sıra, işçi alacaklarının her bir kalemi için dairece benimsenen ilkeleri de açıklamıştır.

Bunlardan en fazla kullanılan ve diğer hesaplamalara baz olan ücretle ilgili kriterleri bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır.

İşçinin ücretini ve çalışma süresini bilmesi gerektiği varsayımı ile ihbar ve kıdem tazminatının her durumda belirli olduğunu söylemek isabetli bir yaklaşım olmaz. Çalışma süresine ve ücreti ile eklerine dair yasal yükümlülüğe rağmen işverence belge verilmemiş bir işçinin, işverende mevcut işyeri şahsi sicil dosyasına ulaşmadan ve işverence bilgi ve belge sunulmadan önce henüz dava açma aşamasında bu tür tazminatların tamamını ve tam olarak hesaplamasını beklemek ve bunu bir dava şartı olarak kabul etmek, hak arama özgürlüğünü zedeler. Bu konuda alınacak olan uzman raporu da hesap noktasında aynı belge eksiklikleri sebebiyle yeterli olmayacağı gibi, iş sözleşmesi yasal hakları ödenmeksizin feshedilen işçiden dava öncesinde alacaklarını belirleyebilmek için hesap raporu almak yön ünde bir masraf yapmasını beklemek de doğru olmaz.

Görüldüğü gibi, 9 HD dairesi, ücrete ilişkin bu saptama ile, belirsiz alacak ve tespit davasını doğru bir zemine oturtmak yerine, tüm işçi alacaklarına ilişkin davalarda, belirsiz alacak ve tespit davasının yolunu açık tutarak, yasa koyucunun amacına aykırı bir gelişmeye ve tartışmaların devamına olanak tanımıştır.
Yukarıda, iki daire arasında yasanın somut olaya uygulanmasında esas aldıkları kriterler arasında farklılık olduğunu belirttik. İki daire kararları arasında yer alan bir diğer temel uyuşmazlık, bir davanın belirsiz alacak ve tespit davası olarak açılması mümkün olmamasına rağmen tarafların belirsiz alacak ve tespit davası açması halinde HMK 115/2 maddesinin uygulanarak tarafa davasını tam eda davası olarak açmasına olanak verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. 9 HD göre bu olanak tanınmalı ve tarafa davasını tam eda davası olarak açmaya olanak verilmelidir. 22 HD göre ise bu davranış yanlıştır. Dava şartı yokluğu olarak değerlendirilen bu husus nedeniyle dava daha baştan ret edilmelidir. Bizim kanımıza göre, bu konuda 9 HD kararı doğrudur.

Daireler arasındaki bu farklılığın giderilmesi için Yargıtay Kanununun 15.maddesinin emrettiği şekilde davranmak ve içtihadı birleştirme kararı ile farklılığın giderilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu düşüncemizi sizlerle paylaşırken, AİHM nin Romanya ile ilgili bir kararını da paylaşmanın doğru olacağını düşünmekteyim. Tercümesinin yapılmasından sonra tamamını sizlerle paylaşacağım, ancak şimdilik sadece basın bildirisini ekte sunduğum, bu karara göre, kanun yolu ile başvurulan yüksek mahkemenin örneğin bizim Yargıtay’ımızın çelişkili kararları varsa ve bu kararlar bir hak kaybına neden oluyor ise, adil yargılanma hakkına aykırı oluşmuş bir karar söz konusudur.

Görüldüğü gibi, çelişkinin sürdürülmesi halinde, AİHM başvuru olanakları doğacak ve Türkiye zarar görecektir. Üstelik, çelişkinin giderilmesi için içtihadı birleştirme yoluna ilişkin Yargıtay kanunundaki hüküm bir öneri olmayıp emredici niteliktedir. Yargıtay’ın buna uymamış olması kanımca görevi savsaklama suçunun da oluşmasına ve tazminata hükmedilmesine neden olacaktır.

Konuyu, bir kez de HMK da yapılan yeni değişiklikle yani HMK 109/2 maddesinin yürürlükten kaldırılmış hali ile de düşünmekte yarar bulunmaktadır. Bir alacağın tamamının bilinmesi halinde kısmi dava açmayı yasaklayan bu maddenin kaldırılmış olması ile alacağın tamamının bilinmesi halinde de kısmi dava açılabilecektir. Üstelik, HMK 109/3 maddesi gereği, kısmi dava açıldığının belirtilip belirtilmemiş olmasına bakılmaksızın, alacağın geriye kalan kısmından açıkça feragat edilmemiş olması halinde geriye kalan kısmına ilişkin hakların talep edilebileceği gerçeğini dikkate aldığımızda, işçi, tam eda davası görünümünde, kısmi dava açabilecek ve davanın sonucuna göre, HMK 109/3 maddesinden yararlanarak yeni bir eda davası ile, alacağını mahkemeye tespit ettirdikten sonra talep eder hale gelecektir. Diğer bir anlatımla, HMK öncesi duruma dönülmüş olacak hatta kısmi dava ibaresine yer verilmesi koşulu aranmadığı için daha geniş bir uygulama olanağı doğmuştur.
Bu yeni durum, iş davalarında işçinin ve diğer davalarda, davacının hak kaybını önleyen bir tutum gibi görünmekle beraber, taraflar arasında arabuluculuk dahil sulh yöntemlerinin uygulanmasını nerede ise olanaksız hale getirecektir. Davalının, sulhü değerlendirebilmesi için gerçek talebi bilmesinin zorunluluk olduğunu düşündüğümüzden ötürü bunu bir sakınca olarak belirtmek istedik.

Konuyu usul hukukunun temel kurallarından biri olan ispat ve delil yükü açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. İş yasasına göre, işverene getirilen yükümlülük, işçiye ait kayıtların tutulmasıdır. İşverenin bu yükümlülüğü aynı zamanda vergi yasalarında ve TTK yasasında da hükme bağlanan bir yükümlülüktür. Yasalarımızda iş hukukuna ilişkin usul hükümleri olmadığına göre, bu davalarda da HMK nın ispat ve delil yükü kuralları uygulanacaktır. Bu nedenle, işçi alacaklarına ilişkin bir davada, işçi, işverenin bu yükümlülüğünden ötürü, ispat ve delil yükümlülüğünden kurtulmaz. Hakim, ön inceleme duruşmasında, ispat ve delil yükünü belirlerken bu yasal zorunluluğu dikkate almalıdır. İşçi ispat yükü kendisinde olmak koşulu ile, işverenin elindeki belgelerin mahkemeye sunulmasını talep edebilir (Sn. Şahin Çil sayfa 91). Bu talep, aynen, ticari bir davada, davacının, davalının defter ve belgelerini delil olarak göstermesi gibidir.
İspat ve delil yükü konusunda, Şahin Çil (İÜHFM C. LXXII, S. 2, 102 s. 87-102, 2014)sayfa 91’de yer alan yazısında “İş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, ücret ve bağımlılık kriterlerinin kural olarak her birinin ayrı ayrı işçi tarafından ispatı gerekir” diyerek bize katılmanın yanı sıra, bunu Yargıtay 9. HD., 7.12.2009 gün, 2008/11830 E., 2009/33853 kararında benimsenen, esneklikle yorumlanmasının hayatın gerçeğine uygun olacağını belirtmektedir.

Burada sözü edilen hayatın gerçeği, ülkemizde yaşanan kayıt dışılıktır. Ancak unutulmamalıdır ki işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlıklarda kayıt dışılık ne ise, ülkemizdeki pek çok uyuşmazlıkta ki kayıt dışılık aynıdır. Örneğin stopaja konu bir kira sözleşmesindeki yazılı değerle gerçek değer arasındaki farklılık hepimizin bildiği bir gerçektir. Bu gerçek bilinmesine rağmen, kiraya vereni korumayan, sadece işçiyi kollayan bir uygulamayı benimsemenin kabul edilebilir bir yönü bulunmamaktadır. Daha öncede söylediğimiz gibi, bu kayıt dışılığın tek sorumlusu işveren değildir.
Eğer davalı işveren, davacının talebi doğrultusunda bu kayıtları mahkemeye sunmaz ise, HMK 220 maddesi uygulanmalıdır. Davacı işçinin, işverenden bu belgeleri mahkemeye sunmasını talep etmesi, HMK 220 maddesine uygun bir taleptir. Çünkü söz konusu maddede ifade edildiği gibi, bu belgeler davanın ispatı için zorunludur ve belgelerin davalıda bulunması kanun gereği olmanın yanı sıra, sunulması isteği kanuna uygun bir istektir. Belgelerin sunulmaması halinde, işveren için, işverenin tacir olup olmaması hali dikkate alınarak, HMK 220 yada 222 maddesi uygulanmalıdır.
Belge sunulması davacı tarafından talep edilmesine rağmen, işverence belge sunulmamış ise, hakim HMK 220/3 VE 222/5 maddesini uygularken, işçinin talebinin iyi niyet kuralları ile ve hayatın olağan akışı ile uygun olup olmadığını belirlemeli ve gerekirse bu konuda uzmanlardan/meslek kuruluşlarından hatta kamudan ihale alınması halinde asgari ücreti belirleyen İLO sözleşmesinden yararlanmalı ve takdir hakkını kullanmalıdır.

İş davaları ile ilgili dilekçe hazırlayan meslektaşlarıma ve bu konuda karar oluşturan hakimlere, haddim olmayarak bir öneride bulunmak istiyorum. Avukat meslektaşlarım dava dilekçelerini oluştururken, HMK nın getirdiği somutlaştırma kuralına ve delillerin dilekçeye eklenmesi kuralına uygun davranırsa, hakimler ise HMK ya uygun olmayan dilekçeler için, davalıya tebliğden önce, HMK nın kendilerine tanıdığı aydınlatma, açıklatma ve soru sorma vb haklarını kullanarak davanın elle tutulur hale gelmesine olanak verirlerse aynı uygulamayı cevap dilekçeleri içinde gerçekleştirirlerse kanımca hem bu dava türü için hem de diğer dava türleri için, en sağlıklı yolu seçmiş olurlar.
Son paragrafta yer alan önerimi daha açık ve net şekilde yukarıda kaynağını gösterdiğim sayın Şahin Çil’in makalesinde bulacaklarını da belirtmek isterim.
Yukarıda belirttiğim gibi, HMK 115/2’nin uygulanmasının benimsenmemiş olması halinde bunu, ön inceleme duruşmasında belirterek karara bağlamayan hakim, eğer hak düşürücü süre yada zamanaşımı nedeniyle davanın kaybına neden olmuş ise, benim kanıma göre, hakim hakkında tazminat davası açılabilmelidir. En azından avukatla birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu olmalıdır.

Bu Konuyla İlgili Daha Önce Blogda Yayınlanan Yazılarım:
-         4 Kasım 2014, Belirsiz Alacak ve Tespit davası, Kısmi Dava ve Islahla Zamanaşımının İlgisi Konularındaki Yargıtay Kararlarının İrdelenmesi
-         16 Mayıs 2013, YHGK 17.12.2012 gün 2012/9-838 E. 2012/715 K. Sayılı Kararı Açısından Belirsiz Alacak ve Tespit Davası ile Kısmi Davanın Değerlendirilmesi
-         31 Ağustos 2012, Islah ve Zamanaşımı (Yargıtay’ın Bu Konudaki Yoklukla ve Butlanla Malul Kararları)
-         8 Şubat 2012, Kısmi Dava ve Belirsiz Alacak ve Tespit Davası
-         15 Kasım 2011, Belirsiz Alacak ve Tespit Davası/Kısmi Eda davası ve İş Hukukuna İlişkin Bir Soru ve Cevap
-         17 Ekim 2011, Belirsiz Alacak ve Tespit Davası ile Kısmi Dava

-         6 Ekim 2011, Islah, Kısmi Eda Davası ve Belirsiz Alacak ve Tespit Davasının Birlikte İncelenmesi   




ECHR 102 (2015)
31.03.2015



Yargıtay ve Adalet Yüksek Mahkemesi'nin verdiği kararda haksız içtihat hukuku tutarsızlığı


S.C. Uzinexport S.A. v. Romania davasında (başvuru no. 43807/06) bugün alınan mahkeme kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi oybirliğiyle aşağıda belirtilen kararı vermiştir:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 § 1 maddesi (adil yargılanma hakkı) ihlal edilmiştir.
Söz konusu dava, Devlet tarafından kendisine borçlu olunan belirli bir miktara ilişkin gecikme faizi talep eden bir şirketin bu talebinin reddedilmesi ile ilgilidir.
Mahkeme, Yargıtay ve Adalet Yüksek Mahkemesi'nin başvuru sahibi şirketin talepte bulunma süresinin dolduğu yönünde karar alması için hiçbir sebep olmadığını, bu kararın aksini iddia eden yeterli düzeyde açık içtihat hukuku ve yasal standardın bulunduğunu savunmuştur.

Tüm yargı sistemlerine özgü içtihat hukukundaki tüm farklılıkların giderilmesinin yüksek mahkemelerin görevi olduğunu göz önünde bulundurularak, başvuru sahibinin bu davasında Yüksek Mahkeme kararının nedensiz olduğu ve  yasal kesinlik ilkesine uymadığı sonucuna varılmıştır.
 

     Temel bilgiler
Başvuru sahibi S.C. Uzinexport S.A., tescilli ofisi Bükreş'te bulunan bir Romen şirketidir.
Başvuru sahibi şirketin sermayesi, 1997'ye kadar Devletin elinde bulundurulmuştur. Bu tarihte şirket özelleştirilmiş ve sermayesi özel yatırımcılara aktarılmıştır. Daha sonra bu şirket, 1990 yılında Maliye Bakanlığının en başında üzerinde mutabık olunan miktardan daha düşük bir miktara karşılık, alacaklarının bir kısmını tahsis etmesinden kaynaklanan kayıp nedeniyle şikâyetçi olmuştur.
Söz konusu şirket, tazminat için Maliye Bakanlığına iki farkı dava açmıştır. Bu davalarda alınan 31 Mayıs 1999 ve 1 Şubat 2000 tarihli kararlara istinaden Maliye Bakanlığının tazminat olarak toplam 20.000.000 dolar ödemesi yönünde talimat verilmiştir. Ayrıca 2005 Şubat ayında başvuru sahibi şirket, bu kararların geç uygulanmasından kaynaklanan gecikme faizinin de Maliye Bakanlığı tarafından ödenmesini talep etmiştir.
31 Mayıs 1999 tarihli kararın uygulanması ile ilgili olarak, Yargıtay ve  Adalet Yüksek Mahkemesi, başvuru sahibi şirketin gecikme faizi alma hakkına sahip olduğu sonucuna varmıştır. Ancak 23 Mayıs 2006 tarihli nihai kararla, 1 Şubat 2000 tarihli kararın uygulanması ile ilgili talep reddedilmiştir. Mahkeme, gecikme faizi alma hakkının, bu kararla belirlenen borca bağlı olduğunu ve gecikme faizi talep etme hakkının sermaye ile aynı süre sınırına tabi tutulduğunu ve bu sürenin borca ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren 3 yıla tekabül ettiğini belirtmiştir.

Şikayetler, prosedür ve Mahkemenin oluşumu
Madde 6 § 1'e (adil yargılanma hakkı) dayanarak, başvuru sahibi şirket, Yargıtay ve  Adalet Yüksek Mahkemesi'nin 23 Mayıs 2006 tarihli nihai kararıyla gecikme faizi alma talebinin reddedilmesiyle yasal kesinlik ilkesinin ihlal edildiği yönünde şikayette bulunmuştur. Ayrıca bu şirket, 1 Nolu Protokol'ün 1. maddesi (mülkiyetin korunması) kapsamında da bu red kararı ile ilgili şikayette bulunmuştur.


Bu başvuru, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne 19 Ekim 2006 tarihinde yapılmıştır.
Aşağıda isimleri belirtilen yedi yargıçtan oluşan bir Kurul tarafından hüküm verilmiştir.
Josep Casadevall (Andorra), Başkan,
Luis Lopez Guerra (İspanya),
Jan Sikuta (Slovakya),
Dragoljub Popoviç (Sırbistan),
Johannes Silvis (Hollanda),
Valeriu Grijco (Moldova Cumhuriyeti),
Lulia Antoanella Motoc (Romanya),

ve Stephen Phillips, Daire Yazı İşleri Müdürü.

Mahkeme Kararı
Madde  6 § 1
Mahkeme, başvuru sahibi şirketin sunduğu talebi zaman aşımı nedeniyle reddeden 23 Mayıs 2006 tarihli Yüksek Mahkeme kararının özellikle Yüksek Mahkemenin kendi içtihat hukuku ve alt mahkemelerin kararlaştırılmış içtihat hukuku ile bağdaşmadığını gözlemlemiştir. Bu içtihat hukukuna göre, gecikme faizi ödemeleri, zaman aşımı süresinin asli davadan farklı olması nedeniyle, söz konusu ifayı takip eden eylemlerdir. Ayrıca, benzer bir anlaşmazlıkta Yüksek Mahkeme böyle bir talebi kabul etmişti.
İçtihat hukukunda farklılıklar olması ihtimali, kendi bölgesel yargı alanı üzerinde otorite sahibi olan bidayet ve temyiz mahkemelerinden oluşan bir ağı temel alan tüm yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olmasına karşın, yüksek mahkemelerin rolü tam da bu tür çatışmaları çözüme kavuşturmaktır. Bu durumda, yüksek mahkemenin iyi bir neden olmaksızın çelişkili kararlar alması nedeniyle, mahkemenin kendisi yasal belirsizliğin kaynağı olmuştur ve halkın yargı sistemine olan güvenini sarsmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ne Yüksek Mahkemenin ne de Hükümetin 23 Mayıs 2006 tarihli kararın içtihat hukukunun bir oluşumu olduğuna veya  alternatif bir yaklaşım sağlayan farklı gerçeklere dayandığına ilişkin müzakerede bulunmadığını belirtmiştir.
Bu nedenle Mahkeme, Yargıtay ve Adalet Yüksek Mahkemesi'nin başvuru sahibi şirketin talepte bulunma süresinin dolduğu yönünde karar alması için hiçbir sebep olmadığı; bu kararının nedensiz olduğu ve yasal kesinlik ilkesine uymadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme, Madde 6 § 1'in ihlal edildiği yönünde karar kılmıştır.
1 Nolu Protokol Madde 1
Madde 6 § 1'in ihlal edildiği sonucunu göz önünde bulundurarak, Mahkeme, 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin de ihlal edilip edilmediğinin incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.
Adilane tazmin (Madde 41)
Mahkeme, masraf ve giderlerin karşılanması için Romanya tarafından başvuru sahibi şirkete 94.933 Avro ödenmesi yönünde hüküm vermiştir.

Bu karar, yalnızca Fransızca olarak mevcuttur.