13 Şubat 2015 Cuma

YARGITAY 13.HUKUK DAİRESİ’NİN AYNI GÜN VERİLMİŞ BİRBİRİYLE ÇELİŞEN İKİ KARARI

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yargıtay 13.Hukuk dairesi 26.11.2014 gününde 2014/37488 K. sayılı formül onama kararıyla Ankara 2.Tüketici Mahkemesi’nin ekte yer alan kararını onamıştır. Bu onama kararından sonra aynı gün, 2014/37506 K. sayılı formül onama kararıyla Ankara 8.Tüketici Mahkemesi’nin ekte yer alan kararını onamıştır. Her iki karar aynı gün ve birbirinden 18 dosya farkla karara bağlanmıştır. Bize göre, her iki karar çelişkilidir. Her iki kararın çelişkili olduğunu dava dosyalarının içeriğini bilmiş olmamızdan ötürü daha rahat bir dille ifade edebilmekteyiz.

Gerekçeli karar yazmak tüm yargı organlarına anayasa tarafından emredilmiş bir görevdir. Üstelik Yargıtay’ın zaman zaman yerel mahkeme kararlarını sırf gerekçesizlikten ötürü bozduğu, eleştirdiği de yayınlanan kararlarında izlenebilmektedir (Örnek olarak Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 11.6.2013 gün ve 2013/7425 E. 2013/12152 K. sayılı kararı). Bu durumda formül karar yoluyla onama yapan Yargıtay, yerel mahkemelere kötü örnek olmakta değil midir? Anayasayı ihlal suçu diğer bir anlatımla, TCK 257.maddesindeki görevi kötüye kullanma suçu değil midir?
Kanımızca gerekçesiz karar yazmak, anayasayı ihlal etmektir. Anayasa ihlal edilirken, aslında kamuda mahkeme kararlarına karşı oluşması gereken adalet duygusunun doğması da engellenmektedir. Karara konu taraflar hatta kararla ilgilenen üçüncü kişiler, Yargıtay’ın neyi, neden, hangi gerekçeyle kabul ya da reddettiğini anlayamadıkları için, adalet duyguları zedelenmektedir. Bu ise “kamunun zararına” neden olan bir davranıştır. Bunun yanına kişinin mağduriyetini de eklersek kanımızca TCK m.257/1’in uygulanması koşulları doğmuş olabilir.     


Anayasa Mahkemesi’nin Yargıtay’ın çelişkili kararları nedeniyle bireysel başvuru yoluna başvurulmayacağına ilişkin 13/06/2013 günlü kararının gerekçesine baktığımızda, reddin Yargıtay aşaması dahil olmak üzere tarafların iddia, savunma ve delillerinin usul ve hukuka uygun olarak değerlendirilmiş olmasından kaynaklandığını görmekteyiz. Halbuki gerekçesiz kararda yargılama sürecinde neyin değerlendirildiği belli olmamaktadır. Bu ise kanımızca, bireysel başvuruya yol açan bir etkendir. Gerekçesiz kararlarla ilgili düşüncemizi paylaşıp paylaşmadığınız bir tarafa bırakıp size, Yargıtay tarafından onanmış birbiriyle çelişen Tüketici mahkemelerinin karar örneklerini sunmaktayım.   



1 Şubat 2015 Pazar

TARAF DİLEKÇELERİNİN İNCELENMESİNDE/DEĞERLENDİRİLMESİNDE HAKİME DÜŞEN GÖREV

Av. Ender DEDEAĞAÇ

 HMK 32 maddesine göre, yargılamanın sevk ve idaresi hakimin görevidir. Ancak, yargılamanın sevk ve idaresini iki başlık halinde incelemek gerekmektedir. Bunlardan birincisi, yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresidir, ikincisi ise yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresidir. Hakimin görev alanına giren yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresidir. Şekli anlamda ki sevk ve idare görevi ise yazı işleri müdürünün görevidir.

 Bu nedenle, hakim açısından yargılama, yazı işleri müdürünün harcın alınması ile ilgili problemi ve ihtiyati tedbir yada yargılama öncesi delil tespiti gibi istisnai haller dışında, ön inceleme duruşması ile ilgili duruşma öncesi çalışma ve ön inceleme duruşması ile başlar. Hakim, ilk önce, taraf dilekçelerinin, davacı için HMK 119 maddesinin, davalı açısından HMK 129 maddesinin emrettiği koşulları taşıyıp taşımadığını kontrol etmekle görevlidir. Eğer taraf dilekçeleri HMK 119/2 ve 129/2 kapsamında kalan noksanlıkları içeriyorsa, hakim, noksan dilekçe sunan tarafa, yasanın emrettiği 1 haftalık kesin süre vererek eksikliğin giderilmesini emreder. Davacı taraf, giderilmesi gereken eksiklikleri, kendisine yasa gereği tanınan 1 haftalık kesin süre içinde tamamlamaz ise, aynı yasa maddesi gereği, hakim davanın açılmamış sayılmasına karar verir.

 HMK 119/2 maddesine göre dava dilekçesinde yer alan;
- Davacı ile davalının adı soyadı ve adresleri
 - Davacının TC kimlik numarası
- Varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı soyadı ve adresleri
 - Talep sonucunun açıklanmaması
- Davacının varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzasının bulunmaması
 Konularındaki eksiklikler tamamlattırılması mümkün eksikliklerdir. Cevap dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 129/1 maddesinin ikinci fıkrasının yapmış olduğu atıf nedeni ile aynı eksiklikler cevap dilekçesinde bulunduğu takdirde, bunlarda hakim tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması gereken eksikliklerdir.

Cevap dilekçesinin verilen bu bir haftalık kesin süre içinde tamamlanmaması halinde hakim HMK 130 maddesi hükmü gereği cevap dilekçesinin verilmemiş olmasına karar vermelidir. HMK 129/2 ve HMK 130 maddelerinde, hakimin eksiklerin tamamlanması için bir haftalık kesin süre vereceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen, bu yöndeki kararın, ön inceleme duruşmasından önce mi ? sonra mı? Verileceği konusunda, bir açıklama bulunmamaktadır.

 Kanımızca, karşı tarafın savunmasını doğrudan etkileyebilecek hususları da içeren bu eksikliklerin fark edilir edilmez, tamamlattırılmasına karar verilmesi, usul ekonomisi ve adil yargılama açısından doğru olur. Tamamlanması gereken eksikliklerden, talep sonucunun açıklanmaması dışında kalan, eksikliklerin, dilekçelerin teatisi aşamasına etki edeceğini düşünmemekteyiz. Ancak, talep sonucunun dilekçede yer almaması, özellikle dava dilekçesinin talep sonucu içermemesi, davalının, hukuki dinlenilme hakkını ihlal edici nitelikte olduğu için,bu konunun hakim tarafından öncelikle karara bağlaması gereken bir husus olduğunu düşünmekteyiz. Bu nedenle, bu eksikliğin, yada belirsizliğin, davalı tarafından yada kalem tarafından fark edilmesi ile birlikte, dosyanın, bu konu ile sınırlı karar vermesi için hakime sunulması gerektiğine inanmaktayız.
Elbette aynı düşünce, cevap dilekçesi içinde geçerlidir. HMK 119/2 ve 129/2 maddelerine göre; - Mahkemenin adı - Davanın konusu ve mal varlığına ilişkin davalarda dava konusunun değeri - Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri - İddia edilen her bir vakıanın hangi delil ile ispat edileceği - Dayanılan hukuki sebepler Tamamlanması mümkün olmayan eksikliklerdir. Tamamlanması için süre verilmesi gerekmeyen eksikliklerin varlığının yargılamayı nasıl etkileyeceğini irdelemekte yarar bulunmaktadır. Davanın konusunun dava dilekçesinde yer almamasının davayı etkilemeyeceği açıklama gerektirmeyen bir husustur. Ancak HMK 119/1.d yer alan dava değerinin bildirilmemiş olması, yargılamayı etkileyecek niteliktedir. Çünkü, Harçlar Kanununun 27 ve maddelerine ve de HMK 120 maddesine göre, harcı yatırılmayan yada tamamlanmayan dava görülemez.

Böylesi bir durumun çıkması halinde, sadece o duruşmaya ilişkin işlemler yapılır ve harcın tamamlanmasına ilişkin karar alınır. Eğer davacı bir sonraki oturuma kadar harç tamamlamasını gerçekleştirmez ise davaya devam edilmez. Eğer davacı davaya devam edilmeyeceğine ilişkin verilen kararı takip eden üç ay içinde harcı tamamlamaz ise, hakim resen HMK 150. maddesini uygulayarak davanın açılmamış sayılmasına karar verir. 

Harçların yatırılmasının davanın başlangıç anında yapılması, Hukuk ve Ticaret Mahkemelerinin Yazı İşleri Yönetmeliğinin 14/son maddesinde de hükme bağlanmış bir husustur. Kanımızca, noksan harç ile alınmamış harç arasında bir fark yoktur. Bu nedenle, yazı işleri müdürü, harcın alınmadığını yada noksan alındığını fark ettiği zaman, yönetmeliğin 14/3 den yararlanarak, sadece harçla ilgili karar vermesi için dosyayı hakime sunmalıdır. Böylece, zaman kaybının önüne geçilmiş olunur. Giderilmesi mümkün olmayan diğer bir eksiklik, maddi vakıaların bildirilmemiş olmasına ilişkin eksikliktir. Resen araştırma dışında kalan tüm davalarda, davacı yada davalı olmasına bakılmaksızın tarafa düşen temel görev maddi vakıaları bildirmektir. Eğer taraf dava dilekçesinde yada cevap dilekçesinde maddi vakıa bildirmemiş ise davanın yazılı yargılamaya yada basit yargılamaya tabi davalardan olmasına göre doğacak sonuçlarına katlanmak zorundadır. HMK 141 maddesine göre, eğer, basit yargılamaya tabi dava söz konusu ise, tarafın ıslah veya karşı tarafın mazereti olmadan ön inceleme duruşmasına gelmemesi yada karşı tarafın oluru dışında maddi vakıa bildirme hakkı bulunmamaktadır.

Eğer dava yazılı yargılamaya tabi dava ise, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı cevaba cevap ve ikinci cevaptan sonra başlayacağı için davacının ve davalının son bir şansının olduğu kabul edilmelidir. Dava ve cevap dilekçesinde delil bildirmeme için de maddi vakıa bildirmemeye benzer bir açıklama yapılması gerektiğine inanmaktayız.

Burada da davanın basit yada yazılı yargılamaya tabi davalardan olması tarafın haklarını değiştirecek niteliktedir. Yazılı yargılamada, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile delil bildirme mümkün olabilecektir. Ancak, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinde bildirilecek delillerin, bu dilekçeler kapsamında yer alan maddi vakıalara ilişkin olması gerektiğine inanmaktayız. Yoksa, iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamamış olmasından yararlanarak, maddi vakıaları tekrar ederek, yeni maddi vakıa imiş gibi sunup buna ilişkin delili bildirmek, dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan bir davranış olarak kabul edilmelidir.

Üstelik böylesi bir davranış, HMK 189/1 maddesinde hükme bağlanan delilerin “kanunda belirtilen usule ve süreye” uygun olarak sürülmesi ilkesine ve HMK 194/1 maddesinde belirtilen somutlaştırma kuralına aykırı bir davranış oluşturur. Ancak, maddi vakıa yeterince kanıtlanamamış ise, hakimin HMK 31/1 ve 146/1 maddesi uyarınca delil isteyebilir. Yada hakim, tarafın HMK 145/1 maddesinde tanınan hakkın kullanılmak için yapacağı talebi kabul ederek, tarafın yeni delil sunmasına olanak verebilir.. Taraflar dilekçelerinde dayanılan hukuki sebep gösterilmemiş ise, bununda tamamlattırılması için taraflara kesin süre verilmesi söz konusu olmayacaktır. Çünkü, davaya uygulanacak olan hukuki sebebi tayin etmek HMK 33/1 maddesi gereği hakimin görevidir.

Üstelik, davanın her hangi bir aşamasında, tarafların, hukuki nedenle ilgili görüş beyan etmesi, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kapsamında kalmadığı için, dilekçeler aşamasında hukuki nedenin belirtilmemiş olmasının bir yaptırımı da söz konusu olmayacaktır. Ayrıca, HMK 184/1 maddesi gereğince tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparken yada HMK 186/2 maddesi gereği son sözlerini içeren, sözlü savunmalarını yaparken de hukuki nedenlerini dile getirmek şansına sahiptirler. HMK 137 ve 138 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, hakim, ön inceleme duruşmasına karar vermeden önce, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında, duruşma yapmaksızın karar verip veremeyeceğini irdelemeli ve bunun sonucuna göre hareket etmelidir. Ancak, hakim, taraf dilekçelerinin verilmesi ile birlikte, tarafların tüm beyanlarını incelemek olanağına kavuştuğu için, bu aşamada, HMK 34 vd maddelerinde hüküm altına alının, hakimin davaya bakmaktan yasaklılığı yada retti halinin var olup olmadığını irdelemesi ve eğer böylesi bir durum söz konusu ise önce bunu çözmesi gerekmektedir. HMK 34 maddesi hakimin yasaklılık hallerini, 36 maddesi ise ret sebeplerini hükme bağlamıştır.

Hakimin yasaklılığını düzenleyen HMUK 30 maddesi ile HMK 34. Maddesi arasındaki en önemli fark, HMUK döneminde tarafların açık oluru ile hakim yasaklılık halinin varlığına rağmen davaya bakmaya devam edebilmesine rağmen, HMK bu olanağı ortadan kaldırmış olmasıdır. Ayrı bir inceleme konusu olacak olan bu konu hakkında şimdilik özet bilgi olarak;
 A / Yasaklılık hali olarak kabul edilen ve çekinme nedenleri olarak sayılan
 - Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya yada dolayısıyla ilgili olduğu bir dava
 - Boşanmış bile olsa eşine ait dava
- Kendisinin yada eşinin alt soyuna ve üstsoyuna ait dava
- Evlatlık bağı olanın davasında
- Üçüncü derece dahil kanı ve kayın hısımlarının davasında, (kayın hısım kapsamına boşanmış olduğu eşten ötürü kayın hısımı olan kişilerin davaları dahildir)
 - Nişanlısının davasında
- Vekil, vasi, kayyım veya yasal danışman olarak görev aldığı davada Talep olmasa bile hakim çekinmek zorundadır.

 B / Ret nedenleri
 - Tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir neden
 - Taraflardan birine öğüt vermiş yada yol göstermiş ise
- Davaya ilişkin görüşünü taraflara yada üçüncü kişiye açıklaması
- Davada, tanık, bilirkişi,hakim yada hakem olarak bulunması
- Davanın dördüncü derece dahil yansoy hısımlarına ait olması
 - Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması ( Yargıtay kararlarına göre hakimin şikayet edilmiş olması bir ret nedeni olarak alınmamaktadır)

 Bunların yanı sıra, avukat ile hakim arasında yakın hısımlık bulunması halinde uygulanması gereken kuralları Av.K. 13 maddede düzenlenmiştir.

 Hakimin ret yada çekilme hallerinin yokluğunu saptadıktan yada bu konuyu çözüme kavuşturduktan sonra, dava şartları ve ilk itirazlar konusunda dosya üzerinden karar verebilmesi için, incelediği dilekçelerin, özellikle maddi vakıalar açısından davayı yeterince açıklayıcı nitelikte olması gerekir. Eğer taraf dilekçeleri yeterli açıklamayı sağlamıyorsa, hakim, dava şartları ve ilk itirazlar açısından HMK 32/2 maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak, dilekçelerin yeniden düzenlenmesi için süre verebilir. HMK 32/2 maddesinde yer alan, dilekçenin yeniden verilmesine ilişkin hüküm, kanımızca, HMK 31/1 maddesinde yer alan, hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında kalan bir faaliyettir.

Üstelik, adil yargılanmanın bir unsuru olan ve HMK 27 maddesinde düzenlenen, hukuki dinlenilme hakkının tam uygulanabilmesi için de gerekli bir koşuldur. Ayrıca, HMK 29/1 maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının gereği olarak, anlaşılmayan dilekçe sunan kişinin yükümlülüğüdür. HMK da yer almamakla birlikte, Yargıtay 15 HD 28.10.2014 gün ve 2014/5360 E 2014/6131 K sayılı kararına göre, duruşma yapmaksızın dava şartları yada ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için, aleyhine karar verilecek olan kişinin, HMK 115/1 maddesinde ki haklarını kullanıp kullanamayacağının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, yazılı yargılamaya dayalı davalarda, hakim taraf dilekçelerinin tamamının verilmiş olmasını kontrol ettikten varsa eksikliklerinin giderilmesine olanak tanıdıktan sonra, hala tamamlanması mümkün olmayan bir şart varsa bu takdirde, dosya üzerinden verebilmelidir.

 Dava şartları HMK 114/1 maddesinde belirtilen şartlarla beraber HMK 114/2 maddesinin belirttiği gibi diğer kanunlarda hüküm altına alınmış olan dava şartlarıdır.

 Bunlar;
 - Türk Mahkemeleri yetkili mi?
 - Yargı yolu caiz mi?
 - Kesin yetki var mı? Varsa uygulanmış mı?
 - Taraf ehliyeti var mı? - Dava ehliyeti var mı ?
 - Temsilci gerekli niteliklere sahip mi?
- Dava takip yetkisi var mı?
- Vekil varsa, vekilin davaya vekalet ehliyeti var mı?
 - Usulüne uygun bir vekaletname var mı?
 - Gider avansı yatmış mı?
 - Teminat gösterilmesini gerektiren bir husus var mı? Varsa uyulmuş mu?
 - Davacının hukuki yararı var mı?
 - Derdest dava var mı?
 - Kesin hükme konu bir dava var mı?
 - Özel yasaların hükme bağladığı başka dava şartı söz konusu mu? Şeklinde özetlenebilir.

 İlk itirazlar ise HMK 116 maddesinde hükme bağlanmıştır.

Bunlar;
 - Yetki itirazı
- Tahkim itirazı
 - İş bölümü itirazıdır.

 Hakim, ön inceleme duruşmasına çıkmadan önce, zaman aşımı definin olup olmadığını, hak düşürücü süre ihlali olup olmadığını saptamakla görevlidir. Gene ön inceleme duruşmasından önce, karşı dava olup olmadığını da saptamalıdır. Eğer varsa, karşı davanın asıl davadan bagımsız bir dava olmasından ötürü, karşı davaya ilişkin olan ön inceleme duruşmasından evvel yapılması gereken tüm hususların yapılmış olmasına da dikkat etmeli ve karşı davayı bağımsız bir dava gibi değerlendirmelidir.

 Hakin ön inceleme duruşmasına çıkmadan önce bu konudaki sorunları çözmüş yada duruşma sırasında çözmek için gerekli hazırlığı yapmış olmalıdır. Ön inceleme duruşması öncesi yapılması gereken en önemli çalışma, HMK 33 maddesinin hakime yüklediği, somut olaya uygulanacak maddi hukuk kuralını belirleme görevi de bu aşamadan önce, zihnen çözülmesi gereken bir problemdir.

Bu problemin çözümü, hakim tarafından ön inceleme duruşmasında yapılması gereken ispat ve delil yükünün dağılımına ilişkin kararını vererek tarafları hukuki dinlenilme hakkı ile ispat hakkını kullanabilmesine olanak tanımış olmasına neden olacaktır. Eğer, hakim, bu konularda gereken hazırlığını yapmış ise, ön inceleme duruşmasının tayini konusunda kalemin gerekenleri yapmasını isteyecektir. Davet yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresi kapsamında olduğu için, kalem şefinin görevine giren bir konudur. Hakimlerin, hoş görü gösterdiği bir yanlışı dile getirmekte yarar bulunmaktadır. Davada tarafların ne zaman dilekçe sunabilecekleri ve ne zaman beyanda bulanabilecekleri yasa ile hükme bağlanmıştır. Uygulamada hakim, yasanın olanak verdiği dilekçelerden sonra dilekçe verenlerin de dilekçelerinin kabul etmekte ve bu dilekçelere beyan dilekçesi adını vermektedir. Bu davranış, davanın uzamasına hatta bazen farkında olmayarak iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının delinmesine neden olmaktadır.