12 Ocak 2015 Pazartesi

DELİLLERİN DOSYAYA KAZANDIRILMASINDA HAKİMİN ROLÜ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ Daha önceki yazımızda, taraflarca hazırlama ilkesine tabi davalar için, ispat yükü açısından hakimin rolünü incelemeye çalışmıştık. Bu kez, taraflarca hazırlama ilkesine tabi davalar için, delillerin dosyaya kazandırılması aşamasında hakimin rolünün ne olduğunu incelemeye çalışacağız. Daha önce de söylediğimiz gibi, hakim, HMUK döneminde, Yargıtay’ın kararlarına göre, tahkikat aşamasında taraflara düşen ispat yükünü ve delil yükünü belirlemek zorundadır ( Bülent Hayri Acar/Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk/sayfa 186, YHGK 08.10.2008 536-558/Yavuz Nihat/Öğretinin ve Uygulamanın Işığında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi adlı yapıtından alıntı). Kanımızca, bu zorunluluk HMK döneminde de devam etmektedir. Yargıtay 2 HD 03.07.2013 gün ve 2013/6356 E 2013/18904 K sayılı kararı bu düşüncemizi doğrular niteliktedir. Hakim, ön inceleme duruşmasının sonunda, taraflar arasındaki uyuşmazlığa hangi maddi hukuk kuralını uygulaması gerektiğini ve bu hukuk kuralının unsurlarını saptamalı, bu saptama doğrultusunda, tarafların bildirdiği maddi vakıaların uygulanabilir olanlarının seçimini yapmalı ve bu maddi vakıaların hangi tarafça ispatı gerektiğini de taraflara bildirmelidir. Bu, yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararının bir sonucu olduğu gibi, HMK 137/1 ve 138. maddelerinin birlikte yorumlanması ile de ulaşılan bir sonuçtur. Çünkü, HMK m.138 ön inceleme duruşmasından önce yapılabilecek tek işlemin, dava şartları ve ilk itirazların dosya üzerinden saptanması ve karara bağlanması olduğunu hükme bağlamıştır. Üstelik, Kararara.com sitesinde yayınlanan Yargıtay 15 HD 28.10.2014 gün ve 2014/5360 E 2014 / 6131 K sayılı kararında, HMK 138.maddesi doğrultusunda, dosya üzerinden karar verebilmek için, tarafın bu hususu HMK 115/2 maddesinden yararlanarak giderip gideremeyeceğinin, hakim tarafından, öncelikle irdelenmesi gerektiği ve eğer bu giderilebilecek bir husus ise HMK 115/2’de belirtildiği gibi, kesin sürenin verilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Kısaca, hakimin ön incelemeden önce, duruşma yapmaksızın verebileceği kararların sayısı son derece sınırlıdır. Hakimlerin geneli, bu bildirimi, ihsas-ı rey olarak değerlendirmektedir. Bu değerlendirmeye katılmak mümkün değildir. Çünkü, hakim burada yasanın emrini yerine getirmekte, taraflara aynı olanağı tanımakta ve bu bildirim ile sonucu bildirmemekte, sadece tarafların hukuki dinlenilme hakkını gerçekleştirebilmesi için üzerine düşen görevi yapmaktadır. Aksini düşünmek, ceza yargılamasında yer alan iddianamenin de ihsas-ı rey olduğunu kabul anlamına gelir. Genel kanıya göre, hakim ispat yükünü belirledikten sonra, delil yükünü belirleyecektir. Hakim delil yükünü belirlerken, ispat yükünün yer değiştirmesinin mümkün olmadığını, yer değiştiren yükümlülüğün delile ilişkin olduğu gerçeğini dikkate alarak hareket edecektir. Kişisel kanımıza göre, bu genel kanı yanlıştır. Çünkü, hakim, delil yükünü belirlemekle değil, ispat yükü ile yüklü olan tarafın gösterdiği deliller arasında, somut uyuşmazlıkla ilgili olanları belirlemek ve bunları dosyaya kazandırmakla yükümlüdür. Hakimin hangi delillerin dosyaya kazandırılması gerektiği konusundaki kararını açıklamasından önce; taraf, kendisine düşen ispat yükü hakim tarafından karara bağlanmamış olsa da, delillerini taraf dilekçeleri olarak adlandırılan, davanın başlangıcında verilen dilekçeler ile mahkemeye bildirmekle yükümlüdür. Tarafın bildirdiği delilleri öncelikle; - Tarafın elinde bulunan ve dilekçe ekinde sunulan deliller - Tarafın ulaşabilmesinde objektif imkansızlık bulunmayan deliller - Tarafın ulaşması mümkün olmayan, dosyaya kazandırılmasında objektif imkansızlık bulunan deliller olarak üçe ayırmamız gerektiğine inanmaktayız. Yapılan bu ayrımdan sonra, tarafın ulaşması mümkün olmayan delilleri de kendi arasında; - Resmi bir kurumdan getirilmesi gereken deliller - Üçüncü şahısların elinde bulunan deliller - Karşı tarafın elinde bulunan deliller olarak üçe ayırmamız gerektiğine inanmaktayız. Tarafın elinde bulunan ve tarafın ulaşabilmesinde imkansızlık bulunmayan delillerin dosyaya kazandırılması, öncelikle, tarafın bunları dilekçelerinin ekinde sunması ile mümkün olmaktadır. Eğer tarafın ulaşabilmesinde objektif imkansızlık bulunmayan bir delil, dilekçe ekinde sunulmamış ise, hakim tarafa HMK 140/5.maddesi gereğince süre vermeli ve taraf verilen bu süre içinde, bu delili dosyaya sunmalıdır. Bu yükümlülük taraf için bir zorunluluktur (Aynı düşünce Güray Erdönmez’in Medeni Usul Hukukunda Belgelerin İbrazı Mecburiyeti eserinin 209 sayfasında yer almaktadır.). HMK 145/5 ve 195/1.maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, tarafların elinde bulunmayan delillerin dosyaya kazandırılabilmesi için, hakimin bu konuda karar vermesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu ise ancak, ön inceleme duruşmasında verilecek kararla mümkün olacaktır. Çünkü, hakimin yargılamanın sevk ve idaresine ilişkin olan görevi, bazı istisnalar dışında, bu aşamada başlamaktadır. Bundan önceki aşamada, yani, dilekçenin kayda alınması, harçlandırılması vb. aşamalarda yargılamanın sevk ve idaresi, şekli anlamda sevk ve idare olduğu için, bundan kalem şefi/yazı işleri müdürü sorumludur. Tarafın ulaşmasında objektif imkansızlık bulunan delillerin dosyaya kazandırılmasında, hakimin kararına gerek vardır. Ancak, hakim, delillerin toplanması ile ilgili olan gerekçeli kararını vermek ödevi ile yükümlü olmasına rağmen, HMK 25/1.maddesi gereği, tarafa hangi delillerin getirilmesi gerektiği konusunda bir açıklamada ya da hatırlatmada bulunamaz. Ancak, taraf hangi delillerin dosyaya kazandırılmasını istediğini beyan ettikten sonra; hakim, bunların toplanıp toplanmayacağı konusunda gerekçeli kararını verir. HMK 25/2.maddesine göre hakim kendiliğinden delil toplayamaz. Görüldüğü gibi, hakim delil yükünü belirlememekte; sadece ispat yükünü belirlemektedir (Bilge Umar/HMK şerhi/sayfa 551 ve civarında yer alan açıklamalardan yararlanmak mümkündür). Hakim deliller açısından sadece toplanması ya da toplanmaması konusuna ilişkin bir karar vermektedir. HMUK madde 218’de yer alan hüküm, bu konuda daha anlamlı idi. Bu hükme göre, hakim, kabule şayan ve kabule şayan olmayan delilleri belirler, bunu gerekçesi ile birlikte tarafların bilgisine sunardı. Kabule şayan olmayan delilleri ise, HMUK 242/1. hükmü gereği ilgilisine iade ederdi. HMK’da bu kadar net bir hüküm olmamasına rağmen, yasanın genel yapısından bu anlaşılmaktadır. Gerekçeye bakıldığında, HMK 189/4.maddesinin bu amacı karşıladığının dile getirildiği görülmektedir. Görüldüğü gibi, kendisine ispat yükü düşen taraf, ispat yükü ile yükümlü olduğu maddi vakıa için gereken delilini, kendisi bildirmektedir. Bildirdiği bu delillerin, maddi vakıayı kanıtlamak için yeterli olup olmadığına, başkaca delil getirtilmesi gerekip gerekmediğine, kabule şayan olup olmadığına ve dosyaya kazandırılması gerekip gerekmediğine karar veren ise hakimdir. Kanımızca, yapılan bu işleme, delil yükünü belirleme demek yanlıştır. Buraya kadar olan açıklamalardan anlaşıldığı gibi, delil yükü, ispat yükünün ayrılmaz bir parçasıdır. İspat yükü kime düşerse, delil yükü de ona düşmektedir. Kendisine delil yükü düşen kişinin, resmi bir kurumun, karşı tarafın ve üçüncü kişinin elinde bulunan belgeye, delil olarak dayanmış olması; resmi kuruma, karşı tarafa ya da üçüncü kişiye delil sunmak yükünün düştüğü anlamına gelmez. Bu yükümlülük, bu kişiler açısından, “belge sunmak” yükümlülüğüdür. Bu kişilerin belge sunmak yükümlülüğünün başlayabilmesi için, öncelikle ispat ve delil yükü ile yükümlü olan taraf, kendi delili olarak, sunulmasını istediği bu belgeyi, somutlaştırma kuralı doğrultusunda mahkemenin bilgisine sunmalı ve ulaşabilmek için gereken bilgileri vermelidir. Taraf bu yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra; mahkeme, bu belgenin, delil olarak toplanmasına karar vermeli ve kararını gerekçeli olarak, belge sunmakla yükümlü olan kişiye ulaştırmalıdır. Her ne kadar HMK madde 25, hakimin davada taraflar adına hareket edemeyeceğini hükme bağlamış ise de, usul hukukunda ve maddi hukukta yer alan bazı kurallar, bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır. HMK madde 266/1’ e göre hakim resen bilirkişi incelemesi yaptırabilir, madde 288’e göre resen keşif kararı alabilir ve madde 222’ye göre ticari defterlerin incelenmesi için resen karar verebilir. Belge sunma yükümlülüğü, usul hukukundan kaynaklandığı gibi, bazı hallerde maddi hukuk kurallarından da kaynaklanabilir. Örneğin TTK 392/1.maddesine göre, yönetim kurulu üyesinin şirkete ait defter ve belgelerin yönetim kurulu toplantısına getirilmesi yolundaki talebi, ret edilmesi mümkün olmayan bir talep olup, şirketi belge sunma yükümlülüğü ile karşı karşıya bırakır (Bu konuda daha detaylı bilgi için Doç. Dr. Güray Erdönmez’in Medeni Usul Hukukunda Belgelerin İbrazı adlı eserine bakılabilir.). Resmi bir kurumun ve üçüncü kişilerin elinde bulunan delillerin dosya kazandırılması, HMK madde 221’de düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye baktığımızda, gerek resmi kurumların gerekse üçüncü kişilerin belge sunma yükümlülüğünden söz edebilmek için, mahkemenin öncelikle, ibrazı istenilen belgenin, taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna ve bu nedenle de bu belgenin dosyaya kazandırılması gerektiğine, karar vermesi şarttır. Üçüncü kişilerin belge sunma yükümlülüğü, HMK madde 221’de tanıklığa ilişkin hükümlerle açıklanmaya çalışılmıştır. Tanıklığa ilişkin olan HMK madde 240/2’ye baktığımızda, tanık deliline dayanan tarafın, “tanığı dinletmek istediği vakıayı” açıklamak zorunda olduğunu görmekteyiz. Bu hüküm ve HMK 194.maddesinde yer alan somutlaştırmaya ilişkin hüküm nedeni ile taraf, başkasında bulunan delil için de somutlaştırma kuralının gereğini yapmakla yükümlüdür. Zaten bu husus, HMK 119/1/f ve 129/1/e maddelerinde tarafın dava ve cevap dilekçelerini hazırlarken uyması gereken bir kural olarak, hüküm altına alınmıştır. HMK 138.maddesine göre, duruşma yapılmaksızın verilecek kararlar, dava şartları ve ilk itirazlar olarak belirlendiğine göre; hakim, ispat yükünü belirlemek ve delillerin toplanmasına karar vermek için, ön inceleme duruşmasını beklemek zorundadır. Üstelik, hakimin kararara.com’da yayınlanan Yargıtay 15.H.D.’nin 28.10.2014 gün ve 2014/5360 E. 2014/6131 K. sayılı kararında, dava şartları ve ilk itirazların ön inceleme duruşmasından önce karara bağlanabilmesi açısından, sınırlama getirdiğini unutmaması gerekir. Resmi kurumların ve üçüncü kişilerin yükümlülüğünün delil sunma yükümlülüğü olmadığını, onlara yüklenen yükümlülüğün belge sunma yükümlülüğü olduğunu belirlediğimize göre, nelerin belge olarak kabulü gerektiğini de belirlemek gerekir. HMUK 287.maddesi belge sözcüğü yerine senet sözcüğünü kullandığı için, belgelerin delil olması, senet sözcüğü ile sınırlı olarak yorumlanmıştır. HMK 199. Maddesi ise, senet ile birlikte belgenin de delil olabileceğini hükme bağlamıştır. HMK nelerin belge sayılabileceğini örnekleme yolu ile dile getirmenin yanı sıra, madde içinde “benzer bilgi taşıyıcılar” sözcüklerine yer vererek, belge kavramının teknik gelişmelere paralel olarak geniş yorumlanabilmesine de olanak tanımıştır. Yazımızın başlangıcında, belgenin, karşı tarafın, resmi bir kurumun ya da üçüncü kişinin elinde olması hallerinde; bunlara belge sunma yükümlülüğünün getirilebileceğini HMK madde 221/1’e dayanarak söylemiştik. Bu aşamada, belge sunma yükümlülüğünü, bu üç ayrı kişiye göre değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız. Resmi kurumların belge sunma yükümlülüğünün HMK 221/1.maddesinin yanı sıra, HMK 216/2.maddesi ile de hükme bağlandığını görmekteyiz. Üstelik HMK 216/2’de yer alan hükme göre, resmi kurumlar, ellerindeki belgenin aslını sunmakla görevli kılınmıştır. Ancak, burada da tarafın belgeyi mahkemeye sunmasında, objektif imkansızlığın varlığını aramak gerektiğine inanmaktayız. Bu gerekliliği “Tarafların mahkemeye müracaat ederek resmi bir makamın elindeki belgenin getirilmesini, isteyebilmeleri için, kendilerinin resmi makam veya memurdan o belgeyi elde edemeyecek durumda olmaları gerekmektedir.” şeklinde ifade edebiliriz ( Güray Erdönmez’in eseri sayfa 208). HMK madde 221/1’e göre, “Mahkeme, üçüncü kişi veya kurumun elinde bulunan bir belgenin, taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, bu belgenin ibrazına karar verir.”. Bu maddede yer alan kurum sözcüğünün kapsamına, resmi kurumun da dahil olduğu konusunda gerek ilmi gerekse kazai içtihatlar açısından bir tereddüt bulunmamaktadır. HMK 221/1.maddesinin resmi kurumlara getirdiği bu yükümlülükten kurtulabilmek için, istenilen belgenin İYUK 20.madde kapsamında kaldığının iddia edilmesi ya da HMK 247 vd. maddelerinde belirtilen ve resmi kurum için uygulanması olası, bir çekinme durumunun var olması gerekmektedir. Hiçbir yasal engel olmadığı halde, belge sunma görevinin resmi kurum tarafından yerine getirilmemesi halinde nasıl bir yaptırım gerektiğini de incelemekte yarar bulunmaktadır. Eski uygulamaya göre, adli görevi ihmal suçu uygulanmakta idi. Halbuki HMK, tanıklığa ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu durumda HMK 221/1.maddesi gereği işlemi gerçekleştiren kamu sorumlusu, tanık sıfatı ile dinlenebilecek midir ? Bu durumda HMK 253/1 ve 253/2.maddelerindeki cezai hükümler uygulanabilecek midir? Bu iki soruya yanıt aranmalıdır. Üçüncü kişilerin belge sunma yükümlülüğü de resmi kurumlara ilişkin yükümlülüğü düzenleyen, HMK 221/1.maddesi ile hüküm altına alınmıştır. Üçüncü kişi açısından belge sunma yükümlülüğünün doğabilmesi için, sunulması için taraftan bir talep gelmeli, bu talep doğrultusunda sunulması istenilen belgenin, taraflarca ileri sürülen bir hususun ispatı için gerekli ve bunun mahkemenin kararı ile saptanmış olması gerekmektedir. HMK 221/1.maddesinin, “taraflarca ileri sürülen bir hususun ispatı için gerekli olması” hükmünden HMK 187/1.maddesinde yer alan “İspatın konusunun, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıa” larla ilgili olmasını anlamak gerekecektir. Mahkeme, böylesi bir belgenin üçüncü kişi elinde olduğu beyan edildiğinde, beyanın doğruluğunu değil, söz konusu beyanda belirtilen belgenin, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıayı aydınlatıp aydınlatamayacağını incelemek ve bundan sonra karar vermek zorundadır. Çünkü, belge sunmak yükümlülüğü ile yükümlü kılınan üçüncü kişi, belgeyi ibraz etme olanağına sahip değil ise,HMK 221/2.maddesine göre, bunu delilleri ile açıklamak zorundadır.Görüldüğü gibi, belgenin var olup olmadığını beyan etme ve gereken yasa yollarını izleme görevi üçüncü kişiye yüklenen bir görevdir. Bu nedenle, mahkemenin belgenin getirtilmesini isteyen taraf beyanının doğruluğunu irdelemesine gerek yoktur. Mahkeme, yapılan bu açıklamayı yeterli görmez ise, belge sunmak yükümlüsü olan üçüncü kişiyi, tanık olarak dinleyebilir. Burada, tanık olarak dinlenecek kişiye, nasıl bir tanıklık yükünün getirildiğinin de cevaplandırılması gereken bir soru olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Üçüncü kişi, belgenin elinde olmadığını beyan ettiği takdirde, HMK 221/2.maddesi doğrultusunda beyanda bulunacaktır. Eğer belge elinde ise ve bunu sunmak istemiyorsa, üçüncü kişinin durumunun HMK 247 vd. maddelerinde hükme bağlanan, tanıklıktan çekinme haklarından birinin var olması gerekmektedir. Böylesi bir hakkı olmadığı halde, belge vermekten kaçınan üçüncü kişi hakkında, hakim, HMK 253/1 ve 253/2.maddelerinde yer alan yaptırımları uygulayacaktır. HMK 219/1.maddesi ise, tarafların belge sunmasını hükme bağlamıştır. Bu madde hükmüne göre, taraflar gerek kendilerinin gerekse karşı tarafın, delil olarak dayandıkları tüm belgeleri, mahkemeye ibraz ile yükümlüdür. İbraz yükümlülüğünün doğabilmesi için, öncelikle, davaya bakan mahkemenin, bu konuda almış olduğu bir karara gerek vardır. Mahkemenin böylesi bir karar verebilmesi için; - İbrazı istenilen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu - Bu isteğin kanuna uygun olduğu konusunda mahkemeye kanaat gelmiş olması gerekmektedir. Mahkemede, böylesi bir kanatın doğmuş olmasının yanı sıra; - Karşı tarafın bu belgenin elinde olduğunu ikrar etmesi - Belgeyi ibrazı istenildiğinde sukut etmesi - Belgenin karşı tarafın elinde olduğunun resmi bir kayıtla anlaşılmış olması - Belgenin karşı tarafın elinde olduğunun, başka bir belgede ikrar olunması gerekmektedir. Bu koşullar doğmuş ise, mahkeme belgenin ibrazı için kesin süre verir. Burada verilecek olan süre, yasa tarafından belirlenmemiş; sadece, sürenin kesin olduğu hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, süreyi, hakim takdir edecektir. Ancak hakim, bu süreyi takdir ederken, somut olayın koşullarına göre, sürenin yeterli olmasına dikkat edecek ve bunları ara kararında gerekçeleri ile bildirecektir. Bilindiği gibi, tüm kararlar gibi ara kararlar da gerekçeli olarak yazılmak zorundadır. Eğer, hakim tarafından kendisinden belge ibraz etmesi istenilen taraf, HMK 220/1.maddesinden hükme bağlanan ikrar yerine, HMK 220/2.maddesinde hükme bağlandığı gibi inkar ederse, mahkeme inkar eden tarafa, yemin teklif edebilir. Madde metninin yazılımına göre, mahkemenin yemin teklifi bir zorunluluk olmayıp, takdire dayalı bir karardır. Eğer mahkeme, yemin teklif edecek ise, edilecek olan yemin, söz konusu maddede belirtildiği gibi “böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine” şeklinde olmalıdır. Karşı tarafın elinde bulunan belgeyi mahkemeye ibraz etmemesinin yaptırımı, resmi kurumun ve üçüncü kişilerin, elinde bulunan belgeyi ibraz etmemesinden daha ağırdır. HMK 220/3.maddesine göre; - Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf A) Kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez B) Aynı sürede nedenlerini delilleri ile mahkemeye bildirmez - Ya da belgenin elinde bulunduğunu inkar eder ve bu konuda teklif edilen yemini etmekten kaçınırsa Mahkeme, diğer tarafın belgenin içeriği konusundaki beyanını kabul edebilir. Görüldüğü gibi, söz konusu madde hükmüne göre, mahkemenin belge içeriğini kabul zorunluluğu yoktur. Mahkemenin belge içeriği hakkında diğer tarafın beyanını kabul edebilmesi, takdire dayalıdır. Ancak, eğer mahkeme, bu takdir hakkını kullanacak ise, yukarıda belirtilen tüm koşulların gerçekleşmesine, örneğin yemin teklifinin ret edilmiş olmasına dikkat etmelidir. Hakim, delillerin toplanmasına karar verirken, HMK 219.maddesinin emrettiği koşulların yanı sıra, üçüncü kişi ve karşı tarafın elinde bulunan delilin sunulması ile belge sunan kişinin “sır”rının açıklanmasına neden olup olmadığına da dikkat etmelidir. Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, üçüncü kişinin ve kurumların, tarafın talebi ve hakimin kararı ile hangi koşullarda belge göndermek yükümlüsü olduğunu, değerlendirmiştik. HMK 219 ve 220. maddelerinde yer alan karşı tarafın belge ibrazının ise, davada taraf olmayan üçüncü kişinin ve kurumlarım yükümlülüğünden farklı olduğunu, belge ibrazından kaçındığı takdirde, hakimin takdirine dayanan bir kararla da olsa karşı tarafın -diğer bir deyimle belgenin ibrazını isteyen tarafın- belge içeriği hakkındaki beyanını kabul edebileceği tehlikesiyle karşı karşıya kaldığını da belirtmiştik. Üçüncü kişinin ve kurumun belge ibrazında belgenin ibraz edilmesi halinde, yasanın çizdiği sınırlarla bağlı olmak kaydıyla kendisine verilebilecek zararı önleyebileceğini gördük. Karşı tarafın belge ibrazında, HMK’nın tanımladığı böylesi bir koruyucu sınırlama yoktur. Ancak karşı tarafın kişilik, ticari sır gibi saklanmasında yararı olan belgeleri saklamasına olanak vermek gerektiğini düşünmekteyiz. Böyle bir olanağı tanımak için de nelerin sır kapsamında kalacağının, hakim tarafından tayininin gerektiğine inanmaktayız. Diğer bir anlatımla, belge ibrazını talep eden tarafın talebine karşı ibraz yükümlüsü, hakime belgenin sır kapsamında kaldığını beyan ederse; hakim, HMK 221. maddesinde hükme bağlanan “ibrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğunu” konusunda bir kanaat getirmesinin yanı sıra, sır kapsamına girmeyeceği konusunda da bir kanaat oluşturması gerekmektedir. Taraflardan birinin, karşı tarafın elinde bulunana belgenin delil olarak ibrazını talep etmiş olması, “kişinin kendi aleyhine olan delilleri ibraz yükümlülüğü olmadığı”na ilişkin, Roma Hukuku’ndan bu yana gelen kurala aykırı olduğunu beyan edenler olmasının yanı sıra, böylesi bir belge ibraz zorunluluğunun dürüstlük kuralına ve adil yargılanma kapsamı içinde kalan hukuki dinlenilme hakkına uygun bir görüş olduğunu beyan edenler de bulunmaktadır ( Bu konuda detaylı bilgi için Güray Erdönmez’in eserine bakılmasını öneririm.). Kişisel kanımıza göre, belgenin ibrazına karar verecek olan hakimin, bu konuda gereken hassasiyeti göstererek, taraflar arasındaki dengeyi sağlayacağına inanmaktayız. Hakim, bu dengeyi sağlamak için, kanımızca -bazı hukuk sistemlerinde kabul edildiği gibi- sunulan belgenin mahkemece gizli olarak değerlendirilebileceğine bile karar verebilmelidir. Daha önceki beyanlarımızda, gerek HUMK döneminde gerekse HMK döneminde, hangi delillerin dosyaya kazandırılması gerektiğini, diğer bir anlatımla kabule şayan olan ve olmayan delillerin seçimine, ön inceleme duruşmasında bizzat hakimin karar vermesi gerektiğini belirtmiştik. Hakim, bu kararı verirken, HMK 189/2. maddesi doğrultusunda, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin dosyada yer almamasına dikkat etmek zorundadır. Hakim, yok hükmündeki belgelere dayalı delilleri de dosyaya kazandırmamalıdır. Elbette kesin hükümsüzlük(mutlak butlan) ve yokluk halleri hakim tarafından resen gözetilmesi gereken haller olduğu için, hakim bu tür belgelerin de dosyada yer almaması için gerekli özen göstermek zorundadır. Buna karşılık askıda hükümsüzlük halini, kesin hükümsüzlükten farklı olarak değerlendirmeli, askıda hükümsüzlüğü ortadan kaldırılabilecek eksikliğin giderilebileceği olasılığını dikkate alarak, bu tür delillerin dosyaya kazandırılıp kazandırılamayacağını da takdiri doğrultusunda karara bağlamalıdır. Elbette iptal edilebilir belgeler, dosyaya kazandırılacaktır. Çünkü bunların delil olma özelliği belgenin doğuşundan itibaren vardır; ancak aleyhine hüküm doğuran tarafın iptal talep etmesi halinde, delil niteliğini kaybedecektir. Eğer böylesi bir iptal davası söz konusu ise, bu davanın bekletici mesele yapılması zorunluluğu vardır. Hakimin bir belgeyi, iptal edilebilir belgelerden sayıp saymadığını tarafa beyan edip etmeyeceği, tartışılması gerekli bir konudur. Delillerin değerlendirilmesinde HMK 197/1. maddesi hükmü gereğince hakimin ve tarafların katılımıyla ve tüm delilleri bir arada irdelenmesi gerekliliği olduğuna göre; kanımızca, hakim, bu konudaki düşüncesini, tahkikat aşamasının son celsesinde beyan etmelidir. Hakimin bu beyanı doğrultusunda, tarafa iptal davası açmak hakkı doğmalı, yargılama da açılacak olan iptal davasını bekletici mesele yapmalıdır. Delillerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınması gerekli olan bir konu, karşı delil konusudur. Ancak, karşı delil ispat yüküyle yükümlü olmayan tarafın mahkemeye sunduğu delil olduğu için ve kendisine ispat yükü düşen tarafın ispatını söndürmek amacıyla kullanılacağı için (HMK m.191 – Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, syf 2017 – Baki KURU, Ramazan ARSLAN, Ejder YILMAZ, 22.Baskı, syf 376 – Muhammet Özekes, Türkiye Adalet Akademisi HMK Toplantısı, Sapanca/18-19 Mayıs 2011, HMK’da İspat ve Deliller Bakımından Getirilen Yenilikler) dosyaya kazandırılması zorunlu olsa dahi, ispat yüküyle yükümlü olan kişinin yükümlülüğü bitmeden kullanılmayacaktır. Buna rağmen, bu delilin içinde yer alan belgelerin, dosyaya kazandırılmasında da ispat yüküyle yükümlü olan kişinin belgelerinin dosyaya kazandırılmasında uygulanan tüm kuralların, hakim tarafından, uygulanması gerektiği kanısındayız. Avukatlar ve hakimler tarafından sık sık yapılan bir hatayı, bu aşamada dile getirmekte yarar vardır. Bilindiği gibi, özel hukuk yargılamasına konu bir davada, taraflardan biri sahtecilik iddiasında bulunur ise, hakim HMK 211.maddesinin hükme bağladığı süreye uygun olarak, gereken incelemeyi yapmak zorundadır. Üstelik söz konusu belge, resmi bir senet ise, hakim, sahtecilik iddiasında bulunan kişiye, HMK 208/4.maddesi gereği, ilgili evraka resmiyet kazandıran kişiyi de taraf göstereceği bir dava açması için gereken süreyi vermelidir. Hakim, usul ekonomisi açısından, her iki dava hakkında birleştirme kararı alabilir. HMK 214/1.maddesine baktığımızda ise, hukuk mahkemesince belgenin sahte olmadığına dair verilen karardan sonra, ceza mahkemesinde, sahtecilik iddiasının dinlenemeyeceğini görürüz. Bu durumda avukat tarafından, ayrıca bir ceza davasının açılmış olması hukuki bir hatanın oluşmasına neden olduğu gibi, HMK 208/1 hükmü dururken hakimin de ceza davasını bekletici mesele yapması, aynı nitelikte bir hatayı oluşturur. Zaten ayrı bir ceza davası açılmış olsa bile, YİBGK 24.03.1989 gün ve 1988/1 E. 1988/2 K sayılı kararı doğrultusunda, ceza hakimi hukuk hakiminin bağlı olduğu kurallara bağlı olarak karar vermek zorundadır. Diğer bir anlatımla, toplanması ve değerlendirilmesi gereken deliller arasında bir farklılık olmayacaktır. Hatta YİBGK kararına göre, ceza hakimi, hukuk hakiminin kararını bekletici mesele yapabilecektir. Bu nedenle, bir avukatın hukuk mahkemesinde sahtelik iddiasında bulunması yerine, ayrı bir ceza davası açması da hukuki bir hatadır. Tarafların her biri, gösterdiği delilin dosyaya kazandırılması için gereken masrafı karşılamakla yükümlüdür. HMK 324/1 maddesine göre, taraf, mahkemenin kendisine vereceği kesin süre içinde bu yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Aynı madde hükmüne göre, bir delile her iki taraf birden dayanmak istiyorsa, gider bunlardan yarı yarıya alınmalıdır. Madde, kesin süre demesine rağmen, kesin süre ile ilgili olarak bir sınırlama getirmemiştir. Bu nedenle, hakim, kesin süreyi, HMUK dönemindeki ilkeleri göz önüne alarak, somut olayın ve tarafların soysa ekonomik koşullarını gözeterek belirlemelidir. Hakimin, delil avansının yatırılmamış olmasından ötürü, HMK 115/2 yada 119/2 maddesine dayanarak süre vermesi, yasaya uygun bir davranış değildir. Çünkü, HMK 119/2 dava dilekçesinde var olan bir eksikliğin giderilmesi için konulmuş bir süredir. Delil avansının yatırılmamış olması, dilekçede yer alan bir eksiklik olarak değerlendirilemez. Aynı şekilde, bu eksikliği dava gideri olarak da değerlendirmek mümkün değildir. Bu nedenle, delil avansının yatırılmamış olmasından ötürü, dava giderine ilişkin dava şartlarının tamamlattırılmasına yönelik HMK 115/2.maddesi kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. Yukarıda yer alan açıklamalarda, delillerin dosyaya kazandırılmasına, hakim tarafından, ön inceleme duruşmasında, ispat yüküne ilişkin karar verildikten ve HMUK dönemindeki ifadesi ile, kabule şayan delillerin belirlenmesinden sonra başlanacağına göre ve bir delilin dava ya da cevap dilekçesinde daha doğrusu taraf dilekçesinde gösterilmiş olması, bu delilin dosyaya kazandırılması gereken delil olarak kabulünü gerektirmeyeceğine, delil giderinin davacı ve davalı açısından ön incelemede ispat yükünün, buna dayalı olarak kabule şayan delillerin hakim tarafından belirlenmesinden sonra gerçekleşmesi gerektiğine inanmaktayız. Üstelik, bu aşamada verilecek olan sürenin HMK 324/1.maddesinde hükme bağlanan, hakim tarafından somut olayın özelliklerine göre belirlenen, hakimin takdiri ile oluşan kesin süre olduğuna inanmaktayız. Üstelik, uygulamada, dava dilekçesinin kaydı sırasında, kalem tarafından (ya da bilgisayar görevlisi tarafından), dava gideri kapsamında, dilekçede yer alan delillere göre, Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı gider avansı tarifesine uygun olarak belirlenen bir para alınmaktadır. Aynı uygulama, cevap dilekçesinin verilmesi aşamasında da delil gideri olarak alınmak suretiyle gerçekleştirilmektedir. İddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı, HMK 141/1 maddesine göre, taraf dilekçelerinin verilmesinden sonra başlayacağından ötürü, davacının cevaba cevap, davalının ise ikinci cevap dilekçesinde, bu yasağa aykırı gelmeyen şekilde bildirdiği yeni maddi vakıalar ve bu maddi vakıalar için bildirdiği deliller için, dilekçelerin verildiği aşamada, herhangi bir gider alınmamaktadır. Bunların yanı sıra, HMK 324/2 maddesine göre, taraflardan biri, gereken avansı yatırmadığı takdirde, diğer tarafın bu avansı yatırma olanağı vardır. Eğer, delil giderini dava şartı olarak değerlendirip, davayı, dava şartı yerine getirilmedi diye usulden ret edersek, karşı tarafın masraf yatırma olanağını ve HMK 324/3 ve 325.maddelerinde yer alan hakimin toplayacağı delillerle ilgili maddeleri uygulanamaz hale getiririz. Böylece adalete erişim hakkını ortadan kaldırırız. Uygulamada yer alan diğer bir hataya da değinmekte yarar bulunmaktadır. Dava giderine, delil giderine ilişkin yasa maddelerine ve Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan tarifeye baktığımızda, harçların ne dava gideri ne de delil gideri kapsamında değerlendirilmediğini görmekteyiz. Bu değerlendirme, yasaya uygun bir değerlendirmedir. Çünkü, harçlarla ilgili hükümler harçlar yasası kapsamında kalmaktadır. Bu yasaya göre, harcı yatırılmayan bir davanın görülmesi mümkün değildir. Eğer, noksan harç alınmış ya da dava sırasında taraf istemi veya resen yapılan incelemede, dava değeri gösterilen değerden yüksek bulunmuş ise, harcın tamamlattırılmasına karar verilir. Eğer harç, bir sonraki celseye kadar tamamlanmaz ise, davaya devam olunmaz. Devam edilmeme kararını takip eden üç ay içinde, harcın tamamlanması halinde ise, davaya kaldığı yerden devam olunur. Davaya devam olunmayacağına ilişkin karardan itibaren üç ay geçer ise, bu kez, HMK’da yer alan davanın açılmamış sayılmasına ilişkin hükümler uygulanır. Yasalarda yer alan hükümler bu doğrultuda olmasına rağmen, uygulamada, harcın tamamlanmamasından ötürü de -özellikle, dava değerinin belli olmasına rağmen tam eda davası yerine kısmi ya da belirsiz alacak ve tespit davarlının açıldığı hallerde- davanın usulden reddedilmesine ilişkin kararlar verildiği görülmektedir. Verilen kararların yanlış olması, yani usulden ret yerine açılmamış sayılmasına ilişkin ya da tam tersi karar olması, tarafların TBK 158.maddesinden yararlanıp yararlanamayacağını etkileyecek nitelikte olduğundan, üzerinde özenle durulması gerekmektedir. Yargıda oluşan yanlış yorumun hak kaybına neden olmasını önlemek açısından, bu konunun tartışılması gerektiğine inanmaktayız.