19 Mart 2014 Çarşamba

HMK’ya GÖRE SOMUTLAŞTIRMA KURALI VE YEMİN DELİLİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ 06. Aralık 2014 tarihinde sizlere sunmuş olduğum “Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin bir Yargıtay kararı” başlıklı yazımda, Yargıtay’ın fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin kuralın HMK döneminde kaldırılmış olmasına rağmen hala, bu kural geçerli imiş gibi karar aldığını duyurmuştum. Bu gün gene benzer bir davranışı sizlerle paylaşmak istemekteyim. Bilindiği gibi, HMK 194 maddesi ile somutlaştırma kuralı getirilmiştir. Özünde bu kural, 119/1.f ve 129/1.e nin tekrarıdır. Bilindiği gibi HMK 119/ 1.f HUMK 179/3 maddesinin, HMK 129/1.E ise HUMK 200 ve 201 maddelerinin tekrarıdır. Diğer bir anlatımla davada kim bir maddi vakıa ileri sürmüş ise bunu hangi delil ile ispat edeceğini de gerek HUMK gerekse HMK döneminde, bildirmek zorundadır. Hakim, HMK 187-191 ile 137 ve 140/1 maddelerinden yararlanarak, dilekçelerin incelenmesi ile, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ne olduğunu, bu uyuşmazlığın çözümünde hangi maddi vakıaların kanıtlanması gerektiğini ve bunun hangi delillerle ispatlanabileceğini saptayarak, yargılamaya başlar. Bu usul HUMK 216 vd maddelerinde de yer almaktadır. Diğer bir anlatımla HUMK döneminde ister uygulamış olalım ister uygulamamış olalım, aynı kurallar geçerli idi. Yeminde bir delil olduğuna göre, o da somutlaştırma kuralına uygun olarak sunulmak zorundadır. HMK 225/1 maddesine baktığımızda, Yeminin konusunun “..davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır” diye tanımlandığını görmekteyiz. HMK 227/1 maddesine baktığımızda da yeminin bir vakıa için eda edilmesi gerektiğini görmekteyiz. HUMK 337 maddesine de baktığımızda da yeminin uyuşmazlık konusu bir vakıa için eda edilmesi gerektiğini görmekteyiz. Yemin de diğer deliller gibi, bir maddi vakıanın kanıtlanması için eda edildiğine göre, diğer delillerde olduğu gibi somutlaştırma kuralı, hem HUMK hem de HMK döneminde, yemin delili için de geçerlidir. Diğer bir anlatımla, yemin delilinden yararlanmak isteyen kişi, hangi maddi vakıa için yemin delilinden yararlanmak istediğini açıkça belirtmeli hatta birden fazla maddi vakıa için yemin delilinden yararlanacak ise her bir vakıa için bunu tekrar etmelidir. Gene bilindiği gibi, Yargıtay emsal kararı niteliğine ulamış olan kararları ile HUMK döneminde, yemin delilinden yararlanmak için, somutlaştırma kuralını aramamakta, dava yada cevap dilekçesinin deliller bölümünde, “her tür delil” yada “v.s” gibi bir ifadenin yer alması halinde, ispat yükü ile yükümlü olan tarafın ispatlayamadığı tüm vakıalar için yemin delilinden yararlanması gerektiğine karar vermekte idi. Bu davranış somutlaştırma kuralı ile bağdaşmadığı halde, HUMK uygulaması döneminde, tartışmasız olarak kabul edilmekte idi. En azından biz uygulayıcılar açısından böyle idi. Yeni bilgi sahibi olduğum, Yargıtay 6 Hukuk Dairesi’nin 11.11.2013 gün ve 2013/4621 E 2013/15148 K sayılı kararını incelediğimizde, Yargıtay’ın, bu dönemde HMK nın acıkça hükme bağladığı somutlaştırma kuralını görmezden gelerek, eski uygulamaya devam ettiğini görmekteyiz Söz konusu kararda “Taraflar arasındaki kira ilişkisinin varlığını davacının kanıtlaması gerekir. Davacı kiralayan sıfatını ve kira ilişkisini kanıtlayamamış ise de, dava dilekçesinde “ ve sair deliller” demek suretiyle yemin deliline de dayandığına göre mahkemece taraflar arasındaki kira ilişkisinin ispatı bakımından davacıya yemin teklif etmek hakkı hatırlatılarak….” denilmiş ve eski uygulamanın devam ettiği açıklanmıştır. Yargıtay’ın bu kararının somutlaştırma kuralına aykırı olduğu, tartışma kabul etmeyecek kadar açıktır. Dileriz ki bu karar, yargı mensuplarınca “kaçak karar” olarak nitelendirilen kararlardan olsun. Aksi takdirde, yargı erkinin yasama erkinin yetkilerini gasp eden bir kararından söz etmemiz hatta “fiilen var ve hukuken yok” bir karar tanımlaması yapmamız gerekecektir. Pek çok defalar söyledim gibi, yargı kuvvetler ayrımındaki gerçek yerini korumak istiyorsa ve diğer iki erk tarafından gereken saygının gösterilmesini istiyorsa, önce kendisi, diğer erklere karşı saygılı olmak zorundadır. Bu bir yaşam kuralıdır. Bu nedenle, biz yargı mensupları, yasamanın ısrarla uygulanmasını istediği bir kuralı kendimizce değiştirmek hakkına sahip olmadığımızı bilmeliyiz Eğer bu somut olayda olduğu gibi, yanlışlıkla da olsa yasamanın yetkilerinin gasp edildiği bir olayla karşılaştığımızda bunu dile getirmeli ve doğrunun bulunması için bir birimize darılmadan çabalamalıyız..

11 Mart 2014 Salı

HAKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

HMK dan sonra kabul edilmekle birlikte HMK dan önce yürürlüğe giren ve kanımca HMK aykırı hatta hukuka aykırı pek çok hüküm içeren Hakimler Savcılar Kanununun 93/A maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu değişikliği değerlendiren bir yazı hazırlamayı düşünmekteyim. Ancak, gecikmeden haber vermek açısından bu kısa notu iletmekteyim.

Bu arada hatırlatmak isterim, asliye ceza mahkemelerindeki yargılamada gene eskisi gibi cumhuriyet savcıları görev yapacaklar. Bu ise sevindirici bir değişim. Böylece, tartışma sanatının yani diyalektiğin temel unsuru olan tez, tekrar devreye girmiş olmaktadır.


Av. Ender DEDEAĞAÇ

EKLER
 kararara.com sitesinden iki Yargıtay kararı


YARGITAY Ceza Genel Kurulu
ESAS: 2014/69
KARAR: 2015/192


Görevi kötüye kullanma suçundan sanık H.. Y..'un 5237 sayılı TCK’nun 257/2, 43/1, 62/1, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/5. maddeleri uyarınca 4.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 11.12.2013 gün ve 10-14 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2014 gün ve 1014 sayılı "onama" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun sübutuna ilişkindir. 

İncelenen dosya kapsamına göre;

Suç tarihinde Antalya İş Mahkemesi hakimi olan ve 30.04.2000 tarihinde birinci sınıfa ayrılan sanık H.. Y.. ile ilgili olarak müştekiler F.. Y..'ın 26.11.2010, O.. Y..'in 24.11.2010 ve Ü.. D..’ın 07.04.2011 tarihli aynı mahiyetteki şikâyet dilekçeleri üzerine görevlendirilen muhakkik raporunda; F.. Y..’ın davacı olarak takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2009/45 esasına kayden görülen alacak ve tazminat davasında, 26.08.2010 tarihinde karar verildiği halde, şikâyet tarihi olan 26.11.2010 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, söz konusu kararın ancak 24.01.2011 tarihinde yazıldığı, O.. Y..’in davacı vekili olarak takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2007/313 esas sayısına kayden görülen işe iade ve tazminat davasında, 17.06.2010 tarihinde davanın kabulü yönünde karar verdiği halde gerekçeli kararın 24.11.2010 olan şikâyet tarihinden sonra 28.02.2011 tarihinde yazıldığı, Ü.. D..’ın davacı sıfatıyla takip ettiği Antalya 1. İş Mahkemesinin 2010/349 esas sayısına kayden görülen işe iade ve tazminat davasında, 22.12.2010 tarihinde davanın kabulü yönünde karar verildiği halde, şikayet tarihi olan 07.04.2011 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, sözkonusu kararın 11.08.2011 tarihinde yazıldığı, ayrıca sanığın 2010 yılı içerisinde vermiş olduğu 539 kararın 463 adedinin gerekçeli kararlarını 1,5 aydan 14 aya varan sürelerde geciktirerek yazdığının tespit edilmesi nedeniyle disiplin cezası uygulanması ve kovuşturma yapılması yönünde görüş bildirildiği,

HSYK 2. Dairesinin 27.09.2012 gün ve 612 sayılı kararıyla sanık hakkında kovuşturma yapılmasına, Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesince 12.04.2013 gün ve 89-64 sayı ile de son soruşturmanın açılmasına karar verildiği,

Müşteki Ö.. K..’ın şikâyeti üzerine yapılan inceleme üzerine görevlendirilen muhakkik raporunda; müştekinin davacısı olduğu Antalya 1. İş Mahkemesinin 2008/486 esas sayısına kayden görülen işçi ile işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak davasında, 08.03.2011 tarihinde davanın kısmen kabulü yönünde karar verildiği halde, şikâyet tarihi olan 02.06.2011 tarihine kadar gerekçeli kararın yazılmadığı, kararın 26.06.2011 tarihinde yazıldığı, ayrıca 2011 yılında verilen 437 kararın 299 adedinin gerekçeli kararının 1,5 ay ila 9 aya varan sürelerde geciktirilerek yazıldığı, 2011 yılında verilen kararlardan 51 adedinin ise 11.04.2012 tarihi itibariyle gerekçesinin yazılmadığının tespit edilmesi nedeniyle kovuşturma yapılması yönünde görüş bildirildiği,

HSYK 2. Dairesinin 27.09.2012 gün ve 611 sayılı kararıyla sanık hakkında kovuşturma yapılmasına, Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesince 12.04.2013 gün ve 90-65 sayı ile son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.09.2013 gün ve 11-9 sayılı kararı ile de her iki dava dosyası arasında hukuki, fiili ve şahsi irtibat olması nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verildiği,

Antalya Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığının 2011/2992 sayılı yazısına göre; sanığın 14.12.2010 ila 12.07.2011 tarihleri arasında 2 kez 3 gün, 2 kez 10 gün ve 2 kez de 1 günlük olmak üzere toplam 28 gün raporlu olduğu, yine 10 gün, 12 gün ve 8 gün olmak üzere toplam 30 gün yıllık izin kullandığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur Ö.. K..; mahkemede devam eden alacak davasının 08.03.2011 tarihinde sonuçlanmasına rağmen gerekçeli kararın uzun süre yazılmadığını, defalarca mahkemeye uğradığını, kalemdekilerin kendisine "hakim bir gün geliyor dört gün rapor alıyor, kararlar hep çok geç yazılıyor, 10 ayı buluyor" şeklinde söylediğini, avukatının şikâyet dilekçesi vermesini istemesi üzerine de HSYK'ya şikayet dilekçesi verdiğini, beş ay sonra karar yazıldığını, şikayetinden vazgeçtiğini ifade etmiş,

Mağdur F.. Y..; mahkemede devam eden alacak davasının 26.08.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, beş ay sonra karar yazıldığını, şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmiş,

Mağdur Ü.. D..; mahkemede devam eden işe iade veya kötü niyetli tazminat davasının 22.12.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, kararın geç yazılması nedeniyle icraya koyamadıklarını, mağdur olduğunu, ancak karar yazıldığı için şikâyetinden vazgeçtiğini söylemiş,

Katılan O.. Y..; mahkemede devam eden 2007/313 esas sayılı dosyada davacı vekili olduğunu, davasının 17.06.2010 tarihinde sonuçlanmasına rağmen uzun süre gerekçeli karar yazılmayınca şikâyet dilekçesi verdiğini, 8 ay sonra kararın yazıldığını, karar yazıldıktan sonra dosyanın Yargıtay'a temyize gönderildiğini ve gerekçenin yetersiz olmasından dolayı kararın bozulduğunu dile getirmiş,
Sanık; 2009 yılı ortalarında rahatsızlandığını, sağlık sorunları nedeniyle işlerinin aksadığını, sürekli rapor almayı uygun bulmadığını, elinden geldiği kadar bu rahatsızlıkla çalışmaya devam ettiğini, ayrıca katiplerden birinin emekli olduğunu, diğerinin tayini çıktığını, yerlerine verilen iki katibin de tecrübesiz olması nedeniyle işlerin yavaş ilerlediğini, suç işleme kastının bulunmadığını savunmuştur.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesi;

"İş mahkemelerinde şifahi yargılama usulü uygulanır. İlk oturumda mahkeme tarafları sulha teşvik eder. Uzlaşamadıkları ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verilir",
8. maddesi ise;

"İş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Şu kadar ki, para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararlar hariç, miktar veya değeri bin lirayı geçmeyen davalar hakkındaki nihaî kararlar kesindir.
İstinaf yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.

Bölge adliye mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.
Kanun yoluna başvurulan kararlar, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayca iki ay içinde karara bağlanır.
Yargıtayın kararlarına karşı karar düzeltme yoluna başvurulamaz" şeklindedir.

Buna göre, iş mahkemelerinde görülen davaların bir an önce bitirilmesi ve tarafların mağdur olmamasının amaçlandığı görülmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 489. maddesinin 3. fıkrası;

"Zorunlu nedenlerle yalnız hüküm sonucunun tefhim edildiği hallerde, gerekçeli kararın tefhim tarihinden başlayarak onbeş gün içinde yazılması gerekir",
01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 294. maddesinin 4. fıkrası ise;

"Zorunlu nedenlerle sadece hüküm sonucunun tefhim edildiği hâllerde, gerekçeli kararın tefhim tarihinden başlayarak bir ay içinde yazılması gerekir" biçimindedir. Bu düzenlemeler dikkate alındığında 1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde gerekçeli kararların onbeş gün içinde, 01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'na göre ise bir ay içinde yazılması gerekmektedir.
HUMK'daki bu süreler mahkemeler için öngörülmüş olup hak düşürücü nitelikte değildir. Öngörülen bu süreden sonra gerekçeli kararın yazılması kararın geçerliliğini etkilemeyecektir. Bazı durumlarda ise kararın niteliği ve iş yoğunluğu itibariyle bu sürelere uyulması mümkün olmayabilir. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunun 04.02.1998 gün ve 840-3 sayılı kararında açıklandığı gibi maddede öngörülen sürelerin, mutlak süreler olmayıp temenni niteliğinde vaz olunduğunun kabulü gerekir. Ancak, hakim kasıtlı olarak ihmal veya gecikme göstermesi durumunda diğer şartlarında varlığı halinde görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır.
Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulması için görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin ilk iki fıkrası da;
"1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ..." şeklindedir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak, maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan "ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma" suçu değerlendirilmelidir. Anılan fıkra, "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.12.2010 gün ve 6086 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak; "kazanç" ibaresi "menfaat," "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi ise "üç aydan bir yıla kadar" biçiminde değiştirilerek yukarıda yer verildiği şekilde yürürlükteki halini almıştır. Böylece bir yandan yaptırım miktarı yönünden lehe düzenlemeler getirilirken, öte yandan suçun oluşumu açısından "kazanç" yerine, daha geniş bir kavram olan "menfaat" ibaresine yer verilmiştir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan sözedilebilmesi için; "kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekir.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; "yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç veya 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası haksız menfaat sağlanması" gerekmektedir. Böylelikle görevi kötüye kullanma suçu "zarar suçu" olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin gerekçesinde bu husus; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de; "Kanun koyucu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olan her davranışını yaptırıma bağlamamıştır. Görevinin gereklerine aykırı davranış, ancak belli koşulları taşıması halinde suç teşkil edecek, aksi takdirde şartları varsa disiplin hukuku bakımından değerlendirmeye tâbi tutulacaktır. Nitekim maddede, görevin gereklerine aykırı davranışın suç teşkil etmesi, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu sonuçlara yol açmayan bir hareket, suç kapsamında mütalaa edilemeyecektir. Görevin gereklerine aykırı hareket kişilerin mağduriyetine yol açmışsa suç gerçekleşir. Söz konusu mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, ekonomik zarardan daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir" biçiminde ifade edilmiştir. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 998-999) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının tespit edilebilmesi için, "mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararlarla sınırlı olmayıp, şahsi hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 998)

Haksız kazanç temin edilmesini içine alan "haksız menfaat sağlanması" ise, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik zarar" olduğu vurgulanan bu kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesi uyarınca; "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" olarak tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından; bir işin, mal ya da hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı biçimde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine has özellikleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde tespiti anlamında olmayıp, miktarı tespit edilmese dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması durumunda da kamu zararının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı olan her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla kamu zararına yol açtığı ya da zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir ön kabulle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde Antalya 1. İş Mahkemesi hakimi olarak görev yapan ve 5237 sayılı TCK’nun 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi olduğunda tereddüt bulunmayan sanığın, mağdur Ö.. K..'ın taraf olduğu 2008/486 esas sayılı dosyada gerekçeli kararı tefhimden itibaren 3 ay 18 gün, mağdur F.. Y..'ın taraf olduğu 2009/45 esas sayılı dosyada 4 ay 29 gün, mağdur Ü.. D..'ın taraf olduğu 2010/349 esas sayılı dosyada 7 ay 18 gün, katılan O.. Y..'in taraf olduğu 2007/313 esas sayılı dosyada 8 ay 11 gün sonra yazdığı, ayrıca 2010 yılı içerisinde vermiş olduğu 539 kararın 463 adedinin gerekçeli kararlarını 1,5 aydan 14 aya varan sürelerde geciktirerek, 2011 yılında verilen 437 kararın 299 adedinin gerekçeli kararını 1,5 ay ila 9 aya varan sürelerde geciktirerek yazdığı, inceleme tarihi itibariyle 51 adedini ise henüz yazmadığının anlaşıldığı, iş mahkemesi hakimi olan sanığın önüne gelen davalar ile ilgili gereğini yapmak ve mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırmakla görevli ve yükümlü olduğu halde, görevini kanunlar ve yönetmeliklerin öngördüğü şekilde yerine getirmediği, gerekçeli kararları mümkün olan en kısa zamanda yazmayarak davaların uzamasına neden olduğu, savunmalarında personel eksikliği ve sağlık sorunları nedeniyle bu durumun meydana geldiğini ve kastının olmadığını belirtmiş ise de, kararların 14 aya varan sürelerde yazılması, 51 adet dosyanın gerekçeli kararının 11.04.2012 tarihinde yapılan inceleme sırasında da yazılmadığı ve ayrılan personelin yerine yeni katipler görevlendirildiğinin anlaşılması karşısında, ileri sürülen mazeretlere ilişkin savunmanın makul, hayatın olağan akışına ve görev anlayışına uygun bulunmadığı, bu nedenle sanığın görevinin gereğini yapmakta ihmal ve gecikme göstermek suretiyle kanuna aykırı davrandığı sabittir.

Kanuna aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği hususuna gelince; sanığın görevini gereği gibi yapmakta ihmal gösterme eylemi ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde tespit edilmiş herhangi bir ekonomik zarar oluşmadığına göre, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından söz edilemeyecektir. TCK’nun 257. maddesinde 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen ve "haksız kazanç" kavramını da kapsayan "kişilere haksız menfaat sağlandığı" konusunda bir belirleme ve iddia bulunmadığından, olayda bu öğenin de gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Bununla birlikte, sanığın soruşturma dosyalarıyla ilgili işlemleri zamanında yerine getirme konusunda gerekli hassasiyet, dikkat ve özeni göstermeyerek dosyaların taraflarının mağduriyetine neden olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Suç konusu mağdurlar F.. Y.., Ü.. D.., Ö.. K.. ile katılan O.. Y.. ve diğer 809 adet dosyadaki davalarda kararların geç yazılmasından dolayı mağdur olan kimselerin kanuni haklarını elde edemedikleri, zamanında tazminatlarını alamadıkları, işe dönemedikleri ve bu şekilde kişilerin mağdur oldukları anlaşılmıştır. Bu nedenle, iş mahkemesi hakimi olan sanığın 813 adet dosyada karar verdiği halde makul sürede gerekçeli kararların yazılmaması nedeniyle davadaki tarafların mağdur oldukları konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Buna göre, somut olayda 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti” unsuru gerçekleştiğinden, bir suç işleme kararı ile 813 adet dava dosyasının gerekçeli kararlarının makul sürede yazılmaması şeklinde gerçekleşen ve kişilerin mağduriyetine neden olan eylemlerin zincirleme biçimde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve Özel Dairece sanığın 5237 sayılı TCK’nun lehe kabul edilen 6086 sayılı Kanun ile değişik 257/2 ve 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığın tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11.12.2013 gün ve 10-14 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2018/6283
KARAR NO:2018/10735
KARAR TARİHİ: 04.05.2018


>>İŞÇİ ALACAĞI VE İŞÇİ ALACAĞINDAN KAYNAKLI TAZMİNAT HESAPLANMASI TEKNİK VE UZMANLIĞI GEREKTİREN KONULAR OLMADIĞI, HAKİMLİK, SIFATININ GEREKTİRDİĞİ GENEL VE HUKUKİ BİLGİ İLE ÇÖZÜMLENMESİ GEREKEN KONULAR OLDUĞU, UYGULAMADA MAHKEMELERİN İŞ YOĞUNLUĞU GEREKÇESİYLE BU TİP UYUŞMAZLIĞA KONU OLAN ALACAKLARIN HESAPLANMASINDA DOSYANIN BİLİRKİŞİYE TEVDİ EDİLDİĞİ BELLİ OLMASINA RAĞMEN; İŞÇİ ALACAKLARININ HESAPLANMASI İÇİN DOSYANIN BİLİRKİŞİYE GÖNDERİLMESİ NEDENİYLE ÜCRET TALEP ETMESİ VE İLGİLİ TARAFIN ÜCRETİ YATIRMAMASINDAN DOLAYI HMK 324. DELİL İKAMESİ İÇİN AVANS HÜKMÜNDEN HAREKETLE DELİLDEN VAZGEÇTİ SONUCUNA DAYANARAK RED EDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR.


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, kanun yararına bozulması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmiş, dava dosyasi için Tetkik Hakimi M.... H.... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin 01.05.1999-31.05.2011 tarihleri arası dava dışı devreden işveren İ.... ve davalı devralan şirket nezdinde şantiye şefi ve iş makinası operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili çalışması alacağı, fazla mesai alacağı, yıllık izin alacağı ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir


Davalı davaya cevap vermemiştir.


Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Karan, kanun yararına bozulması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı temyiz etmiştir.


Gerekçe:
6100 sayılı Kanun'un 324. maddesinde "delil ikamesi için avans" düzenlenmiş olup, buna göre taraflardan her biri, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikâmesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler (f,l). Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan
delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır (f. 2).

Öncelikle belirtmek gerekir ki, delil ikamesi avansının süresinde yatırılmaması nedeniyle davanın kanıtlanmadığından söz edilebilmesi için, öncelikle o delilin, uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgili olması gerekir. Bu durumda davacı, giderini yatırmadığı delilden vazgeçmiş sayıldığı için davanın kanıtlanamaması söz konusu olabilecektir. Deyim yerindeyse, o delil olmadan o vakıanın ispatı mümkün olmamalı, taraf, delil avansını yatırmadığından delilden vazgeçmiş sayılınca, o vakıa tümüyle ispatsız kalmalıdır ki bu yönde karar verilebilsin. Bu bağlamda, herkesçe bilindiği üzere uygulamada hâkimin salt işlerin yoğunluğundan dolayı aldığı bilirkişi raporunun davanın ispatı ile doğrudan ilgili bulunmaması halinde, bilirkişi ücretinin yatırılmadığından söz edilip, kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddi doğru olmaz.

Dosya içeriğine göre; davacı vekiline 14.04.2016 tarihli duruşmada "...Dosyanın kül halinde talimat yolu ile Bursa İş Mahkemesi'ne gönderilerek, dosyamızın iş hukuku alanında uzman bir bilirkişiye tevdii ile taraf adedinden birfazlası kadar rapor aldırılmasına, Bilirkişiye emek ve mesaisine karşılık 300,00 TL ücret takdirine, eksik olan 150,00 bilirkişi ücretinin davacı vekili tarafından duruşma tarihinden itibaren 1 haftalık kesin süre içinde mahkememiz veznesine depo edilmesine, belirtilen kesin süre içerisinde
bilirkişi ücretinin mahkememiz veznesine davacı yanca depo edilmemesi halinde bilirkişi incelemesi deliline dayanma hakkından vazgeçmiş sayılacaklarının ve dosyanın mevcut delil durumuna göre değerlendirileceğinin duruşmada hazır bulunan davacı vekiline ihtarına,(ihtar edildi)..." karar verilmiştir. Davacı tarafından 04.05.2016 tarihinde 150,00 TL yatırılmış olmakla birlikte, mahkemece 17.05.2016 tarihli celsede; bilirkişi masrafının kesin süre içinde yatırılmadığı görülmekle geçen celsenin 2,b bendinden vazgeçilmesine dair ara karar kurularak davanın ispatlamadığından reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, mahkemece depo edilmesi istenen bilirkişi ücretinin yukarıda açıklandığı üzere uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgili olmadığından verilen süre usulüne uygun ve kesin değildir. Kaldı ki, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi
dinlenemez. Dava konusu tazminat ve alacakların hesaplanması da teknik ve uzmanlığı gerektirmemektedir. Tüm dosya kapsamı, dava konusu alacak talepleri, davacının davalı şirket nezdinde geçen çalışmaları ile dinlenen davacı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu bir kısım alacak taleplerinin de ispatlandığının anlaşılmasına göre davanın ispatlanamadığından bahisle reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.


SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına temyiz isteğinin açıklanan sebeple kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.




5 Mart 2014 Çarşamba

AVUKATLIK ÜCRETİ VE YARGITAY 13 HUKUK DAİRESİ’NİN 2013/15124 E ve 2013/29427 K SAYILI KARARI HAKKINDA DÜŞÜNCELERİM Av. Ender DEDEAĞAÇ


Bu yazıda izlerle, Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin bir kararı ile akdi vekalet ücreti hakkında ki bir düşüncemi paylaşmak istiyorum.

1 / Öncelikle akdi vekalet ücreti hakkındaki düşüncelerimi belirtmek isterim.

Akdi vekalet ücreti, davanın başında kararlaştırılan bir ücrettir. Bu ücretin parasal sınırları Avukatlık Kanunu 164. maddesinde; AAÜT altında olamayacağı, dava değerinin % 25 ini aşamayacağı olarak belirlenmiştir. Parasal sınırların dışında, hasılı davaya iştirak gibi diğer sınırlarda yasa koyucu tarafından hükme bağlanmıştır.Bu sınırlara uygun olarak yapılan ücret sözleşmesi geçerli bir sözleşmedir.

Eğer taraflar arasında geçerli bir ücret sözleşmesi yoksa, mahkeme bu ilkelerle birlikte, aynı maddede belirtilen, ücretin sözleşmeye bağlanmaması halinde uygulanması gereken koşulları da göz önüne alarak akdi vekalet ücretini belirlemelidir.

Mahkeme önce, akdi vekalet ücretinin davanın başında belirlendiği gerçeğini unutmamalıdır. Bu nedenle, Avukatlık Kanunu 164 maddesinde yer alan “davanın kazanılan bölümü” ifadesini doğru değerlendirmesi gerekmektedir. Akdi vekalet ücreti davanın başında belirlendiğine göre, sözleşmenin olmaması nedeniyle hakim tarafından belirlenecek olan akdi vekalet ücretinin de davanın başındaki koşullar dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, davanın başında kazanılan bölüm bilinemeyeceğine göre, dava sonunda oluşan bu değeri, ücret uyuşmazlığının çözümünde esas almak hakkaniyete uygun bir davranış olmamaktadır.

Kanımızca bu ifadenin yasada yer almasının nedeni, aynı madde içinde yer alan “avukatın emeğine göre” belirlenir hükmünü somutlaştırmaktır. Avukat ile vekil eden davanın başında bir araya gelip ücret sözleşmesi yaptığında, avukat AAÜT nin üstünde bir ücret belirlerken, davanın zorluğunu yani göstereceği emek ve başarı kriterini göz önüne almaktadır. Hatta avukat zaman zaman ve yasanın olanak verdiği ölçüde başarı şansına dayalı sözleşmeler de yapmaktadır.

Zaten yasa koyucu, sözleşme yapılmamasını avukatın aleyhine olarak değerlendirerek hüküm kurmuştur. Çünkü, yasa, sözleşme yapıldığında dava değerinin yani müddeabihin %25 ine kadar avukatlık ücreti kararlaştırılacağını hükme bağlarken, sözleşme yapılmaması halinde bu tavanı % 20 olarak belirlemiştir. Birde hesaplamayı kazanılan değer üzerinden yaparsak, hakkaniyetle bağdaşmayan sonuçlara ulaşırız. Örneğin davanın kaybedilmesi halinde davacı avukatına akdi vekalet ücreti olarak hiçbir ücret ödenmeyecektir. Aynı şey davanın tamamen kazanılması halinde davalı avukatı için geçerli olacaktır. Böylece, ücretsiz iş alınmaz yasağı bizzat yasa koyucu tarafından delinmiş olacaktır. Hem de, hileli davranışlara olanak verecek şekilde uygulanabilecektir. Örneğin, kazanma koşuluna dayandırdığım davalarda, ücret sözleşmesi yapmaz isem ve davayı kaybettiğimde, açacağım akdi ücret davasını da kaybedeceğimden ötürü, vekil edenden ücret talep etmeyeceğim sözümü yerine getirdiğim gibi, disiplin hukuku yönünden baroya vergi hukuku yönünden ise vergi dairesine karşı sorumlu olmayacağım. Bunu kabul etmek mümkün olmayacağından ötürü, kazanılan değer üzerinden akdi vekalet ücreti oluşturmakta mümkün olmamalıdır.

Bu kez aynı madde içinde yer alan “kesinleşen müddeabih” kavramından ne anlamak gerektiğini de ifade etmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, dava dilekçesinde yer alan dava değeri yani müddeabih, davacıyı, davalıyı ve hakimi bağlamaz. Hakim davacının, davalının talebi ile yada resen dava değerini belirler ve yargılama giderlerinden olan harcın tamamlanmasını sağlayarak davaya devam eder. Kesinleşen dava değeri yani müddeabih hakimin taraf talebi yada resen yapacağı belirlemeden sonra ortaya çıkan değerdir. Tüm yargılama giderleri bu değer üzerinden hesaplanır. Buna rağmen davacının harç ödemekten kaçınmak için düşük değer gösterdiği bilinen bir gerçektir.İşte yasa koyucu, bu gerçeği dikkate alarak, dava değerinin düşük gösterilmesi nedeni ile avukatlık ücretinin avukatın aleyhine oluşmasını önlemek açısından kesinleşen müddeabih demiştir. Avukatın hakim tarafından belirlenecek olan akdi vekalet ücretinin saptanmasında, hakim tarafından kesin olarak kabul edilen dava değerinin yani müddeabhin esas alınması gerektiğini hükme bağlamıştır.

Aksini düşünmek yasa koyucuyu dil bilim hatası yapmış olarak kabul etmek demektir ki bunu kabul etmemiz mümkün değildir. Çünkü, yasa koyucu, eğer kazanılan değerin hesaplamada ana kriter olarak alınması gerektiğini düşünse di, hesaplamanın mahkum-ün-leh üzerinden  yapılması gerektiğini söyleyerek daha basit bir cümle ile sonuca giderdi.

Yasada yer alan “davanın kazanılan bölümü” ve “avukatın emeği” ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemeler tarafından belirlenen akdi vekalet ücretinin, hiçbir şekilde, “davanın kazanılan bölümü dikkate alınarak hesaplanmaması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Hakim tarafından, avukatlık ücret belirlenirken, hakim öncelikle kesinleşen
müddeabihe yani davanın gerçek değerine bakmalı bunu takiben avukatın emeğini göz önüne alarak, gerçek dava değerinin %10 nu ila % 20 si arasında bir değeri belirlemelidir.

2 / Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararına sonuç olarak katılmaktayım

Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararını bir bütün olarak değerlendirdiğimizde, kararda “Haksız olarak azledilen avukat, takip ettiği her dava için avukatlık ücretinin tamamına hak kazanır (Avukatlık Kanunu 174/2 maddesi) Avukatın bu ücret alacağı kapsamında, müvekkili ile arasında yapılan ücret sözleşmesi gereğince hesaplanan vekalet ücreti ile yasanın 164/son maddesi gereğince aksine sözleşme yapılmadığı için avukata ait olacağı açıklanan ve hasma tahmil edilmesi gereken ücretinde bulunduğunda duraksama olmamalıdır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu hükme bende katılmamaktayım. katılmaktayım Ancak, söz konusu kararda yer alan “….yasanın 164/son maddesi gereğince aksine sözleşme yapılmadığı için avukata ait olacağı…” ifadesinde yer alan “aksine sözleşme yapılmaması” şartının yasanın son değişikliğinden önce yasada bulunduğunu ancak, değişiklik ile kaldırıldığını belirtmek isterim. Bu nedenle günümüzdeki uyuşmazlıklarda, sözleşmede aksine hüküm bulunup bulunmadığını aramak doğru bir davranış olmayacaktır.

Her ne kadar karşı taraf vekalet ücreti ile ilgili görüşlerim uygulamada yer alan görüşlerden farklı ise de onu sizlerle daha sonra paylaşmak isterim