28 Mart 2013 Perşembe

Duyuru

Seri davada vekalet ücretinin özel dairece sadece dilekçe ücreti olarak belirlenmesine nedeniyle özel daire hakimlerine karşı açılan tazminat davasının ilk duruşması, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Hukuk Genel Kurulu'nda 5.4.2013 tarihinde saat 11.00'da görülecektir. Bilgilerinize arz olunur.

11 Mart 2013 Pazartesi

HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR


Av. ENDER DEDEAĞAÇ

  1. GENEL OLARAK

Daha önce bu blogda yayınlamış olduğum ihtiyati tedbir başlıklı yazımı, yayından sonra çıkan ilmi ve kazai içtihatları da dikkate alarak tekrar yayınlamaktayım.

Öncelikle belirtmek isterim ki, ihtiyati tedbir hukuk sistemimize yeni kazandırılan bir kurum değildir. Daha önce, HUMK’un 101 vd. maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK’nın 389 vd. maddelerinde hükme bağlanmıştır.

HMK’da yer alan ihtiyati tedbire ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da, örneğin TTK’da, ihtiyati tedbire ilişkin hükümler bulunmaktadır.

  1. TANIM

Pekcanıtez/Atalay/Özekes ihtiyati tedbiri şu şekilde tanımlamaktadır:

“İhtiyati tedbir, kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı ya da davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumlarda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş ya da sınırlı olabilen hukuki korumadır.[1]

Benzer bir tanım Yargıtay 14 HD 30.4.2009 gün 2009/2142 E 2009/5473 K sayılı kararında da yer almaktadır[2]. Söz konusu karara göre;
“Toplumsal yaşamın gereği olarak insanlar arasında meydana gelen bir takım ihtilafların kendi aralarında bir çözüme ulaştırılamaması halinde dava ve yargılama süreci içerisinde bir çözüm aranır. Ancak dava ve yargılama, az veya çok belli bir zamanı gerektirir. Bu zaman içerisinde hızlı bir şekilde karara bağlanmayı gerektiren vakıaların olması muhtemeledir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak birtakım kayıplar da gündeme gelebilir. Bu sebeple dava süreci başlamazdan evvel veya dava süreci bitinceye kadar, mevcut bu risklerin ortadan kaldırılması amacıyla "geçici hukuki himaye tedbirleri" ne başvurulur. HUMK.nun 101 ve devamı maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de esas hakkındaki hükme kadar, taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylece davacının davayı kazanması halinde dava konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak amacıyla başvurulan bir geçici hukuki himaye tedbiridir.”


  1. İHTİYATİ TEDBİR KARARI TALEBİ VE ŞARTLARI

HMK’nın 389 vd. maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı vermeye hâkimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi ile ilk kez hakemlere de tanınmıştır[3].

HMK 389. maddesinin gerekçesine baktığımızda, HUMK 101. ve 103. maddesi hükmünü karşılamak üzere HMK da tek bir maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Gerekçeye göre, ihtiyati tedbire kararı verilebilmesi için, ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkması gereklidir.

HMK 389/1 maddesi her ne kadar ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış ise de maddenin yazılımından anlaşılan, yasa koyucunun belirlediği genel sınırlamanın içinde kalmak şartı ile maddenin uygulamasında hâkimin takdirine de yer verildiğidir.

HMK’da yer alan ihtiyati tedbir isteme nedenlerini ikiye ayırmak mümkündür. İlk neden “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme”, ikinci neden ise “gecikme sebebiyle bir sakınca” halinin varlığıdır.

HMK’nın hükme bağladığı birinci hale göre, eğer, mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;

— Bir hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak veya
            — Bir hakkın elde edilmesi imkansız hale gelecek ise

ihtiyati tedbir istenebilecektir.

HMK’nın hükme bağladığı ikinci hale göre, eğer gecikme nedeniyle;
— Bir sakınca veya
— Ciddi bir zarar doğacak ise

yine ihtiyati tedbir istenebilecektir.

HMK 390/3 maddesini incelediğimizde, ihtiyati tedbir talep eden kişinin, hazırlamış olduğu dilekçede;

    Dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve istediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça
belirtmek,
    Yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını yaklaşık olarak kanıtlamak

zorundadır.

İhtiyati tedbir istem dilekçesi hazırlanırken, yasanın 390/3 maddesinde yer alan bu koşulların yanı sıra madde gerekçesinde yer alan “… tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde korunması gereken hakkın veya malın varlığını ve bulunduğu yeri, ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi...“ ifadesine de dikkat edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Aslında gerek madde içeriğinde gerekse madde gerekçesinde yer alan koşul ve açıklamalar, HMK’nın bütününe uygun koşul ve açıklamalardır. Dava ve cevap dilekçeleri ile hükmün içeriğini düzenleyen HMK 119,129 ve 297 maddelerine baktığımızda bu maddelerin özünü, uyuşmazlık konusu maddi vakıaların ve bu maddi vakıaların kanıtlanmasına yarayacak kanıtların neler olduğunun söz konusu dilekçelerde bildirilmesinin zorunlu olduğunu görmekteyiz. Aynı zamanda bu bildirim, HMK 194’te hüküm altına alınan somutlaştırma yükümlülüğünün de bir sonucudur. Bu nedenle, bize göre, HMK 390/3 maddesi HMK 119, 129, 297 ve 194. maddeleri ile aynı amacı taşımaktadır.

  1. İSPAT

HMK 390/3 maddesinde yer alan “yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak“ ifadesi doktrinde kullanılan “yaklaşık ispat“ kavramının karşılığıdır. Kural olarak davada tam ispat aranmakta ise de madde gerekçesinde de belirtildiği gibi “...kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde tam kanaat değil kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.

Hukukumuzda tam ispat kural, yaklaşık ispat istisnadır. Böylece dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda ve dava konusu hakka karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanat verilmesi işlemine ispat denir. Hukukumuzda asıl amaç bu yönde hâkimde tam bir kanı uyandırmaktır[4]. Hâkimin yaklaşık ispata dayalı ihtiyati tedbir kararlarında HMK 391/2-ç ve 392/1 maddeleri gereğince, ihtiyati tedbir talep edenin davanın ilerleyen aşamalarında haklılığını kanıtlayamama halini de düşünerek, aleyhine tedbir verilen kişinin haklarının korunabilmesi açısından, tedbir isteyenin göstermesi gereken teminatı da belirtmesi gerekmektedir. HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK’nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Gerekçede de belirtildiği gibi hâkim, yaklaşık ispatta , “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …” etmemelidir. Bu konu ile ilgili olarak Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı,1 HD’nin 24.5.2012 gün 2012/6976 E 2012/6023 K sayılı kararını ve Türk Hukuk Sitesinde yer alan 1 HD’nin 10.01.2012 gün 2012/436 E 2012/7 sayılı kararlarını örnek karar olarak göstermemiz mümkündür.

  1. İHTİYATİ TEDBİR KARARI İÇİN GÖSTERİLECEK TEMİNAT VE ZARAR GÖRENİN TAZMİNAT HAKKI

HMK’nın 392/1 maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla ihtiyati tedbir kararı teminat şartına bağlanmış ise de,

— Talebin resmi bir belgeye dayanması halinde
— Talebin kesin bir delile dayanması halinde
— Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa

hâkim gerekçesini göstermek koşulu ile teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Umar’a göre teminatsız olarak verilen ihtiyati tedbir kararıyla, aleyhine tedbir kararı verilenin zararının doğması halinde hâkimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin işletilebileceğine vurgu yapılmıştır[5]. Biz de bu yoruma katılmaktayız.

Hâkime tanınmış bu takdir hakkının yanı sıra, teminat aranmayacak bir diğer hal, adli yardımdan yararlanan kişilerin ihtiyati tedbir istemidir. Eğer ihtiyati tedbir isteminde bulunan taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişiden teminat istenmez. (HMK m. 392/1-c.3)

Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, devletin taraf olduğu davalarda devletin talebi ile devlet lehine verilen ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini zaman içinde göreceğiz.

Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK 392/2 uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HUMK döneminde bu nitelikte bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez kanun koyucu bu konuyu kanun ile düzenleyerek, uygulamada birliğin doğmasını amaçlamıştır.

Burada karıştırılmaması gereken şey, haksız ihtiyati tedbir talebi isteminden kaynaklanan tazminat davası açmaya ilişkin zaman sınırlaması ile tedbir teminatının iadesi için gereken zaman sınırlamasıdır. Yukarıda sözünü ettiğimiz teminatın iadesine ilişkin zaman sınırlaması olup tazminat davası için olan zaman sınırlaması yani zamanaşımı süresi 1 yıldır. HMK 399/3 maddesine göre bu bir yıllık süre, hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren başlar.

Burada değinilmesi gereken bir başka konu, HUMK döneminde tedbir kararının prensip olarak hükmün verilmesine kadar geçerli olması, eğer tedbir asıl karar kesinleşinceye kadar sürecek ise, bunun tedbir isteyenin talebi doğrultusunda kararda açıkça gösterilmesidir. Hâlbuki HMK döneminde tedbir kararı, tedbir isteyenin bir talebi olmasa bile, asıl karar kesinleşinceye kadar devam eder. Elbette kararda açıkça belirtilmek şartı ile bu süre daha kısa tutulabilinir. Bu fark HMUK un 112 ve HMk nın 397/2 maddelerinin incelenmesinde görülmektedir.


İhtiyati tedbirin konusu para olamaz. Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 21 HD’nin 19.1.2012 gün 2012/1007 E 2012/942 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, eğer paraya yönelik bir koruyucu tedbir istenecek ise, bu koruyucu tedbir, ihtiyati haciz olmalıdır.

İhtiyati tedbir davanın açılmasından önce istenebileceği gibi davanın açılmasından sonra da istenebilir.

  1. İHTİYATİ TEDBİRİN İSTENİLECEĞİ YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME

Davanın açılmasından önce istenilen ihtiyati tedbir istemlerinde, HUMK 104’ten farklı bir düzenleme getiren HMK 390/1, bundan böyle HUMK 104/1’de yer alan  “…en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise … o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu yapma olanağını kaldırmış, sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir. Madde gerekçesine baktığımızda bu değişikliğin nedeninin “Böylece, ihtiyati tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddütü ortadan kaldırıcı hale getirilmiştir.“ cümlesi ile açıklandığını görmekteyiz.

Dava açıldıktan sonra istenilecek olan ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HUMK 104/3’te yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki hükme göre de dava açıldıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı görmekte olan mahkemeden istenebilecektir.

HMK 390/2. maddesinin mefhumu muhalifine  göre, prensip olarak tedbir kararı verilebilmesi için tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre, istisnai de olsa, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde hâkim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.

HMK 390/2’nin madde gerekçesine göre, madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın dinlenilmesinden feragat olanağının olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle tedbir kararı verilirken karşı tarafın dinlenilmemesi nedeniyle, ilk aşamada sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkı daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya çalışılmıştır. Bu amaçla HMK 394/4 hüküm altına alınmıştır. HMK 394/4’e göre, tedbir kararına yapılan itiraz üzerine yapılacak incelemede, mahkeme ilgilileri dinlenmek üzere davet eder. Ancak, taraf bu davete rağmen gelmez ise mahkeme dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. Kazancı Bilgi Bankası’nda yer alan Yargıtay 19 HD 4.7.2012 2012/7500 E 2012/11066 K sayılı kararında belirtildiği gibi eğer itiraz söz konusu ise davetin mutlaka usulüne uygun olarak yapılması gerekir.

Kanun koyucu, ihtiyati tedbir kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2’de, ihtiyati tedbir kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesinin yanı sıra, neyin üzerinde ve ne tür  bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat gösterileceği kararda yer almalıdır.

Bu konudaki ilkyazımda “Ancak bu maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.“ açıklamasına yer vermiştim. Bu açıklamaya yer vermiş olmamın nedeni, bu güne kadar yapılan uygulama idi. Tutumlu’ya göre[6] tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması yolundaki ilke tasarıda yer almış olmasına rağmen, bu ibare TBMM Adalet Komisyonu’nca metinden çıkarılmıştır. Tutumlu’ya göre, bu değişikliğin amacı, hâkimin asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte karar vermemesi yolunda getirilen sınırlamaya gerek olmadığını belirterek, eğer koşullar gerektirirse hâkimin bu nitelikte yani asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte tedbir kararları da verebileceğini sağlamaktır.

HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak ya da zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü, HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir istenilen dilekçede belirtilmelidir. Hâkim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.

Ayrıca belirtmek isteriz ki tedbir kararı gerekçeli yazılmalıdır. Bu nedenle, Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve 2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.

Tedbir kararı ister davadan önce isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri müdürüdür. HUMK 106’ya göre, mahkeme kâtiplerine de infaz görevi verilmekte iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır. Tedbir kararının uygulanmasında iki ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesidir.

HMK 393/3 uyarınca ihtiyati tedbir kararının uygulanması aşamasında zor kullanılabilinir.

  1. İHTİYATİ TEDBİR KARARINA İTİRAZ

Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak tanıdığını belirtmiştik. HMK 394/1’e baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında, karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak ya da tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4’e göre kendisine tebliğ ile öğrenecektir. Karşı taraf tedbiri bu iki halden hangisi ile öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2’de belirtildiği gibi, bir hafta içinde itiraz hakkını kullanmalıdır. Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 2 HD’nin 7.6.2012 gün 2012/10421 2012/15539 K sayılı kararında da belirtildiği gibi bu sürenin geçmesinden sonra itiraz hakkı kullanılamaz. Diğer bir anlatımla bu süre hak düşürücü süredir.

Söz konusu maddeye göre itirazın sınırları;
— İhtiyati tedbirin şartlarına
— Mahkemenin yetkisine
— Teminata
ilişkin olarak belirlemiştir.

            İhtiyati tedbir kararına itiraz HMK 394/3 maddesi hükmüne göre, karşı tarafın yanı sıra eğer varsa ihtiyati tedbir kararından zarar göre üçüncü kişilere de tanınmıştır. Üçüncü kişiler tedbir kararının öğrenmelerinden itibaren 1 haftalık süre içinde tedbir kararına itiraz edebilirler.

İtirazın kapsamı HMK 394’te iki konu olarak sınırlandırılmıştır. Bunlar, ihtiyati tedbirin şartları ve teminattır. Madde metni içinde mahkemenin yetkisine itiraz edileceği belirtilmemiş ise de, gerekçede mahkemenin yetkisine itiraz edilebileceği belirtilmiştir. Her ne kadar yasanın madde içeriği ile uygulanması gerekiyorsa da, gerekçede yer alan bu şart, özünde, HMK 390/1 maddesinde yer alan emredici hükme uygun bir açıklamadır. Üstelik HMK 390/1 deki ifade buradaki yetkininin kesin yetki olduğunu belirtmektedir. Bilindiği gibi kesin yetkiye ilişkin sorunlar da görevde olduğu gibi kamu düzeninden sayılmaktadır.

Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır. Kanımca, burada mahkemenin yetkisine de itiraz edilebilmelidir. Yukarıda da söylediğimiz gibi bu yetki kesin yetkidir. Yetkisiz mahkemenin kararı ise yok hükmünde olacağı için üçüncü kişiye de bu yönde itiraz hakkı verilmelidir.

HMK 90/1 gereği burada verilen süreler kesin süredir. Sürenin kaçırılmış olması halinde itiraz hakkı ortadan kalkar.

Sürenin başlangıcı, HMK 394/2’de hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, “İhtiyati tedbirin uygulanmasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren“ süre başlar. Eğer taraf “hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren“ süre başlar.

İtiraz, HMK 394/2 uyarınca kararı veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır.  HMK 394/4 dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir. Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın kaldırılmasına ya da değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.

Tedbir kararının reddine karşı tedbir isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.

İhtiyati tedbir kararı için itiraz edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 gereği ihtiyati tedbir kararının uygulamasını engellemez.

Burada kanun yoluna başvurudan kasıt HMK 341/1’de hükme bağlandığı gibi, istinaf yoludur. Ancak HMK’nın geçici 3. maddesine göre, bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar itiraz Yargıtay’a yapılacaktır:

İhtiyati tedbir için kanun yoluna başvurulduğunda HMK 393/5 gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen karar HMK 394/5’e göre kesindir.

Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 uyarınca, tedbir kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK 393/1’in hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.

İhtiyati tedbir kararından sonra esas hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1’e göre bu işlemin yapılmamış olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112’de de bulunmakta idi.

HMUK 107 ve 108’de ihtiyati tedbir kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı. HUMK’da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK 394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı kanımızca HMK 390/1’de bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararı “… dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…” istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh ya da asliye mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.

Aleyhine tedbir kararı verilen kişi, hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4 maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.

Eğer durum ve koşullar değişmiş ise, HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir değiştirilebilinir ya da kaldırılabilinir.

Tedbirin değiştirilmesine dair karar hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar uygulanır. 11 HD’nin 28.6.2012 gün 2012/7898 E 2012/11432 K sayılı kararını incelediğimizde, koşulların değiştiğinden bahisle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasının ana davanın Yargıtay incelemesi aşamasında istenemeyeceğinin ve bu itirazın reddine başvurulamayacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz.

İhtiyati tedbir kararı uyulması gereken bir yargı kararıdır. HMUK döneminde HMUK 113/A maddesine göre cezai işlem uygulanmakta ve hapis cezası verilmekte iken HMK 398/1 maddesi ihtiyati tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre,  eğer esas hakkındaki dava açılmamışsa tedbir kararını veren mahkeme eğer dava açılmış ise asıl davaya bakan mahkemedir. Burada kendimize sorduğunuz bir soruyu sizlerle de paylaşmak isteriz. HMK’da yapılan değişiklik nedeniyle, davadan önce talep edilen tedbir de asıl davanın açılacağı mahkemeden isteneceğine göre bu hükme gereksinim var mıdır?

HUMK ta yer almamakla birlikte HMK da ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava açılabileceği HMK 399 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 399/1 maddesine göre;

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa;

— Tedbir kararı kendiliğinden veya
— İhtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kalkarsa

tazminatla sorumludur. Bu tazminat haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK’nın haksız fiile ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.

Daha önce de söylediğimiz gibi, bu dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan mahkemede bakılır.

Umar’ın HUMK dönemindeki Yargıtay kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluluktur[7].

HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak ya da zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü, HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hâkim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.

Tedbir kararının uygulaması aşamasında, görevli memurun kararla bağdaşmayan uygulamalardan ötürü, itiraz 12 HD’nin 13.05.1998 gün ve 1998/4837 E 1998/5401 K sayılı kararında da belirtildiği gibi[8] tedbir kararını veren mahkemeye yapılır. Elbette bize göre, uygulama aşamasına kadar geçen bir haftalık süre içinde asıl dava açılmış ise bu itiraz asıl davaya bakan mahkemeye yapılmalıdır.

Tedbir ancak dava konusu şey ile ilgilidir. Bunun dışında kalan şeyler için tedbir kararı istenemez. Örneğin uyuşmazlık Ankara’daki taşınmazla ilgili ise İstanbul’daki taşınmazla ilgili tedbir istenemez. Bu konuda Yargıtay Kararlar sitesinde 8 HD’nin 13.3.2012 gün 2012/1742 E 2012/1778 K sayılı kararı Kazancı sitesinde 4 HD’nin 5.7.2012 gün 2012/8405 E 2012/11646 K sayılı, 8.2.2012 gün 2012/867 E 2012/1672 K sayılı kararları, 8 HD’nin 2.7.2012 gün 2012/ 1742 E 2012 / 1778 K sayılı kararı bulunmaktadır. Buna karşılık aynı sitede yer alan 9 HD 2.7.2012/24239 E 2012/25011 sayılı kararı aksi yöndedir. Kanımızca 9 HD ihtiyati tedbir ile ihtiyati haczi karıştırmıştır.

Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 1 HD 8.2.2012 gün ve 2011/14597 E 2012 / 942 K sayılı kararını içeriği açısından bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu karar taşınmazın mülkiyetine ilişkin uyuşmazlıkla ilgilidir. Tedbir kararı taşınmazın kira gelirlerine konulmuştur. Uyuşmazlığın sonunda taşınmazın mülkiyeti tedbir isteminde bulunan davacıya ait olduğu saptanmıştır. Kararda kiralarla ilgili bir hüküm olmaması nedeni ile kira paralarına konan tedbir tartışma konusu olmuş ve Yargıtay bu kararda taşınmazın mülkiyetine ilişkin uyuşmazlık davacı lehine çözüldüğü için kira paralarının da davacının olması işin doğası gereğidir kanısına ulaşmıştır. Bu nedenle kararın bu şekilde oluşması gerektiğine karar vermiştir.

Konu ile ilgili olarak Yargıtay kararlarını sınırlı olsa da taradığımızda, Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı ve 1 HD’nin 28.9.2012 2012/12297 E 2012/10358 K sayılı kararlarında ayrıca Hukuki Mevzuat sitesinde yer alan HGK 23.11.2011 gün 2011/6-537 E 2011/ 698 K sayılı kararında, tedbir kararlarının gerekçeli yazılmasının şart olduğunu gerekçesiz kararın bozma nedeni olduğunun hüküm altına alındığını görmekteyiz. Gene Kazancıda yer alan 9 HD’nin 6.1.2011 gün ve 2009/20810 E 2011 / 35525 K sayılı kararında da hükmün içeriğine ilişkin usul maddesine uyulmasının zorunlu olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz.

Yargıtay’ın gerekçeye ilişkin kararlarından duyduğumuz memnuniyetin yanı sıra, Kazancıda yer alan Yargıtay 9 HD’nin 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararından duyduğumuz üzüntüyü de belirtmek isteriz. Söz konusu karara göre, Yargıtay bozma ile yetinmemiş yerel mahkemenin yerine geçerek tedbir kararı vermiştir. Bu davranış, kanımızca,  bir hukuki hatadır.





[1] Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011, s. 661
[2] Tutumlu, M. Akif, Hukuk Muhakemeleri Kanunun’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s. 233
[3] Umar’ın da Rifat Ersoy’a yaptığı atıfla belirttiği gibi 11. HD.’nin 23.6.1944 tarihli bir kararında da hakemlerin ihtiyati tedbir kararı veremeyeceği vurgulanıyordu. (Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s. 1089)
[4] Mazlum, İsmet, “Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununda İhtiyati Tedbir”, Erzurumluoğlu Armağanı, Ankara Barosu Yayınları, s. 570 ve orada atıf yapılan yazarlar
[5] Umar, s. 1106
[6] Tutumlu, s. 236-237
[7] Umar, s. 1106
[8] Tutumlu, s. 24

EK-1
Bu yazının hazırlanmasından sonra bir meslektaşımızın uyarısıyla İİK m. 72. maddesinde menfi tespit ve istirdat davalarının hükme bağlandığını ve bu maddenin içinde ise menfi tespit davasından kaynaklanan ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına ilişkin hükmün de var olduğunu ve bunun ayrı bir yazı olarak ya da en azından bir bölüm olarak incelenmesi gerektiğini düşündük. Ancak yazı hazırlanıncaya kadar bir uyarı niteliğinde olmak üzere menfi tespit davalarına ilişkin icranın durdurulması yönündeki ihtiyati tedbirin İİK m. 72/4 ve 72/5’te hüküm altına alındığını ve yapılması gerekli yorumun bu madde de göz önüne alınarak tamamlanmasını düşünüyoruz. Bilgilerinize sunmak istedik.

EK-2
Yazının yayınlanmasından sonra elimize geçen Yargıtay 3. HD.'nin 16.1.2013 gün 2012/23420 E., 2013/302 K. sayılı ilamına ulaştık. Söz konusu bu ilamda, her ne kadar Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar bununla ilgili görevlerin Yargıtay tarafından temyize ilişkin hükümler doğrultusunda yapılacağı hüküm altına alınmış ise de, 1086 sayılı HUMK'un 101 ve 407. maddelerinde tedbir kararının temyizen incelenmesine ilişkin herhangi bir hüküm olmadığından ötürü, temyiz talebinin reddedildiğini görmekteyiz. Bizim bildiğimiz kadarıyla bu karar bugüne kadar verilen olumlu kararların bir istisnasını oluşturmaktadır. Bu nedenle kararın bir örneğini aşağıda bilgilerinize sunmaktayız.



Ek-3
YTTK m. 128/8'e baktığımızda özel bir tedbir türünün hüküm altına alındığını görmekteyiz. Yasakoyucu bu madde ile ortaklarca sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakların korunması için ihtiyati tedbir uygulanabileceğini hüküm altına almıştır. Yasakoyucu bu madde ile ihtiyati tedbir isteminin kurucular tarafından talep edileceğini de aynı maddede belirtmiştir. Bu madde HMK'dan farklı olarak ihtiyati tedbir kararından sonra dava açılması için HMK 397'de hüküm altına alınan iki haftalık sürenin "şirketin tescil ve ilan tarihinden itibaren işlemesi gerektiğini belirtmektedir. Her ne kadar YTTK 128/8'de atıf HUMK'a yapılmış ise de bu atfın HMK olarak kabul edilmesi gereklidir.

Ancak çözümlenmesi gereken bir başka sorun verilen tedbir kararı HMK 393 doğrultusunda 1 hafta içinde uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Kanımızca, burada, söz konusu bir haftalık sürenin dikkate alınmaması gerekir. Çünkü, korunması gereken menfaat ortakların, şirketin olduğu kadar kamunun da menfaatidir.

5 Mart 2013 Salı

BİLİRKİŞİLİK KONUSUNDA ANKARA BAROSUNDA YAPTIĞIM SÖYLEŞİ


BİLİRKİŞİLİK KONUSUNDA ANKARA BAROSUNDA YAPTIĞIM SÖYLEŞİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Önceleri, özellikle  arazi uyuşmazlıklarında bilirkişilere başvuran yargı daha sonraları ticari hayatın ve onun paralelinde gelişen ticari uyuşmazlıkların çözümü için, muhasebe kökenli bilirkişilere başvurmaya başlamıştır. Ancak, söz konusu dönemde muhasebeciyim demek için kimseden her hangi bir eğitim yada sertifika talep edilmediği için, örneğin maliye teşkilatında her hangi bir görevden ayrılan emekli maliye memurları yada tüm yaşamı boyunca tahsilat yada tahakkuk fişi bile kesmemiş olan emekli banka memurları bilirkişi olarak adliyelerimizde görev almaya başladı. Elbette toplumsal, özellikle ekonomik hayatın gelişmesi ile birlikte diğer mesleklerin kamudan emeklileri de adliyeye bilirkişi sıfatı ile gelmeye başladı.
Bilirkişilerin adliyede çoğalmaları ve biz avukatların HMUK da yer alan bu gün ise HMK da yer alan dava hazırlamaya ilişkin emirlere uymamamız sonucunda, bilirkişi raporları şekil değiştirmeye başladı. Arazi uyuşmazlıklarında bilirkişilik yapanlara sorulan soruları içeren  ve hatta keşif mahallinde düzenlenen soru cevap şeklindeki rapor yerine dosyanın özetini de içeren yazılı raporlar devreye girmeye başladı. Böylece hakimler gerekçeli kararlarını yazarken HMUK 388 .maddede yer alan tarafların iddia ve savunmalarını yazmak yerine raporlardan alıntı yapmaya başladı. Ancak aynı maddenin emrettiği diğer hususlar, örneğin tarafların uyuşamadıkları konular yada delillerin tartışılması konuları hakimler tarafından unutulmaya ve hükümde gösterilmemeye başlandı.

Raporlar daha sonraki aşamalarda, bilirkişi heyetlerine hukukçu bilirkişilerinde katılması ile, buna biz avukatların karşı gelmemesi ve Yargıtay’ın bazı konularda heyette hukukçu bilirkişide bulunsun şeklindeki yol göstermeleri ile hukuksal içerik almaya başladı. Bu yöntem o kadar çok beğenildi ki, artık içinde hukukçu bilirkişinin bulunmadığı örneğin inşaat mühendislerinden oluşan bir heyet bile raporunu yazarken hukuk formasyonunu raporuna yansıtmaya başladı. Elbette bu raporlar kararlara da yansımaya başladı. Bazı kararlar, HMUK 388 emrettiği koşulları içermek yerine “denetime elverişli” raporlara atıf içermeye başladı.

Kararların bu hali almasının sonucunda bazı bilirkişiler iyi niyetle bazıları kötü niyetli olarak sıkça rapor yazdığı mahkemelerden ”benim mahkemem” diye söz etmeye başladı.

İşte toplumu ve yasama organını rahatsız eden bu husus Yasama organı tarafından 1981 yılında  HMUK 275. Maddesinde yapılan değişiklikle giderilmeye çalışılmıştır. Ancak, bir sonuç alınamamıştır.

Yasa koyucu bu kez, HMK yı hazırlarken gerek HMK içindeki maddelerde yer alan hükümlerle gerekse bilirkişilerin liste olarak belirlenmesine ilişkin kurallarla bu rahatsızlık veren tutumun önlenmesine çalışmış ise de kanımca bir sonuç alamamıştır.

Sonuç alamamıştır. Çünkü, mahkemelerimiz, HMK yürürlüğe girer girmez, heyette hukukçu bilirkişiye nasıl yer vermeleri gerektiğinin formülünü aramaya başlamıştır. İş ve ticaret mahkemeleri “hesap bilirkişisi” adı altında bir isim yaratarak hukukçu bilirkişilerin heyet içinde yada tek başına görev yapmalarına olanak tanımıştır.

Böylece yasanın değişmesinde başka bir şey değişmeden yaşamımıza devam etmeye başladık.

Bu beni rahatsız etmektedir. Bana göre, bir ebebeyin bile çocuğundan saygı beklerken öncelikle kendisinin ona saygı göstermesi gerektiğinin bilincinde olmalı ve ona göre hareket etmelidir. Eğer bu söylediğim doğru ise, yargının yasamadan ve yürütmeden saygı bekleyebilmesi için öncelikle ona saygı duyması gerekir. Saygı duymanın göstergelerinden biri de onun kurallarına uygun davranmak onun hakkı olan alanlarda faaliyette bulunmamaktır.
Kanımca, bilirkişilik konusunda yasalara aykırı olarak yapmış olduğumuz bu uygulama yasamaya göstermemiz gereken saygıda kusur olarak değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme nedeni ile yasamanın yargıya göstermesi gereken saygıda bir eksilme olursa bunun sorumlusunun biz olduğunu da inkar edilemez bir gerçek olarak kabul etmemiz gerekmektedir.
Bu yozlaşmanın sorumlusunu sisteme dışarıdan giren bilirkişiler olarak görmek kolaycılığa kaçmaktan başka bir şey değildir. Onun için sorumluyu sistemin içinde yani hakim, savcı ve avukat üçlüsünde aramak gerekecektir.

Ceza davalarının  hazırlanışını bu sohbetin dışında tuttuğum için özel hukuk yargılamasından örneklerle konuyu incelemeye çalışacağım. Bu nedenle, özel hukukla ilgili olarak davacı ve/veya davacı vekili için söylediklerimin kıyas yolu ile savcılar için geçerli olduğunu düşünmenizi rica edeceğim.  

Yargılama bir tartışma sanatı/bir diyalektik faaliyet olduğuna göre, tez, anti tez ve sentez bu faaliyetin üç temel aşamasını göstermektedir. Kanımca dava dilekçesi ve cevaba cevap bu faaliyetin tez aşamasını oluşturmaktadır.

HMUK 72 ve 79 maddesine ve de HMK 24.maddesine göre bazı istisnalar dışında hakim hiçbir davaya kendiliğinde bakamayacağı gibi delil getirme hakkına da sahip değildir. Kısaca dava taraflarca daha doğrusu öncelikle davacı tarafından kanıtlanmalıdır.

HMUK 179 maddesine HMK 119 ve 186 maddesine göre ise, davacı davasını kanıtlamak için maddi vakıaları sağlıklı bir şekilde sunmanın yanı sıra bu maddi vakıaları hangi delillerle kanıtlamak istediğini de belirtmelidir. Yeni deyimimizle davasını somutlaştırma kuralına uygun oluşturmalıdır. Hatta hukuku uygulamak hakime düşen bir görev olmasına rağmen tartışmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için, seçmiş olduğu maddi vakıalarla ve kanıtlarla bu hukuk kuralları arasındaki bağı da sağlıklı bir şekilde göstermelidir. Böylece karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına uygun davranmış olacaktır.

Gerek HUMK döneminde gerekse HMK döneminde, deliller bölümünde bu yasanın delilleri hüküm altına alan bölümüne baktığımızda, her ikisinde de bilirkişiliğin yer aldığını görmekteyiz.

HUMK’un 275. maddesinde yer alan hükme göre , “mahkeme çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” Ancak HUMK’un yürürlüğe girdiği 1927 senesinden değişikliğin yapıldığı 1981 senesine kadar HUMK’un bu maddesine aykırı uygulamalar toplumu dolayısıyla yasa koyucuyu bezdirdiği için yasanın bu maddesine ikinci fıkra eklenmiştir. Yanlış uygulama dediğimiz şey, aslında yasayı hiçe saymakla eş anlamlı bir uygulamaydı. O dönemde hakimler, tedbir nafakasının uygulanıp uygulanmayacağını, uygulanacak ise ne kadar bir tedbir nafakası bağlanacağını bile bilirkişiden sorar olmuşlardı. İşte yasa koyucu, bu aymazlığa nokta koymak için ikinci fıkranın ilavesine karar verdi. İkinci fıkra, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez” şeklinde kaleme alınmıştı. Görüldüğü gibi birinci fıkra hükmünü daha kuvvetlendirici niteliği dışında ikinci fıkra hiçbir yenilik doğurmamaktaydı. Tabir caizse yasa koyucu yargıdaki bu yasaya aykırı uygulamanın sorumlularını bilmiş olmasına rağmen, bilmezden gelmiş, sanki uygulamada meydana gelen aykırılıklar, yasadan kaynaklanıyormuşçasına bu hükmü getirerek yargı yerine kendisini sorumlu tutmuş, böylece yargıyı kırmadan, gücendirmeden, saygınlığına halel getirmeden olaya çözüm bulmaya çalışmıştır.

Ancak, ne hikmetse, yasa koyucunun evrensel hukuka uygun bu istemi yargı tarafından kabul görmemiştir. Yargı gene bildiği yolda yürümeye devam etmiştir.

Bu kez, yani 2011 yılı gelip, HUMK yerine HMK yürürlüğe girdiğinde HUMK’un 275. maddesinin karşılığı olarak HMK 276/1 yasada yer almıştır. HMK 276/1 eski yasanın 275. maddesinin bir tekrarıdır. Bu madde, HUMK 275’in iki fıkrasını içerecek şekilde düzenlenmiştir. Bu nedenle HMK 276/1 “mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesini gerektiren konularda bilirkişiye başvuramaz.” Şeklinde kaleme alınmıştır. Hatta bununla da yetinmemiş, bilirkişinin hazırlayacağı raporun içeriğini hükme bağladığı HMK 279/4 maddesinde de bilirkişinin raporunda hukuki görüş yer alamayacağını açıkça hükme bağlamıştır.

HUMK döneminde bilirkişinin fonksiyonları, daha doğrusu görevinin nitelendirilmesi tartışmaya konu bir olay idi. HMK 276/1’in madde gerekçesine baktığımızda gerekçede “… çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.” ifadesiyle bilirkişiden yararlanılacağı, diğer bir anlatımla, yardım talep edileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Gerekçede yer alan bu hüküm kanımızca daha önceki döneme ait tartışmalara son verecek niteliktedir.

Zamansal açıdan geriye doğru baktığımızda, bilirkişiliğin bir meslek olduğunu, hatta bir meslek odası altında toplanmaları gerektiğini savunan bir görüşün varlığını hatırlamaktayız. Biz bu görüşe katılmamaktayız. Bize göre, bilirkişiler, herhangi bir meslekte, mesleğin genelinde ya da belli bir alanında o meslek mensupları tarafından otorite/üstat olarak kabul edilen kişilerdir. Örneğin, Ahmet bey, ya da Ayşe Hanım inşaat mühendisliğinin statik hesaplarında otoritedir. Buna karşılık, Mehmet bey ve Fatma Hanım, deprem bölgelerine ilişkin statik hesaplarda otoritedir. İşte hakim, önüne gelen maddi vakıa için bu iki otoriteden hangisine başvuracağının ve isteyeceği yardımın kapsamının ne olacağının kararını vermek zorundadır. İstenen yardım hiçbir şekilde maddi vakıa dışına taşmamalıdır. Çünkü, gerek HUMK(76.madde) döneminde, gerekse HMK (33. Madde) döneminde hukukun uygulanmasını saptamanın hakime bırakılmış bir görev olduğunu bilmekteyiz. Ayrıca bu görev Anayasa’mızın 138. maddesinde de belirtilmektedir. 138. maddede belirtildiği gibi hakim kararlarını hukuka ve vicdanına uygun olarak vermek zorundadır. Hakimin kararının oluşmasında kimsenin tavsiye ve telkinine izin verilemez.

Acaba bizim hukuk sistemimizde bilirkişiler kendi mesleklerinin otoriteleri midirler? Kanımca hayır. Bunun için başka bir örneğe gerek görmüyorum. Kendi örneğimi yeterli kabul ediyorum. Ben hukuk fakültesinden mezun olduktan on sene sonra avukatlık mesleğine başladım. Ortalama beş sene sonra da bilirkişilik yapmaya başladım. İlk bilirkişilik yaptığım konu kaçak elektrik ile ilgili bir dosyaydı. Benim bu konuda, yani kaçak elektrikte otorite olduğumu söylemek ne eğitim geçmişimle ne de hayatın gerçekleriyle bağdaşır olamaz,ben hala tornavida tutmasını bilemem . Bu konuda bilirkişi olmamı isteyen hakim, benim elektrik şirketlerinde maaşlı avukatlık yaptığımı bilmekteydi ve açıkça söylediği gibi, eğer sıkışırsam oradaki elektrik mühendislerinden gereken bilgiyi alabileceğimi düşünmekteydi. Gördüğünüz gibi, ben otorite olmadan hatta bilgi sahibi olmadan bilen kişi olarak rapor yazdım.
Şimdi olayın genel yapısına da bir bakalım. Benim adliye koridorlarındaki otuz yılı aşkın izlenimimde gördüğüm o ki, herhangi bir mesleğin otoritesi olmuş kişi bilirkişi görevine soyunmamaktadır. Çünkü, herhangi bir dosyadan alacağı 150 TL onun ayıracağı zamanın parasal değerini karşılamamaktadır. Bilirkişiler daha ziyade kendi mesleklerinden emekli olmuş, sağlığı ve yaşı gereği çalışmak isteyen kişilerden ya da geçim derdine düşmüş, her mesleğin gençlerinden oluşmaktadır. Ancak gün geçtikçe bu oluşum eskiye nazaran fark göstermektedir. Eskiden, adliye koridorlarında toplanan dosyaları naylon torbalara tıkıştıran evinin mutfağında ya da bir köşesinde rapor yazan bilirkişiler yerine, günümüzde birlikte büro tutan, hatta kendi bürosunda raporlarda ismi geçmeyen, yani taşeron bilirkişi olarak çalıştırılan insanlara da yer verilen bir çalışma düzeni gelmiştir. Öncelikle yasanın otorite (üstat) kişilere başvurulması gerekir şeklinde vazettiği emrini uygulamaz hale getirmekteyiz.

Peki bu çarpık yapılaşmanın sorumlusu sadece evinin geçimi için mahkemelerden dosya toplayan bilirkişiler midir yoksa taraf adına hareket eden avukat ve de hüküm kurmakla görevli yargıç da sorumlu mudur ?

HUMK’un 276. maddesi doğrultusunda bilirkişi seçimi öncelikle taraf iradesine bırakılmıştır. Eğer taraflar uyuşamazsa o zaman hakim bilirkişiyi seçme hakkına sahiptir. Elbette bu hak, aynı zamanda bir ödevi de içermektedir. Buradaki ödev sadece re’sen seçim yapmak değil, tarafların bilirkişi seçimini yapmayı sağlayacak olanakları da sağlamayı içermekte idi. Ancak, söz konusu madde 1926’dan 2012’ye kadar uygulanmamıştır. Zaman zaman mahkemeler görünüşü kurtarmak açısından duruşma tutanağına “taraflara soruldu, bilirkişi seçiminde anlaşamayacaklarını söylediler” cümlesini sorarak, ya da sormadan yazmaktaydılar. Tarafların bu hakkını kullanmamış olması ve de bundan böyle bilirkişilerin listeden seçilmesinin gündeme gelmesi nedeniyle HMK’da bilirkişi seçiminde taraf iradesine yer verilmemiştir. HMK 268/1 incelendiğinde yargı çevresi baz alınarak adli yargı adalet komisyonları tarafından liste düzenlenmesi ilkesinin benimsendiği öncelikle listeden bilirkişi görevlendirilmesinin yapılması o yargı çevresinde bilirkişi bulunamazsa diğer yargı çevrelerinin listelerinden yararlanılabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. HMK 268/3 ise bu konuda Adalet Bakanlığı’nca bir yönetmelik çıkarılacağını ve listenin güncellenmesinin bu yönetmelik çerçevesinde yapılacağını hükme bağlamaktadır.

268/2’ye baktığımızda 268/2’nin, 268/1’den de önce uygulanması gerektiğini görmekteyiz. Çünkü, HMK 268/2’de kanunların bilirkişilik konusunda görev verdiği kişi ve kuruluşların öncelikle görevlendirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Zaten bu hüküm HUMK 276’da da yer alan bir hükümdür.

HMK 27, HUMK 278’in karşılığı olup bilirkişilik görevinden çekinemeyecekleri saymıştır. Kanımızca eski hüküm ile yeni hüküm arasında en önemli fark yeni hükme bilirkişilik listesinde yer alanların da “bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar veya meslek ve sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlarla birlikte eklenmiş olması gerekir.” Hükmünün yanı sıra eklenmiş olmasından kaynaklanmaktadır.
Bilirkişilik yapmaya zorunlu olanlar ancak tanıklıktan çekinmeye ilişkin bir mazeretleri var ise bilirkişilikten çekinebilirler. Bu hüküm de HMK 270 ve HUMK 278’in ortak hükmüdür. HUMK 279 ve 281/3 maddelerinde yer alan iki ayrı hüküm HMK 273 maddesinde birlikte hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre, gerek HUMK gerekse HMK’ya göre mahkeme tarafların da görüşünü alarak bilirkişiye inceleme konusunun sınırlarını ve de cevaplaması gereken soruları belirlemekle yükümlüdür. Bilirkişi incelemesinin omurgasını teşkil eden ve hakime görev olarak yüklenilmiş olan bu husus ne HUMK döneminde, ne de HMK döneminde gereğince uygulanmamıştır. Hakimler, dosyayı bilirkişiye teslim ederken bilirkişinin cevaplayacağı soruları saptamak yerine “tarafların iddia ve savunmaları gözetilerek…” soyut açıklamasına bağlı bilirkişi görevlendirilmesini tercih etmişlerdir. Bu uygulama hakimin görevini gereğince yerine getirmemesine yönelik  bir eylem olmasının yanı sıra davacı ve davalı tarafın da kendisine düşen görevleri gereğince yapmamasından kaynaklanmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi, özel hukuk uyuşmazlıklarında bazı istisnalar hariç uyuşmazlıklarda davanın taraflarca hazırlanması ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke delillerin taraflarca sunulması ve somutlaştırma ilkeleriyle de desteklenmiştir. İşte bu ilkeler ışığında davacıya düşen, bilirkişinin hangi özel ve teknik bilgiyi cevaplaması gerektiğini somut bir şekilde dava dilekçesinde açıklama görevidir. Bu yapılmamışsa davalı böylesi bir delilin değerlendirilmemesi gerektiğini savunmak ve bu delili değerlendirme dışında tutmak için elinden geleni yapmalıdır. Tüm bunlar yapılmamışsa, bilirkişiye sorulacak soru oluşmamışsa, yukarıda söylediğimiz gibi bilirkişi kendini mahkemenin bilirkişisi olarak takdim etmeye başlar. Ve de iddia ve savunmanın özeti, hukuki yorum içerikli raporlar yazmaya devam eder. Dilimiz döndüğünde anlatmaya çalıştığımız gibi, bu hata yargıcın ve tarafların ortak hatasıdır.

Bilirkişiler için liste düzenlenmesi kabul edilmiş ise de, hakimlere ilişkin yasaklılık ve red sebepleri bilirkişiler için de geçerlidir. Aradaki tek fark hakim tanık olarak dinlendiği bir davada yargıçlık yapamaz ise de bilirkişi için bu bir red sebebi olarak sayılmamıştır.
Taraflara ret için tanınan hak düşürücü süre bir haftadır. Görevden alınmaya ve redde ilişkin talep bilirkişiyi görevlendiren mahkeme tarafından dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır. Kabul edilen kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlar esas hakkındaki kararla temyiz edilir. Ancak, gerek HUMK’ta yer alan red gerekse HMK’da yer alan red talebinin davanın tarafınca yapılabilmesi için bilirkişinin kimliğinin bilinmesi gerekir. Ne hikmetse mahkeme kalemleri, bilirkişilerin talimatları doğrultusunda, bilirkişilerin isimlerini söylememek için direnmektedirler. Bu ise bir hakkın kullanılamamasına yol açan bir davranış olarak karşımıza çıkmaktadır. Son derece hatalıdır.

HUMK döneminde de bilirkişi kurulunun kaç kişiden oluşacağına dair farklı görüşler olduğu bilinmektedir. HUMK 276/3’e göre, bilirkişinin üç kişiden fazla olmayacağına dair hüküm bulunmaktaydı. Yeni yasa 267. maddesinde birden fazla bilirkişi atandığında, gerekçesinin açıkça belirtilmesi koşuluyla tek sayılı olarak atanmasını hüküm altına almıştır. Eski tartışmaları hatırlayarak bu bölüm için bu sınırlamanın o konuda geçerli olduğunu söylemek gereğini hissetmekteyiz. Diğer bir anlatımla, eğer bir dosyada kimya bilimine veya fizik bilimine ilişkin ayrı ayrı sorular söz konusuysa buradaki sınırlamanın kimyacılar için ayrı, fizikçiler için ayrı olması gerektiği kanısındayız.

HUMK 281/3’te yer almasına rağmen uygulanmayan ve davaların uzamasına sebep olan, bilirkişinin raporu vermesine ilişkin 3 aylık süre HMK 264. de yer almıştır. Burada da süre üç aydır. Ancak söz konusu maddenin ikinci fıkrasında süresinde rapor vermeyen bilirkişi hakkında yapılması gereken işlemler de yani yaptırımlar da hüküm altına alınmıştır. Bu madde bilirkişileri süre açısından kontrol altına almak için konulmuştur.

Yukarıda bilirkişinin HUMK’un aksine HMK’da hakim tarafından re’sen atanmasının hüküm altına alındığını belirtmiştik. Ancak HMK Şerhi’ni yazan Prof. Dr. Bilge Umar, eserinin 764. sayfasında HMK m. 193’te yer alan delil sözleşmesinden istifade ederek, tarafların da bilirkişi seçebileceğini açıklamaktadır. Ancak, yasada açık hüküm var iken, bilirkişi seçmek hakkını kullanmayan tarafın ve de avukatın, delil sözleşmesi yoluyla böylesi bir hakkı kullanmasını beklemek kanımızca fazla iyimserlik olur.

Burada bilirkişilerin taraflarca seçilmemesinin temel faktörlerinden biri, tarafların özel hukuktan kaynaklanan uyuşmazlıklarını bile kan davası gibi değerlendirmekten kaynaklanmaktadır. Taraflar kendilerince oluşturulan bu kan davası değerlendirmesine onları temsil eden avukatların da katılmasını istemektedirler. Böylece tartışarak bilirkişi atamak mümkün olmamaktadır. Ayrıca avukatlar bilirkişi atama faaliyetine katılıp aksi rapor geldiği takdirde vekil eden tarafından suçlanmayı da istemektedirler. Vekil eden, böylesi bir durumda çok rahat bir şekilde avukatın davasını sattığını iddia edecektir. Bu nedenle de avukat bu hakkı kullanmamayı tercih etmektedir. Bunun aynen devam edeceği kanısındayız. Tüm bunların yanı sıra hakim, zaman zaman da bilirkişi seçimine katkısı olan yazı işleri müdürü bilirkişi atama yoluyla elde ettiği otoriteyi kaybetmek istememektedir. bu da bilirkişilerin taraflarca atanmasını engellemektedir.
HUMK’ta yer almayan HMK’nın yürürlüğe girmesiyle hukuk sistemine kazandırılan 275. madde hükmünü incelediğimizde, bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevi yerine getirirken başka bir bilirkişiye ihtiyaç duyması halinde, bu konudaki istemini bir hafta içinde görevlendirmeyi yapan mahkemeye gerekçesiyle birlikte sunması gerektiğini hükme bağladığını görmekteyiz. Bilirkişi gene bir haftalık süre içinde aynı madde hükmü doğrultusunda dosyaya kazandırılması gereken kayıt ve belgelerin varlığına kani ise onu da mahkemeye bildirerek dosyayı kazandırmak zorundadır.

Kanımızca, 275/2’de yer alan kayıt ve belgelerin dosyaya kazandırılmasına karar verilirken bilirkişinin isteminden çok, tarafların iddia ve savunmalarıyla sınırlı olması ilkesi, delillerin dosyaya taraflarca kazandırılması yolundaki ilke, ve hakimin sadece iddia ve savunma ile sınırlı olmak kaydıyla, taraflardan yeni delil talep edebilme ilkesi birlikte değerlendirilmeli, bilirkişilerin istemleri, bu ilkeleri aşacak nitelikte ise bu isteme olumsuz cevap verilmelidir. Eğer bu istemlere cevap verilmeksizin dosya çözüme kavuşturulamayacaksa, ana ilkeler doğrultusunda bu belgelerin dosyaya kazandırılması mümkün değilse, elbette bunun sonuçlarına dosyanın hazırlanmasında ihmal gösteren taraf katlanacaktır.

275/1’in son cümlesine göre, eğer atanan bilirkişi bir uzman yardımı ile bile sorulara cevap veremeyecek ise bu kez söz konusu bir haftalık süreç içinde görevden çekildiğini bildirmek zorundadır.

HMK 278/1 maddesi, bilirkişinin görevini yaparken “mahkemenin sevk ve idaresi altında olduğunu” açıkça hükme bağlamıştır. Bu hüküm HMK 276/1 in gerekçesinde belirtildiği gibi, bilirkişinin hakimin yardımcısı olarak kabülünü tamamlayan bir maddedir.  Bilirkişi hakimin sevk ve idaresinde çalışan bir yardımcı kişi olduğu için “görev alanı veya sınırları hakkında tereddüte düşerse her zaman mahkemeden tereddütünü giderecek açıklamayı talep edebilecektir.
HMK 278/3 doğrultusunda bilirkişi taraflardan birinin bilgisine başvurmak gereğini hissederse, mahkemenin uygun görüşü ve de diğer tarafın da hazır bulunması koşuluyla tarafın bilgisine başvurabilir. Bu husus HUMK 279/1’de yer alan bir husus olup HUMK’a göre bu bilgilendirme işlemine isticvap denmektedir.

HMK 278/4’e göre ise aynen HUMK 280’de olduğu gibi bilirkişi herhangi bir şey üzerinde inceleme yapmak isterse mahkemeden izin alır ve her iki taraf da hazır bulunabilir.
Bilindiği gibi, bilirkişiler oy ve görüşlerini yazılı veya sözlü olarak kendilerine görev veren mahkemeye bildirirler. Eğer açıklama yazılı yapılacaksa, burada raporun içeriği 279/2 maddesine göre olmak zorundadır. Aksi takdirde bilirkişinin sözlü görüşü mahkeme tarafından tutanağa geçirilerek tespit edilir.

Açıklamalarımızın başında özellikle HMK 266/1 maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda bilirkişilerin hukuki konularda görevlendirilemeyeceğini belirtmiştik. Ülkemizde var olan bilirkişilik sorununun temelinde bilirkişilerin hukuki konular da da beyanda bulunmasının rol oynağını açıkladık. Daha önce de söylediğimiz gibi, yasa koyucu da bu sebeple HMK 276 ile yetinmemiş 279’da raporun içeriğini düzenlerken 279/4’te özellikle “bilirkişi raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında hukuki değerlendirmelerde bulunamaz.” Hükmünü getirmiştir. Böylece bilirkişilerin hakim rolünü üstlenmelerini engellemeye çalışmıştır.

Bilirkişinin raporunu mahkemeye vermesinden sonra, rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar kendilerine raporun tebliğinden itibaren iki haftalık süreç içinde eksik gördükleri hususların tamamlattırılmasını, belirsizlik gösterilen hususlar hakkında açıklamalarda bulunmasını talep edebilirler. Mahkeme, taraflardan gelen bu talep doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alabileceği gibi, bu aşamada HMK 281/2 hükmü doğrultusunda bilirkişiye yeni sorular da tebliğ edebilir. Hatta, mahkeme bilirkişiyi sözlü açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya davet edebilir.
HMK 281/3 maddesi ise yeni bir bilirkişi atanabileceğini hüküm altına almıştır.

HMK 281 madde içeriğinde yer alan hakimin bilirkişiyi duruşmaya daveti hükmünü incelerken, HMK 152/1 maddesinde yer alan avukatın duruşma sırasında doğrudan soru sorma hakkının varlığına ilişkin hükmünü de hatırlatmakta yarar vardır.

Bilirkişinin raporunda yer alan görüş, hakim tarafından diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edilir. HMK 282/1 de yer alan bu hüküm, HUMK 286 da yer alan , ehli vukufun rey ve mütalaaları hakimi takyit etmez” hükmünün karşılığıdır.

HMUK dönemindeki uygulamamızda, bilirkişiye sorulacak sorular için tanınan sürenin rapora yapılacak itirazı kapsamadığı konusu yerleşmiş bir uygulama idi. Yani taraflar raporu altıktan sonra yasada belirtilen sürede sorularını yöneltmekle yükümlüdür. Yoksa bu yükümlülük raporu kabul etmemeye ilişkin beyanı kapsamaz. Kanımca bu uygulama bugün de devam edecektir.
HMK 283/1 maddesinde de ifade edildiği gibi, bilirkişiye ödenecek ücret, adalet bakanlığı tarafından çıkartılacak tarife esas alınarak belirlenir. Bu ödeme yapılırken bilirkişinin emeği, inceleme için yapacağı ulaşım ve konaklama giderleri gibi giderler de dikkate alınır. Ancak maddenin yazılımından ücret takdir edilirken, önceliğin listede mi yoksa hakim takdirinde mi olduğu anlaşılamamaktadır.

Bilirkişiler de yapmış oldukları bu görevden ötürü, TCK kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilirler. Bu hüküm HMK 284/1’de yer almaktadır. HUMK’ta benzer bir hükme rastlanmaktadır.
HMK 285’te ise, bilirkişinin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, bilirkişiye karşı açılacak olan tazminat davalarının devlete karşı açılması gerekir. Tazminat davası açılabilmesi için bilirkişinin raporunu kasten veya ağır ihmal suretiyle gerçeğe aykırı şekilde düzenlemiş olması ve de bunun sonucunda bir zararın doğmuş olması gerekmektedir. bu üç koşul bir arada olmadığı takdirde bilirkişinin hukuki sorumluluğuna ilişkin ne bilirkişinin şahsına ne de devlete karşı dava açılamaz.

HUMK 286/1 devlete karşı açılacak olan tazminat davalarının adliye mahkemelerince görülmesi esasını kabul etmiştir. Söz konusu maddeye göre, gerçeğe aykırı bilirkişi raporu ilk derece mahkemesi tarafından hükme esas alınmış ise bu mahkemenin yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi davaya bakacaktır. Eğer,  rapor, bölge adliye mahkemesince hükme esas alınmış ise davaya ilgili Yargıtay hukuk dairesi bakacaktır.
Söz konusu davada devlet herhangi bir tazminat ödemeye mahkum edilirse, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rucu davası açacaktır. Açılacak olan bu rücü davası ise, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür. Bu hususlar HMK 285/2 ve 286/2’de hükme bağlanmıştır. HMK 287/1 e göre ise açılacak olan rücü davasının bir yıl içinde açılmış olması gerekir. Madde hükmüne göre, eğer ortada daha uzun bir ceza zamanaşımı söz konusu ise tazminat için bu süre uygulanacaktır.

Elbette günün konusu hakkında da birkaç şey söylememi beklemektesiniz. Aslında aynı toplantıda konuşan Yargıtay Başkanı’nın söylediği Danıştay Başkanının söylediğinden daha önemli ancak nedense Danıştay Başkanı ön plana taşındı.

Kanımca Danıştay Başkanının ne söylediğinden çok bundan böyle ne yapacağı önemli. Bana göre, Danıştay Başkanı geçmişte yaşadıklarının yanlışlığını fark etmiş ve toplumdan özür dilemiştir. Özrü kabul etmek, büyüklükten gelir, ülkem insanı büyük olduğuna göre söz konusu özrü kabul edecek ve kendi açısından işi bitirecektir. Eğer Danıştay Başkanı bundan böyle bilirkişilerin yargıçlık yapmasına izin vermez ise sözünü yerine getiren bir kişi olarak da toplumda itibar kazanacaktır. Ancak, yargıcın yasaların kendisine yüklediği görevi yapmaması ile her hangi bir devlet görevlisinin yasaların kendisine yüklediği görevi yapmaması arasında bir fark yoktur. Yani konusu suç olan bir eylemdir. Özür topluma karşı mahcubiyeti ortadan kaldırırsa da suçu ortadan kaldırmaz.

Bu arada söylemeden edemeyeceğim bir konuyu da sizlere aktarmak isterim. Üstelik Danıştay Başkanlığı eski binasında iken, her gün beni çileden çıkaran bir görüntüye katlanmak zorunda kalıyordum. Bilindiği gibi, Danıştay Başkanlığının önünde bulunan yol kapatılmış ve oto park olarak kullanılmakta idi. Diğer bir anlatımla yola tecavüz bulunmakta idi. Aynı eylem  orduevi önündeki yol içinde geçerli idi ve halen geçerlidir. Her ikisi de suç olan bu eylemlerin suç kısmı beni ilgilendirmemektedir. Ancak, topluma karşı yapılmış olan hatadan ötürü bir özür beklemek hakkımdır diye düşünmekteyim.

Yargıtay Başkanının konuşması daha önemlidir dedim. Elbette neden olduğunu merak etmektesiniz. Çünkü, Yargıtay Başkanı bilirkişi delilinin hukukun vazgeçilmesi ve en kıymetli delili olduğunu söyledi. Yani takdiri delil olan bilirkişi deliline gereğinden fazla ve hukukla bağdaşmayan bir değer vererek hukuki bir hata yaptı. Gençlere yanlış yol gösterdi. Böylece hukukun yanlış şekillenmesine neden olacak bir davranış sergiledi. Bu yüzden onun sözleri yarattığı olumsuzluk açısından daha önemlidir.

Bilirkişiden söz ettiğimize göre, uzman görüşüne de değinmekte yarar bulunmaktadır. Henüz nasıl uygulanacağı açıklığa kavuşmasa da uzman görüşü benim kanıma göre yanlışlarla dolu olan bilirkişi uygulamasının panzehiri olarak karşımıza çıkacaktır. Çünkü böylece bilirkişi incelemesinden önce bilirkişiye “bak kardeşim bu konuyu sadece sen bilmiyorsun, hata yaparsan bunun hesabını sorarlar demek şansı doğacaktır.” Yada rapordan sonra, sunulan uzman görüşü ile,  yargıca işin doğru incelenmediği konusunda avukatın itiraz dilekçesine göre daha somut verilerle dolu bir rapor sunmak olanağını verecektir. Elbette uzmanın kim olması gerektiğine dair her hangi bir açıklık olmadığına göre, bu husus somutlaşıncaya kadar, bize göre uzman kim ise ondan rapor alarak tarafın yararlarını korumamız gerekecektir.