4 Şubat 2013 Pazartesi

HMK IŞIĞINDA AVUKAT HAKLARININ DEĞERLEDİRİLMESİ (ESKİŞEHİR VE GAZİANTEP BAROSU KONUŞMALARI)



 Av. Ender DEDEAĞAÇ

SUNUM

HMK Tasarısı yayınlandığında merakım nedeniyle tasarıyı inceledim. Tasarının 198. maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımda “... uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek…” ve “genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır.” ifadelerinin yer aldığını gördüm. Bu ifadeler bende yargılamanın uzamasının hatta yanlış kararlar verilmesinin sorumlusunun taraf, dolayısıyla avukatlar olduğu kanısını uyandırdı. Koskoca sistemde, işlemeyen her şeyin tüm sorumluluğunun mesleğimize yüklenilmiş olması benim açımdan kabul edilebilir bir suçlama değildi. Bu nedenle zaman zaman elimden geldiğince HMK Tasarısını ve yasalaştıktan sonra yasanın kendisini inceledim. Bu incelemelerimi sözlü ya da yazılı olarak sizlerle paylaştım. Bugün de bir sohbet havası içinde yasanın yürürlüğe girdiği günden bu yana yaşadıklarımızı birlikte değerlendirmek amacıyla bu sohbeti gerçekleştiriyorum.

Bilindiği gibi, bazı istisnalar hariç, özel hukuk yargılamasında bir davanın var olabilmesi için öncelikle bir hukuki uyuşmazlığın varlığı, bunu takiben de uyuşmazlığın taraflarından birinin, bu uyuşmazlığın genel mahkemelerde çözülmesi yolunda iradesini açıklamış olması gerekir. Bu husus HUMK 72 ve 79’da yer aldığı gibi, HMK’nın 24. maddesinde de yer almaktadır. Bu ilke nedeniyle davanın aktif sujesi taraftır. Tarafı temsil eden, ona hukuki yardım sunan avukat olduğuna göre yargılamada aktif rolü taşıyan diğer bir suje de avukattır.

HMK’nın 24. maddesini HMK 25 ve 26 ile birlikte değerlendirdiğimizde tarafın yargılamanın aktif bir unsuru olduğunu daha net bir şekilde görürüz. Söz konusu maddeler gereği hâkim tarafların söylemediği bir şeyi, değerlendiremez hatta bu konuyu taraflara hatırlatabilecek bir davranışta dahi bulunamaz. Hakim, tarafın talebiyle bağlıdır. Talep dışında bir karar oluşturmak hakkına sahip değildir. Gene aynı maddeler kapsamında yer alan diğer bir hüküm nedeniyle hakim kanunda belirtilen istisnalar dışında delil toplama hakkına da sahip değildir. Bu hususlar HMK ile yeni gelmiş değildir daha önce HUMK 74 ve 75. maddelerinde de yer almakta idi. Diğer bir anlatımla hukuk sistemine yeniden kazandırılmış değildir.

Davada hem aktif suje olmak hem de kabul edilebilir olmayan uygulamalara boyun eğmek ise işin bir başka boyutunu oluşturmaktadır. Pek çoğunuzun hatırlayacağı gibi, 20.11.2001 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2001/10-249 E ve 2001/257 K sayılı kararı ile “Üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden söz edilmesine olanak bulunmadığından, çelişkiyi gideren yeni bir yasal düzenleme yapılmasının beklenilmesinde ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.” şeklinde özetlenebilecek bir kararla, yürürlükteki mevzuata göre karşılıksız çek keşide etmek suçuna ilişkin hükümler geçerliliğini korumasına rağmen, karşılıksız çek keşide edenleri cezalandırmaktan kaçındı. Üstelik somut olayda, Yargıtay, anayasaya aykırılık görmüş olmasına rağmen, yasal hakkı aynı zamanda yasal görevi olan Anayasa Mahkemesi’ne başvurma görevini yapmadı. Bir anlamda Yasama Organına yol göstermeyi tercih etti. Kanunsuz suç olmaz ilkesinin karşıtı olan kanunda yer alan suç cezalandırılır ilkesini yok saydı.

Bir başka örnek, Harçlar Kanununun 28. maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesi’nin 2009/27 E 2010/9 K sayılı kararıdır. Söz konusu kararda “Anayasanın 36.maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşulu ile ilamın verilmesi; bireyleri hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır.”  ifadesi yer almasına rağmen, mahkemeler iptal kararından sonra da harç alınmaksızın işlem yapmamıştır. Çözüm 23.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı kanunun 18. maddesi ile Harçlar Kanununun 28. maddesinin değiştirilmesi ile sağlanmıştır.

Görüldüğü gibi, yargı, bazen yasamanın bazen de bir başka yargı organının verdiği kararları uygulamamaktadır. Bu nedenle, yargının yapısı içinde hakkımızın ne olduğunu bilmemiz ve kimsenin hakkına tecavüz etmeksizin ve de kimseyi hakkımıza tecavüz ettirmeksizin görevimizi yapmamız gerektiğine inanmaktayım. Bu yüzden bu gün sizlerle beraberim.

DAVAYA VEKÂLET

Yasalarımızda taraflara tanınmış bu haklar ya bizzat tarafın kendisince ya da kanuni temsilcilerince kullanılacaktır ya da tarafın avukatı bu yetkileri taraf adına kullanacaktır. Çünkü, taraf uyuşmazlığın mahkemelerde çözülmesini arzu ettiği takdirde ya da davanın niteliği gereği mahkemelerde çözümlenmesi zorunlu bir uyuşmazlık söz konusu ise, açacağı davayı bizzat ya da kanuni temsilcisi vasıtası ile açmak zorundadır. Eğer, taraf ya da temsilcisi davayı bizzat takip etmek istemez ise, davasını takip etmek için sadece avukattan hukuki yardım talep edebilir. Çünkü, Avukatlık Kanunu 35/2 maddesinin birinci cümlesinde, ve HMK nın 71/1 maddesinde herkesin davasını kendisinin açabileceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen gerek Avukatlık Kanunu 35/1 maddesinde gerekse HMK 71/1. maddesinin ilk cümlesinin son bölümünde, davanın bizzat takip edilmemesi halinde ancak avukat tarafından takip edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Taraflar için bir yükümlülük getiren bu madde avukatlar için bir tekel hakkı oluşturmaktadır.

Ancak, son günlerde özellikle büyük kentlerde, bu tekel hakkı sürekli olarak diğer mesleklerin yararına avukatların zararına olarak delinmektedir. Bir dönem Ankara’da Siteler bölgesinde uygulandığı gibi yanında avukat çalıştıran ve piyasadan topladığı bonoların icra yolu ile takibini, yanında maaşlı olarak çalıştırdığı avukata verip onun sırtından geçinen insanların yerine bu gün aynı işi yapan pek çok meslek grubu oluşmuş durumdadır. Örneğin patent büroları, yasak olmasına rağmen avukatlar tarafından kurulmakta bir yandan patentte ilişkin idari işlemler yapılırken yandaki avukat bürosunda ise dava kısmı çözümlenmektedir. Hatta bazı patent büroları avukat olmayan kişilerce açılmakta ve maaşlı avukata iş vererek işin dava kısmını da üstlenmektedir. Bunu muhasebeciler/yeminli mali müşavirler, mimarlar vb meslek alanları için düşünmeniz mümkün. Size son bir örneği bir Yargıtay kararından aktarmak isterim, söz konusu karardan anlaşıldığına göre, bir belediye alacaklarının tahsili işini, hiçbir yasal dayanağı olmayan, ticaret kanununa tabi bir anonim şirket olarak çalışan, bir hukuk danışma şirketine vermiştir. Söz konusu şirketin alacakları tahsil için yasal bir yetkisi olmadığından ötürü, şirket bünyesinde çalışan maaşlı avukatlara icra ve dava takiplerini yaptırmıştır. Bu nedenle de belediye vekâletnameleri doğrudan doğruya avukatlar adına düzenlemiştir. Bu avukatlardan birinin ücretleri ödenmediği için oluşan uyuşmazlıkta, avukat, kendisine vekâletname veren belediye adına dava açmış ve Yargıtay belediyeye husumet yöneltilemeyeceğine davanın davalısının yani avukata iş verenin/vekil edenin yasa dışı kurulmuş ve TTK hükümlerine göre çalışan anonim şirket niteliğindeki hukuk danışma şirketi olduğuna karar vermiştir. Enderdedeagac.blogspot.com adresindeki “VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANKARA BAROSUNDAKİ (5 EKİM 2012) KONUŞMAM” başlıklı yazının içinde yer alan Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/13-250 E 2009/270 K sayılı karar da bu anlattıklarımızı doğrulayacak niteliktedir.

Günümüzde, bazı finans kuruluşları, tahsili mümkün olmayan alacakları, sözleşmeli avukatlar eliyle takip etmektedir. Bunlarla yaptıkları sözleşmelerde, işin sonuçlanmasından sonra karşı taraftan tahsil edilecek vekâlet ücretinin % 60ı % 70 i gibi bir parayı avukatlık ücreti olarak belirtmektedirler. Diğer bir anlatımla, batık borçlarını eğer tahsil ederlerse, sözleşmeli avukata tahsil ettikleri paradan belli bir pay ödemektedirler. Bu paranın bir kısmını da yani karşı taraf vekâlet ücreti olarak tahsil ettikleri paranın bir kısmını da kendilerine kazanç olarak kaydetmektedirler. Bu tür işleri Av. Kanununun 47 maddesinde yer alan avukata çıkar karşılığı iş getirme olarak yorumlamak bile mümkündür.

Tarafı davada temsil etmek ona hukuki yardımda bulunmak avukata tanınmış olan bir haktır. Avukat mahkemede bu görevini yerine getirebilmesi için mahkemeye ileride tekrar değineceğimiz şekilde HMK 76/1 doğrultusunda noterden düzenlenmiş bir vekaletname sunmuş olması gerekir.

VEKÂLETNAMESİZ DAVA AÇMAK

Bilindiği gibi yasanın olanak tanıdığı hallerde vekâletnamesiz dava açılabilmesi mümkündür. Ancak, böylesi hallerde, vekâletname ya sonradan sunulmalıdır ya da asıl bir dilekçe ile yapılan işlemlere icazet verdiğini beyan etmelidir.

Ancak, gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarda, vekâletname verilmemesi ya da usulüne uygun olmayan vekâletname verilmesi halinde konunun nasıl çözümleneceği konusu tartışılan bir konudur. Bu konudaki tartışmaları Bilge Umar Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtın 252 vd, Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtın 2001 yılı baskısının 2 cilt sayfa 1260 vd bulmanız mümkündür.

Baki Kuru’da yer alan Yargıtay kararlarına baktığımızda, mahkemeden izin almaksızın ve vekâletsiz ya da usulüne uygun olmayan vekâletname ile dava açılması halinin de incelendiği, bu durumlarda da asılın duruşmaya gelmesi halinde davaya devam edilmesi gerektiği hatta avukatın asılın hazır bulunması halinde devam eden duruşmalara da katılabileceği ve de karşı taraf vekâlet ücretine hak kazanacağı açıklanmaktadır.

Elbette, kötü niyetle vekâletnamesiz olarak dava açan avukat için yasa koyucu bazı yaptırımlar getirmeyi ihmal etmemiştir. Söz konusu maddenin 2 ve 3 fıkraları bu konuları hükme bağlamıştır.

Bilindiği gibi yasanın olanak tanıdığı hallerde vekâletnamesiz dava açılabilmesi mümkündür. Ancak, böylesi hallerde, vekâletname ya sonradan sunulmalıdır ya da asıl bir dilekçe ile yapılan işlemlere icazet verdiğini beyan etmelidir.

VEKÂLETNAME

HMK 76/1 maddesine göre, avukatın davada tarafı temsil edebilmesi için mahkemeye noter tarafından onaylanmış ya da düzenlenmiş bir vekâletname sunmuş olması gerekmektedir. HMK 56/son maddesi hükmüne göre, vekâletnameler TBB ve TNB tarafından birlikte tek tip olarak hazırlanmalıdır. Elbette tek tip vekâletname hazırlanırken HMK 73/1 ve 73/2 maddelerinde yer alan vekâletnamenin kanuni kapsamını düzenleyen hükümle HMK’nın 74/1 maddesinde yer alan vekâletnamede bulunması gereken özel yetkilerin neler olduğuna dair hüküm dikkate alınmalıdır. Diğer bir anlatımla, sadece “dava ve icra takibi için verilmiştir”  ifadesini taşıyan bir vekaletname ile hüküm kesinleşinceye kadar olan işlemler ile hükmün icrası ile  yargılama giderlerinin tahsiline ilişkin işlemlerin yapılabileceğinin dikkate alınması gerekmektedir. Söz konusu madde, vekâletnamenin içeriğini avukata tanıdığı yetkinin yanı sıra avukatın, bu kapsamda kalan işlemlerin karşı tarafça kendisine karşı yapılabileceğini de kabul etmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.


Bilindiği gibi, tüzel kişiliğe sahip avukatlık ortaklıklarında vekâletname tüzel kişi adına düzenlenmektedir.

Bir avukatın diğer bir avukatı devir yolu yetkilendirmesi için, Avukatlık Kanunu gereği yetki vermesi olanaklıdır. Bu olanak avukatlar arasında yardımlaşmayı sağlayıcı nitelikte olduğu gibi şimdilik gizliden gizliye ayrı şehirlerde yaşayan avukatlar arasında merkez-şube çalışmasını da başlatacaktır hatta başlatmıştır.

SULH

Taraf, özel hukuk yargılamasında yer alan bazı istisnalar dışında, yani tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava konuları dışında, tasarruf yetkisine sahip olduğu için, bu uyuşmazlığını genel mahkemeler dışında da çözme olanağına sahiptir. Bu çözüm yollarının kökünde sulh ile çözme yer almaktadır. Balıkesir Şerriye defterlerine göre sulh Osmanlı devrinden beri uygulanmaktadır. HUMK’un devamı olan HMK, Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yargılama Usullerine Dair Kanun, İş Mahkemeleri Kanunu genel mahkemelerdeki uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözülmesini önermektedir. Bunların yanı sıra Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de avukatlar tarafından gerçekleştirilecek özel bir sulh halini hükme bağlamıştır. Hatta, yeni çıkan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve bu konudaki yönetmelik sulhun daha yaygın uygulanmasını sağlamaya çalışmıştır. Bu anlatımı değerlendirdiğimizde, tarafların uyuşmazlığını genel mahkemelerde çözüp çözmemek hakkına sahip olduğunu görürüz. O halde biraz evvel bildirdiğimiz kanı, ayakları yere basan bir kanıdır. Yargının aktif sujesi taraftır.

Yargılamanın temel sujesinin taraf olması, yargılamanın mantığına uygun bir yapılaşmadır. Çünkü yargılama, bir tartışma sanatıdır. Tartışmanın sınırları usul ve maddi hukuk kurallarıyla sınırlandırılmış olsa bile bu sınırlandırma yargılamanın tartışma sanatı olmasını, yani diyalektik özelliğini kaybettirmeyecektir. Bilindiği gibi diyalektik Sokrat’tan bu yana var olan bir konudur. Üçayak üzerine kurulmuştur. Tez-Antitez ve Sentez. İşte taraflar tezi ve anti tezi üretmektedir. Bu yüzden yargılamanın aktif unsurudurlar. Hâkim ise sentezi üretmektedir. Bu nedenle de yargılama boyunca yargılamanın düzenini sağlamaya yönelik eylemler dışında, yargılamanın pasif sujesi olarak kalır. Hüküm anında yani sentezi oluştururken aktiflik yargıca geçer. Yargılamanın diyalektiğinde taraflar usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlı olduğu gibi sentezi oluşturan hâkim de usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlıdır. Ancak sentezin oluşturulmasının hâkime yüklediği yük nedeniyle hâkim, takdiri delilleri değerlendirirken vicdani kanaatinden yararlanabilir. Fakat, kesin delillerde hâkimin böyle bir yetkisi yoktur. Tüm bunların yanı sıra uyuşmazlıkların mutlaka çözüme ulaşmasını isteyen toplum, kendisini temsil eden yasama organına yasa çıkartma yetkisi vermiş olmanın yanı sıra sadece somut olay ile sınırlı kalmak kayıt ve şartıyla hâkimlere de yasa koyma yetkisi benzeri bir yetki vermiştir. Bu yetki MK’nın kabul edildiği 1926’dan bu yana süre gelmektedir. Böylesi bir yetki ile donatılmış olmak bile hâkimin hukuk kuralları ile bağlı olması ilkesini ortadan kaldırmaz.

Görüldüğü gibi, taraf, yasanın izin verdiği ölçüde uyuşmazlığını, genel yargı yolu ile çözmek yerine, sulh yollarından biri ile de çözmek olanağına sahiptir.

Adli yargıda sulh önerilmesini emreden yasalarımızın varlığına rağmen, sulhün işlememesinin nedeninin, uyuşmazlığın sulh yolu ile çözümlenmesini otorite kaybı olarak nitelendirilmesi olduğu kanaatindeyiz. Bu nedenle, şeklen yasaya uymuş gözükebilmek için, soruldu ve kabul edilmedi beyanını zapta geçmekle yetinmektedirler. Hatta pek çok iş mahkemesi hâkimi bunu bile yapmamaktadır.

Avukatların, Avukatlık Kanunu 35/A maddesinde yer alan uzlaşma yolu dâhil tüm sulh olanaklarını benimsememesinin nedeni ise, kanımca avukatların müzakere tekniklerini bilmemesidir. Ayrıca buna müzakereleri yönetecek arabulucu/ uzlaştırmacının yetiştirilmemiş olmasını da eklemekte yarar bulunmaktadır. Tüm bunların yanı sıra, sulhtaki başarı ya da başarısızlık doğrudan doğruya avukata yüklenecektir. Bu ise, genel mahkemelerdeki dava takibinden daha ağır bir çalışmayı gerektirecektir.

Ancak biz bu konuda gereken hızı yakalayamadığımız için, yargının yavaş işlemesi ve de sürpriz kararlarla dolu olması nedeni ile taraf uyuşmazlığının çözümünü hakim-avukat ekseninden yani genel mahkemelerde yargılanma ekseninden sulh eksenine kaydırırsa hiç şaşmamak gerekecektir. Zaten siyasi iktidar da bunu desteklemektedir.

Bu nedenlerle özellikle Arabuluculuk Yasası çıktıktan sonra yani şimdi, sulhun yararı zararı ya da kim uzlaştırıcı olacak tartışmasını bırakıp bir an evvel meslektaşlarımızın arabuluculuk konusunda hem taraf avukatı olarak hem de arabulucu olarak marka olmasını sağlayacak çalışmaları başlatmamız gerektiğine inanmaktayız.

DURUŞMANIN YÖNETİMİ VE AVUKATIN DURUŞMA SALONUNDAN ÇIKARILMASI

Hâkime duruşmayı yönetme yetkisi tanıyan HMK 32/1 maddesi, hâkimin bu yetkisini kullanırken hangi kurallara uyacağını da hüküm altına almıştır. Bunlardan biri HMK 151. maddesidir. Bu madde gereğince hâkim, avukatlar hariç duruşmanın düzenini bozan herkesi duruşma salonundan çıkarabilme yetkisine sahiptir. Hatta, duruşma düzenini bozan kişi kendisine yapılan ihtara rağmen bu uygunsuz davranışına devam ederse, hâkim bu kişiyi dört güne kadar disiplin hapsi ile cezalandırabilir. Bu yetkilerinin yanı sıra hâkim mahkemenin düzenini bozan eylemin ya da söylenen sözün suç olduğu kanısına varırsa failleri tutuklayabileceği gibi bir tutanak eşliğinde cumhuriyet savcılığına da sevk edebilir. Yukarıda söylediğimiz gibi hâkimin HMK151. maddesi kapsamında kullanacağı tüm yetkiler avukatlara karşı kullanılabilecek yetkiler değildir. HMK 151’in bu hükmü HUMK 150’nin hükmüne benzemektedir. Ancak, HUMK 150’de çocuklar hakkında disiplin hapsi uygulanmayacağı açıkça hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu hüküm HMK’ya yansımamıştır. Buna karşılık HUMK 150’de avukatlar hakkında disiplin cezası uygulanmayacağına ilişkin hüküm HMK 151’e yansımıştır. Ayrıca HMK 151’de HUMK 150’dekinden daha geniş bir hak avukata tanınmış, avukatın duruşma salonundan dışarı çıkartılamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. HMK da yer alan bu hüküm Av. K. m. 58 ile bağdaşır niteliktedir. Çünkü Avukatlık Kanunu 58. maddeye göre, “Avukatların avukatlık görevlerini ifa ederken işledikleri suçlardan dolayı soruşturma adalet bakanlığının iznine tabidir ve 58/2 hükmü gereğince HUMK inzibata ilişkin hükümleri nedeniyle avukatlar tutuklanamazlar avukatlara karşı disiplin hapsi veya para cezası uygulanamaz.

Avukatın duruşma salonunda çıkarılmayacağına ilişkin hükmün tekrarı HMK 79/1 maddesinde de yer almaktadır.

Ayrıca, HMK 79/2 maddesine göre, taraf duruşma salonunda çıkarılacak ise, tarafın kendisini bir başka vekil ile temsil ettirmesi halinde dava vekille devam eder. Eğer taraf buna uymayacak ise, duruşmaya avukatın yokluğunda devam edilir. HMUK 70 maddesine göre, hâkim böylesi bir durumun varlığı halinde, tarafa gereken süreyi vermekte idi, hâlbuki HMK nın yazılımına göre hâkime böylesi bir görev verilmemiştir. Ancak, olayı, sözcüklerle değerlendirmek yerine, özü ile değerlendirirsek, yasanın içeriğinde bunun yer aldığını görürüz çünkü, gereken sürenin verilmemesi adil yargılama hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte bir davranış olacağı için, yasada yer almasa bile hâkim bu süreyi vermelidir. Bazı düşünürlere göre, bu süre verilirken HMK 80. maddeye dayanmak, mümkündür. Ancak biz buna katılamamaktayız çünkü HMK 80. maddeye dayanmak, yani tarafın kendisini idareden yoksun olduğunu söylemek, tarafı küçük düşürücü nitelikte olacağı için önerilmemelidir. (Aksi görüş Bilge Umar)   


DURUŞMAYI TERK HAKKI

TBB Meslek Kuralları’nın 21. maddesinde yer alan duruşmayı terk hakkı, HMK da yer almamaktadır. Özünde, mesleki onurun korunması yönünde oluşturulan bu hükmün de HMK da ya da Avukatlık Kanunu’nda yer almasının gerektiğine inanmaktayız. Bu kuralın uygulanabilmesi için avukatın kişisel ya da meslek onurunun duruşmayı terki zorunlu kılması gerekmektedir.

İDDİA VE SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI

Avukatlara ilişkin bu özel hükümlerin yasalarda yer almasının temel nedeni bugünlerde bazı yetkililerce aksi söylense bile yasalarımıza göre avukatlığın bir kamu hizmeti olması ve de avukatın yargının kurucu unsurlarından bulunması nedeniyle açıklanabilir. Ancak böylesi bir korunma avukatın savunmasını serbestçe yerine getirmesini sağlayıcı niteliktedir. Zaten Avukatlık Kanunu m. 1 de bu nitelikte bir hükmü içermektedir.

Avukatın savunma serbestliği sınırsız bir serbestlik değildir. Tüm uygar ülkelerde de olduğu gibi avukata tanınmış bu özgürlük de kurallarla sınırlandırılmıştır. Teknik anlamda savunma ve iddia dokunulmazlığı olarak ifade ettiğimiz bu serbesti kanımızca iki temel ilke ile sınırlandırılmaktadır. Bunlardan biri yapılan savunmanın iddia ya da savunmanın kanıtlanabilmesi için mutlaka yapılmasının şart olmasıdır. Diğeri ise gerçek bir maddi vakıaya dayanmış olmasıdır. Kısaca, yalana, dolana, iftiraya, hakarete dayalı bir savunma, savunma dokunulmazlığının kapsamı içinde değerlendirilmeyecektir

GÖRÜŞME TUTANAĞI / ÜCRET SÖZLEŞMESİ

Avukat, Av. K m. 2’de belirtildiği gibi, avukat, uyuşmazlığın “adalet ve hakkaniyete uygun çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını” yerine getirmek zorundadır. İşbu nedenle avukat, kendisinden hukuki yardım talep eden kişi ile karşılaştığı andan itibaren mesleğin etik kurallarına ve de tüm yasalara uygun davranmak zorundadır. Bu uygun davranmanın ilk görüntüsü, avukatla vekil eden arasında oluşan “görüşme tutanağı” düzenlenmesi yükümlülüğünde ortaya çıkmaktadır. Görüşmelere ait tutanak tutulması Av. K. m. 53 emri gereğidir. Adından da anlaşılacağı gibi görüşmenin sonucunda tutanak taraflarca birlikte imzalanır.

Avukatlık Kanunu’nda yer alan bu hüküm özünde avukatın yararınadır. Bilindiği gibi Av. K.’na avukatlık ücret sözleşmesi adıyla yeni bir kurum getirilmiş olmasına rağmen, avukatla vekil eden arasındaki ilişki Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdine ilişkin hükümleriyle düzenlenmektedir. Vekâlet akdine ilişkin hükümleri irdelediğimizde avukatın özen borcunun vekâlet akdinin unsurlarından birini oluşturduğunu görmekteyiz. Tüm mesleki özen borçlarında olduğu gibi avukat, avukatlık mesleğini yapan, ortalama bir bilgi seviyesine ve beceriye sahip avukatın göstermesi gerektiği kadar özenle sorumludur. Vekâlet akdinin yapısı gereği avukat sonucu garanti etmemekle birlikte yasanın kendisine yüklediği özen borcunu yerine getirmekle yükümlüdür. İşte bu görüşme tutanağı avukata aktarılan bilgilerin ve bu bilgileri destekleyen belgelerin neler olduğunu, hatta avukatın bu bilgi ve belgeler doğrultusunda vekil edene önerdiği çözüm yolunu gösteren bir belge olarak karşımıza çıkmaktadır.

İleride avukat ile vekil eden arasında doğabilecek özel hukuk ya da ceza hukuku uyuşmazlığında bu görüşme tutanağı gerekli özenin gösterilip gösterilmediği açısından delil olacaktır. Böylece tazminat sorumluluğu ya da görevi savsaklamak gibi bir suçun failleri bu belgeye göre saptanabilecektir. Üstelik bu belgeyi vekil edene yani iş gördürene yüklenmiş olan özen borcunun bir belgesi olarak değerlendirmemiz de mümkündür. Bu güne kadar görmedik, ama belki bundan sonra, bu belge, vekil edenin avukattan belge saklamaktan, yanlış bilgi vermekten ötürü, avukatın, vekil edene karşı, vekil edenin özen borcundan kaynaklanan, sorumluluk davası açabilmesine neden olabilecek bir belge olarak da karşımıza çıkabilecektir. Hekim sorumluluğuna ilişkin hukuksal uygulamalarda, hastanın hekime vermiş olduğu bilgideki noksanlık, hastanın özen sorumluluğunu yerine getirmemesi olarak değerlendirilmeye ve yargılamada dikkate alınmaya başlanmıştır. Dilersiz bu durum vekil edenler için de uygulanır hale gelir.

Görüşme tutanağı, aynı zamanda, avukatın hazırlayacağı mütalaa veya dava için YBK 505. , EBK 389. maddesinde gösterilen iş gördürenin talimat verme hakkını belgelemektedir. Her ne kadar avukat sonucu garanti etmiyor ve de vekil edenin talimatlarına bire bir uymak zorunda değilse de, vekil edenin talimatı, YBK 506/II de vekile yüklenen sadakat ve özen yükümlülüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. Bilindiği gibi, avukatın özen borcu aynı zamanda Avukatlık Kanunu 34. maddede de düzenlenmiştir.

Görüşme tutanağında yer almayan ancak yapılması zorunlu olan bir başka sözleşmemiz daha vardır. Bu sözleşme avukatlık ücret sözleşmesidir. Bilindiği gibi ücretsiz iş alma yasağı Av. K. 164/IV’ün emridir. İşte sözleşme hem bu emrin yerine getirildiğini kanıtlamaya hem de ileride doğacak olan uyuşmazlıkları kaldırmaya yarayacak bir düzenlemedir. Avukatlık ücret sözleşmesinin yapılmaması nedeni ile, vekalet ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklar son günlerde meslektaşların temel problemlerinden birini oluşturmaktadır. Ancak bugünkü sohbetimizin dışına kaldığı için bu konuda daha fazla bir şey söylemek istememekteyim.

AVUKATIN BİLGİ EDİNME HAKKI

Avukat görüşme tutanağında yer alan bilgiler arasında araştırılması gerekli olan herhangi bir konu varsa bunu araştırmakla yükümlüdür. Bu nedenle Av. K. m. 2 tüm kamu ve kuruluşlarının bu konuda avukata yardımcı olması gerektiğini hükme bağlamıştır. Avukata kolaylık sağlayan bu hüküm her zaman yanlış ve veya kötü kullanılmaya elverişli bir hükümdür. İşbu nedenle söz konusu yasa maddesinin yargı kararlarıyla sınırlarının net hale getirilmesi gerekmektedir. Bu maddenin bir benzeri madde Havana Kuralları arasında da görülmektedir. Bu kurallar doğrultusunda “yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır.”

Uygulamada doğan tereddütleri giderebilmek için Danıştay 1. Dairesi’ne başvuran Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’nın işbu başvurusu karşısında 1D 2002/26 E., 2002/52 K. sayılı karar ile konu hakkındaki beyan ettiği görüşünü bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Söz konusu karar incelendiğinde avukatın bilgi ve belge toplayabilme yetkisinin sınırları şu şekilde belirlenmiştir. “Buna göre maddede sayılan kurum ve kuruluşların, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesi kapsamında, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklarını dava etmesine, yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir husus hakkında başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce alınmasına, bu yazılarda istenilen hususların takip edilmesi ve çabuklaştırılmasına ve gerekli bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yardımcı olmaları gerekmektedir.” Yine aynı karara göre, “1136 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge" ifadesinin anlam ve kapsamının da yukarıda belirtilen genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, bu ifadede geçen "gerek" sözcüğünün herhangi bir işin yapılabilmesinin bağlı bulunduğu şey anlamını içerdiği, gerekliliği açıklayan nedenlerin ise "gerekçe" sözcüğü ile ifade edildiği gözden uzak tutulmamalıdır. Gerek duymak, keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte, herhangi bir işin yapılabilmesine bağlı bir istemi anlatmaktadır. Böyle olunca, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini, gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi ve bu belgelerin incelemesine sunulması yasa hükmü gereğidir.” Söz konusu karar da avukatın bu yetkisini kullanırken karşılaşacağı istisnai durumlar da ayrıca belirlenmiştir. Uzunca bir liste oluşturduğu için bu aşamada sadece örnek vermekle yetinilecektir. Bu örnekler arasında Noterlik K. m. 54-55, VUK m. 5, CMK’da savcıya tanınan kısıtlama yetkisi sayılabilir. 

Elbette Av. K. m.2 de avukata hasredilmiş bu yetkinin, tüm topluma tanınmış daha sınırlı halini, Bilgi Edindirme Yasası içeriğinde görmemiz mümkündür.

Avukat gereken bilgi ve belgeyi topladıktan sonra yani işin araştırma kısmını tamamladıktan sonra, davanın açılabilmesi için dilekçe yazım aşamasına geçebilecektir. Dilekçe yazım aşamasında avukata tanınmış özel bir hakkın bulunmadığı kanısındayız Avukat bu aşamada gerek dilekçenin formatı, gerekse maddi ve diğer usul kuralları açısından taraflara tanınmış yükümlülüklere uymak zorundadır.

ÖN İNCELEME

Yargılamanın basit ya da yazılı yargılama usulüne tabi olmasına göre, dilekçe sunma aşaması bittiğinde, hâkimin HMK 31. maddesinde yer alan, inceleme görevinin başlamış olması gerekir. Çünkü, yargılama usulü ister basit ister yazılı olsun taraflar kendilerine tanınmış dilekçe verme hakları sona erinceye kadar iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ile karşı karşıya değillerdir. Bu yasak başlamadan hâkimin dosyayı incelemesi ve dosya ile ilgili tensip tutanağı düzenlemesi HMUK ve HMK ile getirilen sistemin yapısına aykırıdır. Taraf dilekçelerinin sunulma aşaması bittiğinde hâkim, HMK 137/I’in hükme bağladığı gibi dava şartlarını ve ilk itirazları inceler. HMK 138/I’de yer alan hükümden, hâkimin dava şartları ve ilk itirazlar konusunda dosya üzerinde karar verebileceği gibi, bu kararını ön inceleme duruşmasında diğer konulardan önce inceleyebileceğini ve hükme bağlayacağını anlamaktayız. HMK 138’in gerekçesine baktığımızda dava şartları ve ilk itirazların taraf dilekçelerinin verilmesinden sonra dosya üzerinde yapılmasının öncelikle tercih edilen bir husus olduğunu hükme bağladığını görmekteyiz. Söz konusu gerekçeye göre, hâkim, bu iki konu için karar vermeden önce tarafları dinlemek istiyor ise, bunu ön inceleme duruşmasında gerçekleştirecektir.

İlk itirazlara ilişkin HMK 116’da sayılan itiraz konuları ön incelemede değerlendirilebilecek ve hükme bağlanabilecek konular olmasına rağmen, dava şartlarının bir kısmının ön inceleme duruşmasında hüküm altına alınabilmesi mümkün değildir. Zaten HMK 115. maddesi dava şartlarının incelenmesi için özel hüküm vazetmiştir. Bu hüküm gereğince dava şartları yargılamanın her aşamasında re’sen incelenebilecek bir konu olmanın yanı sıra, bazı dava şartları açısından süre verilmesi zorunluluğu da vardır. Dava şartları ile ilgili yapmış olduğumuz açıklamalar değerlendirildiğinde, ön inceleme duruşmasında ilk itirazlar için hüküm kurulması mümkün iken dava şartları için incelenmesi veya tamamlattırılması gerekli bir husus varsa tamamlatılabilir ve daha sonraki aşamalarda, dava şartlarına ilişkin hüküm kurulabilir.

Ön incelemeye ilişkin HMK 137-138. maddelerine baktığımızda, bu duruşmada hakimin uyuşmazlık konularını belirlemesinin ve eğer tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir dava ise tarafları sulha teşvik etmesinin gerektiğini görmekteyiz. Bu aşamada bunların yanı sıra, tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemler yapılır. HMK 137/1 de açıkça hükme bağlandığı gibi delil toplama işlemi ancak ön inceleme aşamasından sonra gerçekleştirilir. İşbu nedenle bazı hâkimlerin dava dilekçesinin verilmesi aşamasında tensip tutanağı düzenleyerek delil toplamaya başlamaları yasamıza aykırı bir davranıştır. Burada delil sunmadan kastedilen, dilekçelerde yer almasına ve taraf elinde bulunmasına rağmen mahkemeye sunulmayan delildir. Yoksa bu aşamada üretilen yeni bir delil değildir.

HUMK 218.maddesinde yer alan ancak HMK da bulunmayan, hâkimin kabul edilebilecek ve edilmeyecek delil ayrımı yapmasına ilişkin hükmü bu aşamada dikkate alınmalı ve bu hüküm HMK’da da yer alıyormuş gibi işlem yapmalıdır. Her ne kadar söz konusu maddenin benzeri bir madde HMK’da yer almıyorsa da bu işlem sistemin gereği olarak yerine getirilmelidir. Olayı çok uç bir örnekle dile getirmek istiyorum. Kira bedelinin ödenmemesinden kaynaklanan, bir kira tahliye davasında sırf davacının delilleri arasında yer aldığı için davalı kiracının nüfus aile tablosunun getirtilmesi kişisel verilerin istenmeyen şekilde karşı tarafa hem de mahkeme tarafından sunulması anlamına gelecektir. Burada uyuşmazlık kira parasının ödenip ödenmediği noktasında toplanmıştır. İşbu nedenle gereksiz bir delil toplama işlemi yapılmıştır. İşte bunun önüne geçmek için, taraflar arasında yer alan uyuşmazlık konularının hangi delilerle ispatlanabilecek olduğu ön incelemede kararlaştırılmalı ve ancak bunların toplanması gerçekleştirilmelidir.

DELİL TOPLAMADA AVUKAT

Hangi delillerin kabul edileceği ve toplanacağına ön inceleme duruşmasında karar verildikten sonra hazırlanacak olan tutanağın tarafların ve hâkimin imzasını taşımasının temel nedeni davanın yol haritası niteliğinde olan bu belgenin tarafların müşterek iradesiyle oluşmasını sağlamaktır. İşbu nedenle söz konusu belgeyi avukat hakları açısından daha doğrusu taraf hakları açısından değerlendirdiğimizde belgede açıkça avukatın ya da tarafın belgeyi kabul edip etmediği, etmiyorsa hangi hususların kabul edilmediği konusunun yer almasına özen gösterilmelidir. Eğer bu düşüncemiz doğru olmasa idi, yargılamanın tüm aşamalarında tutulan duruşma tutanaklarında olduğu gibi, bu tutanak da hakim ve zabıt katibince imzalanır ve işlem tamamlanırdı. Bu konuda yeterince özen gösterilmesi ve taraflara dolayısıyla avukatlara tanınmış olan davanın yol haritasını çizme hakkının ortadan kaldırılmaması gerektiğini düşünmekteyiz.

Delillerin toplanması tutanakla belirlendikten sonra avukatlık kanunu ikinci maddesinde yer alan avukatın müzekkere yazdırma hakkı ve de bu müzekkereler doğrultusunda bilgi ve belge toplamak hakkı gündeme gelecektir. Zaman zaman avukatın müzekkere yazdırma hakkı, avukatın delil toplama hakkı şeklinde yorumlanmakta ise de daha önce söylediğimiz gibi buna katılmamaktayız ve doğru olmadığını düşünmekteyiz.

Dava dilekçesinin HMK 119. maddesinde gösterilen formata uygun olması onun şekli anlamda kabul edilebilirliğini ve yasaya uygunluğunu sağlayacaktır. Ancak görülen odur ki, bu şekli düzene uymak bile bazı meslektaşlarımıza zor gelmektedir. Özünde şekle uygunluk, dilekçeleri değerlendirerek HMK 31. maddesi doğrultusunda anlama yükümlülüğü olan yargıca pratik bir kolaylık sağlayacaktır. Şekle uygunluk yargıca sağladığı kolaylık kadar karşı tarafa da inceleme açısından bir kolaylık sağlayacaktır.

İçerik açısından uyulması gereken temel sorun açılacak olan davanın hangi hukuksal kurumu ilgilendirdiğini doğru saptamak, saptanan bu hukuki kuruma göre vekil edenin talebinin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin kontrolünü yapmak, gerçekleşeceğine kani olduktan sonra görev ve yetkiden başlayarak usule ilişkin tüm kuralları dava dilekçesinde uygulamanın yanı sıra saptanan hukuki müessesenin unsurlarını belirlemek ve dilekçeyi hazırlarken bu unsurları kanıtlayacak maddi vakıaları, maddi vakıaların kanıtlanmasını sağlayacak kanunen kabul edilebilen delillerle birlikte sunmak gerekecektir. Bu işlem HMK 29. maddesinde yer alan doğruluk ilkesi, HMK 194. maddesinde yer alan somutlaştırma ilkesi, 24 ve 25. maddelerinde yer alan tasarruf ve taraflarca getirilmesi ve 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesine uygun davranmamıza yol açacaktır. Bizim açımızdan HMK’da yer alan bu ilkelere uygun davranışmış olmasının sağladığı yararlar aynı zamanda karşı tarafa da HMK.27. maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkı ilkesinin sağlanmasına yol açacaktır. Çünkü davalı konumunda olan kişi hakimin hangi hukuk kuralını uygulayacağına dair beyanını görmeden evvel davacının talebini hangi hukuki müesseseye oturttuğunu doğru anlayacak ve savunmasını ve karşı delil sunmasını bu gerçeklik üzerinden oluşturacaktır. Hukuki dinlenilme hakkı adil yargılamanın vazgeçilmez öğelerinden biri olduğuna göre ön inceleme aşamasından önce gerçekleştireceğimiz bu faaliyetlere özen göstermek zorunda olduğumuz ortaya çıkmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, ülkemizde daha çok ceza hukukuna ilişkin yargılamada kullanılan bir deyim olarak kabul edilmekte ise de özünde tüm yargılamaları kapsayacak bir ilkedir. Bu yüzden ceza hukukunda var olan iddianamenin karşılığı olarak kabul edeceğimiz dava dilekçesinin usul hükümlerine uygun olarak hazırlanması gerektiğine inanmaktayız. Bu konuda birkaç şey daha söylemekte yarar bulunmaktadır. Yargıtay kararları arasında dinlenilme hakkı ile ilgili olarak yapmış olduğum taramada, Yargıtay’ın sadece usulüne uygun olmayan tebligata dayalı olarak yapılan yargılamanın hukuki dinlenilme hakkını ortadan kaldırdığı için bu konuda verilen kararın uygulanamayacağı yolunda vermiş olduğu kararlara rastladığımı beyan etmem gerekecektir. Ancak bana göre hukuki dinlenilme hakkı bununla sınırlı değildir. Üstelik her gün ihlal edilmektedir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, ön incelemede hâkim, taraflarla birlikte davanın yol haritasını çıkaracaktır. Bu aşamada HMK 33 maddesinin kendisine yüklediği hukukun uygulanması görevi ile paralel olarak davanın gidişatını belirleyecektir. Ayrıca, HMK 186. maddesi gereği tarafların sözlü savunma yapmaları için gereken süreyi vermek ya da usulüne uygun olarak tarafları davet etmek zorundadır.  Hâkim tarafından HMK 186. maddesi doğrultusunda sözlü savunma için verilen süre ve tarafların bu süreden sonra oluşturduğu sözlü savunma HMK 184. madde gereği vermek zorunda olduğu söz hakkı ile karıştırılmamalıdır. HMK 184 maddesinde verilen söz hakkı ile taraflar tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparlarken HMK 186.maddesinde ise yargılamanın tümü hakkında savunmalarını dile getirirler. Birinde tahkikat aşamasında hâkim ve taraflarca birlikte değerlendirilen delillerle ilgili beyan yer alırken diğerinde tüm yargılamaya ilişkin savunma yer almaktadır. İşte bu iki olanağa yer vermeyen hâkim de hukuki dinlenilme hakkını ortadan kaldırmıştır.

Gıyapta yargılamanın yürürlükte olduğu dönemle ilgili bir YİBBGK kararında tarafın gıyabında yapılan yargılamada bile son savunma aşamasında tarafın davetinin gerektiği hüküm altına alınmıştır. Buna rağmen bu kurala uyulmamakta ve hakkımız kullandırılmamaktadır.

Hatta adil yargılamanın alt konu başlığı olarak niteleyebileceğimiz, hukuki dinlenilme hakkı ve sürpriz karar ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde, hâkim tarafından HMK 186. maddeye uygun süre verilirken hâkimin hangi hukuk kurallarını seçtiğini da belirtmesi gerekir. Böylece taraflar savunmayı hukuki zemine dayalı olarak yapmak olanağına kavuşurlar.

Bazı hâkimlere göre, sözlü savunmadan önce uygulanacak olan hukuk kurallarını açıklanması ihsası reydir. Buna katılmak mümkün değildir. Bu kural uluslar arası bir kural olmanın yanı sıra ceza yargılamasında sürekli uygulanmaktadır. Ceza yargılamasında yargılama başlarken sanık yargılanacağı maddeyi bilmektedir. Eğer bunda bir değişiklik oluşmuş ise hâkim ek savunma hakkı vererek adil yargılamanın sağlanması için üzerine düşeni yapar. Tüm bunlar ceza yargılamasında ihsası rey olmadığına göre hukuk yargılamasında da olmayacaktır. Kanımca, hâkim kendi beyanı ile kendisini bağlamak istemediğinden, bu yöntemi uygulamak istememektedir. Bizlerde bu konuda ısrarcı olamamaktayız. Çünkü ısrarcı olarak eski beyanlarımı tekrar ederim, takdir mahkemenindir, yerine ciddi bir çalışma sunmak zorunda kalacağız. Üstelik, HMK 36/b de yer alan hükme göre, hakime yasak olan ve red nedeni olarak yasada yer alan “kanunen gerekmediği halde” beyanda bulunmasıdır. Halbuki bu aşamada yapılan belirtme hem kararı açıklama anlamına gelmemekte hem de yasanın emri gereği yapılmaktadır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi ön inceleme duruşması sonucunda tutulan tutanak yargılamanın yol haritası olacaktır. Bu yüzden davacı olarak ya da davalı olarak yargılamada uygulanmasını talep ettiğimiz hukuki sebebe uygun değerlendirme yapılıp yapılmadığını titizlikle araştırmak zorundayız. Bunda herhangi bir şüphemiz veya itirazımız varsa söz konusu zabıtta dile getirmek zorunda olduğumuzu düşünmekteyim. Kanımca zaptın sonunda tarafların itirazı olmadığına ya da itirazlarının zapta geçtiğine dair bir ifade mutlaka yer almalıdır

DAVA GİDERİ / DELİL GİDERİ

Yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte ilk problem dava giderinde yaşandı. Öncelikle pek çok yargıç delil gideriyle dava gideri arasındaki farkı uygulamaya yansıtırken affedilmesi mümkün olmayan hatalara düştüler. Bu hatanın temelinde iki kavramın birbirine karıştırılması yatmaktaydı. Haricen öğrendiğimiz kadarıyla Adalet Bakanlığı’nın HMK ile ilgili olan seminer çalışmalarında yapılan bu hata bir anda Türkiye’ye yayıldı. Yargıçlar HUMK döneminde açılmış olan davalarda da kesin süreye dayalı olarak dava gideri talep ettiler ve yatırılmamış olmasını davanın usulden reddi olarak değerlendirdiler. Halbuki derdest/görülmekte olan davalarda özellikle tahkikat aşamasının sona erdiği davalarda gerek dava giderinin gerekse delil giderinin istenmesinde dosyanın o günkü halinin değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda ortaya çıkacak gerçek giderin talep edilmesi hem hukuka uygun olurdu hem de adalet ilkesiyle bağdaşırdı.

Dava giderlerinin belirli bir standarda oturtulması her ne kadar gerçekle bağdaşmayacak ise de kabul edilebilir bir mantığa sahiptir. Gerçekle bağdaşmayacaktır derken somut uygulamalardan esinlendiğimizi hatırlatmakta yarar vardır. Örneğin dava değeri beş bin lira olan itirazın iptali davasında üçyüzseksenbeş lira dava gideri ödemek gerçeklerle bağdaşmadığı gibi adil bir tutum da değildir. Çünkü, belge ve senetle kanıtlanması gerekli borcun varlığı ve de yokluğu için böylesi bir masrafın yapılabilmesini düşünmek olsa olsa aşırı hayalcilik olur.

Hele hele cevap dilekçesiyle birlikte gider talep etmek kanımızca vatandaşı gereksiz yere ekonomik olarak zora koşmaktır. Yargılama bir diyalektik faaliyettir. Bu nedenle ispat ve delil yükü öncelikle tezin sahibi olan davacıya düşmektedir. Davacının tezini kanıtlayamaması halinde anti-tezi üretmiş olan davalının delillerinin değerlendirmeyeceği tartışmaya gerek olmayacak kadar açık bir sonuçtur. Üstelik davacı ile davalının aynı delillere dayanıp dayanmadığını da kalemde görevli personelin bilmesi mümkün değildir.

Yargılama tekniği açısından yargıç öncelikle davacının sunmuş olduğu delilleri değerlendirmek zorundadır. Bunlardan HMK 189/2 kapsamına giren hukuka aykırı elde edilmiş delilleri dosyada bulunmasına izin vermemelidir. Böylesi bir delil sunulmuşsa tarafa iade edilmelidir. Eğer herhangi bir yerden getirtilmesi talep ediliyorsa bu talep reddedilmelidir. Yine yargıç HMK 188/1 doğrultusunda tarafların ikrar ettikleri vakıalar için delil isteyemeyecektir. Çünkü bunlar çekişmeli vakıa olmaktan çıkmıştır ve ispatına gerek yoktur. Aynı şekilde HMK 190/2 doğrultusunda kanuni karineler için hangi tür delile gereksinim olduğunu hakim saptayacaktır. Maruf, herkesçe bilinen davalar (HMK 187/2) için ispata gerek olmadığı bir başka gerçektir. Kısaca yargıç mahkemeye sunulan dilekçeleri değerlendirerek HMK 187/1 doğrultusunda “ispatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” İlkesi doğrultusunda öncelikle davacının iddiasının ispatını sağlayacak delilleri dosyaya kazandıracaktır. Bilindiği gibi HMK 191/1 karşı ispat faaliyeti için delil sunan tarafın ispat yükünü üzerine almadığını açıkça hükme bağlamıştır. Bu nedenle, davacının iddiası mahkemece kabul görecek niteliğe dönüşür ise mahkeme bu kez davalının karşı delillerini toplayacaktır.

Davanın açılması ve dilekçelerin verilmesi aşamasında taraflara yüklenen ve kanımızca hukuka ve de adalet duygusuna yer yer aykırı olan bu uygulama hüküm aşamasına kadar yargılamanın aktif unsuru olmamakla beraber yargılamanın yönetiminden sorumlu olan yargıcı rahatsız etmediğinden ötürü henüz tartışılan bir konu değildir. Hatta, HMK yürürlüğe girmeden önce açılmış olan ve HMK döneminde görülmekte olan davalar için verilmiş gider avansı yatırmamadan ötürü usulden ret kararları hala Yargıtay’da beklemektedir. Yani, hakkın uygun sürede saptanması kuralına aykırı olarak adil yargılama ilkesi zedelenmektedir. Bu konuyu sizlere sunmak için hazırlarken bir meslektaşım tarafından gönderilen Y9HD. 20.03.2012 gün ve 2012/10115 E., 2012/9215 K. Kazancı’da yer alan karar yukarıda söylediklerimin doğruluğunu dile getirdiği için sizlerle paylaşmaktayım.

ZORUNLU VEKALET

Davaya vekalete ilişkin hükümlere baktığımızda, asılın kendisini vekille temsil ettirip ettirmemesi kendi iradesine bırakılmıştır. Ancak HMK 80/1 maddesine göre, hakim, taraflardan birinin, davasını bizzat takip edecek yeterlikte olmadığını görürse, ona kendisini vekille temsil ettirmesi için süre verir. Bu süre içinde taraf bu karara uymaz ise yani kendisini vekille temsil ettirmez ise, yokluğu halindeki hükümlere göre işlem yapılır. Elbette bu maddede ifade edilen vekil avukatlık yapma hakkına sahip vekildir.

AVUKATA TALİMAT VE KARARDA ÖZGÜRLÜK

Avukat vekâlet akdinin hükümleri gereği vekil edenin talimatlarına uymakla yükümlüdür. Ancak bu yükümlülüğün avukatın mesleki kararlarını etkilemeyecek düzeyde olması gerekir. Yani, yükümlülükle özgürlük arasında kıldan yapılmış bir köprü bulunmaktadır. Ancak dava açma talimatının vekil edenden gelmesi gerektiği konusunda hiçbir meslektaşımın şüphesi olmadığı kanısındayım. Bu yöndeki talimat avukatın özgürlüğünden çok vekil edenin özgürlüğünü ilgilendiren bir husustur. Aynı şekilde, davayı sona erdiren bir taraf işleminin yapılıp yapılmaması veya davanın kanun yoluna taşınıp taşınmaması konusu da vekil edenin iradesini ilgilendiren bir konudur.

Her ne kadar davanın açılması yolundaki talimat yani hukuki yardım talebi vekil edenden gelecek bir irade beyanı ise de Avukatlık Kanununun 37. maddesine göre avukatın kendisinden talep edilen hukuki yardımı vermekten kaçınma hakkı vardır. Avukat bu hakkını kullanırken her hangi bir gerekçe göstermek zorunda değildir. Avukatın bu hakkına karşılık Avukatlık Kanunu vekil edenin savunma hakkının kutsallığını da düşünmüş ve vekil edeni korumak amacıyla 37. maddenin ikinci fıkrasında işi iki avukat tarafından red edilen kişinin baro başkanına başvurarak kendisine bir avukat tayin edilmesini isteme hakkı hüküm altına alınmıştır. Gene aynı maddeye göre, baro başkanı tarafından tayin edilen avukat bu görevi yapmakla yükümlüdür. Elbette bu yükümlülük Avukatlık Kanunu 38. maddesinde belirtilen işin reddi zorunluluğu kapsamında olmamak şartı ile geçerlidir. Yani avukatın eğer işi red zorunluluğu varsa, baro başkanı tarafından görevlendirilmiş olsa bile işi red etmekle yükümlüdür.  Söz konusu maddeye göre, bir işi yaptığını ilan eden kişi üstelik devlet tarafından ruhsata bağlanmış bir işi gerçekleştiriyor ise, işi kabul zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak bu istisnanın da kullanımında sınırlama olduğunu unutmamak gerekir. Avukatlık Kanununun 37. maddesine göre, red derhal bildirilmek zorundadır.

Yukarıda avukata mesleki yardımdan ötürü talimat verilmesinin sınırları olduğunu söylemiştik. Aynı konuya dönmekte ve konuyu bir başka açıdan değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, haksız ya da kötü niyetle dava açılması ve/veya kanun yollarına başvurulması nedeni ile avukat cezalandırılmaktadır. Açılması uygun olmayan davayı red edebilir ve sorumluluktan kurtulabilirsiniz. Ancak eğer temyiz etmezseniz gerek disiplin hukuku açısından gerekse ceza hukuku açısından cezalandırılmaktasınız. Bunu anlamak mümkün değildir. Ya avukat cezalandırılmamalıdır ya da kanun yoluna başvurma zorunluluğu kaldırılmalıdır. Her ne kadar tazminat davalarında temyiz etmenin sağlayacağı yarar tartışması yapılmakta ise de ceza davalarında nasıl bir tutum izlendiğini bilememekteyim. Avukatın özen borcu ve vekil edenin talimatı konuları değerlendirilirken Avukatlık Kanununun 34. maddesinin hükmü dikkate alınmalıdır.

Üstelik, HMK 329/2’de haksız dava açan tarafla birlikte avukatın da disiplin para cezasıyla cezalandırıldığını hatırlamakta yarar vardır.

TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI

HMK 247/1 maddesini incelediğimizde söz konusu maddenin bazı kişilerin tanıklık yapmaktan çekinebileceğinin hükme bağladığını görmekteyiz. Bu genel nitelikli hükmün yanı sıra HMK 249. maddesinin mesleği nedeniyle kişilerin sırlarını öğrenebilme durumunda olan doktor avukat gibi meslek sahiplerinin meslekleri nedeni ile tanıklıktan çekinme haklarını kullanabileceklerinin hükme bağlandığını görmekteyiz. HMK 249/1 maddesi mesleki sır nedeni ile tanıklıktan çekinmeye ilişkin hüküm koymuş olmasına rağmen avukatlar için bir istisna getirmiş avukatların mesleki sır nedeniyle tanıklıktan çekinmeleri konusunda Avukatlık Kanunu 36/2. maddesine atıf yapmıştır. Avukatlık Kanununun söz konusu maddesine göre, eğer avukat vekil edenin oluru varsa tanıklık edebilir. Ancak, vekil edenin oluru nedeniyle avukatın tanıklıktan çekinme hakkı ortadan kalkmamakta vekil edenin oluruna rağmen, tanıklıktan çekinme hakkını kullanabilir. Avukatın bu davranışından ötürü cezai ya da hukuki bir sorumluluğu doğmayacaktır.

HAPİS HAKKI

Her ne kadar HMK da yer almıyorsa da Avukatlık Kanununun 166. maddesinde yer alan hapis hakkından da söz etmek gerektiğine inanmaktayım. Söz konusu maddeye göre, avukat, avukatlık ücreti ve yapmış olduğu giderlerle sınırlı olmak şartı ile, kendisinde bulunan vekil edene ait para ve kıymetli şeyleri, ücreti ve giderleri ödeninceye kadar hapis hakkı ile elinde tutar. Burada dikkat edilmesi gerekenlerin başında, hapis hakkının, avukatın ücret alacağı ve gideri ile orantılı olması gerektiği konusu gelmektedir. Diğer bir dikkat edilmesi gereken konu ise, hapis hakkına konu değerlerin avukatın kendi mal varlığına karıştırılmamasıdır. Bu nedenle, hapis hakkına konu parayı ayrı bir banka hesabında tutmakta yarar bulunmaktadır. Asıl tartışılması gereken konu, işin başında akdi ücret için, avukatlık ücret sözleşmesinin yapılmadığı hallerde, ödenmeyen ücret adı altında hapis hakkının kullanılacağı paranın miktarının ne olacağıdır. Bilindiği gibi, para ile ölçülebilen işlerde Avukatlık Kanunu 164. maddesine göre hakim kazanılan değerin %10-%20 si arasında bir paranın avukatlık akdi ücreti olarak ödenmesine karar verecektir. Peki para ile ölçülemeyen işlerde durum ne olacaktır. AAÜT gereğince bir ücret mi hapis hakkının kapsamında kalacaktır? Aslında bu soruya cevap ararken, sözleşme ile kararlaştırılmayan akdi vekalet ücretlerinin yargı yolu ile saptanmasında sadece AAÜT nin mi dikkate alınması gerektiğinin yoksa Avukatlık Kanunu 164 de yer alan “avukatın emeği” kriterinin de değerlendirmede rol oynaması yada oynamaması konularının da tartışılması gerektiğine inanmaktayım.

Ancak, terzi kendi söküğünü dikemez sözünün içerdiği gerçek bir kez daha karşımıza çıkmaktadır. Bildiğim kadarı ile TBB bu konuda her hangi bir girişimde bulunmamıştır. Hatta, 2011 yılında düzenlemiş olduğu “1.Uluslararası Avukatlık Hukuku Konferansı”nda “Avrupa Birliği’nin Avukatlık Mesleği ile ilgili Direktifleri” ve “ Avukatlık Mesleğinde Reklam, Tanıtım ve Sınırları” konuları tartışılmış ama yaşamın ilk koşulu olan hayatta kalabilmenin özü olan avukatın geliri bu gelirin diğer meslek mensupları ya da kendi mesleğimizin kural tanımazları tarafından nasıl gasp edildiği tartışılmamıştır.

Avukatın hapis hakkının karşı taraf vekalet ücretini de kapsayıp kapsamadığı Avukatlık Kanununun 166 maddesinin yazılımından anlaşılmamaktadır. Ancak aynı madde içeriğinde yer alan, avukatın alacağının rüçhanlı alacak olması yolundaki hüküm incelendiğinde, gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet ücretinin rüçhanlı alacak olduğunu görmekteyiz. Kanımızca, bu fıkrada her iki alacak birlikte gösterildiğine göre, bir önceki fıkrada da iki ücret birlikte kasıt edilmiştir.

Hapis hakkının uygulanması halinde vekil edene haber vermeyi ve bu haberde vekalet akdinin hükümleri gereği vekil edene hesap vermeyi unutmamak gerekmektedir.

AVUKATIN SORU YÖNELTME HAKKI

HMK nın 152/1 maddesi avukata soru yöneltme hakkını düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, avukat, duruşmada, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılan diğer kişilere soru yöneltebilir. Bu hakkını kullanırken hâkimin iznine gerek yoktur. Ancak duruşmanın disiplini kurallarına uygun davranmak zorunluluğu bulunmaktadır. Hâkimin soru sorma hakkına müdahalesi için aynı madde hükmüne göre kendisine soru sorulan kişinin soruya itiraz etmiş olması gerekmektedir. Avukata doğrudan soru sorma hakkını tanıyan bu maddenin kapsamını iyi değerlendirmek gerekir bir an için tanık sorgulamasının avukat eliyle gerçekleştirileceği ve çapraz sorgulamanın hukuk yargılamasına girdiği kanısını uyandıran bu maddenin değerlendirilmesinde, eski CMUK uygulamasını akıldan çıkarmamak gerekir. CMUK 232. maddesi çapraz sorgu hakkını istisna olarak olsa da tanımıştı. Ancak söz konusu maddenin uygulanmaması nedeniyle madde yürürlükten kaldırılmıştır. Hatta kaldırıldığında kimsenin haberi olmamıştır. O kadar habersiz yaşamışız ki, CMK ile birlikte çarpaz sorgu gündeme geldiğinde, yeni bir şey keşfetmişiz gibi sevindik. Unutmamak gerekir ki çapraz sorgu uygulanmaz ise, aynen HMUK 376 ve 377 de soruşturmanın bitmesinden sonra hükümden önce yani sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemelerindeki sözlü yargılama aşamasında taraflara verilmesi gereken iki söz hakkının HMK 186. maddesi ile teke indirilmesi gibi ya da biraz önce sözünü ettiğimiz CMUK 232. maddesinde olduğu gibi bu hak ortadan kalkar farkına bile varmayız. Üstelik HMK 186. maddesinin gerekçesine göre yargılama ister yazılı isterse basit yargılama olsun sözlü savunma vazgeçilmezdir.

Tanığın doğrudan sorgulanması/çapraz sorgulanması sistemi, avukatın duruşmada aktifleşmesini hâkimin ise pasifleşmesini sağlar. Bu hâkim açısından otorite kaybıdır. Yönetim bilimlerine göre, hiçbir makam otorite kaybına olur vermez.  Yönetim bilimlerinde anlatıldığına göre, bırakın otorite kaybına izin vermeyi ilgililer otorite sembolü olan eşyaların bile farklılaşmasına olur vermezler. Örneğin masa büyüklüğü ya da telefonlu veya telefonsuz masa kullanmak bunların örnekleridir. Bu nedenle, yasada yer alan bu hakkımız hâkimler tarafından kullandırılmak istenmeyecektir. Bu ceza yargılamasında yaşanmıştır ve yaşanmaktadır. Ancak bizlerin hakkımızı kullanmakta ısrarcı olmamız gerekmektedir.

Bu hakkın kullanılmasının neden gerektiğini ifade edebilmek için CMUK 232. maddesinin gerekçesinden alıntı yapmakta yarar vardır. Söz konusu gerekçeye göre “Mahkeme reisinin bitaraflığı mukabilinde bunlar davada alakadar oldukları için  menfaatlerine temas eden  noktaları daha ziyade müdrik olabilmeleri ihtimali vardır.. Bundan dolayı, müddeiumumi ile müdafii ittifak ile talep ettikleri takdirde isticvap muamelesini mahkeme reisinin bunlara tevdi edebilmesine salahiyet verilmiş….”tir. Bu gerekçeye yakın bir gerekçeyi HMK 152. maddenin gerekçesinde de görmekteyiz. HMK da yer alan gerekçeye göre “Duruşma, yargılamada sözlü ve canlı bir süreci ifade etmektedir. Bu süreç ve aşama, yargılamada doğrudanlık ilkesine, adil yargılanma ve hukukî dinlenilme hakkına ve bunlara bağlı olarak gerçeğin anlaşılması ve ortaya çıkmasına hizmet etmektedir; ayrıca sözlülük ilkesinin de en somut tezahür şeklidir. Bu aşamanın etkin bir şekilde kullanılması, yargılamanın en iyi şekilde sonuçlanmasını sağlayacaktır. Canlı ve sözlü gerçekleşen bu aşamada, tanık, taraf, bilirkişi ve diğer kişilere soru sorulması önemli bir yargılama işlemidir. Ancak, yargılamanın amacına hizmet etmeyen sorular sorulması, bu amacın dışına çıkılması sonucunu doğurabilir. Hukukî dinlenilme hakkı, bir içini dökme hakkı değildir. Bu sebeple, bu konuda hukukçu olmayan ve mesleğini bir hukukî bilgiyle yürütmeyenlerle, hukukçu olarak yargılamada yer alanlar arasında bir ayrım yapılması gereklidir.

Soru sormak, hem taraf hem de onun vekili olan avukat için, yargılama içindeki bir haktır. Ancak, yukarıda belirtilen gerekçelerle ikisi arasında bir ayrım yapılmıştır. Kamu hizmeti ifa eden, yargılamanın bir parçası kabul edilen, bu konuda eğitim almış olan avukatın, doğrudan soru sorma yoluyla gerçeğin ortaya çıkartılmasına bilgi ve tecrübesiyle hizmet etmesi amaçlanmıştır. Bu durum aynı zamanda ceza yargılamasında avukatın konumuyla da uyumludur. Avukat, duruşma disiplinine ve bu çerçevede yargılamanın amacına uygun olarak, tanık, bilirkişi ve diğer kişilere (müdahil ve uzman gibi) hâkim araya girmeksizin doğrudan soru sorabilecektir. Bu durum, gereksiz şekilde duruşmanın uzamasının önüne geçecektir.

Taraflar bakımından, özellikle soruların duruşma disiplinini bozmaması, amacına uygun olması, soru sorulanın doğru anlaşılabilmesi için, hâkim aracılığıyla soru yöneltilmesi kabul edilmiştir. Avukat ya da tarafça sorulan soruya itiraz edildiğinde (yargılamayla ilgisiz olması, kişilik haklarını ihlal etmesi, sorulan kişiyle ilgili olmaması vb. hallerde), bu konuda hâkim ayrıca karar verecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında, bir tereddüde yer vermemek için, mahkeme başkanının duruşma düzenini sağlama yetkisi saklı kalmakla birlikte, toplu mahkemelerde hâkimlerin de doğrudan soru sorabilecekleri ayrıca belirtilmiştir.”

Avukatın soru sorma hakkına değinmiş iken, HMK 281/1 maddesinde yer alan gerek tarafın gerekse avukatın bilirkişiye soru sorma hakkına da değinmek gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye ve HMUK 283. maddesine göre, taraflar bilirkişiye yazılı olarak soru yöneltebilmektedirler. Ancak bilirkişinin duruşmaya daveti sadece hakime tanınmış bir yetkidir. Kanımca, talep halinde hakim, bu yetkisini olumlu yada olumsuz kullanmak zorundadır. Ancak ister olumlu isterse olumsuz karar versin, kararını gerekçelendirmek zorundadır. Çünkü, Anayasamıza göre gerekçesiz karar olamaz. Gene kanımıza göre, hükmün yargı yolunda incelenmesi aşamasında hakimin bu konudaki kararı ve gerekçesi de incelenmelidir.

AVUKATLA GÖRÜŞME MECBURİYETİ

Meslek kuralları arasında yer alan ve mecburiyet diye nitelendirilen avukatla görüşme mecburiyeti aslında avukatın bir hakkıdır. Bu madde gereği avukat kendi haberi olmaksızın karşı tarafın avukatının vekil edeni ile görüşemeyeceğini bilmektedir. Aynı zamanda kendisinin karşı tarafın avukatına önereceği görüşme teklifinin de meslek kuralları içinde yer aldığını bilmektedir. Bu hak, HMK da yer alan sulh ya da Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanabilmesi için de gereklidir.


TEBLİGAT

Avukatlık Kanununun 56/4. maddesinde, avukatın tebligata ilişkin hakları yer almaktadır. İlk bakışta, insanda, bu tebligatın avukat tarafından doğrudan doğruya yapılabileceği düşüncesi uyanmakta ise de, madde bu hakkın mahkemeler aracılığı ile yapılması gerektiğini belirtmektedir. Burada avukatla takip edilen işlerle avukatsız olarak takip edilen işler arasında tek fark, avukatın tebligat talebi, ilgili mahkeme tarafından yerine getirilirken, mahkemenin kararına gerek olmamasıdır. Bu nedenle, uygulamada bu maddeden yararlanılıp yararlanılmadığı anlaşılmamaktadır.

İSTİFA HAKKI

İşi red hakkının bir başka görünümü, istifa hakkıdır. İstifa hakkı vekâlet akdinin temel haklarından biri olarak karşımıza çıkar. Vekil edenin azil hakkının bir başka görünümüdür. Azil hakkı nasıl güven ilişkisine dayanmakta ise istifa hakkı da güven ilişkisine dayanmaktadır.

İstifa hakkı, doğru zamanda ve doğru nedene dayalı olarak yapılmadığı takdirde, ceza hukuku açısından görevi ihmal suçu ya da özel hukuk açısından ücretten mahrumiyet cezası olarak karşımıza çıkar. Ücretten mahrumiyet demekteyim. Çünkü, haksız azil halinde avukata hiçbir ücret ödenmeyeceği ve ödenenlerin geri alınacağı Avukatlık Kanunu 174. maddesinin emredici hükmüdür.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILMASI

HMK 294/1 maddesine göre gerekçeli karar bir ay içinde yazılmalıdır. Aksine davranış hakim açısından görevi savsaklama suçudur. Bilindiği gibi, Kartal Adliyesinde bir hakim için bu maddenin uygulanması talep edilmiş ve hakkında dava açılmıştır. Dava beraatla sonuçlansa bile, can sıkıcı bir işlem olmuştur. Unutmadan söylemek isterim ki bu olayda hâkimin yanında avukatlar yer almış ve ona destek olmaya çalışmıştır. 

HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra ihtiyati hacizle ilgili olarak internet ortamında karar ararken, yerel mahkeme tarafından verilen kararların, hatta ihtiyati tedbir kararlarının, gerekçesiz olmasından ötürü, Yargıtay tarafından bozulduğuna ilişkin kararlar gördüm.   Bunlardan bir kaçını sizlerin bilgisine sunmak isterim Yargıtay 15.HD 6.7.2012 gün ve 2012/4060 E 2012 / 5172 K, Yargıtay 9 HD 06.10.2011 gün ve 2009/20810 E 2011 / 35525 K, Yargıtay 1 HD 28.9.2012 gün ve 2012/12297 E, 2012 / 10358 K sayılı kararları son karar ihtiyati tedbir ile ilgilidir.

Görüldüğü gibi, Anayasa’nın 141/3 maddesine ve HMUK un 388 maddesine göre yıllarca uygulamak zorunda olduğumuz kararların gerekçeli olması ve hükmün yasada belirtilen tüm unsurları içermesine ilişkin hükümler HMK 297. maddesinin yürürlüğe girmesi ile uygulanmaya başlanmıştır. Sanki eski yasada var olmayan bir hüküm yeni yasada yer almış gibi gerekçeye ve hüküm fıkrasının içeriğine dikkat edilir olmuştur. Bu davranış, doğruyu içerdiği için öncelikle kutlamak gerekir. Aynı zamanda bu davranışın bir uyarı olduğunu Yargıtay’ın “kızım sana söylüyorum gelinim sen işit” sözünün içeriğinde yer aldığı gibi, bu kararların benzerlerini yarın bizlere dava dilekçesi yada cevap dilekçesinin içeriği ve formatı açısından dile getirmeyeceğinin garantisini kim verebilir. Eğer, HMK nın gerekçesinde yer alan kınamayı tekrar duymak istemiyorsak, dikkat etmeye başlamamızın zamanının gelip geçtiğini hatırlatmak isterim.

Unutmayalım ki, dava dilekçesinin içeriği davalının, cevap dilekçesinin içeriği ise davacının dinlenilme hakkını korumaktadır. Bu kurala uymamız, aynı zamanda, hâkime davayı aydınlatma görevi olarak verilen ve kararının oluşturmak için öğrenmesi gerekenleri öğrenebilmesini sağlayan görevinin de doğru yapılmasını bizim bu görevin karşıtı olan adil yargılanma hakkını elde etmemizi sağlar. (Yargıtay 10 HD 18.10.2011 gün ve 2011/10278 E 2011/14140 K sayılı kararı aydınlatma görevine ilişkindir)

HÜKMÜN OKUNMASI

Sadece nihai kararların tefhiminde yani okunmasında, HMK 294/5 5. fıkrası gereği duruşmada bulunan herkes, hükmü, ayakta, dinlemek zorundadır.

HMK 294/1 maddesine göre “uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar, hükümdür.”  Aynı maddenin 6. fıkrasına göre “Hükme ilişkin kurallar, niteliğine aykırı düşmedikçe, usule ilişkin nihai kararlar hakkında da uygulanır.” Diğer bir anlatımla, bir kararın hüküm olarak kabul edilebilmesi davaya ya esastan ya da usulden son verecek nitelikte olması gerekir. Yasaya göre sadece nihai kararlarının tefhiminde yani okunmasında, söz konusu maddenin 5. fıkrası gereği duruşmada bulunan herkes, hükmü, ayakta, dinlemek zorundadır. Kanımızca, nüfus davalarına katılan savcılar da hükmü ayakta dinlemek zorundadır. Bunun dışında kalan yani yargılamaya esastan ya da usulden son vermeyen tüm kararlarda taraflar oturarak duruşmaya katılırlar.

Elbette, bazı meslek kardeşlerimin beyan ettiği gibi, avukatlar duruşma salonundan geri geri yürüyerek çıkmamışlardır. Böylesi bir beyan, talihsiz bir beyandır. Hatta hakarettir. En azından benim açımdan bana hakarettir. Ancak, bu beyanı maksadı aşan bir beyan olarak gördüğümden ve de benim gerek fiili gerekse mesleki yaşım bu sözü söyleyenlerden büyük olduğundan ötürü bunu affediyorum.