30 Ekim 2012 Salı

Yargının / Yargıcın Sorumluluğu ya da “Just: Tanrı gözü ile bakabilmek" Sanatı


Av. Ender DEDEAĞAÇ


Bu yazıyı yazmadan önce çok düşündüm. Kırılan kol yen içinde mi kalmalıydı? Yoksa, kolun onarılması için, bir şeyler yapılmasının yanı sıra, kolu kıran da en azından “tekdir” mi edilmeliydi?
Bir bayram tatilinde, konuklarımla, bayram tadında ve mutlu yaşamak yerine, yazı ile mi uğraşmalıydım?

Yoksa, gönlünde iki sevgiye birden yer bulamayan gönlü küçüklerin yarattığı siyasi tartışmaları mı izlemeliydim?

İşte böylesi çelişkilerle, arabamı Ankara’dan İstanbul’a sürdüm. Eşimin ve konuklarımın uyanmasına kadar geçen günün ilk saatlerinde, sabahları nasıl değerlendireceğimi düşünüp karar veremedim. Eve gelip e-postalarıma baktığımda, İngilizce’de yer alan yargılamakla ilgili olan kök sözcüğün yani “just” ın Tanrı gözü ile bakmak olduğunu öğrendim.

O zaman kafamdaki yazıyı, bir hukuki konuyu anlatmak şeklinde yazmak yerine, biraz anı havası ile sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Vekil edenden bu konuyu sizlerle paylaşmak hatta dava yolu ile savunmak için izin almış olmama rağmen, rahmetli babamın çok sık kullanmış olduğu, bir deyişi hatırladım. Babama göre, “nush ile uslanmayanı etmeli tekdir….” İlkesi benimsenmesi gereken temel ilkelerden biri idi. Ben de, yargının vazgeçilmesi olan mesleğimi yaparken yaşadıklarımı yargı kardeşi diyeceğim, hakim olarak görev yapan meslektaşlarımla “nush” etmeyi yani sözlü olarak paylaşmayı tercih ettim.

Aslında, yargısal faaliyetlerin, Tanrının verdiği yetki ile kullanıldığı, değişik dinlerde ve toplumlarda, değişik şekilde dile getirilmiştir. Örneğin, Anadolu’da “hakimlerin peygamber postunda oturduğu” çok sıkça söylenir. Bu deyişi, batini düşüncelerde yer alan posta oturmanın önemi ile birlikte değerlendirdiğinizde, hakime verilen önemin ve aynı zamanda yüklenen görevin büyüklüğünü görürsünüz. Tevrat’a göre, Museviliğin ilk günlerinde Hz. Musa tarafından, dağıtılan adalet, toplumun genişlemesi ile Hz. Musa’nın zaman açısından yetersiz kalması nedeniyle Tanrı buyruğu ile, Hz. Musa’nın görevlendirdiği, inanılır, güvenilir kişilere bırakılmıştır. Bir anlamda Tanrı tarafından verilen bir görev vardır. İncil’e göre, yer yer öğretmen olarak tanıtılan Hz. İsa, zina suçu ile kendisine getirilen bir kadını cezalandırabilmek için, hiç günahı olmayan kişilerin taşlamasını istemiştir. Bu davranışı ile, yargılayan kişinin, pürüzsüz bir yaşama sahip olması gerektiğini dile getirmiştir. Hz. Ömer, adaleti ile hep örnek gösterilmiştir.

Zebur’u okuyamadığım için çok üzgünüm. Bir gün onu da okuyacağımı ummaktayım. Okumak istiyorum çünkü, benim inancımı dile getiren, İslam düşüncesi ve onun kutsal kitabına göre tüm bu kutsal kitaplar Tanrı’nın diğer bir deyişle Evrenin Ulu Mimarı’nın bize yol gösteren kutsal kitaplarıdır.

Gene benim inancıma göre, bir şeyi sevebilmek için, onu bilmek, onu tanımak gerek. Korkuya dayalı saygı yerine, sevgiye dayalı saygıyı tercih ettiğim için, okumak istiyorum.

Üstelik benim gönlümde, Allah’ı, tüm dinleri, tüm peygamberleri sevecek kadar yer olduğu gibi Mustafa Kemal Atatürk’ü ve de sizleri de sevecek kadar yer var. Benim gönlüm, gönlü darların gönlüne benzemiyor.

Bunları neden mi yazdım? İki bayramı bana zehir eden gönlü darları uyarmak ve gönüllerinde daha pek çok sevgiye yer verebileceklerini söylemek/hatırlatmak için yazdım.

Size sunmak istediğim hikaye, 2012 yılının başlarında geçti.

Bir arkadaşım, erkek kardeşinin, eşinden boşandığını ve boşanmadan sonra eşinin öldüğünü, bu nedenle çocukların baba ile birlikte yaşadığını ve kardeşinin, başarılı bir okul dönemi yaşayan çocukları ile şubat tatilini yurt dışında geçirmek istediğini, çocukları için pasaport almak için başvurduğunda, görevlinin, kardeşinin sunduğu mahkeme kararına göre, çocukların velisinin baba olmadığı gerekçesi ile izin vermediğini, boşanma ve velayete ilişkin kararların Ankara Mahkemelerinden verildiğini ve de bu konuda yardım edip edemeyeceğimi sordu.

Yardım görevini üstlenmem ile birlikte, mahkeme kararları gönderildi. Ankara Aile Mahkemesince (Gerek boşanma kararını veren gerekse olayda yer alan diğer mahkemelerin ve çocukların adını söylemek istemiyorum. Çünkü bana göre bu yazıda yer alan tüm bilgiler, yargının kendi ile hesaplaşması yani özeleştirisidir. Olabildiğince isimsiz olmasında yarar vardır. Üstelik zina eden kadına taş atacak kadar günahsız da değilim.)

Boşanma kararını incelediğimde, karar düzeltme aşamasından geçip onanarak kesinleşen ve de boşanma ve velayeti düzenleyen bu kararda kesinleşme şerhi olarak “Boşanma davasının tarafların temyiz etmemesi nedeniyle” kesinleştiği ifadesinin yer aldığını gördüm. Boşanma kararının içeriğinde, çocukların velayetine ilişkin hüküm olmasına rağmen bu hususa kesinleşme şerhinde değinilmemişti. Değinilmemişti, çünkü, karar düzeltme aşamasında, Yargıtay’ın bilgisi olmamasına rağmen, çocukların annesi vefat etmişti. Yargıtay ölüm olayını bilmediği için karar düzeltme istemini reddetmiş ve yerel Mahkeme’nin kararını onamıştı. Mahkeme bu hususu nasıl değerlendireceğine karar veremediği için ya da benim bilmediğim bir başka nedenden ötürü, kendisine sunulan ölüm kayıtlarını değerlendirme dışı bırakmış ve de onanmış olmasına rağmen bu hükmü görmezden gelmiş, ölü bir kişinin veli olamayacağı gerçeğini görmüş ve yukarıda belirttiğim sadece boşanmayı içeren kesinleşme şerhini yazmış idi.

Mahkemenin görmezden geldiği, var olan hukuk kuralları arasında nasıl bir çözüm üreteceğini bulamadığı ya da MK 1. Maddesinin kendisine TBMM gibi davranma yetkisi veren hükmünden yararlanmayı düşünmediği bu husus, Nüfus Müdürlüğü tarafından yasaya uygun olarak değerlendirilmiş ve annenin öldüğü tarihte Yargıtay’ın karar düzeltme istemine ilişkin istemin reddine ilişkin kararın alınmasının mümkün olmadığını görmüş, yani kararın kesinleşmediğini dikkate almıştır. Nüfus Müdürlüğü bu değerlendirmesi doğrultusunda, Ankara Aile Mahkemesi’ne başvurarak, anne ve babanın birlikte velayet hakkını kullandığı aşamada, annenin ölümü ile birlikte velayetin babada kaldığını ve bu nedenle, MK 353. maddesine göre,  babanın, veli sıfatıyla, çocukların mal varlıklarını gösterir defteri tutmak için mahkemeye daveti gerektiğini bildirmiştir.

Ankara Aile Mahkemelerinden bir diğeri, Nüfus Müdürlüğü’nün bu talebini uygun görmüş,  babayı davet etmiş ve defter tutma ile ilgili yasal işlemler tamamlanmıştır.

Bu aşamaları değerlendirdikten sonra, aşağıdaki dilekçe ile boşanma kararı veren Mahkemeye başvurdum.

***

ANKARA … AİLE MAHKEMESİ’NE
Mahkemenizin … sayılı dosyası ile D. N. İle Y.N.E. arasındaki boşanma davasının görüldüğü, davanın sonucunda tarafların boşanmalarına ve velayetin anneye verilmesine karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Mahkemenizce verilen … ve … sayılı karar taraflara tebliğ edildiğinde, tarafların boşanmaya ilişkin mahkeme kararını temyiz etmediği ancak vekil edenimin velayete ilişkin kararı temyiz ettiği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Boşanma kararı temyiz edilmediği için, kesinleşmiş, sadece velayete ilişkin kısmı temyiz incelemesine sunulmuştur. Dosya Yargıtay’da karar düzeltme aşamasında iken D.N. 03.04.2009 tarihinde vefat etmiştir. D.N.’nin ölümünden haberdar olmayan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ölümden 3 gün sonra yani 06.04.2009 tarihinde karar düzeltme isteminin reddine ilişkin karar vermiş ise de şahsi haklara ilişkin bu davada D.N.’nin vefatı ile çocukların velayeti konusunda bir karar verilememiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin kararı şeklen varken hukuken yok bir karar haline gelmiştir.
Mahkemenizce karara ilişkin kesinleşme şerhi verilirken “boşanma davasının tarafların temyiz etmemesi nedeni ile kesinleştiği” belirtilmiş ancak kararda yer almasına rağmen çocukların velayetine ilişkin bir açıklama yapılmamıştır.
Ölüm anında velayet hakkında bir karar verilemediğinden ötürü çocukların velayeti yasa gereği babada kalmıştır. Hatta bu konuda, Y… Nüfus Müdürlüğü’nün talebi ile Ankara … Aile Mahkemesi’nin … sayılı dosyasıyla veli olarak babadan çocuk mallarının defterinin tutulması istenmiştir.
Ancak, çocukların pasaport işlemleri gibi işlemlerinde kesinleşme şerhinde bir açıklık olmadığı için problemler yaşanmaktadır.
Yukarıda anlatılan nedenlere dayalı olarak, kararınızın kesinleşme şerhinde ölüm nedeniyle velayete ilişkin kararın kesinleşmediği ve bir hüküm ifade etmediğine dair bir açıklamanın HMK 305. vd. maddeleri gereği TAVZİHEN verilmesini, annenin ölü bulunması nedeniyle bunun tebligata gerek olmadan yapılmasını saygılarımla talep ederim.

***

Cevabın gecikmesi nedeniyle aşağıdaki dilekçe ile yeniden başvurdum.

***


Ankara ... Aile Mahkemesi’ne
12 Ocak 2012 tarihli dilekçemizde kesinleşme şerhinizdeki hatanın giderilmesi talep edilmiştir. Bu talebimiz hiçbir şekilde hükmün düzeltilmesine ya da tavzihine ilişkin değildir.
Çünkü kesinleşme şerhinde yeterli açıklık yoktur. Hata açıklık olmamasından kaynaklanmaktadır. Mahkemeniz dosyası incelendiğinde, çocukların velayetinin anneye bırakıldığı, kararda yer alan velayetin anneye bırakılmasına ilişkin hükmün önce temyiz edildiği daha sonra düzeltme yoluna gidildiği ancak karar düzeltmeye ilişkin red hükmü verilmeden 3 gün önce davanın taraflarından velayet hakkını kazanan annenin öldüğü anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi ölünün lehine ve aleyhine karar vermek mümkün değildir. davanın konusu velayet hakkına ilişkin olunca ölümden sonra davanın davacı ya da davalının mirasçıları tarafından sürdürülmesi olanağı da yoktur. Ölümle birlikte dava ortadan kalkar. Zaten bu nedene dayalı olarak mahkemeniz kesinleşme şerhinde boşanmaya ilişkin hükmün ölümden önce temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği açıkça belirtilmiştir. Bu kesinleşme şerhinde velayete ilişkin hükmün ölüm nedeniyle kesinleşemediği belirtilmemiştir. Velayet kesinleşemediği için de mahkeme kararına göre değil kanunda yer alan hükümler doğrultusunda kullanılması gerekmektedir. Çocukların velayeti taraflardan birine bırakılmamış ise velayet müştereken kullanılmalıdır, ölümle birlikte ise velayet sağ kalan eşe geçer. Ancak çocuk mallarına ilişkin gereken önlemler alınır.
Yukarıda sayılan hususlar doğrultusunda mahkemeniz kesinleşme şerhinde, velayete ilişkin hükmün kesinleştiğinden söz etmemiştir, edememiştir.
Kesinleşme şerhinde noksan bırakılan husus, velayete ilişkin hükmün kesinleşmeden önce ölüm meydana gelmesi nedeniyle, davanın velayete ilişkin bölümünün konusuz kaldığının belirtilmemesidir. Eğer belirtilmiş olsaydı çocuklara ilişkin velayetin MK 336. maddesi doğrultusunda sağ kalan eşe ait olduğu açıkça anlaşılacaktı. Bizim talebimiz, bu hususun kararda belirtilmesidir. Bu hatanın giderilmemiş olması çocuklar hakkında velayetin tayini için MK 404/1 doğrultusunda başvuruyu zorunlu kılacaktır ki büyük bir ihtimalle söz konusu talebi inceleyen mahkeme de çocuğun velayetinin MK 336. maddesine göre var olduğunu bu nedenle MK 404/1 doğrultusunda açılan davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerekeceğini hüküm altına alacaktır. Bu ise çocukların mağduriyetine neden olacaktır. Konunun bu açıklamalar doğrultusunda hüküm kurulmadan önce değerlendirilmesini saygılarımızla talep ederiz.

***


Bu başvurudan birkaç gün sonra, mahkeme kalemine uğradığımda, hakimin istemi red ettiğini öğrendim. Haklı olarak, red ile ilgili kararı ya da bu konuda ki yazıyı görmek istedim. Böyle bir karar yada yazı olmadığını söylediler.

Bu nedenle hakimle görüşmek istedim. Birkaç gün öğleden sonra odasının kapısının önünde bekledikten sonra, kendisi ile görüşmek şansını elde ettim.

Kendisine, tavzih dilekçesi verdiğimi, bunun HMUK 455. madde HMK 305. madde gereği karara bağlanması gerektiğini hatırlattım.

Karar yazmayacağını açıkça belirtti. Bende, kararına karşı kanun yoluna başvuracağımı, bu nedenle ısrarcı olduğumu bildirdim.

Bu ısrarım nedeniyle, verdiğim dilekçenin, tavzih dilekçesi olmadığını tashih dilekçesi olduğunu, istemimin ise tashih sınırlarına girmediğini belirtti. Dilekçenin, tarafımdan, neden tavzih dilekçesi olarak değerlendirildiğini anlatmaya çalıştım. Üstelik kendisinin tavzih dilekçesi olarak değerlendirmemesinin bile bir karar yazmak görevinden kendisini kurtaramayacağını, bu kez istemimin tavzih ile bağdaşmadığı için reddi gerektiğini yazmasını talep ettim. Başaramadım.
Hakim meslektaşım, yıllardan beri aile mahkemelerinde çalıştığını benim yanlış yolda olduğumu, benim tespit davası açmam gerektiğini söyledi. Bu düşüncenin doğru olmadığını, hukuki durumun tespitine ilişkin dava açma hakkının HMK 106. maddesi ile hukukumuza kazandırıldığını daha önce ne böylesi ne de diğer tespit davaları için usul hükmü olmadığını İİK’daki hükümlerle ve Yargıtay kararları ile tespit davalarını gördüğümüzü hatırlatmak istedim. İstedim ama olmadığı gibi, benim bilgimin yetersiz olduğu kendisinin hakim olarak benden daha iyi bildiğini söyledi. Ben de kendisine benim 1969 mezunu olduğumu nazikçe hatırlattım.
Bu kez, aşağıda gördüğünüz dilekçe ile Yargıtay’a başvurdum.

***

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA
Ankara … Aile Mahkemesi’nin … ve … sayılı kararına karşı yapılan karar düzeltme istemi Dairenizin … ve … sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Söz konusu dosyanın davacısı olan D. N. red kararının verilmesinden 3 gün önce yani 03.04.2009 tarihinde vefat etmiştir.
Bilindiği gibi bir davanın başlangıcından sonuna kadar taraf ehliyetinin var olması gerekmektedir. Yukarıda belirttiğimiz dosyada ise, davacı D. N. karar tarihinden önce vefat ettiği için dosyanın davacı tarafı kalmamıştır. Söz konusu dava boşanma ve velayete ilişkin olduğu için, davacının mirasçılarının davaya devam etmesi mümkün değildir.
Ankara … Aile Mahkemesi’nin dosyası incelendiğinde, gerek temyiz gerekse karar düzeltme isteminin sadece çocukların velayetine ilişkin olduğu görülecektir. Temyiz ve karar düzeltme istemi sadece velayete ilişkin olup boşanma istemini kapsamadığından, boşanmaya ilişkin karar yerel mahkemenin kararının taraflara tebliği ve temyiz süresinin geçmesiyle kesinleşmiştir. Bu süre ise davacı D. N.’ın ölümünden önce geçirilmiştir.
Anılan nedenlerden ötürü, davacı D. N. hayatta iken boşanma kesinleşmiş, çocukların velayeti ise vekil eden davalı Y. E. N.’ın temyiz ve karar düzeltme istemi nedeniyle kesinleşememiştir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi D. N.’ın ölümü ile davanın davacısı kalmadığı için velayete ilişkin davanın davacının mirasçılarıyla da devam etmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacı ile davalının müşterek çocukları olan Z. N. ve C. N.’ın velayeti, anne ve babanın müşterek velayeti devam ederken Anne D. N.’ın vefatıyla MK 336/3 hükmü uyarınca sağ kalan eş olan Babaya yasa gereği geçmektedir.   
Zaten karar düzeltme isteminin reddinden sonra yerel mahkemenin dosyasına sunulan ölüm kaydını dikkate alan yerel mahkeme, aynı hukuki gerçeği kabul etmiş ve kesinleşme şerhinde “boşanma davasının temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiğini” dile getirmiştir. Bu şerhten de anlaşıldığı gibi velayete ilişkin bir kesinleşmenin olmadığı kabul edilmektedir.
Aynı hukuki gerekçeye dayalı olarak Nüfus İdaresi Ankara … Aile Mahkemesi’ne MK 353 ve Velayet Vesayet ve Miras Uygulamasına ilişkin Tüzüğün 4. maddesi gereğince çocuk mallarının korunması için başvuruda bulunmuştur. Ankara … Aile Mahkemesi’ni nüfus idaresinin bu başvurusu üzerine örneği ilişikte sunulan … ve … sayılı kararıyla MK 336/3 hükmü uyarınca eşinin ölümünden sonra velayeti tek başına kullanma hakkına sahip olan Y. E. N.’a çocukların malvarlığını gösterir defter tutmasını emretmiştir.
Ankara … Aile Mahkemesi’nin bu kararı hukuka uygun bir karardır. Çünkü dairenizin karar düzeltmenin reddine ilişkin kararının verilmesinden önce davacı D. N.’ın ölümüyle DAVA KONUSUZ KALMIŞTIR. Konusuz kalan bir davanın kararının onanması yok hükmünde bir kararın, şeklen oluşmasına neden olmuştur. (Bkz. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası sf. 3019 ve 3020’de yer alan açıklamalar ile YRG. 2. HD. 16.4.1984 gün 3586/3530 sayılı kararı)
Ankara … Aile Mahkemesi, Ankara Nüfus Müdürlüğü ve benzer kurumlar yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda bugüne kadar Baba’yı MK 336/3 doğrultusunda tek veli olarak kabul etmiş ve işlem yapmıştır. Ancak Ankara 3. Aile Mahkemesi kararının kesinleşme şerhinde velayet hakkında hüküm kurulamadığına, velayete ilişkin istemin ölüm nedeniyle konusuz kaldığına dair yeterli açıklık olmadığı için bazı kamu kurumlarında problem yaşanmaktadır.
Yaşanan bu problemleri ortadan kaldırabilmek için Ankara … Aile Mahkemesi’ne başvurulmuş, söz konusu mahkeme bu konuda bir karar yazmak yerine dilekçemize “karar düzeltme aşamasından geçmiş olup kesinleşen velayet tavzih ile düzeltilemeyeceğinden velayet konusunda yeniden yargılama yapılması gerekmektedir.” derkenar notunu işlemekle yetinmiştir.
Görüldüğü gibi yerel mahkeme, bazı kamu kurumları gibi, Dairenizin konusuz kalmış olmaktan ötürü yok hükmündeki kararını, hukuken de var kabul etmiştir.
Gerek yerel mahkemenin gerekse bazı kamu kurumlarının kararı ve karar altındaki kesinleşme şerhini yanlış yorumlamalarından ötürü problemler yaşanmaktadır.

SONUÇ VE İSTEM
Dairenizce velayete ilişkin olarak verilen kararın davacının ölümünden sonra verilmesi nedeniyle şeklen bir karar olduğunun, hukuken yok hükmünde bulunduğunun, kararınıza ek bir kararla hüküm altına alınmasın vekaleten saygılarımızla talep ederiz.

***


Dilekçemle birlikte Daire Başkanının odasına gittiğimde, kapının önündeki temizlik görevlisine hesap vermek zorunda kaldım. Kaldım ama görevli ifademi aldıktan sonra, Başkanın yerinde olmadığını yardımcısı ile görüşmem gerektiğini söyledi. Yardımcının müzakerede olduğunu belirtir yazıyı kapısında görünce yazı işleri müdürünü aradım. Yerinde olmadığı için, tahminen yemekte ya da yemek sonrası alışverişte olduğu için, ve de yarım saat ya da biraz fazla onu bekledim. Dilekçe vermek istediğimi söylediğimde, dilekçeyi inceledi ve bana dilekçeyi alamayacağını yanlış yolda olduğumu söyledi. Yazı işleri müdürü de bana dava açmamı önerdi.
Kendisinin devlet memuru olduğunu ve dilekçeyi almak zorunda olduğunu hatırlattığımda ise, okul müdürü edası ile daire başkanını koridorda beklememi emretti. Alması gerektiğini söylediğimde ise, hırsla odasını terk ederek dilekçemle birlikte bir yerlere gitti. Az sonra, beni bir üyenin görmek istediğini söyledi. Üyenin yanına gittiğimde, iki üye bir tetkik hakiminin heyet oluşturup dosya incelediğini hayretle gördüm. Duyup inanmak istemediğimi gördüm. Yargıtay incelemesinde birkaç dakikaya sığdırılan dosya incelemesinin, noksan heyetle yapıldığı gerçeği, beni, dilekçem için üzüldüğümden kat be kat fazla üzdü.

Yukarıda da söylediğim gibi, bana göre yargıç peygamber postunda oturmaktadır. Gene bana göre yargıcın en güzel tanımı mecellede yapılmıştır.

Bana göre yargı kuvvetler ayrımının vazgeçilmesidir. Özünde hükümlerini “Türk Millet Adına” verdiği için, hatta MK 1 hükmü gereği yeri geldiğinde TBMM gibi davranabildiğinden ötürü doğrudan doğruya milletin temsilcisidir. Bu nedenle, hata yapma şansı yoktur. Hukuka uygun davrandığı gibi adil olmak zorundadır.

Demişler ya “Gönül kimi sevdi ise güzel odur” ve “Tabak sevdiği deriyi yerden yere vurur.” . Bilin ki, kimse ile boy ölçülmeye niyetim yok, tüm bunlar sevgimden kaynaklı yorumlardır.

Bu kez, Yargıtay üyesi meslektaşım/meslek kardeşim, dilekçe vermekten vazgeçmemi ve tespit davası açmamı önerdi. Bardağın taşmasına ramak kalmıştı. Kendisine görevinin başvurumu almak olduğunu, eğer bunu yapmaz ise, teftiş kuruluna gitmekten başka çarem kalmadığını söyledim. Yazı işleri müdürüne dilekçenin alınmasını söyledi.

Dilekçeme ne işlem yapılacağını merakla beklerken, dilekçemin “gereği için” ön yazısı ile yerel mahkemeye gönderildiğini gördüm.

Yapacak bir şey kalmamıştı, hukuka uygun olmadığını bile bile tespit davası açtım.
Yukarıda anlattıklarım sonucunda, ben fazladan uğraştım, çocukların babası dilekçe yazım ücreti yerine yargılama gideri ödedi, çocuklar baba ile birlikte başarılarını kutlama şansından oldu.
Belki de, çocukların, en az benim kadar sevmelerini istediğim, yargı için olumsuz düşüncelere saplanmasına yol açtık. Elbette en önemlisi bu idi.

Bunun neresi hukuka uygun, neresi adil çok merak ediyorum.

Hukuka uygun olmadığını, şimdi size sunacağım,  Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 14.7.2010 gün ve 2009/12556 E. 2010/14162. K sayılı kararda görmekteyim.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/12556

K. 2010/14162

T. 14.7.2010

• BOŞANMA ( Hüküm Kesinleşmeden Davacının Ölümü/Evlilik Birliğinin Ölümle Sona Erdiği - Tasdik Edilmiş Boşanma Protokolündeki Hükme Dayalı Tapu İptali ve Tescil Kararı Verilemeyeceği )

• BOŞANMA PROTOKOLUNUN HÜKÜMSÜZ HALE GELMESİ ( Boşanma Hükmü Kesinleşmeden Davacının Ölümü - Evlilik Birliğinin Ölümle Sona Erdiği )

• HÜKÜM KESİNLEŞMEDEN DAVACININ ÖLÜMÜ ( Boşanma/Evlilik Birliğinin Ölümle Sona Erdiği - Tasdik Edilmiş Boşanma Protokolündeki Hükme Dayalı Tapu İptali ve Tescil Kararı Verilemeyeceği )

4721/m. 166/3, 225

ÖZET : Boşanma hükmü kesinleşmeden davacının ölümü nedeniyle evlilik birliği ölümle sona erdiğinden, boşanma kararında tasdik edilmiş boşanma protokolündeki hükme dayalı olarak tapu iptal ve tescil kararı verilemez.
DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Mersin İkinci Aile Mahkemesi'nin 2007/996 esas, 2007/743 karar sayılı, Türk Medeni Kanunu'nun 166/3. maddesine dayalı bulunan boşanma kararı davacı kadın vekiline 14.12.2007 tarihinde, davalı koca vekiline ise 24.12.2007 tarihinde tebliğ edilmiş; boşanma hükmü kesinleşmeden 15.12.2007 tarihinde davacı kadın ölmüştür. Böylece, evlilik birliği boşanmayla değil, ölümle son bulmuştur. Sonradan hatalı olarak boşanma kararına kesinleşme şerhi verilmesi, evlilik birliğinin boşanma ile sona erdiği sonucunu doğurmaz. Boşanma hükmü kesinleşmeden davacının ölümü nedeniyle evlilik birliği ölümle sona erdiğinden boşanma kararında tasdik edilmiş boşanma protokolündeki hükme dayalı olarak tapu iptal ve tescil kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ( BOZULMASINA ), temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.07.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

***


Böylesi bir karar varken, benim sunduğum bilimsel ve yargısal görüşler dilekçemde yer alırken, yargısal bir sorunu çözmemenin neresi adil? Eğer adil olarak gören varsa, lütfen bana da açıklasın.

Yargılama, tartışma sanatıdır. Tarafları yani tartışanları temsil eden biz avukat meslektaşlar, tartışma sanatını bilmek zorundayız. Buna karşılık, hakim meslektaşlarımız/meslek kardeşlerimiz ise hüküm kurma sanatını bilmek zorundadırlar. Hüküm vermekten kaçınmak, sorumluluktan kaçınmaktır. Her meslek hatta her birey taşıdığı sorumlulukla büyür. HMK’nın getirdiği sorumluluk kurallarını, HMK yürürlüğe girmeden, torba yasa ile uygulanması zor hale getirmek, mesleğimizi sorumluluktan kurtarmayacağı gibi bizi, hukuka saygılı ve adil davranan meslek mensupları haline de getirmez.

Bir noktaya daha dikkatinizi çekmek isterim. Just sözcüğü Tanrının bakışı değildir. Tanrı gibi bakabilmektir. Yani insandan beklenen bir gayrettir.

Sevgi çiçek gibidir. Bakım ister, özen ister, kokusunu duyduğunda gösterdiğin sevgi yüklü davranışları, dikeni batınca da göstermeni bekler.

Eğer, yargıya gereken sevgiyi gösteremeyecek isek, Tanrı gibi bakabilmeyi öğrenemeyecek isek, yargı ile birlikte hatta yargı ile içi içe yaşamaya zorlanmanın bir anlamı yok. Başka bir meslek seçmek en hayırlısı olur.

Yargıyı seven tüm dostlarıma, avukat, hakim ve savcı olarak görev yapan tüm meslektaşlarıma, sevgi dolu bir yaşam dilerim.

Eğer bu haksız isem olayda yer alan tüm kişilerden özür dilerim. Eğer ben haklı isem, bu kez, hatalı davrananların başarılarını kutlamayan çocuklardan özür dilemelerini beklerim.


EK: Bu yazının yayınlanmasından sonra kararara.com internet sitesinde yayınlanan bir kararı sizlerle paylaşıyoruz:


T.C
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO: 2012/14-802
KARAR NO: 2013/347
KARAR TARİHİ:13.03.2013


Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 14. Hukuk Dairesince;
(...Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı tazminat isteğine ilişkindir.
Davacı vekilleri, müvekkilleri aleyhine açılmış bulunan satış vaadine dayalı tapu iptali ve tescil davasının yargılamaları sonucunda mahkeme hakiminin vermiş oluğu kararın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Hazine aleyhine 150.000.00 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.
Dava dilekçesinden bir suret tebliğ edilmek suretiyle dava ilgili Hakime 13.12.2011 tarihinde ihbar edilmiştir.
Davacı vekilleri, mülkiyeti geçirme borcu doğuran sözleşmelerin bu arada satış vaadi sözleşmesinin mülkiyeti doğrudan geçirmeyip sadece mülkiyeti geçirme borcu doğuracağını, ayni hakkın doğumu için de bir şeyin maddi (olarak) tesliminin şart olduğunu, satış vaadi sözleşmesinde dava konusu taşınmazın teslim edildiği yazılı olmasına rağmen fiili teslim yapılmadığını, taşınmazın fiilen teslimi yapılmadığına göre zilyetliğin devrinden de söz edilemeyeceğini, kaldı ki davalı A...'ın satış vaadi sözleşmesine konu taşınmaz üzerinde dava gününe kadar 30 yılı aşkın bir süredir nizasız ve fasılasız zilyetliği bulunduğunu, bugüne kadar söz konusu taşınmazın vergilerini de ödediğini, taşınmaz üzerine bir ev yaptığını, taşlık ve çalılık olan araziyi işleyerek ağaçlar diktiğini, zilyetliğin hiçbir zaman davacılara devredilmediğini, satış vaadi sözleşmesini (satış vaadini kabul eden sıfatıyla) davacıların vekil tayin ettikleri M...'in imzaladığını, satış vaadini kabul eden vekilin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmaya (taşınmazı teslim almaya) açık ve kesin yetkisinin bulunması gerektiği halde dayanak vekaletnamede vekil tayin edilen M...'in sözleşme yapma yetkisi bulunmadığını, davacıların taşınmaz üzerinde hiçbir zaman fiilen zilyetliklerinin olmadığı ispatlandığı halde yerel mahkeme hakiminin haklı ve doğru olan ilk kararında direnmesi gerekirken Yargıtay'ın bozma ilamına uyarak davacının mağdur olmasına sebebiyet verdiğini, yanlış karar ile değeri 150.000 TL'nin üzerinde olan taşınmazını kaybettiğini, netice itibariyle, yerel mahkeme hakiminin hatalı kararı ile davacının uğradığı maddi zararın davalı Hazine tarafından karşılanmasını talep ettiklerini belirtmişlerdir.
Davalı Hazine vekili ise davaya cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde; tazminat davasının mahkemenin Yargıtay'ın bozma ilamına uyma kararının verildiği duruşma tarihinden itibaren bir yıllık zamanaşımı geçtikten sonra açıldığını savunarak kararın öncelikle zamanaşımı nedeniyle, mümkün olmadığı takdirde aşağıdaki savunmaları gereğince esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.
Öncelikle, davalı Hazine vekilinin zamanaşımı itirazlarının incelenmesi gerekmiştir.
Borçlar Kanununun 60.maddesinin 1. fıkrasına göre, haksız eylem nedeniyle tazminat davası açma hakkı zarar görenin, zararı ve haksız eylemi öğrenmesinden itibaren başlayacak ve bir yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Burada önemli olan zararı ve tazminat sorumlusunu öğrenmektir. Zararın öğrenilmesi demek, zarar verici olayın değil zararın varlık ve niteliğinin, unsurlarının kapsamının öğrenilmesi demektir. Bunlar öğrenilmedikçe, zarar gören dava yoluyla isteyebileceği tazminatın dayanaklarını ve koşullarını değerlendiremez. Öte yandan, zarar gerçekleşmedikçe dava koşulları oluşmaz.
Davalı vekilince her ne kadar davanın bir yıllık zamanaşımı geçtikten sonra açıldığı ileri sürülerek esasa girişilmeden zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de mahkemece davanın kabulüne ilişkin veriler karar Yargıtay 14. Hukuk Dairesince onanarak 06.07.2011 tarihinde karar düzeltme talebinin reddedilmesi üzerine kesinleşmiştir. Zararın bu tarihte gerçekleşmiş olacağı gözetildiğinde davacının zarara uğradığı iddiasını ileri sürebileceği bu tarihten itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlar. 15.11.2011 tarihinde bu davanın açıldığı dikkate alındığında davanın bir yıllık zamanaşımı süresi geçirilmeden açıldığı, davalı Hazine vekilinin zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı Hazine esasa ilişkin olarak da; yerel mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, temyiz incelemesi neticesinde kararın yerinde görülerek Yargıtay 14. Hukuk Dairesince onandığını, karar düzeltme talebinin de reddine karar verildiğini, kararların mevzuata uygun olduğunu, bu işlemlerde kusur, kasıt veya hata bulunmadığını, dava konusu edilen karar nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın dayanağının olmadığını, 6100 sayılı HMK'nun 46. maddesindeki hakimlerin yargılama faaliyetleri ile ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyetler verdikleri karar nedeniyle sorumluluk nedenlerinin sınırlı olarak sayıldığını, eldeki davanın açılmasına neden gösterilen yasanın 46.maddesinin c ve e bentlerindeki hakimin sorumluluğuna ilişkin koşulların gerçekleşmediğini, satış vaadi sözleşmelerinde davacının iddiasının aksine sözleşmeyi satış vaadini kabul edenin vekil sıfatıyla imzalamasına yasal hiçbir engel bulunmadığını, vekilin asil adına temellükü sağlamak için özel yetki gerekmediğini, satış vaadi sözleşmesinde taşınmazın teslim edildiği yazılı olup aksinin aynı kuvvette bir belge ile ispatı gerektiğini, bir hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmasının söz konusu olmadığını, Yargıtay bozma kararma uyma ya da direnme kararının yasal mevzuat, dosya kapsamı, ilmi ve kazai içtihatlar, hak ve nesafet kuralları nazara alınarak verildiğini, mahkeme için uyma karan ne kadar hak ise direnme kararının da aynı olduğunu, bu nedenle Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına uygun olan bozma ilamı hakkında verilmiş uyma kararının dosya kapsamına uygun olup HMK'nur 46. maddesinde sayılan koşulların hiç biri oluşmadığından davanın esastan reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Dava dilekçesi ekinde davacı vekillerince delil listesi sunulmuştur. Dilekçe ekinde sunulan deliller ayrı ayrı incelenmiş; delillerin dosyaya ibraz edildiği görülmüş, davacı vekillerinin bildirmiş olduğu tanıklar dinlenmiştir.
Davacı A...'ın açmış olduğu tazminat davasının dayanağı satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil davası dosyasının incelenmesi sonucunda;
Dava konusu ...ada ... parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak 22.10.1979 tarihinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme ile davalı A...'ın taşınmazı S... ve H... adlı şahıslara satmayı vaat ettiği, sözleşmede satış bedelinin alındığının da belirtildiği, sözleşmenin 28.04.1987 tarihinde tapuya şerh edildiği, satış vaadinde bulunan A...'ın sözleşme gereğince ferağ vermediği gerekçesiyle tescil davası açıldığı görülmüştür.
Mahkemece verilen ilk kararda " Somut olayda dayanılan satış vaadi sözleşmesi 1979 yılında yapılmıştır. Davalının sunduğu belgeler, taraf beyanları gözetildiğinde taşınmaz zilyetliğinin davacılara teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Satış vaadi sözleşmesi 1987 yılında tapuya şerh verilmiştir. Taşınmaz üzerine konulan satış vaadi şerhi 5 yıllık süre için geçerli olup dava tarihinde geçerli bir şerhten söz edilemez. Satış vaadi sözleşmesi 1979 yılında yapıldığından dava tarihinde 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Zamanaşımının işlemesine engel olabilecek biçimde davacılara yapılmış zilyetliğin devri bulunmamaktadır. Bu nedenle açılan davanın süresinde yapılan zamanaşımı defi nedeniyle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği sonucuna varılmıştır" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar Dairemizin 28.04.2009 tarihli ilamı ile "davada dayanılan 22.10.1979 tarihli satış vaadi sözleşmesinin üçüncü sayfasında satışı vaat olunan taşınmazın vaat alacaklısına teslim edildiği yazılıdır. Kısaca, satışı vaat olunan taşınmaz sözleşmeyle davacılara teslim edildiğinden davalının zamanaşımı savunmasında bulunması dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Hal böyle olunca mahkemece çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurulması yerine zamanaşımı savunmasının kabulü ile dava reddedildiğinden karar bozulmalıdır" gerekçesiyle bozulmuştur.
Karar düzeltme talebi reddedilmiş, ...5. Asliye Hukuk Mahkemesince 2009/411 Esas numarasına kaydedilen dosyada davalı A... duruşmada savunmalarını tekrar etmiştir.
Mahkemece Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiş, davalı A... vekilinin temyizi üzerine karar onanmıştır. Davalı vekilinin karar düzeltme talebi de reddedilmiştir.
Satış vaadi borçlusu A..., Hazine aleyhine açmış olduğu bu davada; yerel mahkemenin ilk kararında esasen hukuka ve usule uygun bir karar vermiş olduğu halde Yargıtay'ın bozma kararına direnmeyerek hukuken kanunlara aykırı karar verdiği, bu kararı nedeniyle tazminat sorumluluğu bulunduğunu ileri sürerek tazminat talep etmekte ise de hakimin Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyarak ve hukuka aykırı bir hüküm de kurmayarak davayı karara bağladığı, bu kararı ile hakimin 6100 sayılı HMK'nun 46/c ve e fıkraları gereğince sorumluluğuna ilişkin koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı yanın 6100 sayılı HMK'nun 49. maddesi gereğince takdiren 2.500,00 TL disiplin para cezasına mahkum edilmesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 2.227,50 TL harçtan alınması gereken 21,15 TL maktu karar ve ilam harcının mahsubu ile fazla yatırılan 2.206,35 TL'nin istek halinde davacıya iadesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 13.450,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı Hazine'ye verilmesine,
5-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına”
Dair oybirliği ile verilen 08.05.2012 gün ve 2011/2-1 sayılı kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kâğıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Davacı vekili 6100 sayılı HMK 46. maddesine dayanarak devlet aleyhine tazminat davası açmıştır.
Mahkemece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 6100 sayılı HMK’nun 137/2 ve 139. maddeleri dikkate alındığında taraflar çağrılmadan dosya üzerinden yapılan önincelemenin usulüne uygun bir öninceleme olup olmadığı, usulüne uygun öninceleme olmadığı kabul edilirse öninceleme duruşması yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilip geçilmeyeceği önsorun olarak tartışılmıştır.
Konunun anlaşılabilmesi için dosyadaki inceleme safhası ve önincelemenin niteliği hakkında kısaca bilgi verilmesi gereklidir.
Dosyadaki inceleme safhası; davacı 15.11.2011 tarihli dilekçe tazminat davası açmış, dava dilekçesinin esasa kayıt edilmesinde sonra dilekçeler aşaması tamamlanmıştır. Dilekçeler aşamasının tamamlanmasını takiben naip üye tarafından taraflar çağrılmadan öninceleme tutanağı düzenlenmiş, dosya üzerinden tarafların iddiası ve savunması tespit edilmiş; belirli bir gün tayin edilerek tahkikat duruşmasına geçilerek taraflar huzurunda esas hakkında karar verilmiştir.
Önincelemenin niteliğine gelince; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hukukumuzda ilk derece yargılamasının beş temel aşamadan oluşması öngörülmüştür. Bunlar sırası ile; dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hükümdür. Bu aşamalar içinde yeni olan ise ön inceleme aşamasıdır.
Yargılamanın gereksiz yere uzamasının engellenmesi; mahkemenin ve tarafların yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması bakımından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dilekçelerin verilmesinden sonra ve tahkikat aşamasından önce gelmek üzere "ön inceleme" adıyla yeni bir yargılama aşaması kabul edilmiştir. ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/ M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları,11 Bası, 2011, s.375-376).
6100 sayılı HMK’nun 137. maddesinde, önincelemenin kapsamı, HMK 138. maddesinde öninceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, HMK 139. maddesinde öninceleme duruşmasına davet, HMK 140. maddesinde ise yapılması zorunlu olan öninceleme duruşması düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK önincelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde “dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vereceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, öninceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyebileceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Öninceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemler yapılabilir, ancak tahkikat yönelik işlemler yapılamaz.
HMK 137 maddenin ikinci fıkrasında ise ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği düzenlenmiştir. Gereksiz duruşmalara ilişkin uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla Kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini kesin bir ifade ile (emredici nitelikteki bir düzenlemeyle) yasaklamıştır. (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları,11. Bası, 2011, s.375-376).
Görüşmeler sırasında azınlıktan kalan bir kısım üyeler tarafından; dosya üzerinden yapılmış olsa da bir önincelemenin yapıldığını, bu aşamadan sonra geri dönülerek öninceleme yapılmak üzere kararın bozulmasının usul ekonomisi açısından doğru olmayacağı savunulmuş ise de, yukarıda belirtilen 6100 sayılı HMK 137/2 maddesi dikkate alındığında, öninceleme duruşması ve duruşmada yapılması gerekli olan işlemler yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilemeyeceği, bu düzenlemenin emredici nitelikte olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra öncelikle dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazların incelenmesi; bu konularda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi, dosya üzerinden karar verilemeyen dava şartları ile ilk itirazlar hakkında karar verilmek ve diğer öninceleme işlemlerini yapmak üzere tarafların öninceleme duruşmasına davet edilmesi, 6100 sayılı HMK 137 ve 140 maddelerine göre öninceleme duruşmasında gerekli usul işlemleri yapıldıktan sonra, tahkikat duruşmasına geçilmesi gerekirken, öninceleme işlemlerinin dosya üzerinden yapılarak tahkikat duruşmasına geçilmesi ve esas hakkında karar verilmesi doğru bulunmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, yukarıda açıklanan nedenle 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz istemlerinin şimdilik incelemesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. Maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A-5 fıkrası ve 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY YAZISI
6100 sayılı HMK 3. Kısım 4. Bölümde ( m 137-142 ) arasında ön inceleme müessesesi düzenlenmiştir. Ön incelemenin kapsamı 137. maddede sayılmış olup, dilekçelerin teatisi evresinden sonra ön incelemenin yapılacağı, dava şartlarının ve ilk itirazların bu kapsamda inceleneceği, uyuşmazlık konularının belirleneceği, tahkikata hazırlık işlemlerinin ve taraf delillerinin toplanmasına ilişkin işlemlerin yapılacağı ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konularda tarafların sulhe teşvik edileceği sayılmıştır. 2. Fıkrada ise ön inceleme tamamlanmadan tahkikata geçilemeyeceği belirtilmektedir. Şu halde ön inceleme müessese olarak "bir davanın yol haritasının belirlenmesi"nden ibarettir. Hakim, bu haritayı belirlerken HMK 139 ve 140 hükümlerinden yararlanacaktır. 139. Maddeye göre ön inceleme duruşmasına davet için ön inceleme aşamasının tamamlanması gerekmektedir. Şu halde kanunun emredici hükmüne göre dilekçe teatileri tamamlandıktan sonra dosyanın ön incelemeye alınması zorunludur. Madde 138 de dava şartları ile ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verileceği, gerektiği taktirde ön inceleme duruşmasının yapılacağı belirtilmektedir. Demek ki bu iki konuda ön inceleme duruşması yapılması zorunlu değildir.HMK 140. Maddeye göre ise ön inceleme duruşmasının amacının, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde tarafların mevcudiyeti ile uyuşmazlık konusu olan ve olmayan konuların tek tek tespit edilmesi ve uyuşulamayan konularda tarafların teşvik edilmesi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu tespit edilmedikçe taraflar sulhe teşvik edilemez.Ön inceleme duruşmasının sonunda sulh faaliyetinin yönü ve sonucu tutanakla tespit edilir. Böylece elbette ki taraflar arasındaki sulh faaliyetinin yön ve akibetinin ne olacağının bir tutanakla belirlenmesi söz konusu olduğuna göre ön inceleme duruşmasının gerekliliği açıkça ortadadır.
İş bu somut dosyada ise ilk derece mahkemesi hakiminin ilgili Yargıtay Dairesinin bozma kararına uyarak hüküm kurmuş olmasından dolayı zarara uğranıldığı iddiasıyla tazminat davası açılmıştır. Bu dava ise özel bir yargılama sistemine tabi olup 2802 sayılı kanunun 93/A maddesi ile 6100 sayılı HMK'nın 3. Bölümü 2. Ayrımında yer alan özel düzenlemelere tabidir (madde 46-49). Atıf yapılan hükümlere göre dava devlet aleyhine (hazine davalı gösterilerek) açılabilir ve ancak HMK 46'da belirlenen şartlarda tipiklik anlamında belirleme olduğu taktirde hazine aleyhine tazminat sorumluluğu içerikli hüküm verilebilir. HMK 48. Maddeye göre de açılan tazminat davası tazminata konu olan yargılama faaliyetini gerçekleştiren hakime "resen" ihbar edilme kuralı getirmiştir. Dolayısıyla bu tür davalarda taraflar ve yargılama mercii bakımından usul kurallarının resen yürütüleceği esası geçerlidir. Bu anlamda genel kurul kararlarında da benimsendiği üzere davacının hangi sorumluluk sebebine dayandığı ve delillerin neler olduğu ve varsa belgelerini ekleyip eklemediği resen incelenir. Eksiklik halinde dava dilekçesinin reddine gidilir.
Şu halde bu tür davalar resen görülebilirlik esası taşıdığına göre, yargılama mercii ön inceleme aşamasını resen takip ederek tamamlayacağına göre ve özellikle davalı hazinenin dava konusunun bir kısmının kabul etme yetkisi söz konusu olmayacağına göre tarafların sulhe teşvik edilerek uyuştukları ve uyuşmadıkları konu veya miktarların tespiti söz konusu değildir. Zira tarafların üzerinde tasarruf edebilecekleri dava konusu sözkonusu değildir. Buna göre bu tür davalarda ÖN İNCELEME DURUŞMASININ hiçbir amacı kalmamaktadır. Kaldı ki salt hakim- savcı yargılama faaliyetlerinden doğan davalarda ön inceleme duruşması yapılması yönünde emredici bir hüküm yoktur. Genel anlamda ilk derece yargısında da ön inceleme tahkikat anlamında zorunlu iken ön inceleme duruşması yapılmasını emreden bir hüküm yoktur. Ancak ilk derece yargılama sisteminde yazılı esas geçerli olmakla ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konular bulunması esas olmakla ve tarafların bu konular üzerinde uyuşulan ve uyuşulamayan noktaların tespit edilerek tutanak altına alınması emredici hüküm olduğundan madde 140/1-2-3 anlamında ilk derece yargılama sisteminde ön inceleme duruşmasının yapılması zorunludur. HMK 46'ya dayanan davalarda ise yukarıda belirtildiği üzere tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edip sulh olabilecekleri bir konu (salt resen görülebilirlik esasıyla) söz konusu değildir . Bu nedenle somut dosyada ön inceleme duruşmasının yapılmamış olmasının bozma nedeni yapılması yasaya ve usul hukuk kurallarına açıkça aykırıdır. HMK 140/5 açısından olaya bakıldığında ise salt bu tür eksikliğin giderilmesi amacıyla ön inceleme duruşması yapılması usul ekonomisine de usul hukukuna da aykırıdır. Bu fıkra konusu olabilecek eksiklikler müzekkereyle giderilebilir niteliktedir. Dolayısıyla hiçbir şekilde bu hükme dayanarak ön inceleme duruşmasının yapılması benimsenemez.
Belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmama olanak yoktur.

*Hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümler ilk kez 1838'de II.Mahmut tarafından konulan ve ilk Ceza Kanunu olarak anılan kanunname ile getirilmiştir (Niyazi Berkes - Türkiye'de Çağdaşlaşma / Sayfa 178).

16 Ekim 2012 Salı

VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANKARA BAROSUNDAKİ (5 EKİM 2012) KONUŞMAM



Av. Ender Dedeağaç

Değerli konuklar,

Konuşmama başlamadan evvel bir anımı sizinle paylaşmak isterim. Yıllar önce bir sonbaharda Bolu köylerinin birine arkadaşlarımla gittik. Köydeki, kooperatif evlerinin birinin verandasına çıktık. Kooperatifin oluşturduğu sitenin köpeklerinden biri karşımıza geçti ve gözlerini bize dikti. Karnının aç olacağını düşünerek kendisine ekmek attık, havada kaptı ancak ikinci ya da üçüncü dilimden sonrasını istemedi, kayboldu gitti. Daha sonra sitenin en küçük köpeğini getirdi, biraz evvel kendisinin beklediği yere küçük köpeği bıraktı kendi bir iki adım geriye gitti. Davranışlarından anladık ki, küçük köpeğin de doyurulmasını istiyordu. Ona da birkaç dilim ekmek verdik. Büyük köpek onun yeteri kadar beslendiğine kani olacak ki, onu oradan kaldırdı ve birlikte ayrıldılar. Ancak köpek biraz sonra sitenin son köpeği olan ortanca köpeği de getirdi. Aynı şekilde onun da doymasını sağladı ve ayrıldılar.

Köpeklere ilişkin bir sosyal yapıda bile lider olan köpek kendinin ve toplumunun karnının doyurulmasını ilke edinmiştir. Zaten bu ilke insanların oluşturduğu toplumlarda da Maslow’un basamakları kuralında da yer almaktadır. bu kuralara göre de ilk basamak açlık ve diğer doğal ihtiyaçların giderilmesidir. Elbette bu ihtiyaçları gideren kişi o insan topluluğunun da lideridir. Orhun Anıtları’a baktığımzıda da liderin topluluğun bireylerini doyurduğunu, bunu bir övünç olarak anıtlaştırdığını görüyoruz. Bir an için köpeklere ilişkin anıda lider köpeğin önce karnını doyurması dikkatinizi çekmiş olabilir. Aslında bu davranış biz insanlarca da benimsenen doğru bir davranıştır. Uçağa bindiğinizde uçakta olası bir tehlike karşısında yapmanız gerekenleri anlatan hostesin konuşmasını düşünününüz. O konuşmada da oksijen maskeleri, uçağın tavanından sarktığında ilk önce kendi maskenizi daha sonra çocuğunuzun maskesini takmanız gerektiği uyarısının yapıldığını hatırlayınız.

Kısaca, insan ister Robinson Crusoe gibi tek başına yaşasın, ister en küçüğünden en büyüğüne topluluk oluşturarak yaşasın, hepsinde en doğal ihtiyaç olan beslenme çözümlenmeden toplumun devam etmesi mümkün değildir. İşte bugünkü konuşma bu anılar çerçevesinde ekmek kavgamız için yapmamamız gerekenleri gözden geçireceğimiz bir konuşma olacaktır.

Üstelik bu gözden geçirme eylemini yaparken, Yargıtay Başkanı’nın 2012 yılı adli yıl açılış konuşmasında yer alan açıklamaları da bize ışık tutmaktadır. Yargıtay Başkanı’na göre;

“Yargı düzeninin faaliyetlerinde de hukuka aykırılıklar bulunabilir. Ancak bu hukuka aykırılıklar, yasama ve yürütme işlemlerinde olduğu gibi başka bir erk tarafından düzeltilmez, yine dereceli yargı sistemi içerisinde yargı tarafından kanun yolları kullanılarak düzeltilir.”

İşte konuşmada geçen, hatalarımız olabilir ve bunlar kendi içimizde, hukuka uygun olarak çözülür görüşünden hareketle, avukatın vekalet ücreti konusunda, hakim yada avukat olarak görev yapan meslektaşlarımızın hatalarını irdelemeye ve bu kararları sizlerde hatalı karar olarak görürseniz çözüm üretmeye çalışacağız.

Adli tatil başlamadan evvel, Baromuz üyesi bir meslektaşımın bir örneğini bana yollamış olduğu Yargıtay 10. HD’nin 7.6.2012 gün ve 2012/1795 E 2012/10684 K sayılı kararını incelediğimde uzunca bir müddettir gerek Avukatlık K’da akdi vekalet ücreti olarak, gerekse HMK’dan kaynaklanan ve “karşı taraf vekalet ücreti” diye isimlendirdiğimiz vekalet ücretleri konusunda Yargıtay’ın birbiriyle çelişen hukuka aykırı, kabul edilmesi mümkün olmayan kararlarını hatırlayarak bir şeyler yapmak istedim. Bu nedenle söz konusu kararı bana ulaştıran meslektaşıma, içtihadı birleştirmek için Yargıtay Başkanlığı’na yapmış olduğu başvuruda, Türkiye’deki tüm Barolara karar örneği ve kararla ilgili düşüncelerimizi göndermek için yaptığı uğraşta daha doğrusu bu konuda tüm hukuksal girişimlerinde elimden geldiğince yardımcı oldum. İşte bu aşamada Baromuz başkanı Sn. Feyzioğlu ve yönetimi konuya sahip çıktılar, konuyu bir kez de sizlerle paylaşmak için bu toplantıyı düzenlediler.

Yargıtay 10. HD’nin 7.6.2012 gün ve 2012/1795 E 2012/10684 K sayılı kararına ilişkin düşüncelerimi kağıda dökmeden önce benzer bir karar bulmak amacıyla imkanlarımı zorladım ve adalet.org/oprint.php?id-4400‘da 6.7.2012 tarihinde aynı dairenin, aynı nitelikte 27.11.2011 gün 2011/18171 E 2011/20469 K sayılı kararının internette yer aldığını gördüm. Belki benim kötü niyetime yorarsınız ama yine de söylemek istiyorum, Adalet Bakanlığının sitesinde söz konusu kararı görünce Yargıtay 10. HD’nin 6.7.2012 tarihli kararının örnek alınabilmesi için yurdun en ücra köşesine ulaşmasını amaçladığı kanısına vardım. Bu yüzden de her iki kararı da elimden geldiğince incelemeye irdelemeye ve elde ettiklerimi sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Yargıtay 10. HD’nin her iki kararının da ortak özelliği HMK’da yargılama giderleri olarak hükme bağlanan ve günlük yaşamda “karşı taraf vekalet ücreti” dediğimiz avukatlık ücretine yeni bir boyut getirmiş olmasıdır.

Yargıtay 10. HD yukarıda belirttiğimiz kararlarda HMUK ve HMK’da yer almayan /tanımlanmayan “seri dava” kavramını değerlendirmiş ve ona bir tanım getirmeye çalışmıştır. 10. HD bu kararında “aynı amacın elde edilmesine yönelik tek dava yerine pek çok dava açılması ….” halini seri dava olarak tanımlanmıştır. Kanımızca, Yargıtay 10 HD.’nin seri dava diye tanımlamış olduğu, bu dava, HMK 57/1 c de yer alan “davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı ve birbirine benzer olması” şeklindeki yasa hükmü ile örtüşmektedir. Eğer bu kanımız doğruysa bu kavramın yasal karşılığı ihtiyari dava arkadaşlığıdır. Üstelik hukuk sistemimize de yabancı değildir, yılardır HMUK 43. maddede de yer almıştır.

Bilindiği gibi HMUK 72’nin karşılığı HMK 24/2. maddesinde tasarruf ilkesi olarak nitelendirilen ilke doğrultusunda “kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz” tarafa tanınmış bu özgürlük nedeniyle ihtiyari dava arkadaşlığında, HMK 57/1 doğrultusunda taraf seçimine bağlı olarak, tarafların dava açma iradelerini bir arada kullanabilecekleri ve taleplerini tek bir dava ile isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. HMK 57/1’de yer alan “açılabilir” sözcüğü emredici bir hüküm olmayıp, seçimlik bir davranışı dile getirmektedir. Zaten HMUK 44’ün karşılığı olan HMK 58/1 “ihtiyari dava arkadaşlığında, davalar birbirinden bağımsızdır. Dava arkadaşlarının her biri diğerinden bağımsız olarak hareket eder.” Hükmü yer almaktadır. Bu hükümde ihtiyari dava arkadaşlığı içinde yer alan davalarda davacıların ayrı ayrı dava açabilecekleri gibi birlikte de dava açabileceklerini belirtmenin yanı sıra, davalar birlikte açılmış olsalar bile, her bir davanın diğerinden bağımsız olduğu ve de aynı şekilde her bir davacının diğer davacıdan bağımsız olarak hareket edebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yasayla birlikte ilmi ve kazai içtihatları incelediğimizde HMK 59 vd. maddelerine göre ihtiyari dava arkadaşlığının aksine, mecburi dava arkadaşlığında, davacıların birlikte dava açmak zorunluluğu bulunduğu görülmektedir. Kanımızca, bu zorunluluk tasarruf ilkesinin bir istisnasını oluşturmaktadır.

Kısaca, ihtiyari dava arkadaşlığına konu davaların birlikte açılmaları yasal bir zorunluluk değildir. Buna rağmen, ister birlikte ister ayrı ayrı açılsın her bir dava ve davacı diğer dava ve davacılardan ayrı olarak hareket eder ve her bir dava ayrı olarak değerlendirilir.

İhtiyari dava arkadaşlığına ilişkin yasalarımızda yer alan bu kadar net hükümlere rağmen Yargıtay 10. HD yukarıda belirttiğimiz kararlarında birden fazla davacı için birden fazla dava açılmış olmasını MK 2 ve 3. maddelerine yer alan iyiniyet kurallarına aykırı bir davranış olarak değerlendirmiştir. Bir kişiye yasalar tarafından tanınmış bulunan bir hakkın, o kişi tarafından kullanılmış olmasının kötü niyet olarak belirtilmiş olması kanımızca hiçbir hukuk ilkesiyle bağdaşmaz. Bu yönü ile Yargıtay kararına katılmak mümkün değildir. Üstelik söz konusu kararlarda Yargıtay davacıları kötüniyetli olarak nitelendirmemiş, değişik davacılardan vekalet alan avukatın bunları tek dava halinde mahkemeye sunmamış olmasını kötüniyetli davranış olarak nitelendirmiştir. Böylece, tarafların yargılandığı bir davada, avukatı yargılamış olup, usul kurallarını affedilmez bir şekilde çiğnemiştir. Sadece yasaya aykırı bir davranış oluşturmakla kalmamış, avukat nedeni ile vekil edeni/tarafı cezalandırmıştır. Bilindiği gibi, Yargıtay’ın yıllardır yerleşmiş karar olarak gördüğümüz kararlarında karşı taraf vekalet ücretinin, yargılama gideri olması nedeniyle ancak karşı taraf adına hükmedilmesi gerektiği ilkesini bir anlamda hiçe saymıştır. Ya da bu davranışı ile avukatın eyleminden ötürü, tarafı/vekil edeni sorumlu tutmuş, cezaların şahsiliği ilkesi denilen ceza hukukuna özgü ilkeyi bir hukuk davasında ihlal etmiştir.

Yargıtay 10. HD birden fazla davacının davasını tek dava olarak açmayan avukatı kötüniyetli olarak tanımladığına göre acaba söz konusu davacılar birden fazla avukata gitmiş olsalardı diğer bir anlatımla güvene dayalı bir akit olan vekalet akdi gereğince davacılar avukat seçme özgürlüğü doğrultusunda değişik avukatlardan hukuki yardım talep etselerdi, Yargıtay bunca davacının bu davranışını da kötü niyet olarak mı değerlendirecekti? Hatta avukatlar arasında farklı ücret istemeler nedeniyle davacılar tercihlerini parasal nedenlere dayalı olarak gerçekleştirselerdi Yargıtay yine davacıları kötüniyetli mi bulacaktı?

Bilindiği gibi hukukumuzda kişilerin iyiniyetli olması temel ilkedir. Birini kötüniyetli olarak tanımlayan kişi kötü niyetin varlığını somut maddi vakıalar ile kanıtlamak zorundadır. Üstelik HMK 25’de hüküm bulan taraflarca getirilme ilkesi doğrultusunda taraflardan biri tarafından kötü niyet savunması yapılmamış ve gereken deliller sunulmamış ise hakimin kendiliğinden kötü niyet iddiasını gündeme getirmesi, buna ilişkin kişisel değerlendirmesini kararına esas alması düşünülemez. 

Kısaca yargıç bu somut olayda yasanın ihtiyari dava arkadaşlığına tanımış olduğu seçimlik hakkı yasaya aykırı bir şekilde mecburiyet gibi değerlendirmiş ve böylece yasama erkine özgülenmiş norm koyma yetkisini gasp etmiştir.

Hukuksal düşün alanında, hukuk devletinin bir öncesi diye de nitelendirilen, kanun devletinde bile yapılmaması gereken, bir şekilde tarafın maddi vakıaları belirtmesi ve delil sunarak somutlaştırmasına ilişkin yasa maddelerini ihlal ederek yasaya ve hukuka aykırı bu davranışı gerçekleştirmiştir.

Üstelik gerek HUMK 45. maddesine göre gerekse HMK166/1 maddesine göre ihtiyari dava arkadaşlığına ilişkin konularda hakimin re’sen birleştirme yetkisi vardır. Bu birleştirme yetkisi nedeniyle 10. Hukuk Dairesi’ne sormak gerekir: Acaba bu yetkinin yerel mahkeme hakimi tarafından kullanılmamış olması da Avukatlara yüklenebilecek bir kötüniyet midir?

Bu kanımızı Yargıtay Başkanı’nın 2012 adli yıl açılış konuşmasında yer alan ve az önce bilginize sunmuş olduğumuz “Yargı düzeninin faaliyetlerinde de hukuka aykırılıklar bulunabilir. Ancak bu hukuka aykırılıklar, yasama ve yürütme işlemlerinde olduğu gibi başka bir erk tarafından düzeltilmez, yine dereceli yargı sistemi içerisinde yargı tarafından kanun yolları kullanılarak düzeltilir.” ifadesinde de belirtilen ilkelere dayanarak dile getiriyoruz. Yine kişisel kanımıza göre bu somut olaydan Yargıtay 1. Başkanı’nın haberi olsaydı o da bu kararı eleştirir ve kararın yargı çerçevesinde doğru şekilde oluşması için elinden geleni gerçekleştirirdi.

Bilindiği gibi kamu hukuku alanında idarenin yasaya aykırı kararları butlan ya da yoklukla maluldür. Aynı şey özel hukuk alanında bireyler arası ilişkilerde de geçerlidir. Kanımızca bu ilke özel hukuk alanında uyuşmazlıklarda hüküm veren hakimlerin kararları açısından da geçerlidir. Diğer bir anlatımla, BK 27/I maddesinde ifade edildiği gibi kanuna aykırı olan mahkeme kararları da sözleşmelerde olduğu gibi kesin hükümsüzlükle geçersiz hale gelecektir. Yıllardan beri biz böylesi kararlara kendi aramızda ya da dilekçelerimizde “FİİLEN VAR HUKUKEN YOK KARARLAR” deriz.

Yargıtay 10. HD’nin bu kararlarında yer alan avukatı kötü niyetli olarak davranmakla suçlayan ifadeleri ise kabul etmediğimizi söylemek isteriz. Yargıtay 10. HD isteyerek ya da istemeyerek bir kararına gerekçe yazarken, tabiri caizse savunma sınırlarını aşarak, dosyada görev yapan meslektaşımızı, hatta tüm seri dava alan meslektaşlarımızı rencide etmiştir.

Yargıtay 10. HD’si, bu kararları ile, seri davayı, yani ihtiyari dava arkadaşlığına konu davaları, yasada yer almamasına rağmen, hatta yasaya aykırı bir şekilde, birlikte açmanın bir zorunluluk olduğunu getirmenin yanı sıra, yargılama giderlerinin kapsamında yer alan harç yükümlülüğü ile karşı taraf vekalet ücreti yükümlülüğünü de ayrı ayrı kriterlere bağlayarak değerlendirmiştir. Yargıtay 10. HD’ne göre birlikte açılması gerekirken ayrı ayrı açılan seri dava içeriğinde yer alan davalarda her bir dava için hiçbir indirime gerek duyulmaksızın harç alınmalıdır. Buna karşılık karşı taraf vekalet ücreti hesaplanırken davacı vekili olarak görev yapan avukatın kötü niyetinden ötürü dava vekalet ücreti yerine dilekçe yazım parasının verilmesi yeterlidir. Aynı masraf yapısı içerisinde yer alan iki ayrı kalem için böylesine birbirinden aykırı hüküm kurmak açıklanabilecek bir davranış değildir.

Üstelik, Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 1.4.2008 gün 2007/15657 Esas 2008/4426 Karar sayılı kararı, Yargıtay 21. hukuk dairesi’nin 15.11.205 gün 2005/10697 Esas 2005/11568 K sayılı kararı, Yargıtay 9. hukuk dairesinin 22.1.2009 gün 2007/29858 Esas 2009/757 Karar sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.2.2010 gün 2010/4-65 E 2010/68 K sayılı kararı, YGHK 4.2.2009 gün 2009/18-26 E 2009/51 K sayılı, Yargıtay HGK 3.3.2010 gün 2010/17-98 E 2010/120 K sayılı kararları incelendiğinde ihtiyari dava arkadaşlığında her bir davanın bağımsız olduğunun hükme bağlandığı görülecektir. Gerek yukarıdaki kararlarda gerekse Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 21.02.2000 gün 2000/1383 Esas 200/1683 K sayılı kararında ihtiyari dava arkadaşlığına konu davaların yani seri davaların yargılama giderlerine hüküm kurulurken ayrı ayrı vekalet ücretine hüküm kurulması gerektiğinin de belirtildiği görülecektir. Yani Yargıtay 10. HD bugüne kadar oluşmuş HGK ve Daire kararlarına aykırı karar oluşturmaktadır.

Yargıtay 10 HD’nin diğer Yargıtay kararlarına aykırılığı HGK’na uymamadaki direnci YHGK 14.5.1980 gün 6/1474-1974 sayılı kararında belirtilen HMUK 94 ve 417. maddelerine göre hüküm kurulurken tarafların kötü veya iyiniyetli olduğuna bakılmaksızın karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkin karara da aykırıdır.

Anayasamızın 6. maddesine göre hiç kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına göre, Yargıtay 10. HD’nin söz konusu kararı ile oluşan davranışı bu temel kurala aykırı kabul edilebilecek bir kararın oluşmasına neden olmuştur. Kısacası Anayasamız ile bağdaşmamaktadır.

HGK kararlarının bağlayıcılığı ve de yargı içindeki daire kararlarının çelişkili olamayacağı, varsa çelişkilerin bir üst kurulda değerlendirilerek karara bağlanacağını hükme bağlayan Yargıtay Kanunu 15/2 c ve 45 maddeleri dikkate alındığında Yargıtay 10. HD ‘nin Yargıtay Kanuna‘na aykırı davrandığı, yetki sınırlarını aşarak, yetkisiz bir karar oluşturduğu, bir başka açıdan daha fiilen var hukuken yok kararların doğmasına neden olduğu görülecektir. Bir an için Yargıtay 10. HD’nin her bir dosyaya dilekçe yazım ücreti ödeyerek, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin hüküm kurma görevini yerine getirdiğini düşünürsek, bu davranışın sadece karşı taraf vekalet ücreti bölümünü boş bırakmamak için oluşturulmuş bir yol olduğunu ama yine de yasayla bağdaşmadığını söylemek zorunda kalırız.

Ayrıca belirtmek isterim ki, burada davalı, bir kamu kurumudur. Yıllardır, yasalara aykırı şekilde  çalıştırdığı işçilerden ötürü, yıllardır kurum aleyhine tespit davaları açılmakta olmasına rağmen kurum, önlem almaksızın bu hukuksal hatayı sürdürmektedir. Yani eğer kötü niyetli bir davranış aranacaksa bu davranış davalıda aranmalıdır.

Üstelik, kanımızca, davalının bu davranışı, ceza hukuku açısından, görevi ihmal yada görevi sui istimal olarak değerlendirilebilinir bir davranıştır. Böylesi bir durumun varlığı halinde, kamu görevlilerine yükletilen ihbar yükümlülüğünün, hakim tarafından da yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olup olmadığını tartışmak ve eğer evet denilecekse, hakimin davayı çözmenin yanı sıra, ilgiler hakkında ihbarda bulunmasını beklemek gerektiğine inanmaktayız.

AAÜT de dilekçe ücreti diye bir ücretin yer aldığını hepimiz bilmekteyiz. Ancak, AAÜT ne ilişkin bu bölümle ilgili açıklama incelendiğinde, dilekçe ücretinin yargılama eylemi dışında kalan hukuki yardımlarla sınırlı kaldığını görmekteyiz. Bu nedenle, Yargıtay 10 HD, AAÜT’ni de yanlış yorumlamakta ve uygulamakta böylece hatalarına bir yenisini eklemektedir.

Bu konuşmayı hazırladığım aşamada bir değerli dost Yargıtay 10 Hukuk Daire’sinin 18.01.2011 gün ve 2010/13093 E 2011/192 K sayılı kararını verdi. Söz kon usu karar İzmir 6. İş Mahkemesi’nin 14.07.2010 gün ve 419-435 sayılı kararına ilişkin Yargıtay kararı olup bir önceki kararda yer alan düşüncenin tam aksi bir oluşum göstermektedir. DİKKATİNİZİ ÇEKERİM HER İKİ KARAR DA AYNI DAİREYE AİT.

Bu kez, İzmir İş Mahkemesi, “…farklı yaşlılık aylığı alınmasına neden olan mevzuatın, eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yoluyla iptali sağlanarak, iptal sonrasında tahsis tarihinden itibaren geçen süre
İçinde gelişme oranlarının yaşlılık aylığına yansıtılması ve fark emeklilik aylıklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle…” bir gazetede yer alan bir akademisyenin uyarısı ve yol göstermesi ile açılan davalarla ilgili olarak verdiği karar Yargıtay 10 Hukuk Dairesi tarafından değerlendirilmiştir.

Yargıtay kararında yer alan ifadeye göre, İzmir İş Mahkemesi, açılan davaların sayılarının yüzlerle ifade edilebilecek sayıda olduğunu ve bunda davalı olarak SGK kadrolu/maaşlı avukatların temsil ettiğini dikkate alarak, “…bu davayı kadrolu vekille takip etmiş olup ayrı bir vekalet yükü altına girmediği bu durumda davacı aleyhine vekalet ücretine hükmetmenin dengeli bir hakkaniyet anlayışına uymayacağı vicdani kanaatine varılarak davalı yararına vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına…” şeklinde karar vermiştir.

Bu kez Yargıtay 10 Hukuk Dairesi, bu kararı “usul ve yasaya aykırı” bulmuş ve bozmuştur. Bozma kararı ile birlikte hüküm oluşturmuş ve davalı yararına AAÜT gereğince 1.000 TL vekalet ücreti takdir etmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi bu kararı düzelterek onama yoluyla almıştır. Karar düzelterek onama yoluyla alındığı için yerel mahkemenin direnme olanağı ve konunu HGK’ya taşınması olasılığı ortadan kalkmıştır.

Bizim saptamalarımıza göre, “dilekçe ücreti verilsin” hükmünü içeren ve internette yayınlanan karar, 27.11.2011 tarihli İzmir İş Mahkemesi kararını bozan karar ise 14.07.2010 tarihlidir. Bu kısa süreç içinde ilk kararın unutulması ve aksi karar oluşturulması, mümkün değildir. 5 üyeden biri yada tetkik hakimlerinden biri eski kararı hatırlayabilir ve ilk karar dönülmesi gereken bir karar ise Yargıtay Kanunu hükümleri doğrultusunda bu karardan dönülürdü. Böylesi bir işlem yapılmadığı gibi, haricen öğrendiğimize göre, iki uygulamaya da devam edilmektedir.

Böylesi bir tutum, hukukun güvenilirliğini sakatlayacak niteliktedir. Ülkedeki istikrarı en az siyasi kararlardaki çelişkiler kadar belki de ondan fazla sarsacak niteliktedir. Kimse yaşamı boyunca yada dava açarken Yargıtay bu gün nasıl bir karar verecek diye davranamaz, papatya falına bakamaz.

Böylesi bir ortamda avukatlık da yapılamaz.

Çelişkiler bu kadarla kalsa insan suskun kalabilir ama değil, tüm çelişkileri dile getirmek mümkün olmamakla birlikte bazılarını sizlerle paylaşmak istedim.

İnternet ortamında “Adalet biz” sitesinden aldığım Yargıtay 13 HD 13.09.2011 gün ve 2010/16591 E 2011/12147 K sayılı kararda yer alan olayda, icra işlemlerinin takibi için bir avukattan yardım talep eden, davalı, icra işlemleri devam ederken icra dosyalarına konu tüm alacaklarını bir şirkete temlik etmiş ve bu nedenle avukatın vekalet akdi sona ermiştir. Ancak, temlik nedeni ile, temlik veren davacı, temlik alandan “hasılat paylaşımlı alacak satış vaadi sözleşmesi” diye tanımladıkları, hukuken isimsiz sözleşme olarak tanımlayacağımız, sözleşme ile bir yarar elde etmiştir. Yargıtay’a göre, temlik işlemi ve ne olduğunu duymadığım ve bilmediğim hasılat paylaşımlı alacak vaadi sözleşmesi Av.K.’da düzenlenen feragat,sulh,kabul yada benzer işlemlere benzemediği için, avukatın vekalet ücreti alacaklarını talep edebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, avukata ancak, dosyalarda oluşan tahsilat ve geçmiş emekleri karşılığı hak ve nesafete uygun bir ücret verilmelidir.

Bu karar karşısında öncelikle sormak istediğim soru, meslektaşımızdan icra işlemleri için hukuki yardım talep eden, şirket yada kuruluş kısaca alacaklı, alacaklarını temlik yolu ile satmaktadır o halde bu işlem, sadece, Sermaye Piyasası Kanuna tabi şirketlerce yapılması gereken bir işlem değil midir? Eğer böyle ise, Sermaye Piyasası Kanunu gereğince uygulanması gereken cezalar neden uygulanmadı ve işlem geçerli sayıldı? Neden gereken suç ihbarları gerçekleştirilmedi?

Eğer avukatla vekil eden arasındaki vekalet akdi de diğer vekalet akitleri gibi bir akit ise ve vekil edenin davranışı Av.K. 165. madde kapsamına girmiyorsa, hiçbir haklı neden yok iken, vekil edenin avukatla olan vekalet akdine son vermesi sonucunda haksız olarak akdin feshine ilişkin genel hükümler neden uygulanmadı? Bunun yerine, hak ve nesafet denilen, hakimin iki dudağı arasındaki bir uygulama yöntemi mi seçildi?

Üstelik Av.K. 165. maddesi bu gibi, durumların doğması halinde, avukatın geçmiş emeğinin değerlendirilememesinin doğurduğu sakıncaları ortadan kaldırmak amacıyla, değişikliğe uğrayarak sadece sulhü düzenleyen ilk halinden ayrıldı ve feragat, kabulü de içerecek şekilde düzenlendi. Hatta bununla da yetinilmedi, “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile ucu açık hale getirildi. Yargıtay kararında yer alan ifadeye göre, vekil edenle dava dışı şirket arasında yapılan anlaşma ile borçlu ile olan alacaklının ilişkisi değişmedi sadece alacağın takibinde uygulanan yöntem değiştirildi. Kanımızca, yeniden oluşturulan ve isimsiz akit olarak gerçekleştirilen akitle Sermaye Piyasası Kanuna aykırı davranıldığı gibi Avukatlık Kanununa da aykırı davranıldı. Bu akit sonucu temlik alan, temlik alan sıfatı ile temlik aldığı alacağı, bizzat takip etmek şansını elde etmiştir. Eğer temlik alan şirket, şirketi temsil yetkisini bir kişiye vermiş olursa bu kişi ya da kişiler avukattan hukuki yardım talep etmeksizin kendi alacağını takip ediyormuş gibi temlik verenin alacağını kendine bir gelir elde etmek şartı ile tahsil edecektir. Yani örtülü bir şekilde avukatlık yapmış olacaktır. Hani yargılama faaliyetleri avukata hasredilmiş görevlerdendi? Hani BK’ya göre, bir akdin içeriğinde yer alan sözler önemli idi? Biz bu uygulamayı 1980'lerdeki ekonomik krizde, Ankara’da Siteler’de gördük. O dönemde de bazı kişiler sitelere ilişkin çek ve bonolar için son derece düşük bedeller ödeyerek kendi adına ciro yoluyla devrini sağladı ve bizzat takip etti. Yani hem bankerlik hem de Avukatlık yaptı. Hatta işler o kadar ileriye gitti ki, bu kişiler yanında Avukat çalıştırdı.

Bir an için, Yargıtay’ı eleştirirken haksızlık ettiğimi düşünebilirsiniz. O zaman size bir başka karar sunmaktayım. Kazancı Bilgi Bankasından elde ettiğim Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/13-250 E 2009/270 K sayılı kararına baktığımızda  aynen “…dava dışı B….A.Ş. ile…” sözcüklerinin yer aldığını görmekteyim. Benim bildiğim kadarıyla A.Ş. TTK hükümlerine göre kurulmuş anonim şirketleri ifade etmek için kullanılan kısaltmadır. Av. K. 44. maddeye göre avukatlık yapmak için, tüzel kişilik niteliğinde bir ortaklık kurmak mümkün ise de buna avukatlık ortaklığı denmektedir. Bu durumda, kararda yer alan anonim şirketin Av.K. hükümleri doğrultusunda kurulmuş bir şirket olduğunu söylemek mümkün değildir.

Gene karara göre, dava dışı B…A.Ş ile avukatın vekalet ücretini ödemeyen davalı arasında “Hukuk Hizmetleri Protokolü” yapılmıştır. Sözleşmenin adı değil içeriği önemlidir dediğimiz için, sözleşmenin içeriğinde yer alan ve karara geçmiş bulunan bazı ifadeleri bilgilerinize sunmak isterim.

Kararda, davalı ile dava dışı anonim şirket arasında yapılan protokolle (benim kanıma göre sözleşme ile) davalının gereksinimi olan hukuk hizmetlerinin sağlanması dava dışı B..A.Ş. tarafından sağlanacaktır. Elbette bu hizmetler yasalarda, avukatlık hizmeti yapmasına olanak tanınmayan/düzenlenmeyen bir şirket tarafından yerine getirilemeyeceği için, kararda yer alan ifadeye göre, davalı, dava dışı B…A.Ş. de, B…A.Ş. tarafından maaş ile çalıştırılan avukatlara, doğrudan doğruya vekaletname verecektir.

Bu davada, davalı, bir kamu kuruluşu olup dava dışı B....A.Ş. bu kuruluşun ortağı olduğu bir şirkettir. B…A.Ş. nin ortaklık yapısını bilmemekteyiz. Belki de kamu kurumu dışındaki dört ortak piyon ortaktır yada ihale kanununun izin verdiği ölçüde sermayeye katılan kişilerdir. Ortaklık yapısı ne olursa olsun, Yargıtay yasalara aykırı bir yapıyı, onaylamış ve vekalet ücretlerini talep eden davacı meslektaşımızın, kendisine vekalet veren davalının avukatı olmadığını buna karşılık, yasalara aykırı şirketin avukatı olduğunu saptamış ve ücret vb alacaklarını bu şirketten alması gerektiğine hüküm kurmuştur.

Bunu kabul etmek mümkün müdür? Yasa dışı faaliyetlere olanak verdiği için, bana göre hayır.

Şimdi avukatlık ücretine ilişkin bir başka çarpıklığı anlatabilmek için, Kazancı Bilgi Bankasından edindiğim iki kararı da bilgilerinize sunmaktayım. Bunlardan ilki Yargıtay 13 HD nin 7.2.1994 gün ve 1993/9929 E 1994/1071 K sayılı kararıdır. Söz konusu karara göre, avukatlık ücretini, tahsil şartına bağlayan, sözleşmeler geçersiz olup, bu durumda avukatlık asgari ücret tarifesine göre ( bu gün Av.K.164m göre) avukatlık ücreti hesaplanmalıdır. Diğeri ise HGK 15.6.1994 gün ve 1994/13-286 E 1994/419 K sayılı kararı olup, bu kez akdi avukatlık ücreti diye tanımladığımız ücret, kazanma koşuluna bağlanmıştır. Yargıtay bunu da geçersiz saymış ve avukatlık ücretinin AAÜT gereğince ( bu gün Av. K. 164 m göre ) hesaplanması gerektiğini belirtmiştir.


Son iki kararda gördüğünüz gibi, Yargıtay asgari ücretin altında gerçekleşmiş olan sözleşmeleri batıl buna karşılık bu butlanın sözleşmenin tamamını etkileyemeyeceği görüşü ile hareket ederek sözleşme yerine tarifenin uygulanması gerektiğini dile getirmiştir. Bu düşünce tarzı Av. K. uygun bir düşünce tarzıdır. Çünkü kararların verildiği tarih olan 1994 tarihinde de Av.K.164.maddesine göre, AAÜT altında sözleşme yapılamayacağını hükme bağlanmıştı. Gene o tarihte yürürlükte olan Av. K. 164. maddesine göre taraflar arasında sözleşme yoksa, AAÜT den yer alan ücret taraflar arasındaki sözleşme ile belirlenecek ücret yani akdi vekalet ücret olarak kabul edilir hükmü yer almakta idi. Bu gün Av.K. 164. maddesinde, AAÜT altında ücret alınamayacağına ilişkin hüküm aynen kalmakla beraber, taraflar arasında sözleşme bulunmaması halinde uygulanması gereken kural değiştirilmiş ve avukatın yararına olarak, davanın kazanılan kısmı ve avukatın emeğinin dikkate alınarak mahkeme tarafından ücret takdir edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Yapılan bu değişiklik nedeniyle Yargıtay 1994 de çözdüğü uyuşmazlığı bu gün çözmek istese, AAÜT gereğince ücret takdir edilir, hükmü yerine Av.K. 164. maddesi gereği kazanılan değer ve verilen emek dikkate alınarak ücret takdir edilir demelidir.

Eğer siz de bizim gibi düşünüyorsanız, yanıldınız demektir. Tam anlamı ile yanıldınız demekte istememekteyiz, yanılabilirsiniz demeyi tercih etmekteyiz. Çünkü Feridun Müderrisoğlu’nun “Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi” adlı eserinin 347. sayfasında yer alan 97 nolu  karar özetine  baktığımızda, “Avukat kendi meslek alanında uzman olmasına rağmen, tarifeden daha az biçimde, onun yarısı tutarında ücret alacağı konusunda sözleşme yaptıktan sonra, bunun geçersizliğini ileri sürmesi nesnel iyi niyet kurallarına aykırı olur…..” dendiğini görmekteyiz. Özünde doğru bir karar olarak değerlendirdiğimiz bu kararın zaman zaman amacını aşan bir şekilde ve avukat aleyhine kullanıldığını da görmekteyiz. Bu karar emekli Ayşe teyzem yada bizim bakkal Mehmet amcam ile avukatı arasındaki bir uyuşmazlıkta kullanıldığında doğrudur. Avukat kendisine duyulan güveni kötüye kullanarak, ileride dava açarak geçersiz saydıracağı bir sözleşmeyi imzalamış ve hukuk kurallarından haberi olmayan vatandaşın az ücret ödeyeceğim düşüncesi ile dava açmasına ya da açacağı dava için kendisinden hukuki yardım almasına neden olmuştur. Bu kötü niyetinden yararlanması, hukuka aykırıdır. Ancak, bu görüş bankalar, finans kuruluşları ya da benzer kuruluşlar için geçerli değildir. Çünkü onların hukuk bilgisi olmadığını söylemek, onlara hakaret olur. Hukuki yardım aldıkları pek çok uluslararası kuruluş, ya da büyük avukatlık ortaklıkları bulunmaktadır. Ancak, zaman içinde gördüğümüz o ki, Yargıtay bunlar için de aynı görüşü paylaşmaktadır. Üstelik, somut olaylarımızda bankalar ya da finans kuruluşları ekonomik gücünden yararlanarak, kabulü mümkün olmayan sözleşmelerle, avukattan hukuki yardım almanın yanı sıra maddi yarar da elde etmektedir. Yapılan sözleşmelere göre, avukat bankalardan almış olduğu icra işleri karşılığında, sadece ve ancak tahsil edildiği anda ödenmek koşulu ile taraf vekalet ücretine dayalı sözleşme yapmaktadır. Bilindiği gibi, sözleşmeli avukat dediğimiz meslektaşlarımızdan istenilen hukuki yardım, bankaların ya da diğer finans kuruluşlarının tahsilden umudu kestiği alacaklardır. Kısaca banka şansını denemekte ve tahsil edebilirse kar saymaktadır. Üstelik banka ya da diğer finans kuruluşları, karşı taraf vekalet ücretine ve tahsil şartına dayalı sözleşme yaparken, elde edilecek karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmının merkez çalışanlarına ait olduğu da avukata kabul ettirmektedirler. Böylece, hem kendi işini size gördürmekte hem de sizin gördüğünüz iş karşılığında kendi para kazanmaktadır. Bu davranışı. Av. K. 48. maddesindeki avukata yarar karşılığı iş getirme yasağı ile karşılaştırırsak, banka ve diğer finans kuruluşlarının avukattan kendisi için aldığı ücret karşılığı avukata kendi işini gördürdü diyebiliriz. Ne yazık ki, yasa koyucu bunu hesaplamadığı için, sadece başkasının iş getirmesini yasaklamıştır.

Sn. Özcan Günergök’ün “Avukatlık Sözleşmesi” adlı eserinin 152. sayfasında yer alan Yargıtay HGK 23.09.1987 gün ve 3-186/657 sayılı kararında görüldüğü gibi, Yargıtay bazen de bizlerin yararına olarak Yasama organının yasama yetkisini gasp etmektedir.  Bilindiği gibi, haklı azil halinde, avukat almış olduğu ücretleri iade etmek ve de başkaca ücret almamak zorundadır. Ancak örnek olarak vermiş olduğum kararlarda da görüldüğü gibi, yasalara aykırı bir şekilde de olsa, Yargıtay haklı azil halinde bile “hakkaniyete ve nesafete uygun” bir ücretin avukata ödenmesine karar vermektedir.

Bu konudaki kararlar bu kadarla sınırlı değildir. Başka kitap ya da makalelerde ya da karar yayınlayan sitelerde bu tür kararlara rastlamak mümkündür. Örneğin Yalçınduran’ın “Vekalet Sözleşmesinde Ücret” başlıklı eserinin 247-258 sayfalarında özellikle dipnot 125 de benzer karar bulabilirsiniz.

Haklı azlin takdiri mahkemenin yetkisine girdiği için, her somut olayda hakim tarafından belirlenmesi işin doğası gereğidir. Bu görüşe katılmakla birlikte haklı azil nedenleri arasında kabul edilmesi mümkün olmayan farklılıkların oluşmasını da anlayamamaktayız.

Ücret istemenin bir hak olduğunu belirten Yargıtay HGK 11.10.2006 gün ve 2006/13-610 E 2006/639 K sayılı kararına rağmen, Yargıtay 13 HD 21.1.2010gün ve 2009/6471 E 2010/422 K sayılı kararında, ücret isteminin daha doğrusu, ihtar aşamasında fazla ücret istemenin güveni kötüye kullanmak olduğu ve bu nedenle gerçekleşen azlin haklı azil kabul edilmesi gerektiği görüşünü benimsemiştir. Bu güne kadar yaşanan tüm uyuşmazlıklarda, tarafların talep ettiği ile diğer tarafın ödemek istediği arasında hep fark bulunmaktadır. Zaten arada fark olmasa, uyuşmazlık doğmaz. Bu fark hiçbir uyuşmazlıkta kötü niyet olarak değerlendirilmemekle birlikte avukat tarafından yapıldığında kötü niyet olarak değerlendirilmektedir. Ayrıca, aynı dairenin 14.12.2008 gün ve 2008/149 E 2008/14685 K sayılı kararında, “takip aşamasına getiren avukat müvekkilinin karşı tarafla sulh olması üzerine yaptığı iş sebebiyle alacağı ücretin tamamına hak kazanır” hükmü de bu davada uygulanmamıştır.

Kanımızca, bu güne kadar değerlendirilmeyen bir konunun artık değerlendirilmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi, haklı azilde, vekil eden hukuki yardım aldığı avukata hiçbir ücret ödemekle yükümlü değildir. İlk olarak kanunda yer alan bu hükmün içine, karşı taraf vekalet ücreti diye isimlendirdiğimiz, ücreti de katacak mıyız? sorusuna cevap aramamız gerekecektir. Eğer, katılmayacak ise ve azil anında karar verilmiş ise, kararda yer alan bu ücret, avukata ödenecektir. Örneğin, davanın sonuçlanmasından sonra icra tahsilatının bitmesinden önce, mahkemece haklı azil kabul edilecek bir davranış nedeni ile azil gerçekleşmiş ise, avukat davaya ilişkin olan ve kararda yer alan ücretini tahsil edecektir. Aynı şey birden fazla davanın izlenmesi halinde de geçerli olacaktır. Zaten birden fazla dava için örnek karar göstermek mümkündür. Örnek karar bulamadığımız ya da bilimsel görüşe rastlamadığımız konu ilk örnekle ilgilidir. Böylesi bir durumda kararda yer alan vekalet ücretinin de avukata ödenmeyeceği görüşünü benimser isek, Av.K. göre, mülkiyeti avukata ait olan ve Yargıtay kararlarına göre, taraf adına hükmedilmekle birlikte, müvekkilin avukata borçlandığı ve talep anı tahsil şartına bağlı olan alacak, tarafın mülkiyetinde kalacak ve taraf bu nedenle sebepsiz zenginleşecektir.

Zaten, bu parayı Av.K. aksine HMK da yer aldığı gibi, tarafın yapmış olduğu giderlerin karşılığı diye nitelendirdiğimizde de, yani mülkiyetini tarafa ait kabul ettiğimizde bile, taraf, avukatına hiçbir ücret ödemeyerek, tahsil etmiş olduğu karşı taraf vekalet ücreti kadar zenginleşmiş olacaktır.

Kesinleşmiş kararda yer alan karşı taraf vekalet ücretinin, icra takibi aşamasındaki ihmal, kötü niyet vb bir nedenden ötürü avukatın haklı nedenden kaynaklanan şekilde azli halinde, her işin ayrı bir iş olduğu ilkesini ve ilama dayalı alacaklarda icra aşamasında da karşı taraf vekalet ücreti hükmedilmesi yolundaki karara aykırı davranılmış olacaktır. (Bu konuda geniş bilgi edinmek isteyenler bloğumdaki yazılara bakabilir.) – enderdedeagac.blogspot.com

Sözlerimize son vermeden önce, Yargıtay Başkanı’nın açış konuşmasından birkaç alıntı daha yapmak istiyoruz. Söz konusu konuşmaya göre “Yargı bağımsızlığı yargıcın onurudur. Bu onur, özlük haklarından, fiziki ve sosyal imkanlardan bağımsız olarak tek başına savunulur….” Biz bu cümleye “yargıcın sorumluluğu, onun onurunun ayrılmaz bir parçasıdır. Sorumluluğu olmayan yargıç, kendisine yargılama yetkisini devretmiş olan milletine hesap vermeyen yargıç hatalı bir yaşam tarzını seçmiştir.” cümlesini de eklemek isteriz. Zaten Yargıtay Başkanı da aynı görüşteki aynı konuşmada “Hukuk devletinin anayasa ile belirlenmiş meşru organları kurumsal olarak, yetki kullananlar ise kişisel olarak hesap verirler”  açıklamasına yer vermiştir.
Söz konusu konuşmada yer alan “yargı düzeni eleştiriye elbette açıktır. Hatta demokratik toplumun sorgulayıcı ve geliştirici araçlarından biri olarak eleştiriyi talep eder ve yararlı bulur. Ne var ki, özellikle siyasi kimlik taşıyan kurum temsilcilerinin yargıya ve yargıçlara yönelik hakarete, aşağılamaya varan, kabul edilemez ifade ve açıklamaları karşısında yargı kurumlarını sessiz kalması, bu açıklamaların haklılığını kabullenmesinden değil ortaya çıkacak polemiklerin yargının saygınlığı ile bağdaşmayacağı düşüncesinden kaynaklanmaktadır”. ifadesine aynen katılmaktayız. Ancak, herhalde fiziki ve mesleki yaş olarak sayın Başkandan daha yaşlı olduğumuzdan ötürü, daha fazla beklemeye sabrımızın olmadığını söylemek isteriz. Bu nedenle, öncelikle, yapıcı olmak koşulu ile, avukat, hakim ve savcı olarak kendimizi ve birbirimizi eleştirerek,  düzeltilmesi olanaklı, eleştiriye açık hususları gidermeliyiz. Böylece,  en azından bu konuşmanın konusunda olduğu gibi, birbiri ile çelişen, gerekçe içermeyen, yasa hükmü ile bağdaşmayan kararların önünü alarak, milletimizin bize ve mesleğimize olan saygısını arttırmalıyız. Böylece, toplumun bir kesiminde oluşan, yargıya güvenim yok, beni yargılamasına olanak vermem, düşüncesine son vermeliyiz.

Buraya kadar olan açıklamalarda, hakim olarak görev yapan meslektaşlarımıza ilişkin hataları dile getirdik. Halbuki bu durumun yaratılmasında bizlerinde affedilmez kabahatleri bulunmaktadır. Örneğin bazı avukat meslektaşlarım, geçim sıkıntısı yüzünden paten ve marka vekillerinin maaşlı avukatlığını üstlenmekte, bir kısmımız sigortacılık adı altında maddi ve manevi tazminat davaları takip eden kişilere ortak olmakta ya da maaşlı olarak çalışmaktadır.

Daha kötüsü, bazı meslektaşlarımız, kendi ekmek parası uğruna, bir başka meslektaşının işini alabilmek için, iş sahiplerine ücretsiz iş alacağını beyan etmektedir. Hatta bununla da kalmayarak, elinden iş aldığı kişiden davanın açılması, takibi konularında bilgi bile talep etmektedirler.

TBB ve barolar, pek çok yasanın çıkışında fikrini belirtmekle birlikte, factoring ya da varlık şirketlerinin icra konusundaki arkadaşlarımızın tüm iş hayatını felç ettiğini görmezden gelmektedir.

Arabuluculuk ve uzlaşma konularında ki yasal düzenlemelerin gerçekleştiğini dikkate alarak, bu düzenlemelerin içinde kendimize nasıl yer tutarız örneğin nasıl marka oluruz çalışmasını yapmak yerine yasadan hoşlanmadığımızı beyanla yetinip bu konudaki iş alanlarını da bir başkasına devredebileceğimizi hiç düşünmemekteyiz.

Özetlemek gerekirse, ekmek parası için yapılacak uğraşta, yargının kararlarını eleştirmenin yanı sıra kendi meslek odalarımızı özellikle TBB’ni ve kendimizi de eleştirmemiz gerektiğine inanmaktayım

Bu toplantıyı vesile sayarak, herkesten önce, ben, hakim, savcı, avukat ayrımı yapmaksızın tüm meslektaşlarıma inandığımı bu ekonomik sıkıntılardan hep birlikte kurtulacağımızı umduğumu dile getirir başta burada olanlar olmak üzere hepinize saygılarımı sunarım.

Bu konuşmanın yapıldığı tarihten sonra, bir meslektaşımdan Yargıtay 10 Hukuk Dairesi’ne ait iki karar daha geldi. Bunlardan 02.07.2012 gün ve 2012/616 E 2012/12934 K sayılı kararında dilekçe yazım ücreti alınması gerektiği hüküm altına alınırken, 20.09.2012 gün ve 2012/6442 E 2012/15563 K sayılı kararında maktu vekalet ücreti verilmesine ilişkin yerel mahkeme kararını bozmayarak 02.07.2012 günlü kararla çelişen bir karar vermiştir. Üstelik Yargıtay’ın bu iki kararı da Kayseri 3. İş Mahkemesi’nin kararı ile ilgilidir. Kayseri 3. İş Mahkemesi hakiminin bu çelişkili kararlardan sonra nasıl bir yol izleyeceğini gerçekten merak etmekteyim.

Bu iki karardaki çelişki sadece bununla da kalmamaktadır. Davalı lehine vekalet ücreti verilip verilmeyeceği konusunda da bu iki karar çelişmektedir. 20.09.2012 günlü kararda davacının davalı lehine vekalet ücreti verilmesine ilişkin temyiz istemlerini red eden Yargıtay 10 Hukuk Dairesi 2.7.2012 günlü kararında ise davacının bu yöndeki temyiz itirazlarını kabul ederek bir başka çelişkinin doğmasına neden olmuştur.

Ayrıca, söz konusu davalara ilişkin dosyalarda yer alan bilgilere göre, Sorgun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/239 karar sayılı kararına ilişkin onama kararı ve Ankara 8 İş Mahkemesi’nin 2008/347 karar sayılı kararı da bu çelişkiler yumağında yer alan kararlardır.

Benim bildiğim kadarıyla bu konuda, değişik mahkemelerde görülmekte olan ya da karara çıkmış 1000 civarında dava bulunmaktadır. Bunların hangisinde ne karar verileceğini ve Yargıtay daireleri arasındaki çelişkinin nasıl çözümleneceğini merak ediyorum.

Yazının internete konulacağı aşamada, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 24.9.2012 gün 2012/15191 Esas 2012/15969 Karar sayılı Onama kararı elimize geçmiştir. Bu kararda Yargıtay 10. Hukuk Dairesi yerel mahkeme tarafından verilen maktu ücreti onamıştır. Böylece baştan beri eleştirdiğimiz “dilekçe yazım ücreti” verilmesi yönündeki düşüncesinden en azından bu karar çerçevesinde ayrılmıştır. Bu karardan iki gün sonraki bir tarihi taşıyan yani 26.9.2012 tarihinde Yargıtay 21. Hukuk Dairesi tarafından verilen 2012/16489 Esas 2012/15700 Karar sayılı kararda da yerel mahkeme tarafından verilen maktu vekalet ücretine ilişkin karar onanmıştır. Dileriz Yargıtay bundan böyle de maktu ücrete ilişkin olan kararları benimser, daireler arasındaki çelişkiyi giderir, gerekirse Hukuk Genel Kurulu kararı alarak verilen kararların fiilen var hukuken yok karar olmasını önler.

Ankara Barosu tarafından gerçekleştirilen toplantıda, Sn. Av. Semih Güner’in katkısıyla 1989-1995 tarihleri arasındaki AAÜT’de seri davaların nasıl değerlendirileceğine ilişkin hüküm olduğunu, hatta seri dava açılması halinde ücretin 1/5 e kadar indirilebileceğinin tarifede yer aldığını öğrendim. Bu bilgi için teşekkür ederim. Olayı bu bilgi açısından tekrar değerlendirdiğimizde ise, tarifeyi hazırlayan kamu kurumunun yasaya uygun olarak hazırladığı AAÜT’de yer alan bu indirimli ücretin hakkaniyete uygun olmayacağını görerek dönmüş olduğu sonucuna varmaktayız.